BAG: Gesamtberechnung – Ende des Annahmeverzugs

Das BAG entschied in seinem Urteil vom 16.5.2012 – 5 AZR 251/11 – wie folgt: Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet, wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen der Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers im gekündigten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden. Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung des alten Arbeitgebers aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft im gekündigten Arbeitsverhältnis. Fehlen kollektive oder vertragliche Regelungen, ist die für Teile eines Kalendermonats geschuldete Vergütung wegen Annahmeverzugs auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen. Der anderweitige Verdienst, den der Arbeitnehmer während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist gemäß § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG nicht pro-ratatemporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer im selben Zeitraum anderweitig verdient hat.