FG Düsseldorf: Zum Bestehen einer Einkünfteerzielungsabsicht länger leerstehender Objekte

FG Düsseldorf, Urteil vom 27.9.2016 – 13 K 2850/13 E

Sachverhalt

Der Kläger kaufte mit notariellem Vertrag vom 23.11.1998 die Eigentumswohnung Nr. 11 das sog. Objekt „A“ in der B-Str. in C. Der Verkäufer sanierte die A in 1999 grundlegend und baute sie zu einer Wohnung um, bevor er sie zum 1.1.2000 auf den Kläger übertrug. Der Kläger, der Eigentümer dreier weiterer vermieteter Wohnungen im Haus B-Str. ist, vermietete die Wohnung seit Beginn des Jahres 2000. Seit 2004 traten zahlreiche gravierende Baumängel, wie die Durchfeuchtung der Fassade, auf. Die Hausverwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft B-Str. teilte dem Kläger im September 2005 mit, dass sich die Sanierungskosten auf ca. 22.000 € beliefen und der Kläger diese allein zu tragen habe. Der Kläger führte nach einer Rücksprache mit den Mietern zunächst keine Sanierung durch, weil zunächst deren Auszug abgewartet werden sollte. Nachdem im März 2007 wegen des schlechten baulichen Zustands der Wohnung das Bezirksamt …, Abteilung Bau- und Wohnungsaufsichtsamt (im Folgenden: Bezirksamt), eingeschritten war, ließ die Hausverwaltung im Auftrag des Klägers die Wohnung Nr. 11 von einem Sachverständigen untersuchen. Dieser stellte in seinem Untersuchungsbericht vom 11.7.2007 fest, dass die A massiv durchfeuchtet war und die Durchfeuchtung zu Schimmelbildung in der gesamten Wohnung geführt hatte. Die Mieter kündigten das Mietverhältnis und zogen zum 1.1.2008 aus der Wohnung aus, die seitdem leer steht.

Anlässlich einer Familienrechtsstreitigkeit vor dem Amtsgericht … wurde ein Sachverständiger mit der Erstellung eines Verkehrswertgutachtens u. a. für die Wohnung Nr. 11 beauftragt. Bei der Erstellung dieses Gutachtens stellte der Sachverständige fest, dass die A nicht auf den der Wohnungseigentümergemeinschaft B-Str. gehörenden Flurstücken 1 und 2 steht, sondern zum größten Teil auf dem Flurstück 3, das damals als Eigentum des Volkes im Grundbuch erfasst war. Dies teilte der Sachverständige dem Amtsgericht … mit Schreiben vom 22.11.2007 mit.

Die Hausverwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft schrieb daraufhin im März 2008 das Bezirksamt an und bat, den Sachverhalt zu prüfen und die Grundbuchsituation zu bereinigen. Anfang Juni 2008 antwortete das Bezirksamt, dass intern der Bereich Liegenschaften für Fragen von Vermögenszuordnungen verantwortlich und dieser gebeten worden sei, den Vorgang zu prüfen. Mit Schreiben vom 25.2.2009 und 8.7.2011 teilte das Bezirksamt mit, das Zuordnungsverfahren werde einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen und eine Nachfrage beim Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen habe ergeben, dass ein Zuordnungsbescheid von dort aufgrund der hohen Anzahl der noch offenen Anträge bislang noch nicht habe erlassen werden können.

Aufgrund eines Ersuchens des Bundesamts für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen wurde am 21.7.2011 das Land ... als Eigentümer des Flurstücks im Grundbuch eingetragen. Am 25.10.2012 wurde aufgrund Auflassung vom 2.5.2012 der D GmbH & Co. KG (im Folgenden: D) als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Ein Mitarbeiter des D hatte bereits im Juni 2012 mündlich gegenüber der Hausverwaltung in Aussicht gestellt, das Flurstück an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu verkaufen, dabei wurde ein noch nicht offiziell bestätigter Kaufpreis von ca. 13.000 € genannt. Der Kaufvertragsentwurf des D, der unter dem Vorbehalt der hausinternen Zustimmung stand, ging am 10.7.2013 bei der Hausverwaltung ein. Die Eigentümerversammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft sprach sich am 18.7.2013 grundsätzlich – vorgreiflich der Unbedenklichkeit einer juristischen Prüfung durch einen Rechtsanwalt – für den Erwerb des Flurstücks aus. Diese juristische Prüfung wurde Ende Juli 2013 und eine weitere Prüfung durch die Rechtsabteilung der Hausverwaltung im Oktober 2013 abgeschlossen.

In Schreiben an die Hausverwaltung vom 17.12.2013 und vom 5.2.2014 bemängelte der Kläger, dass – trotz einer Sachstandsanfrage seinerseits vom 13.11.2013 und eines Telefonats mit der Hausverwaltung am 12.12.2013 – der Abschluss des Kaufvertrags nicht weiter vorangetrieben worden sei. Am 5.3.2014 ging das Verkaufsangebot der Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Diesem stimmte sie am 21.3.2014 zu. Auch das Land ... erteilte seine Zustimmung zum Verkauf des Flurstücks. Nach zwei Erinnerungsschreiben an den D, übersandte dieser erneut am 11.11.2014 einen Kaufvertragsentwurf an die Hausverwaltung. Am 20.2.2015 ließ die Wohnungseigentümergemeinschaft den Kaufpreis beim Notar hinterlegen. Die Hausverwaltung erfuhr am 11.3.2015, dass für den Abschluss des Kaufvertrags inzwischen nicht mehr der D, sondern die E GmbH (E) zuständig geworden war. Die Wohnungseigentümergemeinschaft schloss am 2.7.2015 einen Grundstückskaufvertrag mit der E, wovon der Kläger im November 2015 Kenntnis erlangte. Nach Kontakt mit mehreren Fachleuten erteilte der Kläger am 27.11.2015 einem Unternehmer den Auftrag zur Sanierung der Wohnung Nr. 11. Die ursprüngliche Auftragssumme belief sich auf 35.522,11 €. Am 18.4.2016 wurde das Eigentum am Flurstück 3 zu Gunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft im Grundbuch eingetragen. Die Sanierung der A, die zunächst bereits im März 2016 abgeschlossen sein sollte, wird – wegen eines zwischenzeitlich festgestellten Frostschadens – nach den Angaben des Klägers voraussichtlich im November 2016 beendet werden. Ein Makler hat im September 2016 die Mietvermittlung des Objekts für einen voraussichtlichen Einzugstermin zum 1.12.2016 übernommen.

Im Rahmen der Einkommensteuererklärungen 2009 bis 2011 erklärte der Kläger aus dieser Wohnung Einnahmen von 120 € (2009) und von 0 € (2010 und 2011) sowie Werbungkosten von 13.136 € (2009), 17.069 € (2010) und 12.985 € (2011). Der Beklagte veranlagte den Kläger zunächst erklärungsgemäß unter Vorbehalt der Nachprüfung und setzte Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von -13.016 € (2009), -17.069 € (2010), -12.985 € (2011) an.

Der Beklagte führte ab März 2013 bei dem Kläger eine Betriebsprüfung für die Veranlagungszeiträume 2009 bis 2011 durch. Im Schlussbericht vom 17.4.2013 vertrat der Prüfer die Ansicht, dass die ursprünglich gegebene Vermietungsabsicht des Klägers entfallen sei. Nach der Rechtsprechung könne ein besonders lang andauernder Leerstand nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung dazu führen, dass eine vom Steuerpflichtigen aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht ohne sein Zutun oder Verschulden wegfalle. Dies sei im Einzelfall dann gegeben, wenn das maßgebliche (dem Grund nach betriebsbereite) Mietobjekt wegen fehlender Marktgängigkeit oder auf Grund anderweitiger Vermietungshindernisse in absehbarer Zeit nicht wieder vermietet werden könne. Dies dürfe umso mehr der Fall sein, wenn – wie hier – kein betriebsbereitesMietobjekt vorhanden sei. Wenn kein vermietbares Objekt vorhanden sei, könne auch keine sich hierauf beziehende Vermietungsabsicht bestanden haben.

Der Beklagte folgte den Feststellungen der Betriebsprüfung und erließ am 30.4.2013 entsprechend geänderte Einkommensteuerbescheide für die Veranlagungszeiträume 2009 bis 2011 (Streitjahre), mit denen er die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für die Wohnung Nr. 11 mit 120 € (2009) und 0 € (2010 und 2011) ansetzte.

Mit dem Einspruch machte der Kläger geltend, die Verluste aus Vermietung und Verpachtung seien anzuerkennen. Er habe seine Vermietungsabsicht nicht aufgegeben. Die notwendigen Sanierungsmaßnahmen hätte er bei klaren Eigentumsverhältnissen selbstverständlich vorgenommen, so dass eine Vermietung wieder stattgefunden hätte. Die lange Bearbeitungszeit des Bezirksamtes könne nicht zu seinen Lasten ausgelegt werden.

Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 24.7.2013 als unbegründet zurück. Er führte im Wesentlichen aus, der Kläger habe nichts unternommen, um eine Sanierung des Objekts und damit einen vermietbaren Zustand herbeizuführen. Dies lasse den Schluss zu, dass er einen Vermietungsentschluss wieder aufgegeben habe. Der Kläger habe selbst nach dem mündlichen Angebot des D an die Wohnungseigentümergemeinschaft und deren Bereitschaft zum Erwerb im Sommer 2012, keine vorbereitenden Maßnahmen ergriffen, die erkennbar darauf gerichtet gewesen seien, das Objekt in einen für eine Vermietung zu Wohnzwecken entsprechenden Zustand zu versetzen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 12.8.2013 Klage erhoben.

Er macht geltend, nach Erhalt des Untersuchungsberichts vom 11.7.2007 habe er damals den Entschluss gefasst, die Wohnung nach dem Auszug der Mieter zu sanieren. Aufgrund der Feststellungen des durch das Amtsgericht … bestellten Sachverständigen habe er aber dann entschieden, mit der Durchführung der Sanierung zu warten bis die Eigentumsverhältnisse geklärt seien und die Eigentümergemeinschaft auch Eigentümerin des Flurstücks 3 geworden sei. Damals – Anfang des Jahres 2008 – sei er davon ausgegangen, dass dieser Vorgang ca. ein Jahr dauern werde. Damit, dass es mehr als acht Jahre dauern würde, bis die Eigentümergemeinschaft auch Eigentümerin des Flurstücks 526 sei, habe er damals in keinem Fall gerechnet. Er selber habe – außer durch Nachfragen der Hausverwaltung beim Bezirksamt und beim D – keine Möglichkeit gehabt, den Vorgang zu beschleunigen. Er gehe nicht davon aus, dass eine – vom Beklagten erwähnte – Untätigkeitsklage den Vorgang beschleunigt, sondern dass diese zu einer Verhärtung der Fronten und einer noch längeren Verfahrensdauer geführt hätte. Es sei ihm vor Klärung der Eigentumsverhältnisse wirtschaftlich nicht zuzumuten gewesen, die umfangreichen und kostenintensiven Sanierungsmaßnahmen durchzuführen. Auch rechtlich sei er seiner Meinung nach an der Durchführung der Sanierung gehindert gewesen. Es habe die Gefahr bestanden, sich durch die Sanierung des Gebäudes auf fremden Grund und Boden gegenüber dem tatsächlichen Eigentümer schadensersatzpflichtig zu machen.

Der Kläger beantragt,

die Einkommensteuerbescheide 2009 bis 2011 vom 30.4.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24.7.2013 in der Weise zu ändern, dass die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für das Objekt B-Str. in C Wohnung Nr. 11 (A) um 13.136 € für 2009, 17.069 € für 2010 und 12.985 € für 2011 gemindert werden.

Der Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Er macht geltend, dadurch dass der Kläger die Sanierungstätigkeit erst habe wieder aufnehmen wollen, wenn die Eigentumsverhältnisse geklärt seien, sei die ursprünglich bestehende Vermietungsabsicht des Klägers zwischenzeitlich entfallen. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Kläger sich von dem Bezirksamt habe vier Jahre „hinhalten lassen“. Ein Dritter in der Person des Klägers, der an der Klärung seiner Eigentumsansprüche und der Vermeidung durch den Leerstand der Wohnung entstehender Vermögensschäden interessiert sei, hätte fachlichen (Rechts-)Rat eingeholt und eine Klage gegen das Bezirksamt wegen Untätigkeit in Erwägung gezogen. Da die Vermietungsabsicht zwischenzeitlich entfallen sei, könnten spätere Umstände, wie die vom Kläger inzwischen begonnene Sanierung und eine spätere Wiedervermietung, nur zu einer erneuten Aufnahme des zuvor aufgegebenen Vermietungsentschlusses führen, aber nicht im Sinne eines nachträglichen Beweisanzeichens eine in den Streitjahren fortbestehende Vermietungsabsicht belegen.

Aus den Gründen

I. Die Klage ist begründet.

Die Einkommensteuerbescheide 2009 bis 2011 vom 30.4.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24.7.2013 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Der Beklagte hat zu Unrecht die Aufwendungen für die A nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt. Der Kläger hat zur Überzeugung des Senats in den Streitjahren die erforderliche Einkünfteerzielungsabsicht gehabt.

1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der in den Streitjahren geltenden Fassung sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs --BFH--, vgl. z. B. BFH-Urteil vom 11.8.2010 IX R 3/10, Bundessteuerblatt –BStBl—II 2011, 166, unter II.3.a). Dies erfordert, dass der Steuerpflichtige die Absicht hat, auf Dauer aus der betreffenden Einkunftsart – wie hier § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG – einen Einnahmenüberschuss zu erzielen. Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietung von Wohnungen grundsätzlich davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, einen solchen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften (BFH-Urteil vom 20.7.2010 IX R 49/09, BStBl II 2010, 1038, unter II.1.a).

Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger auf Dauer angelegter Vermietung leersteht, sind grundsätzlich auch während der Zeit des Leerstands als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den ursprünglichen Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat (BFH-Urteil vom 11.12.2012 IX R 14/12, BStBl II 2013, 279, unter II.1.b). Für die Feststellung des Bestehens oder der Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht als innere Tatsache können äußere Umstände als Indiz herangezogen werden. Solche Umstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind in erster Linie ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen (BFH-Urteil vom 11.12.2012 IX R 14/12, BStBl II 2013, 279, unter II.1.c; BFH-Urteil vom 11.12.2012 IX R 41/11, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH --BFH/NV-- 2013, 626, unter II.1.).

Für die Feststellung des Bestehens einer Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich renovierungsbedürftiger – und deshalb länger leerstehender – Objekte können aber auch der zeitliche Zusammenhang zwischen Aufwendungen und späterer Vermietung, die Dauer der Renovierung zur Vorbereitung der Vermietung oder die (fehlende) Absehbarkeit, ob und ggf. wann die Räume im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung genutzt werden sollen, als Indizien herangezogen werden (BFH-Urteil vom 11.8.2010 IX R 3/10, BStBl II 2011, 166, unter II.3.b). Zudem hat der BFH (Urteil vom 20.7.2010, IX R 49/09, BStBl II 2010, 1038, unter II.1.a) hinsichtlich eines Objekts, für das, so wie es baulich gestaltet war, kein Markt bestand und die Immobilie deshalb nicht vermietbar war, entschieden, dass der Steuerpflichtige – wolle er seine fortbestehende Vermietungsabsicht belegen – zielgerichtet darauf hinwirken müsse, unter Umständen auch durch bauliche Umgestaltungen einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen. Bleibe er untätig und nehme den Leerstand auch künftig hin, spreche dieses Verhalten für die Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung sind auch spätere Tatsachen und Ereignisse zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 31.7.2007 IX R 30/05, BFH/NV 2008, 202, unter II.1.b).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass der Kläger in den Streitjahren hinsichtlich des Objekts A in der Absicht Einkünfte zu erzielen gehandelt hat und die geltend gemachten Aufwendungen als Werbungskosten abziehbar sind.

a) Aufgrund der dauerhaften Vermietung der Wohnung hat der Kläger bis zum Auszug der Mieter am 1.1.2008 – wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen – in Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt.

b) Der Kläger hat seine Absicht zur Einkünfteerzielung nach dem Auszug der Mieter nicht endgültig aufgegeben. Diese bestand auch in den Streitjahren fort.

Der Kläger hat zwar nicht zeitnah nach dem Auszug der Mieter mit der notwendigen Sanierung begonnen, um die Betriebsbereitschaft des Objekts wiederherzustellen. Er hat aber die ihm möglichen Bemühungen unternommen, um die der Sanierung entgegenstehenden wirtschaftlichen und – nach seiner Einschätzung – rechtlichen Hindernisse zu beseitigen. Er hat darauf hingewirkt, dass die Eigentümergemeinschaft das Eigentum an dem Flurstück erwarb. Er hatte – jedenfalls nach Ablauf einer von ihm für angemessen gehaltenen Bearbeitungszeit – dauerhaft Kontakt zu der Hausverwaltung und veranlasste diese zu regelmäßigen Sachstandsanfragen bei der jeweiligen gerade für die Bearbeitung der Eigentumsfrage zuständigen Behörde des Landes ... . Als der angestellte Hausverwalter den Abschluss des Kaufvertrags nicht weiter vorantrieb, bemängelte er dies in Schreiben an die Hausverwaltung vom 17.12.2013 und 05.02.2014. Außerdem erläuterte er den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft bei Eigentümerversammlungen sein Interesse, das Flurstück 3 zu erwerben, und erreichte eine vollumfängliche Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft zum Abschluss des Kaufvertrags.

Dies zeigt, dass sich der Kläger – anders als in dem vom Beklagten zitierten Fall des BFH im Urteil vom 13.1.2015 IX R 46/13 (BFH/NV 2015, 668) – nicht über Jahre hinweg hinsichtlich des Leerstands der Wohnung passiv verhalten hat, sondern das ihm als Teil einer Eigentümergemeinschaft Mögliche getan hat, um die Eigentumsfrage in seinem Sinne zu klären und sodann die Wohnung nach einer Sanierung wieder zu vermieten.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich weder aus der langen Bearbeitungsdauer der zuständigen Stellen des Landes ... noch aus der unterlassenen Untätigkeitsklage, dass der Kläger seine Einkünfteerzielungsabsicht aufgegeben hat. Um eine Verkürzung der Bearbeitungsdauer hatte der Kläger sich durch die o. a. Sachstandsanfragen bemüht. Hinsichtlich der Untätigkeitsklage teilt der Senat die Auffassung des Klägers, dass eine solche mit größter Wahrscheinlichkeit nicht zu einer Verkürzung, sondern zu einer Verlängerung der Verfahrensdauer geführt hätte.

Dass die Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers dauerhaft bestand, wird auch dadurch bestätigt, dass dieser sich unmittelbar, nachdem er vom Abschluss des Grundstückskaufvertrags zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und der E und damit vom Wegfall der wirtschaftlichen und – nach seiner Einschätzung – rechtlichen Hindernisse Kenntnis erlangt hatte, um die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft der A bemüht hat. Er hat noch im November 2015 einen Unternehmer mit den Sanierungsarbeiten beauftragt. Diese werden zügig durchgeführt und deren zeitnaher Abschluss ist zu erwarten. Außerdem hat der Kläger die notwendigen Vermietungsbemühungen unternommen. Er hat bereits vor Abschluss der Sanierungsarbeiten einen Makler beauftragt und für den Senat nachvollziehbar vorgetragen, dass aufgrund der guten Lage des Objekts B-Str. und der attraktiven Gartenlage der A in den nächsten Monaten mit einer Vermietung des Objekts zu rechnen ist.

II. Die festzusetzende Einkommensteuer ermittelt sich wie folgt:

Einkommensteuer 2009

Einkommensteuer 2010

Einkommensteuer 2011

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

IV. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.

V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

VI. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Die Frage, ob eine ursprüngliche vorhandene Einkünfteerzielungsabsicht auch dann entfallen ist, wenn zwar das Objekt wegen Unbewohnbarkeit leersteht und eine Sanierung wegen ungeklärter Eigentumsfragen (zunächst) nicht erfolgt, der Steuerpflichtige aber alles unternimmt, um die Eigentumsfrage in seinem Sinne zu klären, ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärt.