FG Münster: Zur beschränkten Steuerpflicht eines nach Luxemburger Recht gegründeter Fonds, bei dem das Recht zur Anteilsscheinrückgabe während der Vertragslaufzeit ausgeschlossen ist

FG Münster, Urteil vom 20.4.2017 – 10 K 3059/14 K

ECLI:DE:FGMS:2017:0420.10K3059.14K.00

Volltext: BB-ONLINE BBL2017-1494-2

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Leitsätze der Redaktion

1. Die für die Annahme eines Zweckvermögens im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG erforderliche wirtschaftliche Verselbstständigung und Ausstattung mit einer eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit setzt voraus, dass die Wirtschaftsgüter weder im wirtschaftlichen Eigentum der Anleger verbleiben noch in das wirtschaftliche Eigentum    eines anderen Steuersubjekts (insbesondere des formalen Eigentümers) gelangen, so dass im Ergebnis nur die Zurechnung zum Investmentvermögen des Vertragstyps selbst als wirtschaftlichem Eigentümer verbleibt.

2. Die besondere Zweckbindung muss zudem dauerhaft – im Sinne eines endgültigen Verzichts auf das gewidmete Vermögen – eingegangen werden. Der Anleger darf nicht in der Lage sein, die besondere Zweckbindung zu lösen und das gewidmete Vermögen erneut seinem Herrschaftsbereich zuzuführen.

3. Insoweit ist strikt zwischen dauerhafter Zweckbindung und Dauerhaftigkeit des Zwecks zu differenzieren. Der besondere Zweck des Investmentvermögens ist grundsätzlich von unbestimmter Dauer und entzieht sich einer direkten Einflussnahme durch die Anleger. Anders verhält es sich bei inländischen Zweckvermögen hinsichtlich der Zweckbindung des seitens der Anleger gewidmeten Vermögens.

4. Die persönliche Steuerbefreiung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG gilt nach dem Wortlaut der Norm ausschließlich für inländische Investmentvermögen. Durch die Verwendung der Begriffe Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaft als investmentrechtlichen Anknüpfungspunkt der investmentrechtlichen Befreiungsnorm wird deren Anwendungsbereich auf spezifische Rechtsformen inländischer Investmentvermögen beschränkt. Ausländische Investmentvermögen werden nicht von der Norm erfasst.

§ 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG ist europarechtskonform.

Sachverhalt

Zu entscheiden ist, ob der Kläger beschränkt körperschaftsteuerpflichtig ist, und für den Fall des Bestehens einer Körperschaftsteuerpflicht, ob der Kläger von der Körperschaftsteuerpflicht befreit ist.

Der Kläger ist ein Subfonds des A B Fund, einem nach Luxemburger Recht errichteten Fonds für gemeinsame Anlagen (fonds commun de placement,  -FCP-) – ausgestaltet als spezialisierter Anlagefonds (fonds d´investissement spécialisé, -SIF-), der gemäß dem Luxemburgischen Gesetz über spezialisierte Investmentfonds vom 13.02.2007 aufgelegt worden ist und der Investmentaufsicht in Luxemburg (Commission de Surveillance du Secteur Financier -CSSF-) unterliegt.

Bei einem FCP handelt es sich um eine, von der CSSF genehmigte ungeteilte Gesamtheit von Vermögensgegenständen, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung strukturiert ist und von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Gemeinschaft der Anleger verwaltet wird. Die Haftung der Anleger ist auf ihre Einlage beschränkt und die Rechte der Anleger werden in ihren Anteilen verkörpert (vgl. Art. 4 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds). Ein FCP hat keine eigene Rechtspersönlichkeit.

Als spezialisierter Investmentfonds unterliegt der Kläger in Luxemburg keiner Besteuerung, mit Ausnahme der von den bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften und den Handelsgesellschaften zu entrichtenden Kapitalverkehrssteuer und der Zeichnungssteuer gemäß Art. 68 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über spezialisierte  Investmentfonds. Die vom Kläger vorgenommenen Ausschüttungen unterliegen in     Luxemburg keiner Quellensteuer und werden bei Nichtansässigen nicht besteuert (vgl. Art. 66 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds).

Der Kläger wird nicht an der Börse gehandelt. Er wurde als geschlossener Immobilienfonds zunächst für zehn Jahre (mit Verlängerungsoption um ein Jahr) errichtet. Weder Sitz noch Geschäftsleitung befinden sich in Deutschland.

Bei Beendigung des Klägers werden alle Immobilieninvestitionen, die nicht bereits liquidiert wurden, liquidiert und die Verkaufserlöse werden an die Anteilsinhaber ausgeschüttet. Der Verwaltungsgesellschaft ist es untersagt, das Portfolio insgesamt oder teilweise in Form einer Sachausschüttung an die Anteilsinhaber auszuschütten. Die Anteilsinhaber haben dementsprechend auch keinen Anspruch auf eine Sachausschüttung. Vor Ablauf der Vertragslaufzeit des Klägers ist ein Rücknahmeverlangen der Anteilsinhaber unzulässig. Insoweit liegt eine Abweichung zum Luxemburgischen Gesetz über spezialisierte Investmentfonds vom 13.02.2007 vor, nach dem grundsätzlich eine Anteilsrückgabe möglich ist (vgl. Art. 8 und 11 des Luxemburgischen Gesetzes über spezialisierte Investmentfonds vom 13.02.2007).

Die Verwaltungsgesellschaft darf Barerlöse nach ihrem Ermessen entweder ausschütten oder im Hinblick auf die Rücknahme der Anteile während der Laufzeit des Klägers oder bei Abwicklung des Klägers thesaurieren.

Der Kläger hat zwei institutionelle Anteilsinhaber, die ihren Sitz bzw. ihre Geschäftsleitung nicht in Deutschland haben.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Verkaufsprospekt des A B Fund vom ….2008 und insbesondere auf den, den Kläger betreffenden Anhang I zu diesem Prospekt sowie das Luxemburgische Gesetz vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds Bezug genommen.

Der Kläger wird durch die A B C S.à.r.l. verwaltet. Die A B C S.à.r.l. ist eine am 25.03.2008 nach luxemburgischem Recht gegründete und im Luxemburger Handels- und Gesellschaftsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (société à responsabilité limitée) mit Sitz in Luxemburg, der die Genehmigung durch die CSSF erteilt wurde. Zweck der A B C S.à.r.l. ist die Einrichtung, Verwaltung und Leitung des A B Fund. Hierbei übernimmt die A B C S.à.r.l. alle Handlungen im Zusammenhang mit der Leitung, Verwaltung und Förderung des Fonds. Zur Gründung sowie den Handlungsbefugnissen der A B C S.à.r.l. wird auf das Amtsblatt des Großherzogtums Luxemburg vom ….2008 (Blatt …), den Auszug aus dem Handels- und Gesellschaftsregister Luxemburg (Eintragungsnummer …), den Gesellschaftsvertrag vom ….2008 sowie die Verwaltungsrichtlinien vom ….2008 verwiesen.

Die A B C S.à.r.l. erwarb mit Vertrag vom 31.03.2008/01.04.2008 im eigenen Namen, jedoch handelnd als Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des Klägers, ein Immobilienportfolio. Besitz, Nutzen und Lasten der in Deutschland belegenen Objekte gingen zum ….2008 über. Im Einzelnen handelt es sich um 1.241 Immobilien aus dem Vermögen der D, die nach dem Erwerb vermietet und später teilweise verkauft wurden. Die Investitionsobjekte verteilen sich auf das gesamte Bundesgebiet. In keinem Bundesland ist mehr als 18,05 % des Bruttovermögens des Klägers angesiedelt, wobei sich in den einzelnen Bundesländern zwischen 9 (Hamburg) und 224 (Bayern) Grundstücke befinden. Wegen der vertraglichen Einzelheiten wird auf Anhang I Ziff. 2 des Verkaufsprospekts aus … 2008 – insbesondere die Tabelle über die Verteilung des Portfolios –, den Grundstückskaufvertrag, die Mietverträge sowie die weiteren Verträge und Erklärungen vom 31.03.2008/01.04.2008 (Urkundennummer … aus 2008 O des Notars E, G) Bezug genommen.

Aus der Vermietung sowie der Veräußerung der vorgenannten Immobilien erzielte der Kläger in den Jahren 2008 bis 2010 gewerbliche Einkünfte. Am 18.10.2010 und 29.11.2010 tätigte der Kläger die ersten Ausschüttungen. In den nicht den Streitzeitraum betreffenden Folgejahren erfolgten weitere Ausschüttungen. Insoweit wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 27.02.2015 verwiesen.

Im Juli 2013 reichte der Kläger Körperschaftsteuererklärungen für die Veranlagungszeiträume 2008 bis 2010 unter Berücksichtigung einer beschränkten Körperschaftsteuerpflicht ein. Zugleich wies er jedoch darauf hin, dass er nach seiner Rechtsauffassung nicht der deutschen Körperschaftsteuerpflicht unterliege.

Der Beklagte veranlagte den Kläger mit Bescheiden zur Körperschaftsteuer 2008 bis 2010 vom 15.08.2013, die gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergingen, erklärungsgemäß.

Hiergegen legte der Kläger fristgerecht Einspruch ein und bat unter anderem um Änderung der streitgegenständlichen Körperschaftsteuerfestsetzungen, da die in den Jahren 2009 und 2010 realisierten Veräußerungsverluste in Höhe von 4.612.438 € (in 2009) sowie 3.536.681 € (in 2010) in den Körperschaftsteuererklärungen versehentlich nicht berücksichtigt worden seien. Zugleich beantragte der Kläger aufgrund des steuerlichen Verlustes des Jahres 2009 einen Verlustrücktrag von 511.500 € in das Kalenderjahr 2008.

Mit Einspruchsentscheidung vom 21.08.2014 änderte der Beklagte die Körperschaftsteuerbescheide 2008 bis 2010 unter Berücksichtigung der im September 2013 geltend gemachten Veräußerungsverluste sowie des beantragten Verlustrücktrages und setzte die Körperschaftsteuer 2008 auf 738.838 €, die Körperschaftsteuer 2009 auf 0 € und die Körperschaftsteuer 2010 auf 142.773 € fest. Zugleich stellte er den verbleibenden Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2009 und den 31.12.2010 gesondert fest. Im Übrigen wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Auf die Einspruchsentscheidung einschließlich der Anlagen wird verwiesen.

Der Kläger hat sodann die vorliegende Klage erhoben und ist der Auffassung, er sei hinsichtlich der Streitjahre 2008 bis 2010 klagebefugt im Sinne des § 40 Abs. 2 FGO. Eine Beschwer bestehe insbesondere auch wegen der Körperschaftsteuerfestsetzung 2009 über 0 €, da die Körperschaftsteuerpflicht dem Grunde nach bestritten werde und da für den Fall des Bestehens einer Körperschaftsteuerpflicht eine Steuerbefreiung geltend gemacht werde.

Der Kläger ist weiter der Ansicht, er sei kein Zweckvermögen im Sinne des Privatrechts nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). Er sei daher kein Körperschaftsteuersubjekt und somit weder beschränkt noch unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Sollte er dennoch als Körperschaftsteuersubjekt qualifiziert werden,   wäre ihm aufgrund einer Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit die Steuerbefreiung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 des Investmentsteuergesetzes (InvStG) zu gewähren.

Der Kläger macht geltend, er sei kein Körperschaftsteuersubjekt. Die unbeschränkte Körperschaftsteuerpflicht scheitere bereits daran, dass sich weder seine Geschäftsleitung noch sein Sitz im Inland befänden. Eine beschränkte Körperschaftsteuerpflicht gemäß § 2 Nr. 1 KStG setze voraus, dass es sich bei ihm, dem Kläger, um ein Zweckvermögen nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG handeln würde. Dies sei jedoch nicht der Fall.

Die Eigenschaft als Zweckvermögen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG ergebe sich nicht aus der gesetzlichen Fiktion des § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung. Hiernach gelten inländische Sondervermögen als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Inländische Sondervermögen seien solche nach § 1 Satz 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und Abs. 2 des Investmentgesetzes (InvG) in der in den Streitjahren geltenden Fassung und demnach inländische Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe des Gesetzes und den Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden, und bei denen die Anleger das Recht auf Rückgabe der Anteile haben. Der Kläger werde nicht von   einer inländischen Kapitalanlagegesellschaft verwaltet, so dass die Fiktion des § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG nicht greife.

Der Kläger hebt weiter hervor, die Zweckvermögenseigenschaft inländischer Sondervermögen ergebe sich nicht aus allgemeinen Grundsätzen, sondern erst aus der gesetzlichen Fiktion des § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG (Jakob/Geese/Ebner, Handbuch für die Besteuerung von Fondsvermögen, 3. Auflage, S. 299). Da es sich jedoch vorliegend nicht um ein inländisches Sondervermögen handele, komme es nicht zur gesetzlichen Fiktion nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG.

Auch nach allgemeinen Grundsätzen sei er, der Kläger, nicht als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG einzustufen. Zweckvermögen nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG sei eine verwaltete Vermögensmasse mit Zweckbindung, die über eine wirtschaftliche Selbstständigkeit verfüge und bei der nicht die Mitglieder im Vordergrund stünden. Verselbstständigte Vermögensmassen sollten einem bestimmten Zweck dienen, zu dem sie tatsächlich wirtschaftlich in Erscheinung treten.

Maßgebliches Kriterium für das Vorliegen eines Sondervermögens sei, dass kein   sonstiges Steuersubjekt über das Vermögen und die daraus gezogenen Erträge wie ein Eigentümer verfügen könne, sondern eine dauerhafte Zweckbindung bestehe, die nicht einseitig aufgehoben werden könne. Das wesentliche Merkmal eines Zweckvermögens sei die dauerhafte Bindung einer bestimmten Vermögensmasse an einen dem recht-lichen Eigentümer fremden Zweck.

Der Kläger sei für einen Zeitraum von 10 Jahren errichtet worden. Im Anschluss werde das Vermögen an die Anleger ausgekehrt. Folglich liege keine dauerhafte Bindung des Vermögens vor. Eine Bindung bestehe nur zeitweise. Aus diesem Grund scheide die Annahme eines Zweckvermögens gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG aus.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sei das Merkmal der Dauerhaftigkeit der Bindung einer bestimmten Vermögensmasse nicht unbeachtlich. Das investierte Kapital fließe zuzüglich eventueller Gewinne bzw. abzüglich eventueller Verluste spätestens bei Anteilsscheinrückgabe an die Anleger zurück, so dass ihnen das aus dem investierten Kapital stammende Vermögen des Sondervermögens nie dauerhaft entzogen werde.

Im Streitfall werde bei Beendigung des Klägers das erwirtschaftete Vermögen nach Abzug eventueller Kosten an die Anteilscheininhaber ausgekehrt werden, soweit noch keine Ausschüttungen aus dem Vermögen des Klägers erfolgt sind. Hinsichtlich der bereits erfolgten Ausschüttungen verweist der Kläger auf die Anlage zu seinem Schriftsatz vom 27.02.2015.

Die Übertragung von Kapital durch die Anleger auf ein (ausländisches) Sondervermögen sei nie dauerhaft. Ohne die gesetzliche Fiktion in § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG sei   eine Qualifikation als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG nicht möglich. Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG vorgenommene gesetzliche Fiktion für inländische Sondervermögen belege, dass das Merkmal der Dauerhaftigkeit der Bindung einer bestimmten Vermögensmasse – entgegen der Auffassung des Beklagten – nicht irrelevant sei. Anderenfalls hätte es keinen gesetzgeberischen Bedarf für die Anordnung einer derartigen Fiktion gegeben.

Die Fiktion des Zweckvermögens in § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG habe konstitutive Wirkung. Sie sei nur für inländische Sondervermögen vorgesehen, so dass ausländische Investmentvermögen des Vertragstyps keine Körperschaftsteuersubjekte sein könnten.

Gegen die Argumentation des Beklagten sei ferner anzuführen, dass es nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche, dass das Vermögen eines (ausländischen) Sondervermögens regelmäßig nur im Rahmen der Abwicklung ausgekehrt werde. Es könne zwischenzeitlich Ausschüttungen geben. Der Kläger habe diese Ausschüttungen auch getätigt.

Darüber hinaus sei für die Qualifikation als Zweckvermögen ausschließlich das vom Anleger investierte, der kollektiven Vermögensverwaltung gewidmete Kapital maßgeblich. Auf das Fondsvermögen in seiner jeweiligen aktuellen Zusammensetzung dürfe nicht abgestellt werden.

Somit sei die vom Beklagten vorgenommene Überlegung schon im Ansatz unzulässig. Abzustellen sei auf das von den Anlegern investierte Kapital, das in (Buch-)Geld bestanden habe. Buchgeld sei auch im Rahmen der Ausschüttungen zurückgeflossen und werde zudem bei Beendigung des Klägers an die Anleger zurückfließen.

Selbst wenn der Kläger als Körperschaftsteuersubjekt eingestuft würde, wäre er in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG vor dem Hintergrund des     Europarechts von der Körperschaftsteuer zu befreien.

Die Verweigerung der Steuerbefreiung für ausländische Investmentvermögen in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG verstoße gegen die europarechtlich verbürgte Kapitalverkehrsfreiheit. Insoweit verweist der Kläger auf das EuGH-Urteil vom 10.04.2014 in der Rechtssache Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (Aktenzeichen:     C-190/12) und hebt hervor, grenzüberschreitende Immobilieninvestments fielen in den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit. Immobilieneinkünfte – wie im vorliegenden Fall – wären bei einem inländischen Investmentvermögen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG von der Körperschaftsteuer befreit. Dies gelte jedoch nicht bei gebietsfremden Investmentvermögen. Die Anwendbarkeit der Steuerbefreiung differenziere allein nach dem Ort, an dem das Vermögen ansässig sei. Eine solche Regelung sei geeignet, im EU-Ausland ansässige Investmentvermögen von Immobilieninvestitionen in Deutschland und in Deutschland ansässige Anleger vom Erwerb von Anteilen an im EU-Ausland ansässigen Investmentvermögen abzuhalten. § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG beinhalte daher eine verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs.

Die Besteuerungssituation von inländischen Sondervermögen und ausländischen Investmentvermögen des Vertragstyps sei vergleichbar. Beide Typen von Investmentvermögen könnten bei der Besteuerung auf Fonds- und auf Anlegerebene von einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung betroffen sein. Die Gefahr einer Doppelbesteuerung bei Immobilieninvestments sei nur für inländische Investmentvermögen durch § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG beseitigt worden, nicht jedoch für ausländische Investmentvermögen.

Die Vergleichbarkeit der Besteuerungssituation sei allein auf Ebene des Anlageinstruments zu prüfen, da die in Rede stehende Regelung – § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG –die steuerliche Situation der betreffenden Anteilsinhaber nicht berücksichtige.

Er, der Kläger, sei in allen Bereichen mit einem inländischen Investmentvermögen des Vertragstyps vergleichbar. Er sei allein deshalb als ausländisches Investmentvermögen errichtet worden, weil er in erheblichem Umfang fremdfinanziert worden sei und dies in dieser Form nach den inländischen investmentrechtlichen Regelungen nicht zulässig gewesen wäre. Mit der erheblichen Fremdfinanzierung habe ein außersteuerlicher Grund zur Gründung des Klägers als Investmentvermögen nach luxemburgischem Recht geführt.

Die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs sei nicht gerechtfertigt.

Eine Rechtfertigung ergebe sich nicht aus der Gewährleistung einer wirksamen steuerlichen Kontrolle. Dieser Rechtfertigungsgrund greife nur, wenn die Amtshilferichtlinie nicht umgesetzt sei. Dies sei in Deutschland und in Luxemburg jedoch der Fall.

Im Streitfall rechtfertige auch die Kohärenz des Besteuerungssystems eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit nicht. Der Rechtfertigungsgrund der Kohärenz setze voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuer-lichen Vorteil und dem Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung bestehe, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden müsse. Die Steuerbefreiung in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG werde ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der Besteuerung auf Ebene des Anteilsinhabers gewährt.

Eine Rechtfertigung durch eine Berufung auf die Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse und Sicherung des Steueraufkommens sei nicht möglich. Diese scheide aus, wenn ein Mitgliedstaat gebietsansässige Investmentfonds von der Steuer befreit habe.

Aufgrund der nicht gerechtfertigten Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit sei das Tatbestandsmerkmal „inländischen“ in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG nicht anzuwenden und die Steuerbefreiung auch auf den Kläger zu erstrecken.

Der Kläger beantragt,

1. zum Beweis der Tatsache, dass der Kläger, der A B Fund, als fonds commun de placement ein ausländisches Investmentvermögen ist, das einem deutschen Spezial-Sondervermögen gem. § 2 Abs. 3 InvG a.F. in der Ausprägung eines investmentrechtlichen Treuhandverhältnisses wie bei § 75 InvG a.F. vergleichbar ist, Beweis zu erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens,2. zum Beweis der Tatsache, dass der Kläger Substanzausschüttungen getätigt hat, Verweis insoweit auf den Schriftsatz vom 27.02.2015 und dessen Anlage, soll Beweis erhoben werden durcha) Vernehmung des steuerlichen Beraters, der die Ergebnisrechnungen erstellt hat, als Zeugen,b) durch Vorlage von Ausschüttungsrechnungen und ergänzenden Unterlagen als Urkundsbeweis sowiec) Parteivernehmung des Geschäftsführers H, zu laden über den Kläger,3. zum Beweis der Tatsache, dass der Kläger über die Deutschen Investmentrechtlichen Vorschriften hinaus fremdfinanziert war, Beweis zu erheben durcha) Bankbescheinigung als Urkundsbeweis undb) Parteivernehmung des Geschäftsführers H, zu laden über den Kläger,4. die Körperschaftsteuerbescheide 2008 bis 2010 vom 15.08.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.08.2014 aufzuheben,5. hilfsweise, die Körperschaftsteuerbescheide 2008 und 2010 vom 15.08.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.08.2014 dahingehend zu ändern, dass die Körperschaftsteuer für die Veranlagungszeiträume 2008 und 2010 auf 0 € festgesetzt wird,6. hilfsweise die Revision zuzulassen,7. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG einzustufen. Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG sei ein selbstständiges, einem bestimmten Zweck dienendes Sondervermögen, das dem Zugriff der formalen Eigentümer dauerhaft entzogen sei.

Ein Zweckvermögen des Privatrechts liege demnach vor, wenn ein selbstständiges Sondervermögen gebildet werde, das durch Widmung einem bestimmten Zweck diene. Hierzu gehörten unter anderem Investmentfonds und andere Fonds-Sondervermögen.

Das Investmentsteuergesetz sei nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 InvStG auf ausländisches Investmentvermögen anzuwenden. Ein ausländisches Investmentvermögen liege vor, wenn das Investmentvermögen dem Recht eines anderen Staates unterstehe. Der Kläger sei nach luxemburgischem Recht aufgelegt und unterliege folglich dem Recht eines anderen Staates, hier Luxemburg.

Als ausländisches Investmentvermögen falle der Kläger unter das Investmentsteuergesetz, da er alle Voraussetzungen erfülle. Es liege 1.) Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage vor, da aufgrund der dargestellten Gestaltung von einer gemeinschaft-lichen Kapitalanlage auszugehen sei. Ferner sei 2.) der Grundsatz der Risikomischung erfüllt. Dieser gelte als erfüllt, wenn das Investmentvermögen bei der Anlage in Vermögensgegenstände diversifiziert vorgehe, um Ertragsschwankungen durch eine Verteilung auf unterschiedliche Anlageformen abzufangen. Auch dieses Tatbestandsmerkmal sei erfüllt, da der Kläger satzungsbedingt in verschiedene Objekte investiere und tatsächlich ca. 1.200 Objekte erworben habe. Darüber hinaus sei 3.) die Anlage in Vermögensgegenstände im Sinne des § 2 Abs. 4 InvStG erfolgt, denn die vorhandenen Immobilien entsprächen diesen Vermögensgegenständen. Abschließend unterliege das Investmentvermögen 4.) der Aufsicht einer ausländischen Investmentaufsichtsbehörde. Nach dem luxemburgischen Spezialfondsgesetz unterliege der Kläger der Aufsicht der CSSF und somit einer der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) gleichgestellten Aufsichtsbehörde. Da der Kläger der Aufsicht der CSSF unterliege, sei es unbeachtlich, dass die Anleger kein Recht zur Rückgabe der Anteile innerhalb der Investitionszeit (des geschlossenen Immobilienfonds) hätten.

Der Auffassung des Klägers, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG nicht erfüllt seien, da er nur für eine Dauer von 10 Jahren errichtet worden sei und das Vermögen im Anschluss an die Anleger ausgeschüttet werde, könne nicht gefolgt werden. Es könne dahingestellt bleiben, ob grundsätzlich ein Zeitraum von 10 Jahren das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfülle. Denn für die Frage, ob ausländisches Vermögen Zweckvermögen nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG sein könne, würden nicht die gleichen Maßstäbe gelten wie für das Zweckvermögen einer Stiftung oder eines Trusts. Bei einer Stiftung oder einem Trust komme der Frage nach der Dauer des fehlenden Zugriffs durch den ursprünglichen Eigentümer deshalb Bedeutung zu, weil dies den Verlust der Herrschaft über das Vermögen bei diesem untermauere. Bei einer Investmentgesellschaft werde das Vermögen in der Regel aber nicht von den Anlegern übertragen bzw. diesen entzogen. Bei Investmentgesellschaften gäben die Anleger Geldmittel, so dass die Gesellschaft selbst die Investitionen tätigen könne. Zweck der Investmentgesellschaften sei es, dem Anleger eine monetäre und gegebenenfalls zeitlich begrenzte Beteiligung an einer Investition mit mehr oder weniger hohem finanziellem Risiko zu ermöglichen. Der Anleger könne weder zivilrechtlich noch wirtschaftlich Eigentümer des Investments werden.

Selbst wenn das durch die Investmentgesellschaft angeschaffte Vermögen als durch die Anleger übertragen behandelt würde, sei von einer dauerhaften Zuwendung auszugehen. Denn regelmäßig werde nicht das Investment mit Ablauf der Laufzeit an die Anleger ausgekehrt, sondern der im Rahmen der Abwicklung der Gesellschaft erwirtschaftete Erlös. Auf Verbrauch oder Verwertung des Vermögens habe der Anleger keinerlei Einfluss.

Das Kriterium des dauerhaften Entzugs des Eigentums sei im Hinblick auf Investmentvermögen ein Abgrenzungskriterium, das ins Leere laufe, da der Organismus einen Zugriff durch den Anleger per se ausschließe.

Einschränkend könne es daher für die Frage des Zweckvermögens im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG nur darauf ankommen, ob ein selbstständiges, einem bestimmten Zweck dienendes Vermögen vorliege, das dem Zugriff der Anleger entzogen sei. Dies sei im Streitfall zu bejahen.

Der Kläger sei zwar nicht unbeschränkt steuerpflichtig, da er weder seine Geschäftsführung noch seinen Sitz im Inland habe. Es lägen jedoch die Voraussetzungen einer beschränkten Körperschaftsteuerpflicht gemäß § 2 KStG vor.

Der Kläger erziele als Zweckvermögen im Inland laufend Vermietungseinkünfte, die als inländische Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG zu beurteilen seien. Diese inländischen Einkünfte seien gegebenenfalls gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 2f EStG in Einkünfte aus Gewerbebetrieb umzuqualifizieren.

Eine Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG sei im Falle des Klägers nicht möglich, da es sich beim Kläger nicht um ein inländisches Sondervermögen im Sinne dieser Vorschrift handele. Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG greife bei ausländischen Sondervermögen nicht ein.

Eine Verletzung der europarechtlichen Grundfreiheiten sei nicht ersichtlich.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die Verfahrensakte Bezug genommen.

Aus den Gründen

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

I. Der Senat legt das Klagebegehren dahingehend aus, dass sich die Klage aus-schließlich gegen die Körperschaftsteuerfestsetzungen 2008 bis 2010 richtet. Zwar hat der Kläger schriftsätzlich ausdrücklich auch die Aufhebung der Bescheide über den   Solidaritätszuschlag 2008 bis 2010 beantragt. Bezogen auf den Solidaritätszuschlag macht der Kläger jedoch keine spezielle Rechtsverletzung geltend. Eine Änderung der Festsetzungen zum Solidaritätszuschlag ergibt sich zwangläufig bei Änderung der Körperschaftsteuerfestsetzungen, so dass es einer separaten Anfechtung der Bescheide über die Festsetzung des Solidaritätszuschlags nicht bedurft hätte und diese bei verständiger Würdigung des Klägervortrags aus Sicht des Senats auch nicht gewollt war.

II. Die Klage ist bezogen auf alle Streitjahre – insbesondere auch auf das Jahr 2009, in dem eine Nullfestsetzung erfolgt ist – zulässig. Denn für die Darlegung einer Rechtsverletzung im Sinne des § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) reicht es aus, wenn der Kläger – wie im Streitfall – geltend macht, er sei kein Körperschaftsteuersubjekt oder zumindest von der Körperschaftsteuer befreit (BFH-Urteil vom 22.06.2016 V R 49/15, juris).

III. Die Klage ist unbegründet.

Die Körperschaftsteuerbescheide 2008 bis 2010 vom 15.08.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.08.2014 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.

1. Der Kläger ist gemäß § 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG beschränkt körperschaftsteuerpflichtig, da er als anderes Zweckvermögen des privaten Rechts (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 letzte Alternative KStG) zu qualifizieren ist.

Ein Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG ist eine nichtrechtsfähige, wirtschaftlich selbständige, einem bestimmten Zweck gewidmete Vermögensmasse, die auf Dauer aus dem Vermögen des Widmenden ausgeschieden ist und eigene Einkünfte bezieht. Dem Widmenden darf weder eine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen und die daraus gezogenen Erträge verbleiben, noch darf die Erfüllung des besonderen Zwecks von seinem Willen abhängig sein. Auch mittelbare Einwirkungsmöglichkeiten können zur Negation der Zweckvermögenseigenschaft führen, wenn der Widmende durch die Ausübung eines Gestaltungsrechts die Zweckbindung jederzeit beenden kann und dadurch in der Lage ist, das Vermögen in seine eigene wirtschaft-liche Verfügungsmacht zurück zu überführen (Rengers in Blümich, EStG-KStG-GewStG-Komm., § 1 KStG Rz. 107; Graffe in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG-Komm., § 1 Rz. 51).

a) Die für die Annahme eines Zweckvermögens im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG erforderliche wirtschaftliche Verselbstständigung und Ausstattung mit einer eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit setzt voraus, dass die Wirtschaftsgüter weder im wirtschaftlichen Eigentum der Anleger verbleiben noch in das wirtschaftliche Eigentum    eines anderen Steuersubjekts (insbesondere des formalen Eigentümers) gelangen, so dass im Ergebnis nur die Zurechnung zum Investmentvermögen des Vertragstyps selbst als wirtschaftlichem Eigentümer verbleibt (Rengers in Blümich, EStG-KStG-GewStG-Komm., § 1 KStG Rz. 107).

Dies ist vorliegend der Fall. Denn der Kläger ist ein Investmentvermögen des Vertragstyps im Sinne der §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 1 Satz 2 und § 2 Absätze 4 und 8 InvG und den Anlegern steht weder das wirtschaftliche Eigentum an den Anlagegütern zu noch sind diese in das wirtschaftliche Eigentum eines anderen Steuersubjekts (insbesondere der Verwaltungsgesellschaft) übergegangen.

Der Kläger ist ein ausländisches Investmentvermögen des Vertragstyps und erfüllt die Voraussetzungen von § 2 Abs. 8 in Verbindung mit § 1 Satz 2 InvG. Ausweislich des Prospekts des Klägers aus Juni 2008 erfüllt der Kläger alle Voraussetzungen des       Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds. Insbesondere sind Art. 1 und 4 des vorgenannten Gesetzes einschlägig. Das gesamte Vermögen des Klägers dient der unmittelbaren Kapitalanlage für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger und ist nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Vermögensgegenstände im Sinne des § 2 Abs. 4 InvG – hier in die von der D erworbenen Grundstücke – angelegt. Die Risikostreuung ergibt sich daraus, dass das Vermögen des Klägers auf ganz Deutschland verteilt ist, in keinem Bundesland mehr als 18,05 % des Bruttovermögens des Klägers angesiedelt ist und das Vermögen in den einzelnen Bundesländern jeweils auf mehrere Objekte verteilt ist. Insoweit wird auf die Tabelle in Ziff. 2 des Anhangs I zum Prospekt des Klägers aus Juni 2008 verwiesen. Darüber hinaus ist der Kläger nach dem Luxemburgischen Gesetz vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds gegründet, unterliegt der Aufsicht in Luxemburg und hat Sitz und Geschäftsleitung in Luxemburg.

Zudem halten die Anleger ausländische Investmentanteile im Sinne des § 2 Abs. 9 InvG. Die Investmentanteile sind vom Kläger als ausländischem Investmentvermögen mit Sitz in Luxemburg ausgegeben. Zwar haben die Anleger nach Anhang I Ziff. 5 des Prospekts aus … 2008 kein Recht zur Anteilsrückgabe vor Ablauf der Vertragszeit. Der Kläger untersteht jedoch der Aufsicht durch die CSSF, was zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 9 InvG ausreichend ist.

Den Anlegern steht kein wirtschaftliches Eigentum an dem erworbenen Grundvermögen zu. Aufgrund ihrer besonderen investmentrechtlichen Stellung, welche weder Weisungsrechte gegenüber der Verwaltungsgesellschaft, der A B C S.à.r.l., noch ein Recht auf Herausgabe der Anlagegüter des Investmentvermögens vorsieht, erfüllen die Anleger – mangels Beherrschung des mit der Verwaltungsgesellschaft bestehenden Treuhandverhältnisses – nicht die Merkmale eines Treugebers im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO. Das erworbene Grundvermögen steht ferner nicht im wirtschaftlichen Eigentum der A B C S.à.r.l., die zugleich als zivilrechtliche Eigentümerin der Grundstücke im Grundbuch eingetragen ist, denn deren Tätigkeit erschöpft sich letztlich in der Verwaltung fremden Vermögens, was für die Begründung wirtschaftlichen Eigentums bei ihr nicht genügt. Die steuerliche Zurechnung des erworbenen Grundvermögens ist nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO beim Kläger selbst vorzunehmen.

Der Senat brauchte dem Beweisantrag zu 1., dass der Kläger als fonds commun de placement ein ausländisches Investmentvermögen ist, das einem deutschen Spezial-Sondervermögen gemäß § 2 Abs. 3 InvG a.F. in der Ausprägung eines investmentrechtlichen Treuhandverhältnisses wie bei § 75 InvG a.F. vergleichbar ist, nicht nachzugehen, da er seiner Entscheidung bereits zugrunde gelegt hat – was im Übrigen auch unstreitig sein dürfte –, dass die A B C S.à.r.l. zivilrechtliche Eigentümerin der Grundstücke ist und die Grundstücke im Rahmen eines Teuhandverhältnisses hält. Für die Frage des Vorliegens eines Zweckvermögens im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG ist nach Auffassung des Senats entscheidend, dass die steuerliche Zuordnung des Vermögens weder bei den Anlegern noch bei der Verwaltungsgesellschaft erfolgt. Dies ist hier – auch bezogen auf die A B C S.à.r.l. – der Fall, denn diese ist zwar formale Eigentümerin der Grundstücke. Eine steuerliche Zurechnung bei ihr scheitert jedoch daran, dass sie ausschließlich für Rechnung des Klägers handelt und dem Treuhänder nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO das wirtschaftliche Eigentum gerade nicht zusteht.

b) Die besondere Zweckbindung muss zudem dauerhaft – im Sinne eines endgültigen Verzichts auf das gewidmete Vermögen – eingegangen werden. Der Anleger darf nicht in der Lage sein, die besondere Zweckbindung zu lösen und das gewidmete Vermögen erneut seinem Herrschaftsbereich zuzuführen. Insoweit ist strikt zwischen dauerhafter Zweckbindung und Dauerhaftigkeit des Zwecks zu differenzieren (Neumann, Die Besteuerung von Publikums-Investmentvermögen, Dissertation 2011, S.193). Der besondere Zweck des Investmentvermögens ist grundsätzlich von unbestimmter Dauer und entzieht sich einer direkten Einflussnahme durch die Anleger. Anders verhält es sich bei inländischen Zweckvermögen hinsichtlich der Zweckbindung des seitens der Anleger gewidmeten Vermögens (vgl. Englisch in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG-InvStG-Komm., 1. Auflage 2010, § 11 InvStG Rz. 14). Nach § 2 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 InvG haben die Anleger jederzeit die Möglichkeit der Anteilsrückgabe, so dass sie das gewidmete Vermögen in ihre eigene Verfügungsmacht zurück überführen und dadurch dem besonderen Kapitalanlagezweck entziehen können. Eine dauerhafte Bindung des seitens der Anleger gewidmeten Vermögens an den besonderen Zweck des inländischen Investmentvermögens des Vertragstyps ist daher nicht gegeben. Die Zweckbindung ist lediglich vorübergehend, zeitlich begrenzt bis zur Ausübung des Rechts auf Anteilsrückgabe durch die Anleger. Daher bedurfte es für inländische Sondervermögen der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG, um deren Zweckvermögenseigenschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG zu begründen. Ähnlich sieht es auch das Luxemburgische Gesetz vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds vor. Hiernach kann die CSSF zwar im Interesse der Anteilsinhaber oder im öffentlichen Interesse die Aussetzung der Anteilsrücknahme verlangen, wenn gesetzliche, aufsichtsrechtliche oder vertragliche Bestimmungen im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit oder die Funk-tionsweise des Investmentfonds nicht beachtet werden. Zudem sind die Anteilsausgabe und -rückgabe während eines Zeitraums, in dem keine Verwaltungsgesellschaft oder Verwahrstelle besteht, sowie im Falle der Liquidation der Verwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle, des Insolvenzantrags über das Vermögen der Verwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle, oder des Antrages der Verwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens, auf Zahlungsaufschub, oder auf Anordnung der Zwangsverwaltung oder eines ähnlichen Verfahrens untersagt. Im Grundsatz besteht nach dem Luxemburgischen Gesetz vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds jedoch die Möglichkeit einer Anteilsrückgabe (vgl. Art. 11 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds).

Anders verhält es sich jedoch beim Kläger und dessen Anlegern. Diese haben - ausweislich der Ziff. 5 des Anhangs I des Verkaufsprospekts aus Juni 2008 – keine Möglichkeit einer einseitigen Aufhebung der dauerhaften Zweckbindung, da sie die Möglichkeit der jederzeitigen Anteilsscheinrückgabe nicht haben. Nach dem Verkaufsprospekt des Klägers ist ein Rücknahmeverlangen der Anleger vor Ablauf der Vertragslaufzeit unzulässig. Hierdurch entsteht die Dauerhaftigkeit der Zweckbindung. Insoweit reicht es nach Ansicht des erkennenden Gerichts aus, dass die Anteilsscheinrückgabe bis zum Ablauf der Vertragslaufzeit ausgeschlossen ist, um die Dauerhaftigkeit der Zweckbindung zu begründen. Zwar sieht der Kläger in einer Laufzeit von zehn Jahren noch keine dauerhafte Zweckbindung als gegeben an. Der Senat stellt insoweit jedoch darauf ab, dass die Bindung über die gesamte Dauer des Investmentvermögens besteht, was er als ausreichend ansieht, und zwar unabhängig davon, für welche Laufzeit das Investmentvermögen begründet wurde. Ausschlaggebend ist, dass vor Ablauf der vereinbarten Zeit (ggf. einschließlich der Verlängerungszeit) kein Rückgaberecht besteht.

Aus Sicht des Senats ist für die Dauerhaftigkeit der Zweckbindung gerade auf die Möglichkeit der Anteilsscheinrückgabe abzustellen. Denn über die Möglichkeit der Anteilsrückgabe kann der Anleger über das von ihm, dem Fonds zur Verfügung gestellte Vermögen disponieren. Nur das vom Anleger investierte, der kollektiven Vermögensanlage gewidmete Kapital ist für die Qualifikation als Zweckvermögen maßgeblich, weil nur diese Vermögenswerte, nicht aber das Fondsvermögen in seiner jeweils aktuellen Zusammensetzung, aus dem Vermögen des widmenden Anlegers stammen (vgl. Englisch in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG-InvStG-Komm., 1. Auflage 2010, § 1  InvStG Rz. 14).

Über die Tatsache, dass der Kläger Substanzausschüttungen getätigt hat, d.h., dass der Kläger Ausschüttungen getätigt hat, die über die im jeweiligen Kalenderjahr erwirtschafteten Erträge hinausgingen, musste kein Beweis erhoben werden. Diese Tatsache ergibt sich für die den Streitzeitraum betreffenden Ausschüttungen zwar nicht unmittelbar aus der Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 27.02.2015. Sie kann jedoch als wahr unterstellt werden. Denn die Dauerhaftigkeit der Zweckbindung entfällt nicht deshalb, weil der Kläger Substanzausschüttungen vorgenommen hat und den Anlegern hierdurch vor Ablauf der Vertragszeit über die laufenden Erträge hinaus Substanzwerte zugeflossen sind. Entscheidend für die Dauerhaftigkeit der Zweckbindung ist insoweit vielmehr, dass die Anleger weder Einfluss auf das Ob und die Höhe der Ausschüttungen nehmen noch ihre Anteilsscheine vorzeitig zurückgeben konnten. Über die Ausschüttungen hat allein der Kläger entschieden und die Anteilsscheinrückgabe vor Ablauf der Vertragslaufzeit (einschließlich der etwaigen Verlängerungszeit) war nach den vertraglichen Bestimmungen untersagt. Hierdurch haben die Anleger bis zum Ablauf der Vertragszeit jegliche Einflussmöglichkeiten auf das gewidmete Vermögen verloren und es einer dauerhaften Zweckbindung zugeführt.

c) Da der Kläger bereits originär als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG zu qualifizieren ist, kann dahinstehen, ob der Kläger als ausländisches Investmentvermögen unter die Fiktion des § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG fallen würde.

d) Mangels Sitz oder Geschäftsleitung im Inland ist der Kläger beschränkt körperschaftsteuerpflichtig nach § 2 Nr. 1 KStG.

2. Der Kläger ist nicht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG von der Körperschaftsteuer befreit.

Die persönliche Steuerbefreiung gilt nach dem Wortlaut der Norm ausschließlich für inländische Investmentvermögen. Durch die Verwendung der Begriffe Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaft als investmentrechtlichen Anknüpfungspunkt der investmentrechtlichen Befreiungsnorm wird deren Anwendungsbereich auf spezifische Rechtsformen inländischer Investmentvermögen beschränkt. Ausländische Investmentvermögen werden nicht von der Norm erfasst.

Aufgrund der eindeutigen Regelungsabsicht des Gesetzgebers liegt keine planwidrige Regelungslücke vor (Neumann, Die Besteuerung von Publikums-Investmentvermögen, Dissertation 2011, S.222). § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InvStG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG knüpfen ausdrücklich an inländische und ausländische Investmentvermögen an. Hieraus ist zu schließen, dass jede auf der Differenzierung in inländische und ausländische Investmentvermögen beruhende Ungleichbehandlung eine gesetzgeberisch gewollte Belastungsgrundentscheidung darstellt, welche eine planwidrige Regelungslücke ausscheiden lässt. Gegen eine planwidrige Regelungslücke spricht auch die gemäß § 4 Abs. 2 Satz 7 InvStG bestehende Möglichkeit, auf Ebene eines ausländischen Investmentvermögens gezahlte inländische Ertragsteuer auf Ebene der Anleger anzurechnen. Daraus lässt sich ableiten, dass der Gesetzgeber sich der unterschiedlichen Ertragssteuerbelastung inländischer und ausländischer Investmentvermögen durchaus bewusst war.

3. In der unterschiedlichen Behandlung im Vergleich zu inländischen Investmentvermögen liegt keine Diskriminierung ausländischer Investmentvermögen des Vertragstyps – worunter auch der Kläger fällt – und damit kein Verstoß gegen die europarechtlichen Grundfreiheiten.

Da es im Streitfall um Beteiligungen geht, die in der alleinigen Absicht der Geldanlage erfolgen, ohne dass auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss genommen werden soll (vgl. EUGH-Entscheidung vom 10.04.2014 C-190/12) kommt nach Auffassung des Gerichts allein die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) als Prüfungsmaßstab für die Frage der Europarechtswidrigkeit des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG in Betracht.

Die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63 AEUV verbietet Maßnahmen, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten.

Das bedeutet für den Streitfall, dass die Kapitalverkehrsfreiheit Maßnahmen verbietet, die den Kläger von Investitionen in Deutschland oder Inländer von einer Investition in den Kläger abhalten.

Der Senat sieht in der hier streitigen Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG eine Beschränkung des Kapitalverkehrs, da § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG geeignet ist, ausländische Investmentvermögen – wie den Kläger – von Investitionen im Inland abzuhalten. Da sowohl inländische als auch ausländische Investmentvermögen Körperschaftsteuersubjekte (ausländische Investmentvermögen nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 oder § 3 KStG und inländische Investmentvermögen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG) sein können, jedoch nur die inländischen Investmentvermögen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG von der Körperschaftsteuer befreit werden, könnten ausländische Investmentvermögen von Investitionen in Deutschland absehen, um mit ihren Einkünften nicht der Körperschaftsteuerpflicht in Deutschland zu unterliegen.

Der Senat hält § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG jedoch für europarechtskonform, d.h. für mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann eine nationale Steuerregelung nur dann als mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar angesehen werden, wenn die von ihr vorgesehene Ungleichbehandlung Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.

So liegt es im Streitfall. Die vom Senat festgestellte Beschränkung des Kapitalverkehrs betrifft Situationen, die objektiv nicht miteinander vergleichbar sind. Zudem ist die Beschränkung – selbst wenn entgegen der Auffassung des Senats davon ausgegangen wird, dass die betroffenen Situationen objektiv miteinander vergleichbar sind – durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt.

a) § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG ist bereits deshalb mit den Bestimmungen zum freien Kapitalverkehr vereinbar, weil es an der objektiven Vergleichbarkeit von inländischen und ausländischen Investmentvermögen des Vertragstyps fehlt.

Der Kläger, der Grundstücke im Inland vermietet (und teilweise auch veräußert hat), ist objektiv nicht mit einem inländischen Investmentvermögen vergleichbar, welches im Inland belegene Grundstücke vermietet (oder veräußert), da es beim Kläger an einer Zugriffsmöglichkeit fehlt, die von ihm erzielten Erträge im Wege des Steuerabzugs bei seinen Anteilsscheininhabern zu besteuern, wie es bei inländischen Investmentvermögen des Vertragstyps und ihren Anlegern der Fall ist.

Wegen des besonderen Regelungsgefüges des deutschen Investmentsteuerrechts darf nach Auffassung des Gerichts bei Prüfung der objektiven Vergleichbarkeit nicht allein auf die Fondsebene abgestellt werden. Vielmehr sind die Anleger in die Betrachtung zur objektiven Vergleichbarkeit einzubeziehen.

Das deutsche Investmentsteuerrecht ist nach dem Transparenzprinzip ausgestaltet. Eine Besteuerung findet – aufgrund der Steuerbefreiung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG – zwar nicht auf Ebene des inländischen Investmentvermögens, jedoch nach § 7 InvStG auf Ebene der Anteilseigner im Wege des Quellensteuerabzugs statt. Nach dem Grundsatz der Transparenz soll der Anleger so besteuert werden, als hätte er die von ihm erzielten Erträge selbst erwirtschaftet. Daher sieht das Investment-steuergesetz die Besteuerung der Anleger nicht nur auf Basis der Ausschüttungen des Investmentvermögens, sondern auch mit ausschüttungsgleichen Erträgen (thesaurierten Erträgen) vor. Folgerichtig wird zugleich das inländische Investmentvermögen selbst von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit (§ 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG).

Die von einem inländischen Investmentvermögen aus der Vermietung (oder Veräußerung) von im Inland belegenen Grundstücken erzielten Vermietungseinkünfte (oder Veräußerungsgewinne) werden gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG im Inland auf Ebene des Investmentvermögens nicht besteuert. Demgegenüber wird für Ausschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge eines inländischen Investmentvermögens gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InvStG in der in den Streitjahren 2008 bis 2010 geltenden Fassung bei ausgeschütteten Erträgen bzw. gemäß § 7 Abs. 4 InvStG in der in den Streitjahren 2008 bis 2010 geltenden Fassung bei ausschüttungsgleichen Erträgen beim Anleger ein Steuerabzug vom Kapitalertrag vorgenommen. Dies gilt sowohl für inländische als auch für ausländische Anleger eines inländischen Investmentvermögens des Vertragstyps. Der Steuerabzug nach § 7 Abs. 1 erfolgt durch die inländische auszahlende Stelle, d.h. ein inländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut einschließlich der inländischen Zweigstellen ausländischer Institute, § 7 Abs. 1 Satz 2 InvStG in Verbindung mit §§ 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Ausgenommen sind ausländische Zweigstellen inländischer Institute, da die Vornahme des Kapitalertragsteuerabzugs einen Inlandsbezug der jeweils abführenden Stelle voraussetzt          (Ramackers in Berger/Streck/Lübbehüsen, InvG-InvStG-Komm., 1. Auflage 2010, § 7 InvStG Rz. 27). Der Steuerabzug nach § 7 Abs. 4 InvStG erfolgt durch die inländische Investmentgesellschaft.

Die bei inländischen Investmentvermögen des Vertragstyps bestehende Möglichkeit, eine mit der Besteuerung beim Anleger korrespondierende Steuerfreiheit auf Fondsebene durchzusetzen, besteht bei ausländischen Investmentvermögen des Vertragstyps nicht, da Deutschland steuerlich auf ausländische Investmentvermögen grundsätzlich keinen Zugriff hat.

Zwar sieht das Investmentsteuerrecht im Falle der Ausschüttung in den Streitjahren 2008 bis 2010 nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InvStG auch für die von einem ausländischen Investmentvermögen erzielten Erträge aus der Vermietung von im Inland belegenen Grundstücken einen Steuerabzug bzw. im Falle der Thesaurierung der Mieterträge gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 InvStG eine Nachholung des Steuerabzugs vor, sobald die Investmentanteile vom Anleger zurückgegeben oder veräußert werden. Dies setzt bei ausländischen Investmentvermögen jedoch voraus, dass die Investmentanteile über ein inländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut oder eine inländische Zweigstelle eines ausländischen Instituts gehalten werden. Anderenfalls fehlt es an    einem Institut, welches zur Vornahme des Steuerabzugs verpflichtet werden kann. Denn auch bei ausländischen Investmentvermögen ist der Kapitalertragsteuerabzug nach § 7 Abs. 1 Satz 2 InvStG in Verbindung mit §§ 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 EStG durch eine inländische auszahlende Stelle durchzuführen.

Fehlt – wie im Falle des Klägers – jeglicher Inlandsbezug des Investmentvermögens, kann ein Steuerabzug weder bei Ausschüttung auf ausgeschüttete Erträge noch bei Rückgabe oder Veräußerung der Anteile auf ausschüttungsgleiche Erträge vorgenommen werden.

Da bei den Anteilsscheininhabern des Klägers, den beiden ausländischen institutionellen Anlegern, aber auch für den Fall, dass der Kläger inländische Anleger hätte – mangels einer inländischen auszahlenden Stelle – kein Steuerabzug vom Kapitalertrag vorgenommen werden kann, ist der Kläger objektiv nicht mit einem inländischen Investmentvermögen des Vertragstyps vergleichbar. Eine Besteuerung der Mieterträge und Veräußerungsgewinne des Klägers ist im Wege des Quellensteuerabzugs bei dessen Anlegern aus tatsächlichen Gründen nicht möglich.

Würde der Kläger – wie beantragt – nach dem Rechtsgedanken des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG von der Körperschaftsteuer befreit, würde – mangels der Möglichkeit zum Quellensteuerabzug – eine völlige Steuerfreistellung der ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge des Klägers erfolgen. Eine Besteuerung würde ferner nicht in Luxemburg erfolgen, da der Kläger mit seinen Mieterträgen selbst gemäß Art. 66 des Luxemburgischen Gesetzes vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds in Luxemburg keiner Besteuerung unterliegt und für die von ihm vorgenommenen Ausschüttungen in Luxemburg keine Quellensteuer erhoben wird. Eine Besteuerung würde lediglich bei in Luxemburg ansässigen Anteilseignern des Klägers durchgeführt, die dieser jedoch nicht hat.

Der Senat verkennt nicht, dass er – anders als der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 10.04.2014 (RS C-190/12) – für die Frage der objektiven Vergleichbarkeit von inländischen und ausländischen Investmentvermögen des Vertragstyps die Ebene der Anteilsscheininhaber in seine Betrachtung einbezieht. Dies liegt in der    speziellen Ausgestaltung des deutschen Investmentsteuerrechts begründet, die nach dem Transparenzprinzip eine Besteuerung auf Ebene der Anleger und eine Steuerfreistellung des Investmentvermögens selbst vorsieht. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der vorgenannten Rechtssache Emerging Markets Series of DFA       Investment Trust Company ist daher nicht auf den Streitfall übertragbar. Dem hier zu beurteilenden deutschen Investmentsteuergesetz ist gerade die Abhängigkeit zwischen der Steuerfreistellung auf Fondsebene und die Besteuerung auf Anlegerebene systemimmanent. Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG normierte Steuerbefreiung allein für inländische Investmentvermögen resultiert aus der Besteuerung der Anleger inländischer Investmentvermögen und dem fehlenden Besteuerungszugriff bei ausländischen Investmentvermögen, bei denen – mangels Inlandsbezug – keine Stelle zum Quellensteuerabzug verpflichtet werden kann.

Dem Antrag, Beweis darüber zu erheben, dass der Kläger über die deutschen investmentrechtlichen Bestimmungen hinaus fremdfinanziert war, musste das Gericht nicht nachgehen, da dies keine Entscheidungsrelevanz hat. Der Senat kann die Behauptung des Klägers zur Fremdfinanzierung als wahr unterstellen, ohne im Hinblick auf die objektive Vergleichbarkeit des Klägers mit einem inländischen Investmentvermögen des Vertragstyps zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Dass der Kläger allein aufgrund der hohen Fremdfinanzierungsquote – und demnach aus einem außersteuerlichen Grund – nicht als inländisches Investmentvermögen gegründet worden ist, ändert nichts an der Tatsache, dass der Kläger ein ausländisches Investmentvermögen ohne jeg-lichen Inlandsbezug ist und daher sämtliche Erträge des Klägers dem Besteuerungszugriff in Deutschland entzogen sind. Der Senat hat lediglich die tatsächlichen Gegebenheiten zu beurteilen. Warum die Gründung des Klägers im Ausland erfolgte, ist für die steuerrechtliche Beurteilung des tatsächlich verwirklichten Lebenssachverhalts ohne Belang.

b) Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG normierte Steuerbefreiung für inländische Investmentvermögen und die damit verbundene Beschränkung des Kapitalverkehrs ist zudem durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt.

aa) Eine Rechtfertigung für diese Beschränkung des Kapitalverkehrs ergibt sich nach Auffassung des Senats bereits durch die Notwendigkeit der zutreffenden Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zur Sicherung des Steueraufkommens.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann die Notwendigkeit der Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten insbesondere dann bejaht werden, wenn mit der betreffenden Regelung Verhaltensweisen verhindert werden sollen, die geeignet sind, das Recht eines Mitgliedstaates auf Ausübung seiner Steuerhoheit für die in seinem Hoheitsgebiet durchgeführten Tätigkeiten zu gefährden.

Dies ist vorliegend zu bejahen.

Würde die Steuerbefreiung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG auf ausländische Investmentvermögen – wie den Kläger – erstreckt, käme es in Deutschland nicht zu einer Besteuerung der Erträge aus der Vermietung oder Veräußerung von im Inland belegenen Grundstücken. Der Kläger selbst unterläge keiner Steuerpflicht in Deutschland und bei den Anlegern des Klägers ist ein Quellensteuerabzug – mangels inländischer auszahlender Stelle – nicht möglich.

Dies wiederspricht dem allgemeinen, im Steuerrecht verankerten Prinzip, das Grundstückserträge grundsätzlich im Belegenheitsstaat besteuert werden sollen. Für beschränkt Steuerpflichtige – seien es natürliche Personen, Personengesellschaften oder Kapitalgesellschaften – sieht § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG eine Besteuerung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von im Inland belegenen Grundstücken vor. Zugleich wird in den Doppelbesteuerungsabkommen – entsprechen dem OECD-MA – das Besteuerungsrecht für Immobilienerträge stets dem Belegenheitsstaat zugewiesen.

Im Falle des Klägers müsste Deutschland – bei Berücksichtigung der Steuerfreiheit nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG – jedoch auf das Besteuerungsrecht verzichten, und zwar sowohl auf Fonds- als auch auf Anlegerebene.

Demgegenüber findet im Falle inländischer Investmentvermögen kein genereller Verzicht auf das Besteuerungsrecht statt. Denn die Steuerfreiheit des inländischen Investmentvermögens korrespondiert mit der Besteuerung der Anleger im Wege des Quellensteuerabzugs. Die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge inländischer Investmentvermögen werden in den Streitjahren in Form des Steuerabzugs bei den Anteilseignern besteuert. Zugleich verzichtet Deutschland auch bei anderen beschränkt Steuerpflichtigen nicht auf seine Besteuerungshoheit, wie sich in der Regelung des § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG zeigt. Der Senat sieht die zutreffende Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zur Sicherung des Steueraufkommens daher als Rechtfertigung für die mit § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG verbundene Beschränkung des Kapitalverkehrs an.

bb) Des Weiteren dient die Beschränkung des Kapitalverkehrs der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems.

Die Kohärenz des Steuersystems ist gewahrt, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem steuerlichen Vorteil und dem Ausgleich des Vorteils durch eine bestimmte Belastung besteht.

Dies ist hier der Fall.

Der steuerliche Vorteil der Steuerbefreiung inländischer Investmentvermögen in § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG ist unmittelbar mit der Besteuerung der Anleger im Wege des Steuerabzugs nach § 7 InvStG verknüpft. Sämtliche Einkünfte des inländischen Investmentfonds werden aufgrund des Transparenzprinzips bei den Anlegern besteuert.

Um die Einkünfte eines ausländischen Investmentvermögens des Vertragstyps gemäß § 49 EStG der Besteuerung in Deutschland unterwerfen zu können, musste das ausländische Investmentvermögen von einer Steuerfreistellung ausgenommen werden. Dieser Nachteil, d.h. die unmittelbare Besteuerung des ausländischen Investmentvermögens, korrespondiert jedoch mit dem Vorteil des fehlenden Steuerabzugs bei den Anteilsscheininhabern.

Im Falle des Klägers fehlt es an einer inländischen auszahlenden Stelle, die den Steuerabzug vornehmen könnte, so dass die beiden institutionellen Anleger des Klägers in Deutschland nicht besteuert werden.

Selbst wenn der Kläger inländische Anleger hätte, käme es nicht zu einer Doppelbesteuerung. Inländische Anleger müssten nach dem Welteinkommensprinzip die vom Kläger bezogenen Einkünfte zwar in Deutschland versteuern, sie hätten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 7 InvStG in der in den Streitjahren 2008 bis 2010 geltenden Fassung jedoch die Möglichkeit der Steueranrechnung.

Zu beachten ist ferner, dass der Kapitalertragsteuerabzug bei den Anlegern eines inländischen Investmentvermögens 25 % beträgt, während die Körperschaftsteuerbelastung des Klägers lediglich 15 % beträgt. In der Gesamtbetrachtung liegt demnach sogar eine geringere Steuerbelastung vor.

4. Der Kläger unterliegt als beschränkt steuerpflichtig nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 5, 2 Abs. 1 KStG der Körperschaftsteuerpflicht. Die Höhe der festgesetzten Einkünfte ist zwischen den Beteiligten unstreitig und vom Senat nicht zu beanstanden.

IV. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, § 135 Abs. 1 FGO.

V. Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erforderlich ist, § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO.

Die Frage, ob ein ausländisches Investmentvermögen des Vertragstyps, bei dem das Recht zur Anteilsscheinrückgabe während der Vertragslaufzeit ausgeschlossen ist, ein Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und damit Körperschaftsteuersubjekt ist, ist bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt. Ferner ist bisher höchstrichterlich ungeklärt, ob, sollte das ausländische Investmentvermögen des Vertragstyps körperschaftsteuersubjektfähig sein, dieses von der Körperschaftsteuerpflicht zu befreien ist.

Der Senat hat sein Ermessen nach Art. 267 AEUV dahin ausgeübt, den Streitfall nicht dem Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG gegen die europarechtlichen Grundfreiheiten verstößt, vorzulegen. Zwar erscheint dem Senat die von ihm vertretene unionsrechtliche Rechtsauffassung nicht zweifelsfrei. Er hält sie jedoch für zutreffend. Bei dieser Sachlage ist das Finanzgericht als erstinstanzliches Gericht gemäß Art. 267 AEUV nicht verpflichtet, ein Vorabentscheidungser-suchen an den Europäischen Gerichtshof zu stellen.

Der Senat hält es für sachgerecht, zunächst die Möglichkeit zu eröffnen, den Bundesfinanzhof mit dem Streitfall zu betrauen, da er die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG für europarechtskonform hält bzw. jedenfalls nur geringe Zweifel an dessen Vereinbarkeit mit den europarechtlichen Grundfreiheiten hat, und da als Vorfrage zunächst höchstrichterlich zu klären sein wird, ob der Kläger ein Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG ist. Sollte dies nicht der Fall und auch § 3 KStG nicht einschlägig sein, käme es auf die Frage der Europarechtswidrigkeit des § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG nicht an. Es würde bereits an der Körperschaftsteuersubjektfähigkeit des Klägers mangeln.