FG Hessen: Verrechenbarkeit von Alt-Verlusten aus Termingeschäften

Hessisches FG, Urteil vom 14.11.2012 - 4 K 1902/08

Sachverhalt

Die Beteiligten streiten darüber, ob Verluste aus Termingeschäften, die im zeitlichen Anwendungsbereich des Gesetzes über die Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) entstanden waren, auf der Grundlage des § 3 Abs. 4 des Investmentsteuergesetzes (ursprünglich eingeführt durch das Investmentmodernisierungsgesetz vom 15.12.2003, BGBl I 2003, 2676) in der Fassung des EU-Richtlinien-Umsetzungsgesetzes (EURLUmsG) vom 09.12.2004, BGBl I 2004, 3310 (InvStG), mit Erträgen verrechnet werden können, die im zeitlichen Anwendungsbereich des InvStG erzielt worden sind und bei denen es sich nicht um Erträge aus Termingeschäften handelt bzw. ob eine fehlende Verlustverrechnungsmöglichkeit mit dem Grundgesetz zu vereinbaren ist.

Bei dem Kläger handelt es sich um inländisches Spezial-Sondervermögen i.S.d. § 15 InvStG, das durch die Universal-Investment-Gesellschaft mbH vertreten wird. Der Kläger hat ein von dem Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr vom 1.12 des jeweiligen Kalenderjahres bis zum 30.11. des nachfolgenden Kalenderjahres. Der Kläger verfügte zum Ende des Geschäftsjahres 2004/2005 zum 30.11.2005 über einen Verlustvortrag in Höhe von 1.324.527,60 EUR, der als sog. steuerlicher Merkposten intern weitergeführt worden war. Der Verlustvortrag resultiert aus Verlusten aus Termingeschäften gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes in der für die Jahre 2000 bis 2004 geltenden Fassung (EStG). Diese Verluste waren im zeitlichen Anwendungsbereich des KAGG, insbesondere des § 39 Abs. 1 KAGG, erzielt worden (wegen der Ermittlung und Fortführung der Verluste im Einzelnen wird auf die dem Schriftsatz des Klägers vom 14.07.2008 als Anlage beigefügte „Entwicklung der Erträge aus Termingeschäften seit 11/00", verwiesen).

In dem Geschäftsjahr vom 01.12.2004 bis 30.11.2005 erwirtschaftete der Kläger nach Berücksichtigung der anteiligen Aufwendungen Zinserträge in Höhe von 4.291.943,18 EUR. Die A-GmbH reichte für den Kläger am 31.03.2006 bei dem Finanzamt eine das Geschäftsjahr 2004/2005 betreffende Erklärung zur gesonderten Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 13 Abs. 2 InvStG ein, in der sie einen „Betrag der ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge" in Höhe von 4.292.000 EUR erklärte. Am 27.12.2006 ging bei dem Finanzamt ein Schreiben der A-GmbH ein, mit dem sie u.a. für den Kläger die Verrechnung der Verluste aus Termingeschäften, die im zeitlichen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 KAGG erzielt worden waren mit Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen (gemäß § 3 Abs. 1 InvStG) beantragte. Die Änderung beantragte sie unter Hinweis auf § 15 Abs. 1 InvStG i.V.m. § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) und unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 22.09.2005 IX R 21/04 (BStBl II 2007, 158) Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die in den Feststellungsakten abgeheftete Kopie verwiesen.

Das Finanzamt lehnte mit Bescheid vom 26.05.2008 die beantragte Verlustverrechnung ab und verwies zur Begründung darauf, dass nach Maßgabe des § 3 Abs. 4 InvStG eine Verrechnung der unter dem zeitlichen Anwendungsbereich des KAGG erlittenen Verluste aus Terminsgeschäften mit den unter dem zeitlichen Anwendungsbereich des InvStG erzielten Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen nicht möglich sei, weil es sich insoweit nicht um Beträge „gleicher Art" handele. Die Verrechnung der unter dem zeitlichen Anwendungsbereich des KAGG erlittenen Verluste aus Termingeschäften sei auf die unter dem zeitlichen Anwendungsbereich des InvStG erzielten Gewinne aus Termingeschäften begrenzt. Dies führe bei dem Kläger dazu, dass eine Verrechnung mit den in den Geschäftsjahren vom 01.12.2005 bis 30.11.2006 und 01.12.2006 bis zum 30.11.2007 erzielten und thesaurierten Gewinnen aus Termingeschäften durchzuführen sei (unter Hinweis auf BMF-Schreiben vom 04.12.2007, BStBl I 2007, 375).

Dagegen hat der Kläger Sprungklage erhoben, die am 07.07.2008 zugestellt worden ist und der das Finanzamt mit Schreiben vom 31.07.2008 zugestimmt hat.

Zur Begründung seiner Klage bringt der Kläger vor, unter der Geltung des KAGG habe die steuerliche Behandlung der Termingeschäftsgewinne hinsichtlich Zeitpunkt und Umfang der steuerlichen Behandlung von Zinserträgen, inländischen Mieterträgen und sog. sonstigen Erträgen des Fonds entsprochen. Die Verlustverrechnung sei zwar im Bereich der privaten Direktanlage gemäß § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG eingeschränkt gewesen, die Anwendung dieser Vorschriften auf die Ertragsermittlung der Investmentfonds sei aber seinerzeit umstritten gewesen. Die Finanzverwaltung sei der Auffassung gewesen, dass diese, die Verlustverrechnung beschränkenden Regelungen anzuwenden gewesen seien und die Investmentfonds sich seinerzeit der Meinung der Finanzverwaltung angeschlossen hätten. Sie hätten dementsprechend Verluste aus Termingeschäften unter dem KAGG nicht mit ebenfalls voll steuerpflichtigen Zinserträgen oder inländischen Mieterträgen verrechnet, sondern hätten diese vielmehr ausschließlich innerhalb der Ertragskategorie „Termingeschäfte" verrechnet und einen verbleibenden Verlust ggf. gesondert vorgetragen.

Das InvStG enthalte nunmehr in § 3 Abs. 4 eine eigene Regelung zur Verlustverrechnung, wonach negative Erträge des Fonds bis zur Höhe der positiven Erträge gleicher Art mit diesen zu verrechnen seien. Nach Rz. 69 des BMF-Schreibens vom 02.06.2005 (BStBl I 2005, 728) würden Erträge als Erträge gleicher Art gelten, wenn für die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge die steuerlichen Folgen gleich seien. Das heißt, das InvStG stelle grundsätzlich auf den Zeitpunkt und den Umfang der Steuerpflicht von einzelnen Ertragsarten ab. Auch im Anhang 3 zur Rz. 72 des BMF-Schreibens vom 02.06.2005 habe die Finanzverwaltung in einem tabellarischen Überblick die einzelnen Ertragsarten nach den Kriterien Zeitpunkt und Umfang der Steuerpflicht abgegrenzt.

Zinsen, inländische Mieterträge und sog. sonstige Erträge seien nach der aktuellen Rechtslage sowohl bei Ausschüttung als auch bei Thesaurierung in vollem Umfang steuerpflichtig. Somit entsprächen diese Erträge bezüglich ihrer steuerlichen Behandlung sowohl hinsichtlich des Zeitpunkts als auch hinsichtlich des Umfangs der Besteuerung den Gewinnen aus Termingeschäften gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 2 EStG i.V.m. § 39 Abs. 1 KAGG. Da seit Einführung des InvStG die Einschränkung des § 23 EStG für die Verlustverrechnung nicht mehr gelte, könnten die „alten Verluste" aus Termingeschäften somit unter dem Geltungsbereich des InvStG mit „artgleichen" Zinsen, inländischen Mieterträgen und sog. sonstigen Erträgen verrechnet werden. Dies gelte umso mehr als mit dem InvStG für Termingeschäftsgewinne eine neue steuerliche Behandlung eingeführt worden sei. Solche neuen Termingeschäftsgewinne seien im Falle der Thesaurierung zunächst überhaupt nicht und im Falle der Ausschüttung nur bei betrieblichen Fondanteilsscheininhabern, nicht jedoch bei privaten Fondanteilsscheininhabern, steuerpflichtig.

Bereits die Gesetzeshistorie zeige somit, dass eine Verrechnung der ab Inkrafttreten des Investmentsteuergesetzes noch nicht verrechneten Terminsgeschäftsverluste nunmehr mit gleichartigen Erträgen, nämlich den Zinsen, inländischen Mieterträgen und sog. sonstigen Erträgen zu erfolgen habe. Das Tatbestandsmerkmal „gleicher Art" im Sinne des § 3 Abs. 4 InvStG könne bei einer am Wortlaut orientierten Auslegung nur dahin verstanden werden, dass im Bereich der steuerlichen Erträge als Unterscheidungsmerkmal bzw. wesentliche Eigenschaft für die Bestimmung der Gleichartigkeit nur die Art und Weise der Besteuerung der unterschiedlichen Erträge herangezogen werden könne, d.h. Erträge, deren steuerliche Behandlung beim Steuerpflichtigen identisch seien, könnten zu einer „Art" zusammengefasst werden, seien mithin „gleicher Art". Dies treffe für unter der Anwendbarkeit des KAGG entstandene Termingeschäftsgewinne auf der einen Seite und für Zinsen auf der anderen Seite jedoch nicht für unter der Anwendbarkeit des KAGG entstandene Termingeschäftsgewinne und für unter der Anwendbarkeit des Investmentsteuergesetzes entstandene Termingeschäftsgewinne zu.

Auch die historische Auslegung spreche für die begehrte Verrechnung der Verluste aus Termingeschäften. So sei die ursprüngliche Gesetzesfassung des InvStG vom 15.12.2003 noch ohne eine Beschränkung der Verlustverrechnung mit Erträgen gleicher Art verabschiedet worden. Der einschränkende Zusatz „gleicher Art" sei erst durch das EURLUmsG vom 09.12.2004 laut den Gesetzesmaterialien zur Klarstellung eingefügt worden. Dadurch gebe der Gesetzgeber zu verstehen, dass die Verrechnung von Verlusten einer Ertragskategorie mit positiven Erträgen einer steuerlich beim Fondanteilsscheininhaber gleich zu behandelnder Ertragskategorie desselben oder eines zukünftigen Fondgeschäftsjahres dem Steuerrecht bereits immanent sei.

Auch unter dem Gesichtpunkt der systematischen Auslegung ergäbe sich kein anderes Ergebnis, weil der Begriff „gleicher Art" im Einklang mit den Regelungen im Einkommensteuergesetz und im Körperschaftsteuergesetz systemkonform auszulegen sei. Das Einkommensteuerrecht sehe grundsätzliche eine Verlustverrechnung vor. Ändere sich die steuerliche Behandlung einzelner Erträge durch Zeitablauf, werde nach allgemeinen steuerlichen Grundsätzen für die Prüfung der Gleichartigkeit von positiven und negativen Erträgen auf den jeweiligen Rechtszustand abgestellt, in dem die Erträge entstanden seien. Diese Grundsätze hätten sich explizit u.a. in § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG i.V.m. mit dem Verlustverrechnungsvorschriften der § 2 Abs. 3 EStG und des § 10d EStG niedergeschlagen. Gesetzessystematisch sei eine Beschränkung der Verlustverrechnung grundsätzlich nur dann möglich, wenn sie ausdrücklich im Gesetz genannt sei. Hätte der Gesetzgeber des InvStG eine Verlustverrechnungsbeschränkung entsprechend den § 2 Abs. 3 EStG a.F., § 15a EStG und § 15 Abs. 4 Satz 2 ff. EStG beabsichtigt, hätte er den § 3 Abs. 4 InvStG genauso präzise fassen müssen. Ein völliger Wegfall der Verlustverrechnungsmöglichkeit etwa durch eine Verrechnung mit nunmehr steuerfreien Termingeschäftsgewinnen unter dem Investmentsteuergesetz hätte nach Meinung des Klägers einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft und sei aber auch im Falle einer solchen gesetzlichen Anrechnung letztlich verfassungsrechtlich nicht haltbar.

Die Ansicht des Klägers werde auch durch eine teleologische Auslegung des § 3 Abs. 4 InvStG untermauert. Der Sinn dieser Norm bestehe in einer Vermeidung von Verlustverrechnungen auf der Ebene des Investmentvermögens, wenn die positiven und negativen Erträge jeweils für sich betrachtet unterschiedliche steuerliche Konsequenzen hätten. Insbesondere solle die Verrechnung positiver Erträge, die beim Anleger steuerpflichtig seien, mit negativen Erträgen, die beim Anleger steuerfrei seien, vermieden werden, da dies zu hohen Steuerausfällen führen und einem Missbrauch Vorschub leisten könne. Zudem solle der Anleger nach dem Transparenzprinzip dem Direktanleger gleichgestellt werden. Auch aus der Gesetzesbegründung zu dem EURLUmsG gehe hervor, dass der Gesetzgeber die Verlustverrechnung nur begrenzt habe einschränken wollen. Der relevante Passus laute: „Es wird klargestellt, dass eine Verrechnung nur zwischen den Vertragsarten des Investmentvermögens zulässig ist, die beim Anleger hinsichtlich Steuerbarkeit, Umfang der Steuerpflicht und Erfassungszeitraum gleichbehandelt werden". In diesem Sinne sei nur eine Verrechnung mit unter der Geltung des InvStG voll steuerpflichtig generieren Erträgen (z.B. Zinsen, inländische Mieten und sonstige Erträge) möglich, da deren steuerliche Behandlung und der Zeitpunkt des steuerlichen Zuflusses sowohl mit Blick auf eine Ausschüttung als auch eine Thesaurierung in der Behandlung der Termingeschäftserträge unter dem KAGG identisch seien.

Die Verlustverrechnung im Sinne des Klagebegehrens sei auch aufgrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des objektiven Nettoprinzips geboten. Im streitgegenständlichen Geschäftsjahr 2004/2005 habe der Kläger nur Zinseinkünfte erzielt, so dass eine Verlustverrechnung in diesem Geschäftsjahr schon aus tatsächlichen Gründen nur zwischen „alten" Termingeschäftsverlusten und diesen Zinseinkünften in Betracht komme. Ausnahmen von einer folgerichtigen Umsetzung einer mit dem objektiven Nettoprinzip getroffenen Belastungsentscheidungen bedürften eine besonderen sachlichen Rechtfertigung (unter Hinweis auf Beschluss des Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- vom 04.12.2002 2 BvR 400/98). Dies gelte sogar dann, wenn die Verluste nicht generell vom Abzug ausgeschlossen seien, sondern es nur zu einer zeitlichen Verlagerung des Verlustausgleichs komme. Würden Verluste aus einer bereits bei Thesaurierung steuerpflichtigen Ertragskategorie nicht mit Gewinnen in einer gleichermaßen steuerpflichtigen Ertragskategorie verrechnet und stattdessen mit späteren Gewinnen verrechnet, die zwischenzeitlich steuerfrei geworden seien, so verstoße dies gegen das objektive Nettoprinzip. Das würde mithin zu einer Besteuerung von Scheingewinnen - im vorliegenden Falle bei den Zinsen - kommen. Denn mit dem InvStG habe sich die steuerliche Behandlung der Gewinne aus Termingeschäften insoweit geändert, als diese bei Thesaurierung nicht steuerpflichtig seien. Insofern entfalle wegen der unterschiedlichen Folgen bei der Thesaurierung jegliche wirksame Verlustverrechnungsmöglichkeit im Sinne eines steuerlich wirksamen Abzugs. Durch diese Situation entstünde somit ein effektiver Fortfall jeglicher Verrechnungsmöglichkeit im Hinblick auf die „alten" Termingeschäftsverluste für den Kläger, so dass ein Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip vorläge. Derartige vollständige Verlustverrechnungsausschlüsse seien auch bereits als verfassungswidrig erachtet worden. So sei die Vorschrift des § 22 Nr. 3 Satz 3 EStG a.F. als mit Artikel 3 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig angesehen worden (unter Hinweis auf Beschluss des BVerfG vom 30.09.1998 2 BvR 1818/91).

Darüber hinaus vertritt der Kläger die Ansicht, dass ein vollständiges Verrechnungsverbot ihn in seinem durch konkrete Dispositionen verfestigten Vertrauen auf den Fortbestand einer umfassenden Verlustverrechnung im Rahmen der Fondbesteuerung verletzen würde. In einem solchen Fall sei das Interesse des Einzelnen auf Fortbestand der Regelung einerseits mit der Bedeutung des gesetzgeberischen Änderungsanliegens für die Allgemeinheit andererseits abzuwägen, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dabei Übergangsregelungen gebieten würde (unter Hinweis auf BFH-Beschluss vom 16.12.2003 IX R 46/02). Eine angemessene Übergangsregelung in Bezug auf die „alten" Termingeschäftsverluste wäre bei einer solchen Auslegung jedoch nicht getroffen worden. Ganz offensichtlich habe der Gesetzgeber zu Recht darauf vertraut, dass die verfassungssystematisch gelungene Verlustverrechnungsregelung des § 3 Abs. 4 InvStG auch einen Vortrag alter Termingeschäftsverluste unter dem KAGG und einer Verrechnung derselben mit bei Ausschüttung und Thesaurierung voll steuerpflichtigen Zinsen, inländischen Mieterträgen und sog. sonstigen Erträgen zulasse und damit eine Übergangsregelung entbehrlich mache.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Finanzamt zu verpflichten, die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 13 Abs. 2 InvStG für das Geschäftsjahr vom 01.12.2004 bis 30.11.2005 vom 31.03.2006 dahingehend zu ändern, dass ein Verlustvortrag in Höhe von 1.324.527,60 EUR aus Termingeschäften berücksichtigt und der Betrag der ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge mit 2.967.415,58 EUR festgestellt werden,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Finanzamt vertritt die Ansicht, dem Begehren des Klägers wäre bereits auch dann nicht zu folgen gewesen, wenn er seine Verluste aus Termingeschäften im zeitlichen Anwendungsbereich des InvStG erzielt hätte. Die erlittenen Verluste aus Termingeschäften hätten nur mit positiven Erträgen verrechnet werden können, die ebenfalls noch nicht bei Thesaurierung, sondern allenfalls bei Ausschüttung steuerpflichtig seien. Hierzu würden wegen des abschließenden Charakters des § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG positive Erträge aus Termingeschäften, aber auch aus Wertpapierveräußerungsgewinnen zählen, sofern nicht das ggf. anwendbare Halbeinkünfteverfahren die Gleichartigkeit verhindern würde.

Der Gesetzgeber habe für negative Erträge, die unter dem zeitlichen Anwendungsbereich des KAGG erzielt und in nachfolgende Veranlagungszeiträume vorgetragen worden seien, keine besondere Übergangsregelung geschaffen. Somit sei § 3 Abs. 4 InvStG anwendbar, woraus sich ergebe, dass auch die fraglichen Altverluste aus Termingeschäften nur mit den unter dem Anwendungsbereich des InvStG erzielten Erträgen „gleicher Art" ausgleichbar bzw. verrechenbar seien. Hinsichtlich des Merkmals der Gleichartigkeit im Sinne von § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG sei bei den hier streitigen Altverlusten aus Termingeschäften fraglich, ob die Zuordnung zu einer bestimmten „Art" auf der Basis der Rechtslage im Zeitpunkt der Entstehung der Verluste oder auf der Basis der Rechtslage im Zeitpunkt der begehrten Verlustverrechnung zu treffen sei. Bei beiden denkbaren Auslegungsvarianten dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Altverluste aus Termingeschäften mit der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG belastet seien und dass zudem § 3 Abs. 4 InvStG eine Verrechnung auf Anlegerebene nicht mehr zulasse. Insofern könne eine Auslegung des § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG nur dazu führen, dass eine Verrechnung nur mit positiven Erträgen aus Termingeschäften in Betracht komme. Diese Verrechnung würde sich jedoch zunächst nur im nicht steuerbaren Bereich auswirken. Insoweit trete im Vergleich zur alten Rechtslage eine zeitliche Verschiebung der Berücksichtigung auf den Zeitpunkt einer evtl. Ausschüttung erzielter positiver Erträge aus Termingeschäften ein, die sich zudem nur bei betrieblichen Anlegern steuerlich auswirken könne.

Nach der Auslegung der Verwaltung könnten Altverluste aus Termingeschäften im Anwendungsbereich des InvStG nur mit zukünftigen Gewinnen aus Termingeschäften verrechnet werden (unter Hinweis auf BMF-Schreiben vom 04.12.2007 BStBl I 2008, 375). Dabei ordne das BMF die Altverluste der Verlustart „nicht steuerbare Erträge" zu und sehe insoweit eine Verrechnung im zunächst nicht steuerbaren Bereich vor. Bei der Beurteilung des Merkmals der „Gleichartigkeit" der Altverluste nach der alten Rechtslage sei hierin eine auf § 163 AO zu stützende Billigkeitsregel zu sehen, da die Altverluste bei dieser Auslegungsvariante ansonsten überhaupt nicht mehr verrechenbar wären. Im Übrigen entspreche die Lösung des BMF der Auslegung des Merkmals der „Gleichartigkeit" nach der neuen Rechtslage. Der für den Kläger und das Sondervermögen im Vergleich zur alten Rechtslage nachteilige Effekt ergebe sich daraus, dass eine Verrechnung mit sonstigen positiven Einkünften i.S.v. § 23 Abs. 1 EStG auf Anlegerebene nach neuem Recht nicht mehr möglich sei und dass die steuermindernde Wirkung bei Erzielung positiver Erträge aus Termingeschäften nicht bereits bei deren Thesaurierung, sondern erst im Fall der Ausschüttung an betriebliche Anleger eintrete. Dagegen wirke es sich nicht zusätzlich nachteilig aus, dass die Verrechnung an die Erzielung positiver Erträge aus Termingeschäften geknüpft sei. Auch nach der alten Rechtslage sei eine Verrechnung nicht möglich gewesen, solange keine positiven Einkünfte i.S.v. § 23 Abs. 1 EStG erzielt worden seien. Auch habe nach der alten Rechtslage zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit der Verrechnung mit Zinseinnahmen bestanden. Bei Klagestattgabe stünde sich der Kläger daher hinsichtlich der Nutzbarkeit der Altverluste wesentlich besser als nach der alten Rechtlage.

Mit der Umgestaltung der besonderen investmentsteuerrechtlichen Bemessungsgrundlage durch das InvStG habe der Gesetzgeber nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen (wegen der weiteren allgemeinen Ausführungen zu diesem Punkt wird auf das Schreiben des Finanzamts vom 30.10.2008, Seite 12 f. bzw. Bl. 105 f. der Finanzgerichtsakte verwiesen).

Mit der Beschränkung der Verrechnung der Altverluste auf zukünftige positive Erträge aus Termingeschäfte und mit der zeitlichen Verschiebung der Verlustberücksichtigung auf den Zeitpunkt einer evtl. Ausschüttung bewirke die gegenwärtige Rechtslage, gegenüber der bereits nach dem alten Recht bestehenden Beschränkung durch § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG zwar eine weitere Einschränkung des sog. objektiven Nettoprinzips. So würden Altverluste aus Termingeschäften unberücksichtigt bleiben, wenn das Sondervermögen keine weiteren positiven Erträge aus Termingeschäften mehr erziele oder wenn solche Erträge nicht ausgeschüttet würden.

So sei auch bereits die Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs durch § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen, weil sie auf sachlichen Erwägungen des Gesetzgebers beruht habe (so BFH- Urteil vom 18.10.2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259). Im Ergebnis sei sogar eine Beschränkung des Verlustausgleichs bei Berücksichtigung von Verlusten aus Termingeschäften mit § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG nicht nur verfassungsrechtlich zulässig, sondern sogar zwingend erforderlich gewesen, um dem Leistungsfähigkeitsprinzip gerecht zu werden.

Durch die Umgestaltung des InvStG habe der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum zur Konkretisierung der ertragsteuerlichen Bemessungsgrundlage in Anspruch genommen und die steuerliche Verstrickung von Termingeschäften im Rahmen der Einführung des InvStG geändert. Unmittelbare Folge dieser Gestaltungsentscheidung sei, dass sowohl Alt- als auch Neuverluste aus Termingeschäften nicht mehr im Zeitpunkt der Thesaurierung positiver Erträge aus Termingeschäften, sondern erst im Zeitpunkt einer evtl. Ausschüttung solcher Erträge an betriebliche Anleger steuerlich wirksam würden. Hiervon unberührt bleibe eine steuerliche Auswirkung im Zeitpunkt der Veräußerung der Einkunftsquelle (heißt der Fondanteile) durch den Anleger, da die Thesaurierung in jedem Falle den Wert des Fondvermögens (und damit auch der Fondanteile) beeinflusse. Diese Gestaltungsentscheidung stelle keine Verletzung der Folgerichtigkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dar, da es sich um eine neue steuerliche Belastungsentscheidung handele. In Ausübung des ihm eingeräumten weiten Gestaltungsspielraums habe der Gesetzgeber auf die Besteuerung bestimmter Veräußerungsgeschäfte bereits im Zeitpunkt ihrer Thesaurierung (und bei fehlender Ausschüttung bei Privatanlegern auch endgültig) verzichtet, soweit es sich um Geschäftsvorfälle handele, die bei Zwischenschaltung eines Investmentfonds anfallen würden (sog. Fondprivileg des InvStG). Da die Nichtberücksichtigung von Verlusten aus Termingeschäften im Falle der Thesaurierung mit der Nichtberücksichtigung entsprechender Gewinne im Falle der Thesaurierung einhergehe, führe der Untergang der Altverluste prinzipiell zu keiner Verletzung des Folgerichtigkeitsgrundsatzes.

Der weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers müsse auch bei Bestimmung der Kontrolldichte eines möglichen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nach der sog. neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts berücksichtigt werden. So dürften im vorliegenden Falle nicht die strengeren Kriterien des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes herangezogen werden, weil eine solche Prüfung nur dann angebracht sei, wenn die Änderung der Bemessungsgrundlage zu einer besonders einschneidenden Ungleichbehandlung führen würde. Dies sei jedoch hinsichtlich der Verluste aus Termingeschäften gerade nicht der Fall, da jedenfalls mit der Einführung des InvStG auch die entsprechenden Gewinne bei Thesaurierung steuerlich keine Berücksichtigung mehr finden würden und die Altverluste auch in vergangenen Perioden ohnehin nach § 39 Abs. 1 KAGG i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG auf Fondebene nur mit positiven Erträgen aus Termingeschäften hätten verrechnet werden können. Es sei auch nicht außer Acht zu lassen, dass die fehlende Nutzbarkeit der Altverluste aus Termingeschäften auch durch den Umstand begründet sei, dass das Sondervermögen zunächst keine positiven Erträge aus Termingeschäften getätigt habe. Dieser Umstand liege jedoch außerhalb der Sphäre des Gesetzgebers.

Aber auch bei Anwendung des strengen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes seien die von dem Kläger geltend gemachten Benachteiligungen der Altverluste aus Termingeschäften verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Benachteiligung sei verhältnismäßig, weil dem Gesetzgeber kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Lösung des Problems zur Verfügung gestanden habe, das sich bezüglich der aus der Bemessungsgrundlage der Besteuerung thesaurierten Erträge „herausgewachsenen" und mit der begrenzten Wirkung des § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG „vorbelasteten" Altverlusten ergebe und weil das Ergebnis auch bei Abwägung der betroffenen Rechtsgüter angemessen erscheine.

Darüber hinaus würden der Mechanismus und die Wirkungsweise des § 3 Abs. 4 InvStG für die Angemessenheit der Nutzungsbeschränkungen hinsichtlich der Altverluste aus Termingeschäften sprechen. Bei Sondervermögen, deren Anlegerkreis einer hohen Fluktuation unterliege, führe § 3 Abs. 4 InvStG zu einer systembedingten Durchbrechung des Transparenzprinzips. Entstünden in einem Geschäftsjahr nach § 3 Abs. 4 InvStG nicht verrechenbare Verluste und würden die Verluste erst in einem späteren Geschäftsjahr verrechenbar, in dem jedoch der Anlegerkreis ganz oder teilweise gewechselt habe, so führe die durch § 3 Abs. 4 InvStG angeordnete Verrechnung bereits auf der Ebene des Fonds dazu, dass faktisch Anleger in den Genuss der steuermindernden Verlustberücksichtigung kommen würden, die zum Zeitpunkt der Verlustentstehung keine Anteile an dem Sondervermögen gehalten hätten. Umgekehrt wirke sich der erzielte Verlust bei denjenigen Personen nicht aus, die im Zeitpunkt der Verlustentstehung Anleger gewesen seien und vor dem Geschäftsjahr der tatsächlichen Verrechnung ausgeschieden seien. Trotz dieses Nachteils habe sich der Gesetzgeber für die Verrechnung der Verluste bereits auf Fondebene entschieden, da diese Methode gewichtige praktische Vorteile gegenüber der Volltransparenz der Verlustberücksichtigung nach allgemeinen ertragsteuerlichen Grundsätzen biete und im Übrigen auch an die Ermittlungspraxis der Fonds anknüpfe (unter Hinweis auf BT-Drucksache 15/1553 vom 19.09.2003, S. 121 und 129). Würden jedoch - wie von dem Kläger beantragt - die Verrechnung von Altverlusten aus Termingeschäften mit Erträgen aus anderen, unter der Geltung des InvStG bei Thesaurierung voll steuerbaren und steuerpflichtigen Erträgen zugelassen, so würde dies zu einer nicht mehr vertretbaren Missachtung des Leistungsfähigkeitsprinzips führen. Denn sofern der Anlegerkreis nach der Entstehung der Altverluste gewechselt habe, würden sich bei den neuen Anlegern Verluste ungeachtet einer Ausschüttung steuermindernd auswirken, die den neuen Anlegern in zeitlicher und wirtschaftlicher Hinsicht nicht zuzurechnen seien und hinsichtlich der diese Anleger bei Thesaurierung entsprechender Gewinne diese nicht versteuern müssten (hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird auf die Seiten 17 ff. des Schreibens des Finanzamts vom 30.10.2008, verwiesen).

Entgegen der Ansicht des Klägers könne er sich auch nicht auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes berufen, denn seinem damaligen Verzicht auf eine Verrechnung der Verluste mit den noch vor Einführung des InvStG erzielten Zinsen, Mieten und sonstigen steuerpflichtigen Erträgen habe keine möglicherweise schutzwürdige Dispositionsfreiheit zugrunde gelegen. Das Verbot der Verrechnung mit anderen Erträgen sei vielmehr gesetzlich angeordnet gewesen.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 14.07.2008 und 11.10.2012 sowie auf den Schriftsatz des Finanzamts vom 30.10.2008 verwiesen.

Das Gericht hat durch Gerichtsbescheid vom 14.06.2012 die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen. Daraufhin hat der Kläger durch Schreiben vom 18.07.2012 auf der Grundlage des § 90 a Abs. 2 Satz 1 FGO die mündliche Verhandlung beantragt.

Dem Gericht haben zwei Bände Steuerakten vorgelegen.

Aus den Gründen

1. Die Klage ist unbegründet.

Das Finanzamt hat zu Recht den Antrag des Klägers abgelehnt und die erklärten ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge nicht mit früheren Verlusten aus Termingeschäften aus der Zeit vor der Geltung des InvStG (Alt-Verlusten) verrechnet.

a) Eine Verrechnung von Alt-Verlusten aus Termingeschäften in Höhe von 1.324.527,60 EUR mit Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen, die unter der Geltung des InvStG erzielt wurden, ist nicht zulässig, weil eine solche Verrechnung nur auf der Grundlage des § 3 Abs. 4 InvStG möglich wäre, dessen Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt sind.

aa) Eine Verlustverrechnung käme nur auf der Grundlage des § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG in Betracht, weil das InvStG keine weitere oder darüber hinaus gehende Regelung zur Verlustverrechnung enthält. Ebenso wenig hat der Gesetzgeber eine besondere Übergangsregelung hinsichtlich der Berücksichtigung von Alt-Verlusten aus Termingeschäften geschaffen, die unter dem Geltungsbereich des KAGG entstanden sind.

Eine über die Vorschrift des § 3 Abs. 4 InvStG hinausgehende Verlustverrechnung nach allgemeinen Grundsätzen des Ertragsteuerrechts bzw. des EStG kommt nicht in Betracht, da sich die Regelung des § 3 Abs. 4 InvStG bereits nach dem Wortlaut und dem systematischen Aufbau des § 3 InvStG insgesamt als abschließende Regelung hinsichtlich der Verlustverrechnung auf der Ebene des Fonds darstellt. Dies wird auch durch die Zielsetzung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens bestätigt, weil anders als nach den Vorschriften des KAGG mit der neuen Vorschrift des § 3 Abs. 4 InvStG erreicht werden sollte, dass den Anleger grundsätzlich keine negativen Beträge erreichen, die er mit seinen positiven Einkünften aus dem verwalteten Vermögen oder mit sonstigen positiven Einkünften verrechnen könnte (vgl. Ramackers in Littmann/Bitz /Pust, Kommentar zum EStG und Nebengesetze, § 3 InvStG Rz. 40). Das Finanzamt weist insoweit zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber mit dieser Regelung die Praxis der Fondgesellschaften aufgegriffen hat, Einnahmen und Ausgaben bereits auf der Ebene des Sondervermögens unmittelbar miteinander zu verrechnen und insoweit auf den komplizierten Transfer der Verluste auf die Ebene des Anlegers zu verzichten (vgl. BT-Drucksache 15/1553 vom 19.09.2003, S. 121).

Darüber hinaus kann eine Verrechnung der Alt-Verluste aus Termingeschäften auch nicht aus der früheren Regelung des § 39 KAGG, beziehungsweise aus der unter Geltung dieser Regelung von den Fondsgesellschaften geübten Verrechnungspraxis, abgeleitet werden, da auf nach dem 31.12.2003 beginnende Fondgeschäftsjahre gemäß § 18 Satz 1 InvStG das InvStG Anwendung findet.

Im vorliegenden Verfahren wird über die Verlustverrechnung im Rahmen eines Feststellungsbescheides für das Geschäftsjahr vom 01.12.2004 bis 30.11.2005 gestritten.

bb) Das Finanzamt hat zu Recht die Verrechnung von im zeitlichen Anwendungsbereich des KAGG erzielten Termingeschäftsverlusten mit im zeitlichen Geltungsbereich des InvStG grundsätzlich steuerpflichtigen Zinsen, Mieterträgen und sonstigen Erträgen im Sinne des § 1 Abs. 3 InvStG abgelehnt, weil die sich insoweit gegenüber stehenden Verluste und Erträge keine negativen bzw. positiven Erträge „gleicher Art" i.S.d. § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG sind.

Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG sind negative Erträge des Investmentvermögens bis zur Höhe der positiven Erträge gleicher Art mit diesen positiven Erträgen zu verrechnen. Nicht ausgeglichene negative Erträge sind nach Satz 2 dieser Vorschrift in den folgenden Geschäftsjahren auszugleichen.

Das InvStG unterscheidet in § 1 Abs. 3 hinsichtlich des Begriffs „Erträge" zwischen ausgeschütteten Erträgen und ausschüttungsgleichen Erträgen. Ausgeschüttete Erträge sind nach § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG die von einem Investmentvermögen zur Ausschüttung verwendeten Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge und Gewinne aus Veräußerungsgeschäften. Ausschüttungsgleiche Erträge sind nach § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG die von einem Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur Ausschüttung verwendeten Erträge aus Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge und Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, soweit es sich nicht um Wertpapierveräußerungsgeschäfte handelt, Abs. 2 und 3 EStG.

Hinsichtlich der steuerlichen Behandlung unterscheidet das InvStG dann zwischen Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen, die sowohl bei Ausschüttung als auch bei Thesaurierung in vollem Umfang steuerpflichtig sind (§ 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 InvStG) und Erträge aus Termingeschäften, die mangels ihrer Qualifikation als sog. ausschüttungsgleiche Erträge im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG (kein Verweis auf § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG) im Falle ihrer Thesaurierung sowohl bei betrieblichen als auch bei privaten Anlegern nicht mehr steuerbar sind und im Falle ihrer Ausschüttung nur dann steuerpflichtig sind, wenn es sich um Betriebseinnahmen handelt (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG). Bei betrieblichen Anlegern sind Gewinne aus Termingeschäften im Falle ihrer Ausschüttung als sog. ausgeschüttete Erträge steuerbar und steuerpflichtig und zwar unabhängig von der Unterschreitung der einjährigen Ausübungsfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG.

Die Frage, ob die von dem Kläger begehrte Verrechnung mit Alt-Verlusten aus Termingeschäften zulässig ist, lässt sich zwar nicht allein aufgrund des Wortlauts des § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG beantworten, weil bei einer allein an dem Wortlaut orientierten Auslegung sich lediglich ergibt, dass eine uneingeschränkte Verlustverrechnung nicht zulässig ist. Aber bereits daraus, dass die Regelung in dem InvStG enthalten ist, lässt sich ableiten, dass immer dann Erträge gleicher Art im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG vorliegen, wenn die steuerliche Behandlung und Erfassung der jeweiligen positiven und negativen Erträge übereinstimmt. Dies wird durch den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers belegt und konkretisiert. Nach der Begründung zu dem EURLUmsG ist eine Verrechnung (nur) zwischen den Ertragsarten zulässig, die beim Anleger hinsichtlich Steuerbarkeit, Umfang der Steuerpflicht und Erfassungszeitpunkt gleichbehandelt werden (vgl. BT-Drs. 15/3677, S. 49). Diese Auslegung entspricht der Systematik des InvStG, nach der insbesondere zwischen ausgeschütteten Erträgen (§ 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG und ausschüttungsgleichen Erträgen (§ 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG) und auch darüber hinaus hinsichtlich deren steuerlichen Behandlung zwischen mehreren Fallgruppen unterschieden wird (vgl. insbesondere § 2 Abs. 3 InvStG).

Bei Zugrundelegung der aufgezeigten Auslegung scheidet eine Verrechnung von Altverlusten aus Termingeschäften mit unter der Geltung des InvStG erzielten Zinsen, inländischen Mieterträgen oder sonstigen Erträgen im Sinne des § 1 Abs. 3 InvStG aus, weil insoweit Unterschiede hinsichtlich der Berücksichtigung von Verlusten und damit hinsichtlich der Steuerbarkeit und hinsichtlich des Erfassungszeitpunktes beim Anleger bestehen. So waren, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, positive und negative Erträge aus Termingeschäften für Geschäftsjahre bis 2004 nach der alten Rechtslage gemäß § 39 Abs. 1 KAGG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sowohl bei Ausschüttung als auch Thesaurierung durch den Fonds im Falle der Unterschreitung der einjährigen Ausübungsfrist in die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer- bzw. Körperschaftsteuer der Anleger einzubeziehen. Wegen des eindeutigen Verweises des § 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG auf § 23 Abs. 3 EStG war der Verlustabzug nach § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG auf die Einkunftsart des § 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 Abs. 1 EStG beschränkt. Es gab keine gesonderte Feststellung der Verluste entsprechend § 10 d Abs. 4 EStG, die Verluste aus Termingeschäften wurden jedoch nach damaliger Praxis in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 3 EStG formlos in nachfolgende Veranlagungszeiträume vorgetragen und konnten dort verrechnet werden, soweit verrechnungsfähige positive Einkünfte erzielt worden waren.

Die unter dem Geltungsbereich des InvStG erzielten Zinsen, inländischen Mieterträge und sonstigen Erträge eines Fonds sind zwar auch sowohl bei Ausschüttung als auch bei Thesaurierung grundsätzlich in vollem Umfang steuerpflichtig (siehe § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 InvStG), gleichwohl sind sie nicht mit der steuerlichen Behandlung von Erträgen aus Termingeschäften unter der Geltung des KAGG vergleichbar, weil Zinsen, inländische Mieterträge und sonstige Erträge im Sinne des InvStG nicht einer Verlustabzugsbeschränkung entsprechend dem früheren § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG unterliegen. Darüber hinaus werden die innerhalb der einzelnen Ertragskategorien erzielten Verluste nicht unmittelbar den einzelnen Anlegern zugerechnet, sondern sind nach § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG entweder im Verlustentstehungsjahr mit positiven Erträgen gleicher Art zu verrechnen oder gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 InvStG in den folgenden Geschäftsjahren auszugleichen.

Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich auch weder im Wege einer systematischen Auslegung noch unter Heranziehung des Gesetzeszweckes eine erweiternde Auslegung des § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG dahingehend begründen, dass Alt-Verluste aus Termingeschäften mit positiven Erträgen aus Zinsen, inländischen Mieterträgen und sog. sonstigen Erträgen nach Maßgabe des InvStG verrechnet werden können. Eine solche ausdehnende Auslegung käme letztlich nur dann in Betracht, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass im Hinblick auf Alt-Verluste aus Termingeschäften insbesondere in § 3 InvStG eine planwidrigen Regelungslücke besteht und wenn es nach dem Sinn und Zweck der Regelung des InvStG möglich und erforderlich wäre, eine unbegrenzte Verlustverrechnung von Alt-Verlusten aus Termingeschäften mit Zinsen und ähnlichen Erträgen i.S.d. InvStG zu ermöglichen. Dies ist jedoch bereits deswegen nicht der Fall, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber durch die konzeptionelle Neugestaltung der Besteuerung von Investmentgesellschaften den Steuerpflichtigen nunmehr eine unbegrenzte Verlustverrechnungsmöglichkeit von Verlusten aus Termingeschäften einräumen wollte, die unter der Geltung des KAGG getätigt wurden. Davon kann letztlich auch deswegen nicht ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber auch die im Anwendungsbereich des InvStG erzielten Gewinne aus Termingeschäften hinsichtlich ihrer Besteuerung systematisch neu geregelt hat. So sind positive und negative Erträge aus Termingeschäften im Falle ihrer Thesaurierung sowohl bei betrieblichen als auch bei privaten Anlegern mangels ihrer Qualifikation als sog. ausschüttungsgleiche Erträge (§ 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG ohne Verweis auf § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG) nicht mehr steuerbar und auch im Falle ihrer Ausschüttung steuerbefreit, sofern die Investmentanteile Privatvermögen sind (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 InvStG). Bei betrieblichen Anlegern sind Gewinne aus Termingeschäften wie bereits ausgeführt lediglich im Falle ihrer Ausschüttung als sog. ausgeschüttete Erträge (terminologisch in Form von Veräußerungsgewinnen i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG) steuerbar und steuerpflichtig und zwar unabhängig von der Unterschreitung der einjährigen Ausübungsfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG (vgl. Ramakers in Littmann/Bitz/Pust, Kommentar zu EStG und Nebengesetzen, Stand 5/2004, Rz. 69 zu § 1 InvStG). Darüber hinaus können Verluste aus Termingeschäften unter der Geltung des InvStG grundsätzlich nur noch mit positiven Erträgen „gleicher Art" verrechnet werden (§ 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG) und eine Verlustverrechnung findet nur noch auf der Ebene des Fonds statt. Insoweit würde eine Einräumung von Verlustverrechnungsmöglichkeiten von Alt-Verlusten aus Termingeschäften nicht mit der systematischen Konzeption des InvStG zu vereinbaren sein.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die von dem Kläger begehrte Verrechnung von Alt-Verlusten aus Termingeschäften auch deswegen zu Systembrüchen führen würde, weil die Berücksichtigung von unter dem zeitlichen Anwendungsbereich des KAGG entstandenen Verlusten letztlich grundsätzlich auf der Ebene des Anteilseigners (wie auch die Besteuerung von Gewinnen) erfolgten sollte, wohingegen im Anwendungsbereich des InvStG gemäß § 3 Abs. 4 InvStG ein Ausgleich bzw. eine Verrechnung von Verlusten grundsätzlich auf der Ebene des Sondervermögens erfolgen sollte. Darüber hinaus führt gerade § 3 Abs. 4 InvStG zu einer systembedingten Durchbrechung des Transparenzprinzips. Entsteht in einem Geschäftsjahr ein nach § 3 Abs. 4 InvStG nicht verrechenbarer Verlust und wird der Verlust erst in einem späteren Geschäftsjahr verrechenbar, in dem jedoch der Anlegerkreis ganz oder teilweise gewechselt hat, so führt die durch § 3 Abs. 4 InvStG angeordnete Verrechnung bereits auf der Ebene des Fonds dazu, dass im Ergebnis Anleger in den Genuss einer steuermindernden Verlustberücksichtigung kommen könnten, die zum Zeitpunkt der Verlustentstehung keine Anteile an dem Sondervermögen gehalten haben. Umgekehrt wirkt sich der erzielte Verlust bei denjenigen Personen nicht aus, die im Zeitpunkt der Verlustentstehung Anleger waren und vor dem Geschäftsjahr der tatsächlichen Verrechnung ausgeschieden sind (vgl. dazu Sradj/Mertes, DStR 2004, 201). Dieser Mechanismus würde bei Berücksichtigung von Alt-Verlusten zu einem vollständigen Systembruch führen, denn sofern der Anlegerkreis nach Entstehung der Altverluste gewechselt hat, würden sich bei den neuen Anlegern Verluste ungeachtet einer Ausschüttung steuermindernd auswirken, die den neuen Anlegern in zeitlicher und wirtschaftlicher Hinsicht nicht zuzurechnen wären und hinsichtlich der diese Anleger heute bei Thesaurierung keine entsprechenden Gewinne versteuern müssten. Neuanleger würden im Falle der Verrechenbarkeit systemwidrig und ohne dass entsprechender Regelungswille des Gesetzgebers zu erkennen wäre, bevorzugt.

b) Der Umstand, dass § 3 Abs. 4 InvStG eine Verrechnung mit Alt-Verlusten aus Termingeschäften mit positiven Erträgen aus Zinsen, inländischen Mieterträgen oder sonstigen Erträgen im Sinne des InvStG nicht zulässt, verstößt auch nicht gegen Artikel 3 Abs. 1 GG.

Dass Alt-Verluste aus Termingeschäften nicht in der von dem Kläger begehrten Art und Weise mit positiven anderen Erträgen verrechnet werden können, die im zeitlichen Geltungsbereich des InvStG erzielt worden sind und dass die Finanzverwaltung lediglich eine Verrechnung mit späteren zukünftigen positiven Erträge aus Termingeschäften zulässt, kann bei abstrakter Betrachtung zwar für sich genommen zu einer Einschränkung des objektiven Nettoprinzips führen. Denn für den Fall, dass das Sondervermögen keine positiven Erträge aus Termingeschäften erzielt oder solche Erträge nicht mehr ausschüttet, bleiben die Alt-Verluste aus Termingeschäften auch im betrieblichen Bereich unberücksichtigt. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch aufgrund der Besonderheiten bei der früheren Besteuerung von Termingeschäften gerechtfertigt.

Nach der sog. neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts ist das Vorliegen eines sachlichen Grundes, der vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG eine unterschiedliche Behandlung zweier vergleichbarer Sachverhalte rechtfertigt, anhand eines Gruppenvergleichs zu prüfen. Der Gleichheitssatz ist danach verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass diese die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG-Beschlüsse vom 29.11.1989, 1 BvR 1402/87 und 1 BvR 1528/87, BVerfGE 81, 108 und vom 07.12.1983 2 BvR 282/80, BVerfGE 65, 377). Der Gesetzgeber hat im Bereich des Steuerrechts bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weitreichenden Gestaltungsspielraum. Nach Regelung dieses Ausgangstatbestandes hat er die einmal getroffene Belastungsentscheidung jedoch folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umzusetzen (BVerfG-Beschluss vom 30.09.1989, 2 BvR 1818/91, BVerfGE 99, 88). Für das Einkommensteuergesetz hat das BVerfG insoweit entschieden, dass das EStG die näher bestimmten Einkunftsarten grundsätzlich gleich belastet. Soweit es einkommensteuerlich mehrere Einkunftsarten unterscheidet und dann auch unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft, müssen diese ihre Rechtfertigung in besonderen sachlichen Gründen finden. Allein die systematische Unterscheidung durch den Gesetzgeber kann die Ungleichbehandlung in den Rechtsfolgen nicht rechtfertigen (BVerfG-Beschluss vom 30.09.1989, 2 BvR 1818/91, BVerfGE 99, 88; vgl. auch BVerfG-Urteil vom 06.03.2002 2 BvL 17/99, BVerfGE 105, 73). Für die gleichheitsrechtliche Abwägung fällt hierbei insbesondere ins Gewicht, wieweit dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eröffnet ist, zwischen verschiedenen Begünstigungs- oder Belastungsalternativen zu wählen (vgl. BVerfG-Beschluss vom 26.10.2004, 2 BvR 246/98, BFH/NV Beilage 2005, 259).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Ausschluss der von dem Kläger begehrten Verlustverrechnung durch § 3 Abs. 4 InvStG insbesondere deswegen gerechtfertigt, weil die frühere Verlustbeschränkung des § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG verfassungsgemäß war und weil Erträge aus Termingeschäften im zeitlichen Anwendungsbereich des InvStG auf der Ebene des Fondvermögens nicht mehr steuerbar und selbst bei Ausschüttung an privaten Anleger steuerfrei sind.

aa) Insoweit ist zunächst mit dem BFH-Urteil vom 18.10.2006 IX R 28/05 (BStBl II 2007, 259) darauf hinzuweisen, dass die frühere Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs bei Termingeschäften durch § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG auf sachlichen Erwägungen des Gesetzgebers beruht und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Zwar gebietet das Nettoprinzip grundsätzlich den Abzug von (erwerbsichernden) Aufwendungen, die mit der Einkunftserzielung in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen, allerdings von Verfassungs wegen nicht notwendigerweise in jedem einzelnen Veranlagungszeitraum. Danach wird eine Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs durch das allgemeine Leistungsfähigkeitsprinzip nicht grundsätzlich ausgeschlossen, solange nur tatsächlich entstandene Verluste überhaupt, ggf. in einem anderen Veranlagungszeitraum, steuerlich berücksichtigt werden. Darüber hinaus lässt sich insoweit allenfalls die Notwendigkeit eines uneingeschränkten vertikalen Verlustausgleichs zwischen sich in ihrer Struktur entsprechenden Einkunftsarten begründen (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 18.10.2006, IX R 28/05, BStBl II 2007, 259).

Insoweit weisen private Veräußerungsgeschäfte und ihre einkommensteuerliche Erfassung in § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG und insbesondere Termingeschäfte Besonderheiten auf, die es rechtfertigen, für daraus erzielte Verluste nicht die für Verluste aus anderen Einkunftsarten geltenden Regelungen für den Verlustabzug anzuwenden, sondern Sonderregelungen wie diejenigen des früheren § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG vorzusehen. Eine solche Besonderheit ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber früher Gewinne und Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht uneingeschränkt der Einkommensbesteuerung unterwarf, sondern - anders als bei anderen Einkunftsarten - nur, soweit sie durch Veräußerungsgeschäfte innerhalb einer bestimmten Frist nach Erwerb der Veräußerungsgegenstände entstanden waren. Der Gesetzgeber hat die Begründung des Steuertatbestands für den Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 EStG allein an die Abwicklung von Veräußerungen innerhalb eines bestimmen Zeitraumes nach Erwerb des später veräußerten Objekts geknüpft. Veräußerungen außerhalb des Zeitraumes mit oder ohne Realisierung von Wertsteigerungen sollten danach, anders als bei den Gewinneinkünften, grundsätzlich nicht steuerbar sein. Nur die innerhalb der Fristen des § 23 Abs. 1 EStG durch Veräußerung realisierten Wertveränderungen wurden der Einkommensteuer unterworfen. Die Vorschrift räumte dem Steuerpflichtigen damit die Möglichkeit ein, durch die Wahl des Veräußerungszeitpunktes über den Eintritt des Steuertatbestandes zu entscheiden und damit sein Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit in Anspruch zu nehmen. Diese Dispositionsmöglichkeit rechtfertigte es, eine besondere Verlustverrechnung vorzusehen, denn ohne Ausschluss bzw. Einschränkung des vertikalen Verlustausgleichs hätte es der Steuerpflichtige in der Hand gehabt, einerseits Verluste steuermindernd geltend zu machen, aber andererseits Gewinne durch entsprechende Disposition über den Zeitpunkt der Veräußerung steuerfrei vereinnahmen zu können. Damit wäre der Steuerpflichtige mit seinen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften gegenüber Steuerpflichtige mit (ausschließlichen) Einkünften aus anderen Einkunftsarten im Hinblick auf den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit ohne hinreichenden sachlichen Grund begünstigt worden (vgl. auch dazu BFH-Urteil vom 18.10.2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259).

bb) Unter diesen Gesichtspunkten ist auch die allenfalls einschränkende Verlustberücksichtigung von Alt-Verlusten aus Termingeschäfte im Bereich von Investmentvermögen gemäß § 3 Abs. 4 InvStG gerechtfertigt. Denn systematisch setzt sich insoweit die Verlustverrechnungsbeschränkung gemäß § 23 Abs. 8 und 9 EStG dieser Alt-Verluste dadurch fort, dass allenfalls unter ggf. ausdehnender verfassungsrechtlicher Auslegung Alt-Verluste aus Termingeschäften mit entsprechenden Verlusten aus Termingeschäften unter der Geltung des InvStG verrechnet werden können. Ein darüber hinausgehender Ausschluss der Verlustverrechnung mit anderen Erträgen i.S.d. InvStG ist gerechtfertigt, weil die betroffenen Anleger im Zeitpunkt der Entstehung der Verluste keinesfalls davon ausgehen konnten, dass ihre Verluste verrechnet werden, wenn weitere steuerpflichtige Veräußerungsgewinne i.S.d. § 23 Abs. 1 EStG steuerpflichtig erzielt werden können, und weil zum anderen im zeitlichen Geltungsbereich des InvStG Verluste aus Termingeschäften bei privaten Anlegern weder im Falle der Thesaurierung noch im Falle der Ausschüttung steuerpflichtig bzw. steuerbar sind und bei betrieblichen Anlegern lediglich im Falle der Ausschüttung zu einer Steuerpflicht führen.

Hinzu kommt, dass aufgrund der Besonderheiten der Ermittlung der Gewinne i.S.d. KAGG bzw. der Erträge i.S.d. InvStG Verluste lediglich auf der Ebene des Investmentvermögens steuerlich bzw. rechnerisch existent waren und völlig unklar ist, ob und inwieweit den (früheren) Anlegern im zeitlichen Geltungsbereich des KAGG zurechenbare Alt-Verluste überhaupt noch denselben Anlegern im zeitlichen Geltungsbereich des InvStG zugute kommen könnten. Bei einer unbegrenzten Verlustverrechnung könnte die ungerechtfertigte Situation entstehen, dass Zinsen, Mieterträge oder sonstige Erträge von neuen Anlegern erwirtschaftet und ihnen zugewiesen werden, sie aber darüber hinaus von Alt-Verlusten profitieren könnten, die nach dem System des KAGG anderen Anlegern zuzurechnen gewesen wären. Insoweit ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die (früheren) Anleger nach den Besteuerungsgrundsätzen des KAGG grundsätzlich nicht gehindert gewesen wären, die Verrechnung ggf. ihnen zurechenbarer Alt-Verluste aus Termingeschäften unter Berücksichtigung des BFH-Urteils vom 22.09.2005 IX R 21/04 (BStBl II 2007, 158) im Rahmen einer späteren Einkommen- oder Körperschaftsteuerklärung geltend zu machen.

Das KAGG enthielt keine dem § 3 Abs. 4 InvStG vergleichbare Regelung, sodass auch die Verluste aus Termingeschäften ungeachtet der geübten Verrechnungspraxis bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen grundsätzlich bei den Anlegern zu berücksichtigen waren.

Insofern rechtfertigen die Besonderheiten der Besteuerung bzw. der Verlustverrechnung bei Termingeschäften, die lediglich begrenzte Verlustverrechnungsmöglichkeit gemäß § 3 Abs. 4 InvStG für sog. Alt-Verluste. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass viele Gründe dafür sprechen eine Verrechnung der Alt-Verluste aus Termingeschäften mit positiven Erträgen aus Termingeschäften unter der Geltung des InvStG auf der Ebene des Investmentvermögens gemäß § 3 Abs. 4 InvStG grundsätzlich zuzulassen. Dies entspricht im Ergebnis auch der Auffassung der Finanzverwaltung (wofür einiges spricht, so auch BMF-Schreiben vom 04.12.2007, BStBl I 2008, 375). Ob eine solche Verrechnung bereits im Rahmen des angefochtenen Feststellungsbescheides zu berücksichtigen wäre oder sich als Billigkeitsmaßnahme entsprechend § 163 Abs. 1 AO darstellen würde, kann dahingestellt bleiben, weil der Kläger in dem Geschäftsjahr vom 01.12.2004 bis 30.11.2005 keine Gewinne aus Termingeschäften erzielt hat.

Vor dem Hintergrund, dass die Anleger, denen Verluste aus Termingeschäfte unter dem Geltungsbereich des KAGG konkret oder abstrakt zuzuweisen waren, lediglich darauf vertrauen durften, dass ihre Verluste mit zukünftigen steuerpflichtigen Gewinnen aus Termingeschäften verrechnet werden durften, kann der Kläger sich zur Rechtfertigung seines Klagebegehrens auch nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen.

Soweit der Kläger durch Schriftsatz vom 11.10.2012 zur Begründung seines Antrags auf mündliche Verhandlung nochmals Stellung genommen hat, hat er gegenüber seinem bisherigen Vorbringen keine neuen oder weitergehenden rechtlichen Gesichtspunkte vorgebracht, so dass die Urteilsbegründung inhaltlich in vollem Umfang an die Begründung des Gerichtsbescheids anknüpfen konnte.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, weil sich die hier zu beurteilenden Rechtsfragen bei einer Vielzahl allein bei dem Kläger anhängiger Verfahren stellt.