OLG Hamburg: Berechnung des Schwellenwerts für die unternehmerische Mitbestimmung beim Entleiher ohne Leiharbeitnehmer

OLG Hamburg, Beschluss vom 31.1.2014 – 11 W 89/13

LEITSATZ DER REDAKTION

Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte für die Besetzung des Aufsichtsrates nicht zu berücksichtigen. Vielmehr ist eine Bemessung an der Größe der Stammbelegschaft vorzunehmen.

MitbestG § 1 Abs 1 Nr 2

Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Besetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin, die P. T., hat in ihren in Deutschland unterhaltenen Betriebsstätten in der Vergangenheit regelmäßig insgesamt mehr als 2 000 Arbeitnehmer beschäftigt, so dass ein nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes (MitBestG) paritätisch zu besetzender Aufsichtsrat zu bilden war. Nach Mitteilung der Antragsgegnerin vom 26.11.2012 (Bekanntmachung im Bundesanzeiger am 30.11.2012 – Anl. A 1) ist der Aufsichtsrat nicht mehr gesetzmäßig zusammengesetzt, da sie weniger als 2 000 Arbeitnehmer beschäftige und damit nicht mehr den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes, sondern denjenigen des Drittelbeteiligungsgesetzes unterliege.

Hiergegen haben die Antragsteller innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 1 AktG gestellt.

Die Antragsteller haben vorgetragen, dass die Zahl der bei der Antragsgegnerin regelmäßig beschäftigten Mitarbeiter nicht dauerhaft unter den Schwellenwert von 2 000 gesunken sei. Eine Abfrage bei den Betrieben zum 1.12.2012 habe eine Beschäftigtenzahl in Höhe von 2 062 ergeben – unter Einrechnung einer Anzahl von 139 Leiharbeitnehmern –, allerdings ohne Berücksichtigung einer Zahl von 28 angekündigten bzw. prognostizierten Neueinstellungen. Für den 01.01.2013 ergebe sich eine Beschäftigtenzahl – ebenfalls unter Einbeziehung von 139 Leiharbeitnehmern – in Höhe von 2 065. Wegen der Darlegung im Einzelnen wird auf die Tabellen 2 und 3 der Antragsschrift Bezug genommen.

Im Rahmen der Ermittlung des Schwellenwertes sei, der neuesten Rechtsprechung des BAG folgend, auch die Anzahl der Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Die Antragsteller haben beantragt zu beschließen, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit je 6 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen und zu beschließen, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nach den Regeln des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat zu besetzen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, die Beschäftigtenzahl in ihren Betrieben sei ganz erheblich unter den Schwellenwert von 2 000 gesunken, nämlich zum 31.3.2013 auf einen Wert in Höhe von 1 879. Es handele sich um eine dauerhafte Reduzierung der Mitarbeiter, ein Anstieg der Beschäftigtenzahlen sei nicht geplant. Selbst bei Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer, deren Anzahl knapp unter 100 liege, werde der Schwellenwert nicht erreicht. Im Übrigen seien die Leiharbeitnehmer in die Berechnung des Schwellenwertes nicht einzubeziehen. Das BAG formuliere keine einheitliche Gleichstellung von eigenen Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern, sondern orientiere sich am jeweiligen Sinn und Zweck der maßgeblichen Schwellenwerte.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 12.8.2013 entschieden, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Regeln des Drittelbeteiligungsgesetzes zu besetzen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsteller. Die Beschwerdebegründung wird im Wesentlichen darauf gestützt, dass, anders als das Landgericht entschieden habe, die Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der für die Frage der Mitbestimmung relevanten Schwellenwerte zu berücksichtigen seien.

Die Antragsteller verfolgen mit der Beschwerde ihren erstinstanzlichen Antrag weiter.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. 

Der Senat hat den weiteren Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt. 

Aus den Gründen 

II. Die Beschwerde ist gemäß § 99 Abs. 3 S. 2 AktG i. V.  m. §§ 63, 64 FamFG zulässig, da sie fristgerecht eingelegt worden ist. Soweit die Beschwerde erst mit Schriftsatz vom 21.10.2013 begründet worden ist, steht das der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen, denn die Begründung ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung, § 65 Abs. 1 FamFG. 

In der Sache ist die Beschwerde allerdings unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Landgericht hat für die Frage der Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte zu Recht eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer abgelehnt. 

Nach § 1 Abs. 1 MitbestG ist für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes und damit die paritätische Besetzung des Aufsichtsrates maßgebend, dass das Unternehmen, das in der Rechtsform u.a. einer GmbH betrieben wird, in der Regel mehr als 2 000 Arbeitnehmer beschäftigt. Nach den Regelungen des DrittelbeteiligungsG (DrittelbG) ist ein Aufsichtsrat zu bilden, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, § 1 Abs. 1 Ziff. 3 DrittelbG. 

Auf die Frage, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer für die Festsetzung des Schwellenwertes von Bedeutung sind, kommt es im vorliegenden Fall entscheidend an, denn auch wenn die Angaben der Antragsteller zu den Beschäftigtenzahlen zugrunde gelegt werden und nicht diejenigen der Antragsgegnerin, wird eine Belegschaft von in der Regel über 2 000 Mitarbeitern nur erreicht, wenn die Leiharbeitnehmer mit berücksichtigt werden. Insoweit kommt es nicht auf die Stärke der Belegschaft an einem bestimmten Stichtag an, sondern die Beschäftigtenzahl ist unter Berücksichtigung der Vergangenheit und der zukünftigen Entwicklung festzulegen (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 1 MitbestG Rn. 6). Ein vorübergehendes Absinken der Arbeitnehmerzahl unter 2 000 führte mithin nicht zu einem Wechsel der Mitbestimmungsform (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a. a. O., § 1 MitbestG Rn. 6). 

Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs. 1 DrittelbG bzw. § 3 MitbestG unter Verweis auf die Regelung in § 5 Abs. 1 BetrVG definiert. Voraussetzung für die Annahme der Arbeitnehmerschaft ist prinzipiell das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber und die Eingliederung in den Betrieb (dazu nur Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a. a. O., § 5 BetrVG Rn. 2). Gerade an dem Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber des Entleiherbetriebes, in dessen Betrieb der Leiharbeitnehmer eingesetzt und damit eingegliedert wird, fehlt es aber bei einem Leiharbeitnehmer. 

Nach der früheren Rechtsprechung des BAG (z. B. BAG Beschluss vom 10.3.2004 – 7 ABR 49/03), aber auch nach der früheren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf 19 W 2/04; OLG Hamburg 11 W 27/07) waren daher Leiharbeitnehmer trotz der ihnen eingeräumten Rechte im Entleiherbetrieb, wie z. B. dem Wahlrecht nach § 7 S.2 BetrVG, bei der Ermittlung von Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen. Soweit nach der neueren Rechtsprechung des BAG Leiharbeitnehmer nicht per se bei der Ermittlung der sog. Schwellenwerte ausgeschlossen werden, vermag dem der Senat jedenfalls für den Bereich der Mitbestimmung nicht zu folgen. 

Von der sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen für den Arbeitnehmerbegriff bzw. der Betriebszugehörigkeit zum einen das Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Betriebsinhaber und zum anderen die Betriebseingliederung gehören, ist das BAG in der neueren Rechtsprechung (BAG Beschluss vom 5.12.2012 – 7 ABR 48/11) im Hinblick auf die Fälle einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung, wie sei beim Leiharbeitnehmer vorliegt, der zu dem Betriebsarbeitgeber gerade nicht in arbeitsvertraglichen Beziehungen steht, abgewichen. Beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung seien differenzierende Lösungen geboten, um die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen zu können (BAG Beschluss 5.12.2012 – 7 ABR 48/11 – juris Tz. 25). 

Bereits zuvor hatte das BAG (BAG Urteil vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, BB 2012, 969) für die Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 S. 1 BetrVG die im Betrieb des Entleihers tätigen Leiharbeitnehmer mitberücksichtigt. § 111 BetrVG habe, so das BAG in der Begründung der Entscheidung, den Zweck, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen, mit der Regelung solle der finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens mache es aber keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt seien, da auch für die Leiharbeitnehmer Personalkosten, das mit dem Verleihunternehmen vereinbarte Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung, anfielen. Maßgeblich sei mithin allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen, so dass bei der Ermittlung des Schwellenwertes in § 111 S. 1 BetrVG die gemäß § 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen seien (BAG Urteil vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10 – BB 2012, 969, juris Tz 18 ff.). 

In einer weiteren Entscheidung vom 13.3.2013 (BAG 7 ABR 69/11, BB 2013, 2045) hat das BAG für die Bestimmung der Betriebsratsgröße nach § 9 S. 1 BetrVG ebenfalls auch auf die Leiharbeitnehmer abgestellt. Die Größe des Betriebsrates knüpfe an die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Durch die in der Vorschrift vorgesehene Staffelung solle sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer stehe, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren habe. Je mehr Arbeit für den Betriebsrat anfalle, desto mehr Mitglieder müsse er haben, um eine angemessene Interessenvertretung der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Da der Umfang der Arbeit des Betriebsrates auch durch die, wenn auch nur partielle, Vertretung der im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer beeinflusst werde – so erstrecke sich z. B. die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG auch auf die Leiharbeitnehmer – müsse dieser Zunahme der Aufgaben durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung getragen werden (mit dieser Entscheidung hat der Senat seine bisherige, anders lautende Rechtsprechung (BAG 7 ABR 49/03) aufgegeben). 

Ob bei der Ermittlung der für die Besetzung eines mitbestimmten Aufsichtsrats maßgeblichen Schwellenwerte neben den eigenen Arbeitnehmern auch die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, ist in der letzten Zeit nicht höchstrichterlich entschieden worden. Die Entscheidung des Senats aus dem Jahr 2007 (11 W 21/07) und diejenige des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus dem Jahr 2004 (19 W 2/04) haben diese Frage zwar verneint, ohne sich aber mit der mittlerweile geänderten Rechtsprechung des BAG auseinandersetzen zu können. 

Auch angesichts der differenzierenden Rechtsprechung des BAG und angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Leiharbeit hält der Senat es weiterhin für geboten, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen. In der Entscheidung 11 W 21/07 hatte der Senat ausgeführt: 

„Soweit in der Literatur die Rechtsprechung des BAG in den Fällen für problematisch gehalten wird, in denen eine lange Tätigkeit im Entleiherbetrieb und damit ein Verlust der betrieblichen Bindung an den Verleiherbetrieb vorliegen (z. B. Eisemann in Erfurter Komm., a. a. O., § 5 BetrVG Rn. 6; Fitting, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn 237 und 237a) vermag auch der Aspekt des langen Einsatzes im Entleiherbetrieb nicht dazu zu führen, die betriebsverfassungsrechtliche Betriebszugehörigkeit je nach Dauer der Entsendung in den Entleiherbetrieb anders zu beurteilen. Abgesehen von der mit derartigen Erwägungen verbundenen Rechtsunsicherheit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber weder im Rahmen der Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes noch im Rahmen des späteren Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl. 2002, Teil I, S. 4607) eine vollständige Gleichstellung der Leiharbeitnehmer mit der Stammbelegschaft in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht vorgenommen hat. Mit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes ist die zeitliche Begrenzung für Leiharbeit, die Überlassungshöchstdauer, aufgehoben worden. Im Gegenzuge ist der sog. Grundsatz des Equal Pay (§§ 3 I Nr. 3, 9 I Nr. 2 AÜG) eingeführt worden, wonach der Leiharbeitnehmer u.a. das Entgelt erhalten muss, das einem ihm vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb gezahlt wird. Um die Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich an die Rechte der Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb heranzuführen, ist ihnen ein aktives Wahlrecht zugestanden worden, eine Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern aber gerade nicht ausgesprochen worden. Vielmehr ist in der Gesetzesbegründung in Kenntnis der Problematik um die Fragen der Leiharbeitnehmer ausgeführt: 

„Leiharbeitnehmern wird das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs eingeräumt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Sie sollen auf diese Weise betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb bleibt unberührt.“ (BT-Drs 14/5741 S. 28). 

Daraus ist zu schließen, dass der Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Gleichlauf im Hinblick auf die Bezahlung und die sonstigen eingeräumten Rechte in § 7 S. 2 BetrVG und § 14 AÜG als ausreichend gewährleistet angesehen worden ist. Infolge dessen kommt eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern oder aufgrund von Gestellungsverträgen in anderen Betrieben tätigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung von betriebsverfassungsrechtlich relevanten Schwellenwerten des Entleiherbetriebes nicht in Betracht (...) Des Weiteren ist auch auf die unterschiedliche Betroffenheit der Interessen von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung abzustellen. Auch langfristig für ein Entleihunternehmen tätige Leiharbeitnehmer sind bezogen auf die Ebene der unternehmerischen Mitbestimmung anders betroffen als die Stammbelegschaft, so dass deshalb die Nichtberücksichtigung der Leiharbeitnehmer in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht, d.h. für die Ermittlung von Schwellenwerten und Statusfragen, gerechtfertigt ist. Der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung gerichtet ist, § 111 AktG (Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, a. a. O., § 52 Rn. 88 ff., insbes. Rn 89; BGH NJW 1991, 1830), wahrt das mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse. Dieses ist für die Leiharbeitnehmer, da ihnen die Rückkehr zum entleihenden Betrieb (…) verbleibt, von jedenfalls geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft des Betriebes (ähnliche Erwägungen für Leiharbeitnehmer generell: OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.05.2004 19 W 2/04).“ 

An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Gerade auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Diskussion um die paritätische Mitbestimmung (dazu BVerfG Urteil vom 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, BB 1979, 398) scheint eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Ermittlung der für die Mitbestimmung relevanten Schwellenwerte nicht geboten. Das MitbestimmungsG hat u. a auch die Aufgabe, die „mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern (….) und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen“ (BVerfG Urteil vom 1.3.1979 – 1 BvR 532/77 – BB 1979, 398, juris Tz. 146). Auch konkretisiert es die soziale Bindung des Anteilseigentums, denn zur Nutzung des Anteilseigentums bedarf es der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die „Ausübung der Verfügungsbefugnis durch den Eigentümer kann sich zugleich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Sie berührt damit die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer.“ (BVerfG Urteil vom 1.3.1979 – 1 BvR 532/77 – BB 1979, 398, juris Tz. 142). Dass dieser Zweck – Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums - angesichts der Tatsache, dass Leiharbeitnehmer in den entleihenden Betrieb zurückkehren können und eine betriebsbedingte Kündigung von Seiten des Verleiherbetriebes allein aufgrund des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses im Entleiherbetrieb ausgeschlossen ist (BAG 2 AZR 412/05), eine Berücksichtigung auch der Leiharbeitnehmer im Rahmen der Mitbestimmung des Entleiherbetriebs, nämlich bei der Ermittlung der Schwellenwerte, erforderte, ist auf Grund der unterschiedlichen Betroffenheit nicht ersichtlich. Soweit auf eine Beschäftigtenzahl von 2 000 Mitarbeitern für die Festlegung der paritätischen Mitbestimmung abgestellt wird, da erst mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße die Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer und der Bürokratisierung der Unternehmensleitung auftreten, die eine Mitbestimmung nahelegen (dazu BVerfG Urteil vom 1.3.1979 – 1 BvR 532/77 – BB 1979, 398, juris Tz. 216), erscheint auch dies kein Grund, für die Ermittlung des Schwellenwertes die Zahl der Leiharbeitnehmer mit heranzuziehen. Dass § 32 MitbestG die Rechte der Arbeitnehmervertreter bei der Ausübung von Beteiligungsrechten beschränkt, spricht ebenfalls dafür, den Einfluss der Arbeitnehmervertreter an der Größe der Stammbelegschaft und nicht auch an derjenigen unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer zu bemessen. 

Aber selbst wenn der Rechtsprechung des BAG gefolgt wird und beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung eine differenzierende Lösung als geboten erachtet wird, um die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen zu können (BAG Beschluss 5.12.2012 – 7 ABR 48/11 – juris Tz. 25), ist kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Abzustellen wäre danach auf die Tätigkeit des Aufsichtsrates und auf die Frage, ob sich dessen Tätigkeit in maßgeblichem Umfang auch auf die Leiharbeitnehmer auswirkt, so dass, vergleichbar der Ermittlung der Schwellenwerte für die Größe des Betriebsrates, den Leiharbeitnehmern auch ein Einfluss auf die Mitbestimmung im Entleiherbetrieb zukommen muss. Hier ist aber gerade, wie bereits ausgeführt, von einer unterschiedlichen Betroffenheit der Interessen der Leiharbeitnehmer und der Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung auszugehen. Das vom Aufsichtsrat zu wahrende mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse ist für die Leiharbeitnehmer, gerade aufgrund der ihnen möglichen Rückkehr zum entleihenden Betrieb, von wesentlich geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft (im Ergebnis ebenso: Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 3 MitbestG Rn. 2). 

Die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Streitwertes beruhen auf § 99 Abs. 6 AktG. 

Der Senat hat gemäß § 70 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen (zur generellen Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde im vorliegenden Verfahren auch Hüffer, AktG, 10. Aufl, 2012, § 99 Rn. 7), da die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Schwellenwerte im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes von grundlegender Bedeutung ist und bisher nicht höchstrichterlich entschieden ist.