BAG: Widerruf einer Versorgungszusage - Rechtsmissbrauch

BAG, Urteil vom 13.11.2012 - 3 AZR 444/10

Leitsatz

1. Grobe Pflichtverletzungen, die ein Arbeitnehmer begangen hat, berechtigen den Arbeitgeber nur dann zum Widerruf der Versorgungszusage, wenn die Berufung des Arbeitnehmers auf das Versorgungsversprechen rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) ist.(Rn.30)

2. Dies kann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft nur durch Vertuschung schwerer Verfehlungen erschlichen hat. Das ist anzunehmen, wenn eine rechtzeitige Entdeckung derartiger Verfehlungen zur fristlosen Kündigung geführt hätte, bevor die Versorgungsanwartschaft unverfallbar wurde und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber durch die Vertuschung des Fehlverhaltens daran gehindert hat, noch vor Eintritt der Unverfallbarkeit zu kündigen.(Rn.47)

3. Der Rechtsmissbrauchseinwand kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch grobes Fehlverhalten einen nicht behebbaren, insbesondere durch Ersatzleistungen nicht wiedergutzumachenden schweren Schaden zugefügt hat.(Rn.35)

4. Stützt sich der Arbeitgeber auf die Verursachung eines Vermögensschadens durch den Arbeitnehmer, so kann er die Versorgungszusage nur dann widerrufen, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten in grober Weise verletzt und dem Arbeitgeber hierdurch einen existenzgefährdenden Schaden zugefügt hat.(Rn.35)

§ 242 BGB, § 1 BetrAVG, § 249 BGB, § 394 S 1 BGB, § 256 Abs 1 ZPO ... mehr

Sachverhalt

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die dem vormaligen Kläger erteilte Versorgungszusage wirksam widerrufen hat.

Der am 25. Dezember 1942 geborene vormalige Kläger S (im Folgenden: vormaliger Kläger) wurde zum 1. Januar 1973 von der M M GmbH in Köln (später M GmbH) als Leiter des Kundendienstes Deutschland eingestellt. Mit Wirkung zum 29. Oktober 1975 wurde ihm Prokura erteilt. Seit dem 1. September 1982 war er als Technischer Direktor Deutschland auch Mitglied der Geschäftsleitung. Zum 1. Januar 1989 wurde sein Verantwortungsbereich um den Bereich Logistik (Lager und Versand) vergrößert. Anfang 1991 wurde die R GmbH & Co. KG, Solingen, in den Konzern integriert, dem die M GmbH angehörte. Der vormalige Kläger übernahm zusätzlich die Leitung des Kundendienstes dieses Unternehmens in Solingen. Im Jahr 1997 verlagerte die M GmbH ihren Sitz von Köln nach Solingen. Sie wurde 1999 mit der K GmbH & Co. KG verschmolzen und in K GmbH, die Beklagte, umbenannt. Seit dem 28. März 2000 war der vormalige Kläger nicht mehr verantwortlich für den Bereich Technik, ab Februar 2001 wurde er freigestellt. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem vormaligen Kläger endete am 31. Dezember 2001. Der vormalige Kläger schied im Rahmen einer Restrukturierungsmaßnahme aus.

Mit Wirkung zum 1. Januar 1985 hatte die M GmbH dem vormaligen Kläger eine Pensionszusage erteilt. In der hierüber erstellten „Pensionsurkunde für Herrn S" heißt es ua.:

„II Art und Umfang der Versorgungsleistung

1.1 Die Alterspension wird gewährt nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen nach Vollendung des 63. Lebensjahres.

1.2 Die Alterspension beträgt 40 % der beim Ausscheiden erreichten pensionsberechtigten Bezüge. Hierunter wird das vertragliche Festgehalt verstanden, ausgenommen davon sind Sonderzahlungen wie Tantiemen, Gratifikationen, Provisionen und ähnliche Vergütungen.

1.3 Im Falle des Ausscheidens vor Vollendung des 63. Lebensjahres entsteht ein Anspruch auf Alterspension nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung.

3.  Hinterbliebenenversorgung

3.1. Eine Witwenpension wird nach dem Tode des Zusageempfängers seiner ihn überlebenden Ehefrau auf Lebenszeit gewährt, wenn die Ehe vor Eintritt des Versorgungsfalles geschlossen wurde und bis zum Tode bestanden hat.

3.2. Die Witwenpension beträgt 60 % der beim Tode erreichten Anwartschaft auf Invalidenpension oder der beim Tode gezahlten Pensionsansprüche.

3.4. Eine Waisenpension erhalten nach dem Tode des Zusageempfängers seine ehelichen oder vor Eintritt des Versorgungsfalles diesen gleichgestellte Kinder jeweils bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres; darüberhinaus, solange sich die Kinder jeweils noch in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen außerstande sind, sich selbst zu unterhalten, längstens jedoch jeweils bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres.

3.5. Die Waisenpension beträgt für jede Waise 20 % der beim Tode erreichten Anwartschaft auf Invalidenpension oder der beim Tode gezahlten Pension. Vollwaisen erhalten das Doppelte der Pension von Halbwaisen.

7. Vorbehalte

7.1. Die Inhaber dieser Urkunde bzw. der Empfänger von Versorgungsleistungen ist zum Wohlverhalten gegenüber unserem Unternehmen verpflichtet. Das Unternehmen ist berechtigt, die Zahlung der Versorgungsleistungen einzustellen oder die Anwartschaft auf Versorgungsleistungen zu widerrufen, wenn der Inhaber dieser Urkunde bzw. der Empfänger von Versorgungsleistungen Handlungen begeht, die in grober Weise gegen Treu und Glauben verstoßen oder zu einer fristlosen Entlassung berechtigen würden.

Mit Schreiben vom 14. November 2005 widerrief die Beklagte „gemäß Punkt 7.1 der Pensionsurkunde" die Anwartschaft des vormaligen Klägers auf Versorgungsleistungen aus der Pensionsurkunde.

Die Beklagte stützt den Widerruf darauf, der vormalige Kläger habe seine vertraglichen Pflichten ua. im Zusammenhang mit den von ihr als „Rollkarte machen" und „h" bezeichneten Vorgängen über Jahre hinweg in grober Weise verletzt und ihr dadurch einen erheblichen Schaden zugefügt.

Die M GmbH verkaufte, ebenso wie die Beklagte, Haushaltsgeräte, die ihr von der französischen Muttergesellschaft geliefert wurden. Wurden Geräte wegen eines Defekts vom Käufer oder Händler an die M GmbH zurückgesandt (sog. Retouren), übernahmen Arbeitnehmer im Zuständigkeitsbereich des vormaligen Klägers, soweit möglich, die Aufarbeitung. Nach der Aufarbeitung wurden die Geräte als A-Geräte (verkaufsfähige Neugeräte) oder B-Geräte klassifiziert. In erster Linie entschied der vormalige Kläger darüber, ob ein Gerät der Kategorie A oder B zugeordnet wurde. Falls er verhindert war, erledigten dies andere Arbeitnehmer. Es existierte ein A-Lager für die A-Geräte und ein B-Lager für die B-Geräte.

Der vormalige Kläger und die Mitarbeiterin der Rechtsvorgängerin der Beklagten Mü waren Mitglied des Reitvereins „Kloster We". Dessen Vorsitzender war Sc, der ua. einen Pferdeausbildungsbetrieb unterhielt. Zwischen dem vormaligen Kläger und Sc bestanden vertragliche Beziehungen über den Kauf, die Ausbildung und den Verkauf von Pferden. Sc war auch Kunde der M GmbH. Er kaufte dort Staubsauger, die er zu Pferdeputzgeräten umbaute.

Ausweislich von Rechnungen, die unter dem Briefkopf des Sc erstellt wurden, lieferte dieser den Industrievertretungen Ma aufgrund verschiedener Bestellungen aus den Jahren 1984 und 1985 insgesamt 31 Paletten Elektrogeräte zu einem Gesamtpreis von 38.550,99 DM. Unter demselben Briefkopf wurden eine Rechnung an die Firma D vom 18. November 1986 über die Lieferung von Mikrowellengeräten und eine Rechnung an die A AG vom 1. Juli 1987 über die Lieferung einer Partie elektrischer Geräte ausgestellt.

Die M GmbH leistete ab Ende der 80er-Jahre bis Ende des Jahres 1999 Zahlungen an W und K H, die unter der Bezeichnung „ha" ein Geschäft für Sportartikelherstellung und Kunststoffverarbeitung betrieben. Diese hatten der M GmbH die Lieferung von Folienetiketten, Stabilisierungseinlagen, Kantenschutzeinlagen, Kantenschlussstreifen und die Erbringung anderer Leistungen in Rechnung gestellt. Die Eheleute H hatten die in Rechnung gestellten Leistungen nicht selbst erbracht. Auf Veranlassung des vormaligen Klägers erhielten sie zunächst Rechnungen des Sc und ab einem späteren Zeitpunkt, zumindest ab 1994, Rechnungen des St, der einen Service-Dienst betrieb. Der vormalige Kläger hatte in diesem Zusammenhang - ohne die Geschäftsleitung der M GmbH hierüber informiert zu haben - mit W H vereinbart, dass die M GmbH an die Eheleute H um bis zu 15 % mehr zahlt als diesen von Sc und St in Rechnung gestellt worden war. Nach Erhalt der Rechnungen der Eheleute H zeichnete der vormalige Kläger diese als „sachlich richtig" ab und leitete sie an die Finanzabteilung zur Zahlung weiter.

Am 22. Oktober 2004 ließ Sc von einem Notar eine eidesstattliche Versicherung beurkunden, in der er erklärte, die Rechnungen, die er auf Aufforderung des vormaligen Klägers an die Firma ha ausgestellt habe, seien fingiert gewesen, dh. die darin aufgeführten Leistungen und Lieferungen seien nicht von ihm erbracht worden.

Mit der am 2. Januar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der vormalige Kläger gegen den Widerruf der Versorgungszusage gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, der Widerruf sei unzulässig. Er habe weder seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt noch der Beklagten oder ihrer Rechtsvorgängerin erheblichen Schaden zugefügt.

Er habe Geräte, die wegen eines Defekts entweder von den Endverbrauchern oder den Handelspartnern an die M GmbH zurückgeschickt worden seien, nach ihrer Aufarbeitung in der Werkstatt nicht willkürlich als A- oder B-Ware qualifiziert. Im B-Lager hätten sich technisch funktionierende Geräte befunden, die als Austauschgeräte, Ersatzteilreserve, Präsentationsgeräte, Testgeräte und Kulanzgeräte genutzt worden seien. Diese Geräte seien mit Beleg verkauft oder als Ersatzgeräte für Kundenforderungen aus Garantieansprüchen genutzt worden. Alle Geräte seien nach Stückzahl erfasst worden. Gebrauchte oder beschädigte Geräte habe die Beklagte als Schrottgeräte deklariert und - verbunden mit hohen Kosten - „entsorgen" lassen. Auch Sc habe Austauschgeräte erhalten. Im Zusammenhang mit dessen Käufen bei der M GmbH habe er diesem weder Weisungen erteilt noch von ihm Zahlungen erhalten. Die in den Rechnungen an die Industrievertretungen Ma und andere Unternehmen genannte Ware habe Sc bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten gekauft.

Sc habe auch Umrüstungstätigkeiten für die M GmbH ausgeführt. Die Rechnungsstellung über die Firma ha sei in Absprache mit der Geschäftsführung erfolgt, da diese Wert darauf gelegt habe, nur einen Ansprechpartner im Rahmen der vertraglichen Beziehungen zu haben und sie zudem zB im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche auf einer renommierten Fachfirma als Vertragspartnerin bestanden habe. W H habe aufgrund seines großen Fachwissens in der Kunststofftechnik auch wertvolle (Entwicklungs-)Hilfen gegeben. Der Preisaufschlag für die Entwicklungsarbeit und die übernommene Gewährleistung sei angemessen gewesen, der Einkaufspreis hinsichtlich der gelieferten Teile habe um ca. 50 % unter den Preisen gelegen, die bei industrieller Fertigung angefallen wären. Später habe die Firma St die Umrüstungsarbeiten übernommen, weil Sc sein Einzelhandelsgeschäft aufgegeben und nur noch Pferde ausgebildet habe. Die Preisvereinbarung mit den Eheleuten H habe im Rahmen seiner Zuständigkeit gelegen und nicht der Zustimmung der Geschäftsleitung bedurft.

Der vormalige Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass der von der Beklagten mit Schreiben vom 14. November 2005 erklärte Widerruf der Anwartschaft auf Versorgungsleistungen aus dem Vertrag über die Pensionszusage vom 1. Januar 1985 unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, zum Widerruf der Pensionszusage berechtigt gewesen zu sein.

Ab dem Jahr 1979 habe der vormalige Kläger gemeinschaftlich handelnd mit Sc ihre Rechtsvorgängerin mittels des Systems „Rollkarte machen" erheblich geschädigt. Der Schaden habe jährlich mindestens 1.000.000,00 DM betragen. Die von Kunden oder Händlern an die M GmbH zurückgesandten Waren seien zunächst im sog. Retourenbestand gebucht worden. Je nach Zustand sei entweder eine Umbuchung in das Verkaufslager oder auf ein sog. Schrottkonto erfolgt. Der vormalige Kläger habe aufgearbeitete Ware, die tatsächlich „A-Qualität" gehabt habe, als „B-Ware" qualifiziert. Die nach der Aufarbeitung vom vormaligen Kläger mit „B" gekennzeichneten Geräte seien demnach buchmäßig, obwohl sie nicht Schrott gewesen seien, als Schrott erfasst worden. Seit Beginn der 80er-Jahre sei regelmäßig zum Ende einer Woche ein mit „Sc" beschrifteter Pferdetransporter bei der M GmbH erschienen. Mit diesem Fahrzeug seien die vom vormaligen Kläger als „B-Ware" erfassten Gegenstände abtransportiert worden. Dies ergebe sich daraus, dass die „B-Ware" am Folgetag bzw. am Montag der folgenden Woche nicht mehr vorhanden oder jedenfalls in ihrem Umfang sichtbar reduziert gewesen sei. Der vormalige Kläger habe die von ihm aussortierten B-Geräte mit Hilfe des Sc auf eigene Rechnung verkauft. Sc habe die Rechnungen an die Industrievertretungen Ma und andere Unternehmen auf Weisung des vormaligen Klägers ausgestellt. Aus einzelnen Rechnungen ergebe sich, dass der vormalige Kläger selbst handschriftlich die zu liefernden Geräte aufgelistet habe. Die Bezahlung der Rechnungen sei auf ein Konto erfolgt, das Sc auf den Namen eines Mitarbeiters eingerichtet habe. Von dort aus seien die Beträge auf das Konto der Mutter der Mitarbeiterin Mü weitergeleitet worden. Ihre Rechtsvorgängerin habe mit Sc nur insoweit in Geschäftsverbindung gestanden, als sie ihm Staubsauger und Ersatzteile für Staubsauger geliefert habe.

Auch im Zusammenhang mit dem Vorgang „ha" habe der vormalige Kläger ihre Rechtsvorgängerin erheblich geschädigt. Auf Veranlassung des vormaligen Klägers seien ihrer Rechtsvorgängerin fingierte Rechnungen über nicht erbrachte Leistungen gestellt worden, die der vormalige Kläger zur Bezahlung freigegeben habe. Die Zahlungen seien abzüglich einer Marge von zuletzt 15 % für den Rechnungssteller H letztlich - überwiegend über die Mitarbeiterin Mü - dem vormaligen Kläger zugeflossen. Hierdurch sei ein Schaden iHv. 973.394,80 Euro entstanden.

Die von den Eheleuten H in Rechnung gestellten Leistungen seien tatsächlich nicht erbracht worden. Eine Notwendigkeit zu Umrüstungen habe nicht bestanden. Da weder Angebots- noch Auftragsschreiben aufzufinden seien, habe es dem vormaligen Kläger oblegen, seine Darlegungen zu den behaupteten Umrüstungsarbeiten zu substantiieren. Dies sei nicht geschehen. Soweit er beispielhaft Umrüstungsarbeiten behauptet habe, seien diese nicht mit Hilfe der Materiallieferungen des S oder der Firma ha vorgenommen worden. Die Erhöhung des Rechnungsbetrags um 15 % sei im Übrigen unangemessen. Handelsüblich sei nur ein Aufschlag von maximal 3 % des Rechnungsbetrags.

Das Arbeitsgericht hat die Klage nach uneidlicher Vernehmung von W H, Sc, St, N, P und Kr als Zeugen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr nach uneidlicher Vernehmung des B und des Sc als Zeugen stattgegeben und die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage ohne weitere Beweisaufnahme erneut stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren nach Klageabweisung weiter. Während des Revisionsverfahrens ist der vormalige Kläger am 16. Juni 2011 verstorben. Er wurde von seiner Ehefrau, der nunmehrigen Klägerin zu 1. sowie von seinen Kindern, dem nunmehrigen Kläger zu 2. und Frau Ba beerbt. Frau Ba ist am 16. August 2012 verstorben und wurde von ihrem Ehemann, dem nunmehrigen Kläger zu 3. sowie ihren Kindern, den nunmehrigen Klägern zu 4. bis 8. beerbt. Der Rechtsstreit wird von den Erben fortgeführt. Diese beantragen die Zurückweisung der Revision.

Aus den Gründen

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Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann der Klage nicht stattgegeben werden. Ob die zulässige Klage begründet ist, kann der Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

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A. Die Klage ist zulässig.

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I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung. Diese ergibt, dass der vormalige Kläger trotz des auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Widerrufs der Versorgungszusage gerichteten Wortlauts des Klageantrags die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei Eintritt des Versorgungsfalls „Alter" an ihn und bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod" an seine Hinterbliebenen die mit der Versorgungszusage ihrer Rechtsvorgängerin vom 1. Januar 1985 zugesagten Versorgungsleistungen zu erbringen. In diesem Sinne hat auch das Landesarbeitsgericht das Klagebegehren verstanden. Dem sind weder der vormalige Kläger noch seine Erben, die nunmehrigen Kläger, entgegengetreten.

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1. Klageanträge sind der Auslegung durch das Revisionsgericht zugänglich. Dabei sind die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) heranzuziehen (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften. Das Gericht hat vielmehr den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Im Zweifel ist das gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. nur BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 568/09 - Rn. 25; BGH 12. Februar 2003 - XII ZR 324/98 - zu II 1 a der Gründe mwN, WM 2003, 1919).

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2. Danach ist das Begehren des vormaligen Klägers auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei Eintritt des Versorgungsfalls an ihn bzw. seine Hinterbliebenen die in der Versorgungszusage ihrer Rechtsvorgängerin vom 1. Januar 1985 zugesagten Versorgungsleistungen zu erbringen. Dem vormaligen Kläger ging es um den Erhalt seiner Anwartschaften und damit um den Erhalt des Rentenstammrechts, aus dem bei Eintritt des Versorgungsfalls die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der versprochenen Betriebsrente folgt. Ein Festhalten an dem buchstäblichen Wortlaut des Antrags wäre nach den Maßstäben der Rechtsordnung nicht vernünftig gewesen. Da die Wirksamkeit des Widerrufs kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist und deshalb nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann, hätte der vormalige Kläger sein wahres Begehren mit dem von ihm ausdrücklich formulierten Antrag nicht zulässig verfolgen können.

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II. In dieser Auslegung ist der Feststellungsantrag zulässig. Für ihn besteht insbesondere das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse.

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1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Vorliegend geht es um die Frage, ob die Beklagte verpflichtet war bzw. ist, an den vormaligen Kläger bzw. seine Hinterbliebenen bei Eintritt des Versorgungsfalls die versprochenen Versorgungsleistungen zu erbringen. Damit ging es bei Klageerhebung um die Klärung eines gegenwärtigen bzw. zukünftigen Rechtsverhältnisses.

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2. Der vormalige Kläger hatte auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten. Diese hatte mit dem Widerruf ihre Verpflichtung zur Leistung im Versorgungsfall in Abrede gestellt. Zwar war der Versorgungsfall „Alter" für den vormaligen Kläger mit Vollendung des 63. Lebensjahres am 25. Dezember 2005 eingetreten; er konnte nach der Pensionszusage bereits ab dem 1. Januar 2006 Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beanspruchen. Gleichwohl konnte der vormalige Kläger nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Die Feststellungsklage ist dann zulässig, wenn auf diesem Weg eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. BAG 27. Mai 2008 - 3 AZR 893/06 - Rn. 24) und das angestrebte Urteil mit seiner lediglich grundsätzlich klärenden, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (BAG 16. November 2011 - 4 AZR 872/09 - Rn. 19). So liegt der Fall hier. Vor dem Hintergrund der eindeutigen, in der Pensionszusage getroffenen Regelung zur Höhe der zu beanspruchenden Betriebsrente war nicht zu erwarten, dass es zu einem Streit der Parteien über die Höhe der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung kommen würde. Damit stand die grundsätzliche Frage im Mittelpunkt, ob die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet war bzw. ist, bei Eintritt des Versorgungsfalls an den vormaligen Kläger bzw. seine Hinterbliebenen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu erbringen.

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3. Das für den Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO, das als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein muss (vgl. etwa BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 25, BAGE 131, 176), ist nicht dadurch entfallen, dass der vormalige Kläger am 16. Juni 2011 verstorben ist und der Prozess nunmehr durch seine Erben fortgeführt wird. Diese haben als Erben des vormaligen Klägers ein Interesse an alsbaldiger Feststellung des Rechtsverhältnisses, weil sich hieraus Folgen für die Gegenwart und für die Zukunft ergeben (vgl. BAG 23. April 1997 - 5 AZR 727/95 - zu 2 der Gründe, BAGE 85, 347; 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13). Das vorliegende Verfahren dient der Klärung der Frage, ob den nunmehrigen Klägern als Erben des vormaligen Klägers Ansprüche auf rückständige Betriebsrente für die Zeit ab Eintritt des Versorgungsfalls (Vollendung des 63. Lebensjahres durch den vormaligen Kläger am 25. Dezember 2005; Leistungsbeginn am 1. Januar 2006) bis zu dessen Tod am 16. Juni 2011 zustehen. Auch hier ist nicht zu erwarten, dass es über die Höhe der zu zahlenden Betriebsrente zum Streit zwischen den Parteien kommen wird, so dass auch die nunmehrigen Kläger nicht auf den Vorrang der Leistungsklage zu verweisen sind. Für die Klägerin zu 1. kommt hinzu, dass sie als Hinterbliebene erkennbar die Voraussetzungen der Pensionszusage für den Bezug einer Hinterbliebenenversorgung erfüllt, dieser Anspruch auf dem Rentenstammrecht beruht (vgl. BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu I 4 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13) und sie deshalb ein besonderes Interesse an der Klärung der Frage hat, ob die Beklagte bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod" ihr dem Grunde nach eine Hinterbliebenenversorgung schuldet.

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B. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Klage begründet ist. Zwar hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, die Beklagte könne den Widerruf der dem vormaligen Kläger erteilten Versorgungszusage nicht darauf stützen, dieser habe seine Stellung im Unternehmen dazu missbraucht, die Beklagte in erheblichem Umfang zu schädigen. Ob der Widerruf der Versorgungszusage berechtigt war, weil der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft erschlichen hatte, kann aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Hierzu wird das Landesarbeitsgericht weitere Feststellungen zu treffen haben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

30

I. Die Beklagte kann die Erbringung von Versorgungsleistungen aus der von ihrer Rechtsvorgängerin erteilten Versorgungszusage nicht mit der Begründung verweigern, der vormalige Kläger habe ihr oder ihrer Rechtsvorgängerin durch grobe Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten erhebliche Vermögensschäden zugefügt. Grobe Pflichtverletzungen, die ein Versorgungsberechtigter begangen hat, berechtigen den Arbeitgeber nur dann zum Widerruf der Versorgungszusage, wenn die Berufung des Versorgungsberechtigten auf die Versorgungszusage dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt ist. Stützt sich der Arbeitgeber - wie hier - auf die Verursachung eines Vermögensschadens durch den Arbeitnehmer, so kann er die Versorgungszusage nur dann widerrufen, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten in grober Weise verletzt und ihm hierdurch einen existenzgefährdenden Schaden zugefügt hat. Nur dann ist die Berufung des Arbeitnehmers auf die Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich. Führen die vom Arbeitnehmer verursachten Vermögensschäden hingegen nicht zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage des Arbeitgebers, sind dessen Interessen mit der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, hinreichend gewahrt.

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1. Die Beklagte kann sich - trotz der unter Punkt 7.1. der Pensionsurkunde getroffenen Vereinbarung - von dem dem vormaligen Kläger von ihrer Rechtsvorgängerin gegebenen Versorgungsversprechen nur dann im Wege des Widerrufs lösen, wenn die Berufung des vormaligen Klägers auf die Versorgungszusage dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt ist (vgl. etwa BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13; 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 3. April 1990 - 3 AZR 211/89 - zu II 1 der Gründe, BAGE 64, 298; 11. Mai 1982 - 3 AZR 1239/79 - zu 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 4 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 23; BGH 17. Dezember 2001 - II ZR 222/99 - NZA 2002, 511). Dies folgt aus dem Entgeltcharakter der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung.

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Leistungen der betrieblichen Altersversorgung haben sowohl Versorgungs- als auch Entgeltcharakter (vgl. BVerfG 29. Februar 2012 - 1 BvR 2378/10 - Rn. 56, NZA 2012, 788; 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - Rn. 107, BVerfGE 124, 199; 28. Juni 2000 - 1 BvR 387/00 - zu II 2 b (1) der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 5). Betriebliche Altersversorgung ist auch Entgelt des Arbeitnehmers, das dieser als Gegenleistung für die im Arbeitsverhältnis erbrachte Betriebszugehörigkeit erhält (BVerfG 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 33, NVwZ 2012, 1535; 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - aaO; 28. Juni 2000 - 1 BvR 387/00 - aaO; BAG 8. Februar 1983 - 3 AZR 10/81 - zu II der Gründe, BAGE 41, 338; BGH 19. Dezember 1983 - II ZR 71/83 - zu II 1 der Gründe, NJW 1984, 1529). Aufgrund des Entgeltcharakters kann die betriebliche Altersversorgung nicht bereits dann verweigert werden, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen erheblichen Vermögensschaden zugefügt hat. In einem solchen Fall kann sich der Arbeitgeber auch nicht ohne weiteres von der Zahlung der vereinbarten Vergütung befreien. Er kann den Arbeitnehmer vielmehr nur auf Schadensersatz in Anspruch nehmen und ggf. gegenüber den Vergütungsansprüchen des Arbeitnehmers aufrechnen. Entsprechendes gilt wegen des Entgeltcharakters der betrieblichen Altersversorgung grundsätzlich auch für die versprochenen Versorgungsleistungen. Anders verhält es sich im Fall der Berufung des Arbeitgebers auf die Verursachung eines Vermögensschadens durch den Arbeitnehmer nur dann, wenn die Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu einer Existenzgefährdung des Arbeitgebers geführt haben. Dann ist das Versorgungsverlangen des Arbeitnehmers rechtsmissbräuchlich. Führen vom Arbeitnehmer durch pflichtwidriges Verhalten verursachte Vermögensschäden hingegen nicht zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage des Arbeitgebers, sind die Interessen des Arbeitgebers mit der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, hinreichend gewahrt.

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a) Der Widerruf einer Versorgungszusage dient nicht dazu, auf einfachem und schnellem Wege einen Schadensersatzanspruch zu befriedigen. Vielmehr ist der Arbeitgeber insoweit auf die gesetzlichen Möglichkeiten verwiesen, wobei insbesondere mitwirkendes Verschulden, beschränkte Arbeitnehmerhaftung und der Pfändungsschutz zu berücksichtigen sind (BAG 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 18. September 1984 - 3 AZR 248/82 - zu 1 der Gründe; 8. Februar 1983 - 3 AZR 463/80 - zu 1 der Gründe, BAGE 41, 333).

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b) Die vorrangige Verweisung des Arbeitgebers auf die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, trägt auch dem Grundsatz des § 249 BGB Rechnung, wonach verursachter Schaden und Ersatzleistung einander entsprechen müssen und der Arbeitgeber deshalb nur verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung des Arbeitnehmers unterblieben wäre. Der Arbeitgeber darf sich über den Widerruf der Versorgungszusage grundsätzlich keine Ersatzleistungen verschaffen, die er als Schadensersatz nicht beanspruchen könnte. Bei der Verweigerung von Versorgungsleistungen darf der vom Arbeitnehmer verursachte Schaden deshalb nicht hinter dem Wert der Versorgungszusage zurückbleiben. Der Wert einer Versorgungszusage kann im Einzelfall jedoch nur dann genau ermittelt werden, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Leistungen der betrieblichen Altersversorgung als Kapitalleistung zugesagt hat. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer hingegen - was regelmäßig der Fall ist - laufende Betriebsrentenleistungen versprochen, lässt sich der Wert der Versorgungszusage exakt erst dann bestimmen, wenn der Arbeitgeber sämtliche Verpflichtungen aus der Ruhegeldzusage erfüllt hat.

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c) Der Arbeitgeber ist allerdings dann nicht auf die Möglichkeit verwiesen, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen nicht behebbaren, insbesondere durch Ersatzleistungen nicht wiedergutzumachenden schweren Schaden zugefügt hat (BAG 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 c der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 24. April 1990 - 3 AZR 497/88 - zu II 2 a der Gründe, ZIP 1990, 1615; 3. April 1990 - 3 AZR 211/89 - zu II 1 der Gründe, BAGE 64, 298; vgl. auch BGH 25. November 1996 - II ZR 118/95 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 12; 22. Juni 1981 - II ZR 146/80 - zu 3 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 3). In einem solchen Fall kann der Rechtsmissbrauchseinwand gerechtfertigt sein. Das setzt bei einem Vermögensschaden allerdings eine existenzgefährdende Schädigung voraus (vgl. BAG 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 a der Gründe, aaO; 24. April 1990 - 3 AZR 497/88 - aaO; 16. Juni 1980 - 3 AZR 137/79 - zu I 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 2 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 85). Hat der Arbeitnehmer die wirtschaftliche Grundlage des Arbeitgebers gefährdet, hat er durch sein eigenes Verhalten die Gefahr heraufbeschworen, dass seine Betriebsrente nicht gezahlt werden kann. Deshalb kann er nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verlangen, dass der Arbeitgeber dennoch seine Betriebsrentenansprüche erfüllt. In einem solchen Fall ist die Grenze überschritten, bis zu der auch ein pflichtwidrig Handelnder, ohne sich dem Einwand des Rechtsmissbrauchs auszusetzen, das ihm gegebene Versprechen einfordern kann (vgl. BGH 18. Juni 2007 - II ZR 89/06 - Rn. 18, VersR 2007, 1438; 11. März 2002 - II ZR 5/00 - DB 2002, 1207; 17. Dezember 2001 - II ZR 222/99 - NZA 2002, 511; 13. Dezember 1999 - II ZR 152/98 - zu III der Gründe, ZIP 2000, 380; 25. November 1996 - II ZR 118/95 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 12; 19. Dezember 1983 - II ZR 71/83 - zu II 1 der Gründe, NJW 1984, 1529).

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d) Führen die vom Arbeitnehmer verursachten Vermögensschäden hingegen nicht zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage des Arbeitgebers, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht den Rechtsmissbrauchseinwand entgegenhalten.

37

aa) Dies gilt unabhängig von der Größe und Finanzkraft des Arbeitgebers und auch unabhängig davon, ob die Vollstreckung aus einem Schadensersatztitel von vornherein aussichtslos erscheint, etwa weil der Arbeitnehmer vermögenslos ist. Ob die Berufung des Arbeitnehmers auf die ihm erteilte Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich ist, hängt weder von der Finanzkraft des Unternehmens noch von der Vermögenssituation des Arbeitnehmers ab.

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bb) Eine andere Bewertung ist auch dann nicht geboten, wenn die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nicht zum Tragen kommen, ein mitwirkendes Verschulden des Arbeitgebers von vornherein ausscheidet und ohne weiteres erkennbar ist, dass der angerichtete Schaden der Höhe nach den Barwert der Versorgungsanwartschaften (ggf. zzgl. eines Risikoaufschlags für eine längere Lebensdauer) deutlich übersteigt. Auch in diesem Fall sind die Interessen des Arbeitgebers mit der Möglichkeit, den Arbeitnehmer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, hinreichend gewahrt. Über Schwierigkeiten bei der Berechnung und dem Nachweis eines Schadens hilft dem Arbeitgeber ggf. eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinweg. Zudem kann er ab Eintritt des Versorgungsfalls gegenüber dem Betriebsrentenanspruch des Arbeitnehmers aufrechnen und auf diesem Weg seine Schadensersatzforderung nahezu vollständig in Höhe des Wertes der Versorgungszusage realisieren.

39

(1) Zwar kann der Arbeitgeber gegen Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung eines Versorgungsempfängers nach Maßgabe des § 394 Satz 1 BGB grundsätzlich nur insoweit wirksam aufrechnen, als die Betriebsrentenansprüche der Pfändung unterworfen sind. Da es sich bei diesen Ansprüchen um Arbeitseinkommen iSv. § 850 Abs. 2 ZPO handelt, ist die Aufrechnungsmöglichkeit im Grundsatz beschränkt. Allerdings ist die Berufung auf das Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB nach dem Grundsatz des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber gegen eine Lohn- oder Ruhegehaltsforderung mit einer Schadensersatzforderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des früheren Arbeitnehmers aufrechnen will (vgl. ausführlich dazu BAG 18. März 1997 - 3 AZR 756/95 - zu III 2 der Gründe, BAGE 85, 274). In einem solchen Fall ist dem Versorgungsberechtigten lediglich das Existenzminimum zu belassen. Bei dessen Ermittlung ist an den im Unterhaltsrecht maßgebenden sog. notwendigen Selbstbehalt (§ 850d ZPO) anhand der jeweiligen Leitlinien zum Unterhaltsrecht der Familiensenate der Oberlandesgerichte anzuknüpfen, wobei auch anderweitige Einkünfte wie zB Einkünfte aus der gesetzlichen Rente - die regelmäßig bestehen - zulasten des Versorgungsberechtigten zu berücksichtigen sind (vgl. BAG 18. März 1997 - 3 AZR 756/95 - zu IV der Gründe, aaO).

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(2) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht veranlasst, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Betriebsrente nicht nur für den Versorgungsfall „Alter" zugesagt hat, sondern sich zugleich verpflichtet hat, bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod" Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an die Hinterbliebenen des Arbeitnehmers zu zahlen.

41

(a) Haben sich die Hinterbliebenen selbst an dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber beteiligt, so kann der Arbeitgeber auch die Hinterbliebenen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen und gegenüber deren Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung aufrechnen.

42

(b) Ist dies nicht der Fall, ist zwar fraglich, ob der Arbeitgeber gegenüber dem Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung mit einem Anspruch auf Schadensersatz gegen den vormaligen Arbeitnehmer aufrechnen kann.

43

Sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht nur eine Altersrente, sondern auch eine Hinterbliebenenversorgung zu, so handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter (BGH 27. Februar 1961 - II ZR 60/59 - zu II der Gründe; BAG 26. August 1997 - 3 AZR 235/96 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 86, 216; 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13). Nach § 334 BGB stehen Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden (Arbeitgeber) auch gegenüber dem Dritten (Hinterbliebenen) zu. Allerdings ist die Aufrechnung des Versprechenden keine Einwendung aus dem Vertrag iSd. § 334 BGB (BGH 27. Februar 1961 - II ZR 60/59 - zu II der Gründe). Dies gilt trotz der Akzessorietät der Hinterbliebenenversorgung. Die Akzessorietät der Hinterbliebenenversorgung bedeutet lediglich, dass die Versorgungsansprüche der Hinterbliebenen auf dem Rentenstammrecht des Arbeitnehmers beruhen und von ihm abhängen (BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu I 4 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13). Dieser Grundsatz schränkt allerdings das Recht des Dritten aus dem Vertrag zugunsten Dritter nicht ein, weshalb den Hinterbliebenen die Hinterbliebenenversorgung allenfalls dann versagt werden könnte, wenn sich die Geltendmachung der Hinterbliebenenversorgung selbst als rechtsmissbräuchlich darstellen würde (vgl. BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III 2 der Gründe, aaO). Denn eine Ausnahme von dem für die Aufrechnung geltenden Grundsatz der Gegenseitigkeit der Forderungen kommt nach § 242 BGB nur in den Fällen in Betracht, in denen die Berufung auf die mangelnde Gegenseitigkeit der Forderungen gegen Treu und Glauben verstoßen und zu einem unbilligen Ergebnis führen würde. Dies hat der Bundesgerichtshof bislang nur für Fälle bejaht, in denen der Inhaber der Forderung, gegen die aufgerechnet wird, und der Schuldner der Forderung, mit der aufgerechnet wird, als eine Einheit behandelt werden müssen (vgl. 7. November 1957 - II ZR 280/55 - zu II der Gründe, BGHZ 26, 31) oder wenn Ansprüche und Gegenansprüche in einem derartigen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, dass die Tatbestände, auf die sich die Ansprüche stützen, innerlich zusammengehören und es Treu und Glauben widersprechen würde, wollte eine Partei ihren Anspruch ohne Berücksichtigung des Gegenanspruchs durchsetzen (BGH 22. Oktober 1957 - VIII ZR 67/56 - zu III der Gründe, BGHZ 25, 360) oder wenn ein Treuhandverhältnis besteht (vgl. BGH 27. Februar 1989 - II ZR 182/88 - zu 2 d der Gründe, NJW 1989, 2386; 15. Januar 1990 - II ZR 164/88 - zu B III 3 b der Gründe, BGHZ 110, 47).

44

Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen bei dem Versprechen einer Hinterbliebenenversorgung vorliegen. Jedenfalls kann der Arbeitgeber gegen die Forderung auf Hinterbliebenenversorgung dann mit seiner Forderung auf Schadensersatz durch den vormaligen Arbeitnehmer (Versprechensempfänger) aufrechnen, wenn der Gläubiger der Hinterbliebenenversorgung auch Erbe ist (BGH 27. Februar 1961 - II ZR 60/59 - zu II der Gründe, MDR 1961, 481). Dies ist bei der Hinterbliebenenversorgung zumeist - wie auch hier - der Fall.

45

2. Danach konnte die Beklagte die dem vormaligen Kläger erteilte Versorgungszusage nicht mit der Begründung widerrufen, der Kläger habe ihr oder ihrer Rechtsvorgängerin durch grobes Fehlverhalten einen erheblichen Vermögensschaden zugefügt. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, sie oder ihre Rechtsvorgängerin sei durch Verfehlungen des vormaligen Klägers in eine existenzbedrohende Lage gebracht worden. Sie hat auch nicht behauptet, die Folgen der Pflichtverletzungen des vormaligen Klägers seien von einem Gewicht, das einer Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Grundlage oder derjenigen ihrer Rechtsvorgängerin gleichsteht.

46

II. Ob der Widerruf berechtigt war, weil der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaften erschlichen hatte, kann der Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

47

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Berufung des Arbeitnehmers auf die Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) und die Versorgungszusage kann widerrufen werden, wenn der Arbeitnehmer die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft nur durch Vertuschung schwerer Verfehlungen erschlichen hat. Das ist anzunehmen, wenn eine rechtzeitige Entdeckung derartiger Verfehlungen zur fristlosen Kündigung geführt hätte, bevor die Versorgungsanwartschaft unverfallbar werden konnte und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber durch die Vertuschung des Fehlverhaltens daran gehindert hat, noch vor Eintritt der Unverfallbarkeit zu kündigen (vgl. BAG 8. Februar 1983 - 3 AZR 10/81 - zu I 3 der Gründe, BAGE 41, 338; 18. Oktober 1979 - 3 AZR 550/78 - zu III 1 b der Gründe, BAGE 32, 139; BGH 22. Juni 1981 - II ZR 146/80 - zu 3 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 3). Eine „Vertuschung" in diesem Sinne kann auch darin liegen, dass sich der Arbeitnehmer seine Stellung in der Betriebshierarchie und die damit verbundene „Abhängigkeit" anderer Mitarbeiter zunutze macht, um seine Pflichtverletzungen zu verschleiern (BAG 29. Januar 1991 - 3 AZR 85/90 - zu III 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 13; 8. Mai 1990 - 3 AZR 152/88 - zu III 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Rechtsmissbrauch Nr. 3; 24. April 1990 - 3 AZR 497/88 - zu II 2 a der Gründe, ZIP 1990, 1615; 19. Juni 1980 - 3 AZR 137/79 - zu I 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 2 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 85; 18. Oktober 1979 - 3 AZR 550/78 - zu III 1 b der Gründe, BAGE 32, 139).

48

2. Die Versorgungsanwartschaft des vormaligen Klägers ist am 1. Januar 1988 unverfallbar geworden.

49

Der am 25. Dezember 1942 geborene vormalige Kläger war mit Wirkung zum 1. Januar 1973 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der M M GmbH (später M GmbH) getreten. Die M GmbH hatte ihm mit Wirkung zum 1. Januar 1985 die in Rede stehende Versorgungszusage erteilt. Damit beurteilt sich der Eintritt der Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaften nach § 30f Abs. 1 iVm. § 1b BetrAVG.

50

Nach § 30f Abs. 1 BetrAVG ist § 1b Abs. 1 BetrAVG mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Anwartschaft erhalten bleibt, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls, jedoch nach Vollendung des 35. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Der vormalige Kläger hatte am 1. Januar 1988 das 35. Lebensjahr vollendet, der Beginn seiner Betriebszugehörigkeit lag zu diesem Zeitpunkt mindestens zwölf Jahre zurück und die Versorgungszusage hatte für ihn mindestens drei Jahre bestanden.

51

3. Für die Frage, ob der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft durch Vertuschung schwerer Verfehlungen erschlichen hatte, deren rechtzeitige Aufdeckung die Rechtsvorgängerin der Beklagten zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der Unverfallbarkeit berechtigt hätte, kommen deshalb nur Verfehlungen des vormaligen Klägers in Betracht, die sich bis zum Eintritt der Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft am 1. Januar 1988 ereignet haben. Auf derartige Verfehlungen hat sich die Beklagte lediglich im Hinblick auf die Vorgänge „ha" und „Rollkarte machen" berufen. Zum Vorgang „ha" hat sie behauptet, die M GmbH habe ab Ende der 80er-Jahre Zahlungen an die Eheleute H erbracht, denen keine Leistungen zugrunde gelegen hätten. Zum Vorgang „Rollkarte machen" hat sie Verfehlungen des vormaligen Klägers ab dem Jahr 1979 behauptet. Demgegenüber sind Pflichtverletzungen des vormaligen Klägers im Zusammenhang mit anderen Vorgängen („MKF", „Artemide", „Ri & He") nicht von Bedeutung, da diese nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht vor dem 1. Januar 1988 begangen wurden.

52

4. Sollte das Vorbringen der Beklagten zutreffen, dass die M GmbH ab Ende der 80er-Jahre auf Veranlassung des vormaligen Klägers Zahlungen an die Eheleute H erbracht hat, denen keine Leistungen zugrunde lagen, so spricht zwar viel dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf diese Verfehlungen hätte stützen können. Die Beklagte könnte dem Versorgungsverlangen des vormaligen Klägers den Rechtsmissbrauchseinwand allerdings nur dann entgegenhalten, wenn die Verfehlungen sich ereignet hätten, bevor die Anwartschaft des vormaligen Klägers am 1. Januar 1988 unverfallbar wurde. Denn nur dann könnte sich der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Anwartschaft erschlichen haben. Hierzu hat die Beklagte mit ihrem Vorbringen, die Pflichtverletzungen des vormaligen Klägers hätten sich ab Ende der 80er-Jahre zugetragen, bislang allerdings nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

53

Sollte der vormalige Kläger ab 1979 das System „Rollkarte machen" praktiziert haben, indem er A-Ware willkürlich und fehlerhaft als B-Ware qualifiziert und diese Ware mit Hilfe des Sc auf eigene Rechnung verkauft hat, dürfte die Berufung auf das Versorgungsversprechen rechtsmissbräuchlich sein. In diesem Fall hätte die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Arbeitsverhältnis mit dem vormaligen Kläger fristlos kündigen können, bevor dessen Anwartschaft am 1. Januar 1988 unverfallbar wurde. Zudem spricht alles dafür, dass sich der vormalige Kläger seine Stellung in der Betriebshierarchie und die damit verbundene „Abhängigkeit" anderer Mitarbeiter zunutze gemacht hat, um seine Pflichtverletzungen zu verschleiern. Gleiches gilt, wenn sich das Fehlverhalten des vormaligen Klägers darauf beschränkt haben sollte, aufgearbeitete Ware, die tatsächlich A-Qualität hatte, willkürlich als B-Ware zu qualifizieren. In diesem Fall hätte der vormalige Kläger verkaufsfähige Ware als „Schrott" ausgesondert und allein hierdurch die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Ausnutzung seiner Stellung in der Betriebshierarchie erheblich geschädigt.

54

5. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts unterliegt bereits deshalb der Aufhebung und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, weil das Landesarbeitsgericht den Sachverhalt im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten, der vormalige Kläger habe aufgearbeitete Ware, die tatsächlich A-Qualität hatte, willkürlich als B-Ware qualifiziert, nicht hinreichend aufgeklärt hat. Es hätte den von der Beklagten benannten Zeugen B, den es bereits zu einem anderen Beweisthema vernommen hatte, auch hierzu als Zeugen vernehmen müssen.

55

a) Das Landesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt, der Zeuge B habe zwar bei seiner Vernehmung ausgesagt, 95 % der aufgearbeiteten Geräte hätten A-Qualität gehabt, der vormalige Kläger habe jedoch etwa 50 % als B-Geräte qualifiziert. Ob dies tatsächlich zutreffe, lasse sich jedoch allein aufgrund dieser Aussage nicht feststellen. Es sei schon nicht ersichtlich, aufgrund welcher Überlegungen der Zeuge zu dieser Schlussfolgerung gelangt sei. Da die Beklagte keine nachvollziehbaren Tatsachen dazu vorgetragen habe, dass tatsächlich mehr aufgearbeitete Ware als A-Ware hätte qualifiziert werden müssen, sei es auch nicht möglich gewesen, dem Zeugen zu diesem Teil seiner Aussage weitere Fragen zu stellen. Der Zeuge B sei zudem zu einem anderen Beweisthema vernommen worden, nämlich zu der Behauptung der Beklagten, die vom vormaligen Kläger als B-Ware klassifizierte Ware sei mit einem Fahrzeug des Zeugen Sc abtransportiert worden.

56

b) Gegen diese Würdigung wendet sich die Revision mit Erfolg.

57

Das Landesarbeitsgericht durfte die vom Zeugen B gemachte Aussage nicht mit dieser Begründung unberücksichtigt lassen und von einer weiteren Beweisaufnahme absehen. Die Beklagte hatte mit ihrer Behauptung, der vormalige Kläger habe willkürlich verkaufsfähige Geräte, die als A-Ware hätten qualifiziert werden müssen, als B-Ware eingestuft und hierdurch erreicht, dass diese Ware als nicht mehr existente „Schrottware" in das B-Lager verbracht wurde, hinreichend substantiiert zu einem erheblichen Fehlverhalten des vormaligen Klägers, das die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte, bevor die Anwartschaft des vormaligen Klägers unverfallbar geworden war, vorgetragen. Es hätte deshalb dem Landesarbeitsgericht oblegen, den Zeugen zu diesem Beweisthema zu vernehmen und ihn im Rahmen der Beweisaufnahme nach weiteren Einzelheiten, insbesondere danach zu befragen, aufgrund welcher Überlegungen der Zeuge zu seiner Einschätzung gelangt war.

58

6. Im Rahmen der neuen Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht ggf. auch aufzuklären haben, ob der vormalige Kläger die Unverfallbarkeit seiner Versorgungsanwartschaft durch Vertuschung pflichtwidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit dem Vorgang „ha" erschlichen hat. Insoweit wird der Beklagten Gelegenheit zu geben sein, ihr bisheriges Vorbringen dazu, welche Verfehlungen der vormalige Kläger vor dem 1. Januar 1988 begangen haben soll, zu präzisieren.