Das Insolvenzrecht mischt sich ein

I. Ein Thema für die ZHR?

Kennen Sie, liebe Leser dieses Hefts, die „Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht“? Vielleicht werden Sie staunen, wenn Sie nun lesen: Sie haben sie in der Hand, denn genau dies war von Band 60 (1907) bis Band 123 (1960) der Name von „GoldschmidtsZ“1, die wir heute als „Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht“ edieren, lesen und zitieren. Mehr als ein Drittel ihrer stattlichen 152 Jahre2 hat die ZHR als „Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht“ durchlebt, bis ihr Kurt Ballerstedt und Ernst Steindorff als damals neue Schriftleiter im Jahr 1961 ihren heutigen, bewahrenswürdigen Namen gaben. Sie taten dies ausdrücklich nicht, um „konkursrechtliche Fragen aus dem Arbeitsgebiet der Zeitschrift ganz auszuscheiden“3. Aber sie ließen unter gleichzeitiger Hervorhebung des gesamten Wirtschaftsrechts doch den Anspruch fallen, „neben dem gesamten Handelsrecht auch das Konkursrecht planmäßig pflegen zu wollen …, weil sie damit in das bürgerliche und das Vollstreckungsrecht allzu weit hinübergreifen würden“4. Das entsprach der praktischen und entsprach noch entschiedener auch der akademischen Arbeitsteilung jener Tage. Handelsrecht, Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht (Konkursrecht) liefen weithin blind nebeneinander her. Und während sich die Ersteren immer stärker durch unternehmensrechtliche Verklammerung zusammengeführt5 und durch ein aus makropolitischen Dimensionen erwachsenes, rechtlich interdisziplinäres Wirtschaftsrecht6 überwölbt sahen, war das Konkursrecht nahezu voll¬ZHR 174 (2010) S. 243 (244)ständig in die Hände der Prozessrechtswissenschaft geraten. Diese verstand das Konkursverfahren als Gesamtzwangsvollstreckung7 und distanzierte sich nachdrücklich von unternehmensrechtlichen Fragestellungen8. Das blieb nicht ohne praktische Folgen. Man bedenke: Noch 1980 – die Konkursordnung war bereits über 100 Jahre alt9, die Insolvenzrechtskommission für die Erarbeitung der Insolvenzordnung schon eingesetzt10 – hielt der Sechste Senat des Bundesgerichtshofs die Unternehmensfortführung durch einen Insolvenzverwalter für mit dem Zweck des Konkursverfahrens unvereinbar11! Die Gesellschaftsrechtsliteratur nahm ihrerseits die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (Konkursverfahrens) nur als Auflösungstatbestand wahr (heute § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB, § 728 Abs. 1 BGB) und begnügte sich weitgehend mit der Feststellung, dieser Auflösungstatbestand führe nicht in ein gesellschaftsrechtliches Liquidationsverfahren, sondern die Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft folge anderen, konkursrechtlichen Regeln.12 Diese Regeln waren jedoch für Unternehmensinsolvenzen kaum gerüstet, ja: Die modellhaft am Konkurs der natürlichen Person orientierte Konkursordnung hatte sich der Körperschaften und Personengesellschaften überhaupt nur in marginalen Schlussregeln angenommen (§§ 207–213 KO). Modern war an der Konkursordnung insofern nur eines: Im Gegensatz vor allem zu den romanischen Ländern und ihrer handelsrechtlichen Konkurstradition13 blickte das deutsche Konkursrecht von Anfang an auch auf das, was wir heute Verbraucherinsolvenz nennen. Der Schuldner musste, wie es seinerzeit ausgedrückt wurde, nicht Kaufmann sein, sondern jedermann taugte zum Bankrotteur.14 Der Entwicklung eines zeitgemäßen Insolvenzrechts der Unternehmen und der besseren Abschätzung seiner Vorwirkungen auf Governance und Finanzierung der Unternehmen hat ZHR 174 (2010) S. 243 (245)indes gerade dies schwerlich genützt. Das Unternehmens-Insolvenzrecht blieb eine unerledigte, neuer Anstöße bedürftige Aufgabe.15

II. Insolvenzordnung und Unternehmensrecht

Die Insolvenzordnung von 1994, in Kraft seit 1999, war von hier schon ein Schritt auf dem Weg zu einem Insolvenzrecht der Unternehmen. § 1 spricht vom „Erhalt des Unternehmens“, § 11 von der Insolvenzrechtsfähigkeit auch der Gesellschaften, § 15 von den Antragsrechten bei insolventen Gesellschaften, und bei dem Insolvenzgrund der Überschuldung stellt § 19 InsO auf das Unternehmen und nicht auf das Vermögen als bloße Gesamtvollstreckungsmasse ab. Von einem durchgebildeten Unternehmens-Insolvenzrecht war gleichwohl nicht zu sprechen. So blieb charakteristisch, dass der InsO-Gesetzgeber die Insolvenzantragspflichten sowie die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen nicht in sein kodifikatorisch verstandenes Werk aufnahm. Darauf mussten wir bis 2008, nämlich bis zum MoMiG, warten.

Nicht behoben wurde auch ein anderes, gleichfalls aus dem exekutorischen Denken herrührendes Defizit der geltenden Insolvenzgesetze: Während die Löschung vermögensloser Gesellschaften (§§ 262 Abs. 1 Nr. 6, 264 Abs. 2 AktG, §§ 60 Abs. 1 Nr. 7, 66 Abs. 5 GmbHG, §§ 131 Abs. 2 Nr. 2, 145 Abs. 3 HGB) mit dem Gesellschafts- und Insolvenzrecht in Einklang zu bringen ist16 – die Akten gehören danach in die Hand der Staatsanwaltschaft! –, ist es in Fällen einer vorhandenen, indes für ein Insolvenzverfahren zu geringen Masse bei dem unbefriedigenden Sachstand geblieben, dass das Insolvenzrecht diese Fälle an das für ihre Bewältigung vollkommen ungeeignete gesellschaftsrechtliche Liquidationsrecht zurückgibt (§ 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG, § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, § 131 Abs. 2 Nr. 1 HGB, § 81a Nr. 1 GenG). Seither ist die Abwicklung masseloser Gesellschaften ein Musterbeispiel für ein in Fällen extremer Insolvenz überfordertes, für diese Fälle auch nicht geschaffenes Unternehmensrecht.

Als wissenschaftliche Disziplinen – und durchaus mit praktischer Wirkung – aber haben sich Insolvenzrecht und Gesellschaftsrecht in den vergangenen Jahrzehnten dann doch aufeinander zubewegt. Der Lernprozess fand allerdings in erster Linie auf der Insolvenzrechtsseite statt.17 Hier musste über die Binnenverfassung insolventer Gesellschaften, über Verwalterbefugnisse und über das Verhältnis zwischen Gläubiger- und Gesellschafterversammlungen ZHR 174 (2010) S. 243 (246)nachgedacht werden, und hier hat sich viel bewegt. Aber dies alles – so bedeutsam es für die Insolvenzpraxis, so erfreulich es auch für die Gesellschaftsrechtspraxis sein mag – ist und bleibt Angelegenheit einer durch gesellschaftsrechtliche Einflüsse geläuterten Insolvenzrechtsanwendung, wodurch lange der trügerische Eindruck entstehen mochte, das Insolvenzrecht der Unternehmen müsse sich des Gesellschaftsrechts annehmen, nicht aber umgekehrt.

III. Das Verhältnis der Rechtsdisziplinen: auch eine praktische und rechtspolitische Lehrstunde

Man darf sich die Abgrenzung und Verzahnung der Rechtsdisziplinen nicht einfach vorstellen. Nicht jedes Finanzierungs- oder Leitungsproblem in „Distressed Firms“18 ist deshalb rein unternehmensrechtlich, weil es der Insolvenzverfahrenseröffnung vorausgeht. Nicht jedes dieser Probleme ist, nur weil es nach der Verfahrenseröffnung auftritt, rein insolvenzrechtlicher Art. Bis hin zu der kollisionsrechtlichen Anknüpfung19 wirft die wechselseitige Durchdringung beider Rechtsgebiete Fragen auf, die von Land zu Land, ja selbst innerhalb desselben Rechts unterschiedlich beantwortet werden: Ist Durchgriffshaftung ein Insolvenzrechtsproblem20? … oder die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen21? … oder das Verbot, auf Kosten der Gläubiger ein materiell insolventes Unternehmen weiterzuführen22, was in deutscher Perspektive bedeutet: Ist die sog. Insolvenzantragspflicht eine auf Selbstprüfung der Unternehmen zielende Governance-Regel23 oder eine Insolvenzrechtsregel24? Die wechselseitige Überblendung der Rechtsgebiete im Grenzbereich zwischen „Corporate Governance“ und „Bankruptcy Governance“25 bringt hybride Rechtsregeln zutage, macht deren eindeutige Zuweisung zu den tradierten Rechtsdisziplinen schwierig und führt auch in der Rechtsanwendung zu Wechselwirkungen. Das Unternehmensrecht bekommt deren praktische und rechtspolitische Folgen immer stärker zu spüren.

IV. MoMiG und anstehende Insolvenzrechtsnovelle

Jüngst hat bekanntlich das „MoMiG“ erheblich zur Einmischung des Insolvenzrechts in unternehmensrechtliche Belange beigetragen. Dieses Reformgesetz zeigt allerdings auch, welch unterschiedliche Bedeutung eine Verlagerung gesellschaftsrechtlicher Regeln in das Insolvenzrecht haben kann. Die Verlagerung der deutschen „wrongful trading“-Bestimmungen aus den Gesellschaftsgesetzen (§ 92 Abs. 2 AktG a.F., § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., § 130a Abs. 1 HGB a.F., § 99 GenG a.F.) in den § 15a InsO ist ihrem Ansatz nach kein schwergewichtiges Resultat eines geläuterten Grundverständnisses über die Rechtsnatur der „Insolvenzantragspflichten“.26 Sie ist nicht mehr, jedoch auch nicht weniger als eine rechtsformneutrale Neuregelung mit teils redaktioneller, teils auch (im Blick auf Auslandsgesellschaften) rechtspolitischer Intention.27 Dagegen hat das neue Recht der Gesellschafterdarlehen (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135, 143 Abs. 3 InsO), verbunden mit der vieldiskutierten gesellschaftsrechtlichen „Nichtanwendungsregel“ des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, echte Verdrängungseffekte:28 Der Gesetzgeber hat mit dem Verbot der Anwendung des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes auf Kredite aus Gesellschafterhand eine ganze Rechtsprechungstradition schlicht vom Tisch gewischt.29 Regeln für ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung lassen sich seither aus dem Recht der Gesellschafterdarlehen nur mehr im Vorgriff auf mögliche Insolvenzrisiken ableiten. Aus gelebten und jahrzehntelang exekutierten Finanzierungsregeln ist eine bloße Vorwirkung des Insolvenzrechts geworden. Dessen Verdrängungseffekte werden bis hinein in das Gerichtsverfassungsrecht spürbar. Die Anwendung und Fortbildung des Rechts der Gesellschafter-Fremdfinanzierung liegt nach dem neuen Recht nicht mehr beim Zweiten, sondern beim Neunten Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und dürfte in Zukunft vom Denken in Insolvenzanfechtungskategorien beherrscht sein. Nicht zuletzt deshalb wird sich vieles ändern, und nicht zuletzt deshalb verdienten insolvenzrechtliche Regeln und Entscheidungen neue Aufmerksamkeit in der Praxis und Theorie des Unternehmensrechts.

Zu einem regelrechten Wettbewerb zwischen genuin unternehmensrechtlichen und insolvenzrechtlichen Ansätzen wird die durch den Koalitionsvertrag der Regierungsparteien30 ausgelöste Diskussion um die Verbesserung der Be¬ZHR 174 (2010) S. 243 (248)dingungen für vorinsolvenzrechtliche Sanierungen sowie des Insolvenzplanverfahrens gemäß §§ 217ff. InsO führen. Das Insolvenzrecht streckt hier in doppelter Hinsicht seinen Arm nach dem Gesellschaftsrecht aus: Zum einen sollen – anders als nach dem rein gläubigerorientierten Konzept der bisherigen InsO31, aber durchaus im Einklang mit den anfänglichen Vorstellungen der Insolvenzrechtskommission32 – die Gesellschafter, wie in den USA33, als solche Subjekte des Insolvenzplanverfahrens werden.34 Kapitalmaßnahmen wie ein Debt-to-Equity Swap können auf diese Weise unmittelbarer Gegenstand des Insolvenzplanverfahrens werden.35 Nach noch geltendem Recht können sie nur mittelbar durch einen bedingten Plan (§ 249 InsO) an die gesellschaftsrechtlichen Regularien – qualifizierte Gesellschaftermehrheit und Registereintragung – angeknüpft werden, und das hat sich nicht bewährt.36 Zum anderen wird nach dem Vorbild des „Company Voluntary Arrangement“ im Vereinigten Königreich37 und der französischen „Procédure de Conciliation“ und „Procédure de Sauvegarde“38 sowie des italienischen „Concordato preventivo“39 über ein staatlich geordnetes Vor-Insolvenzverfahren nachgedacht.40 Das Sauvegarde-Verfahren wird nach guten statistischen Werten und vor allem nach seinem Achtungserfolg im Fall „Eurotunnel“ auch in Deutschland mit Beifall bedacht. Aber die rechtlichen, auch verfassungsrechtlichen, Grenzen einer vorgezogenen staatsgelenkten Sanierungsprozedur41 sind ebenso Gegenstand einer umfassenden Diskussion wie die zu erwartenden ökonomischen und rechtspolitischen Effekte.42 Die Verbesserung der Rahmenbedingungen für die freie Sanierung auf der einen und des Insolvenzplanverfahrens auf der anderen Seite – vielleicht durchaus auch eine Vorverlegung von Insolvenzverfahren – ist ein unterstützenswertes Ziel. Dagegen droht von der Einmischung des Staats in vorinsolvenzliche Sanierungsanstrengungen eine Be¬ZHR 174 (2010) S. 243 (249)schädigung beider: der freien und der durch Insolvenzpläne gesetzlich vorgeprägten Sanierung.43 Es wird der gesellschaftsrechtlichen Sanierungspraxis ebenso wenig gut tun wie dem staatlich organisierten Insolvenzplanverfahren, wenn nun noch ein Mischkonzept dazwischen getan wird. Und was die Systemkohärenz im Unternehmensrecht anlangt, so wäre von der Einführung eines vorinsolvenzrechtlichen Sanierungsverfahrens eine gegenüber den geschilderten Entwicklungen noch unübersichtlichere Gemengelage zu erwarten. Den Vorzug verdient deshalb die bewährte rechtspolitische Methode, erkannte Mängel da zu beheben, wo sie erkannt werden, z.B. bei den Insolvenztatbeständen oder beim Insolvenzplanverfahren. Dem Vordringen insolvenzrechtlicher Prozeduren in die Phase der Unternehmenskrise ist nicht zuletzt mit Blick auf die sich im Fall „Sanieren oder Ausscheiden“44 abzeichnende Entscheidungspraxis des Zweiten Senats eine Grenze zu setzen. Hier zeichnet sich eine Fortbildung gesellschaftsrechtlicher Sanierungsregeln ab.

V. Ausblick

Wie immer die Zukunft des Insolvenzrechts aussehen mag, verdient doch zweierlei unsere Aufmerksamkeit: sowohl die zunehmende Interferenz beider Rechtsdisziplinen als auch das Grundsatzbekenntnis, jeder von ihnen ihr eigenes Terrain zu belassen. Leser und Herausgeber der ZHR werden (um mit dem zweiten Punkt zu beginnen) nicht ernsthaft an eine Fortsetzung im Geist einer „Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Insolvenzrecht“45 denken. Nicht ohne Folgen bleibt aber der erste Punkt. Nachdem sich die Insolvenzrechtspraxis und -literatur, soweit nicht auf Verbraucherinsolvenzen spezialisiert, an eine sorgsame Befassung mit Unternehmensrechtsfragen gewöhnen musste, wird umgekehrt auch das Unternehmensrecht nicht mehr achtlos an Insolvenzrechtsentwicklungen vorbeigehen können.

Karsten Schmidt