FG Köln: Abzug von Verlusten bei schädlichem Beteiligungserwerb i. S. d. § 8c KStG
FG Köln, Urteil vom 17.5.2018 – 10 K 2695/15
ECLI:DE:FGK:2018:0517.10K2695.15.00
Volltext BB-Online BBL2020-858-4
Leitsätze der Redaktion
1. Der laufende Verlust des Jahres 2013 wird nicht nach § 8c KStG gekürzt, da mangels Erwerbergemeinschaft die Einschränkung des Verlustabzugs gem. § 8c Abs. 1 S. 2 KStG ebenso wenig zur Anwendung kommt wie eine Einschränkung des Verlustabzugs gem. § 8c Abs. 1 S. 1 KStG da hinreichend stille Reserven vorhanden sind.
2. Der unbestimmte Rechtsbegriff der Erwerbergruppe „mit gleichgerichteten Interessen“ ist unter Rückgriff auf den Regelungszweck verfassungskonform einschränkend auszufüllen, um dem rechtsstaatlich gebotenen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen.
3. Auf dieser Grundlage ist der Begriff der Erwerbergruppe „mit gleichgerichteten Interessen“ dahin zu verstehen, dass er ein Zusammenwirken der mehreren Erwerber beim Anteilserwerb an der Verlustgesellschaft zum Zwecke der personenübergreifenden Nutzbarmachung von Verlusten erfordert und diese Personen im Anschluss an den Erwerb (durch Stimmbindungsvereinbarungen, Konsortialverträge oder andere verbindliche Abreden) einen beherrschenden einheitlichen Einfluss bei der Verlustgesellschaft ausüben können.
4. Zur Berechnung der stillen Reserven im Rahmen des § 8c Abs. 1 S. 6 KStG ist eine verfassungskonforme Auslegung der gesetzgebungstechnisch missglückten und dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot nur eingeschränkt genügenden Vorschrift dahin geboten, dass die Bestimmung der Vergleichswerte („anteiliges bzw. gesamtes in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenes Eigenkapital“ einerseits und „dem diesem Anteil entsprechenden gemeinen Wert des Betriebsvermögens“ andererseits) sich an der Differenz zwischen dem Nennwert der übertragenen Geschäftsanteile und dem Kaufpreis zu orientieren hat.
5. Der nach dem Gesetzeswortlaut ebenfalls möglichen, einschränkenden Auslegung der sog. „Stille-Reserven-Klausel“, nach der der Vergleich zwischen dem Nennwert der Anteile und ihrem Veräußerungspreis keine Schlussfolgerung auf einen möglichen Firmenwert zulasse, mit der Folge, dass sich beim Vergleich zwischen Eigenkapital und dem (ggf. negativen) gemeinen Wert des Betriebsvermögens stille Reserven nur dann ergeben könnten, wenn das bilanzierte Betriebsvermögen Wirtschaftsgüter mit stillen Reserven enthält, ist nicht zu folgen.
6. Eine Aussetzung des Verfahrens aus verfassungsrechtlichen Gründen ist nicht geboten.
Sachverhalt
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Abzug von Verlusten durch einen schädlichen Beteiligungserwerb i.S. § 8c KStG ausgeschlossen ist.
Am Stammkapital der im Juni 2010 gegründeten Klägerin von ...€ waren Frau Z (Z) mit 14%, Herr M (M) mit 35% und Herr Y (Y) mit 51% beteiligt. Nach erzielten Anlaufverlusten war das Stammkapital aufgebraucht; zum 31.12.2012 wies die Gesellschaft ein negatives Eigenkapital lt. Steuerbilanz von ... € aus. Vor diesem Hintergrund wollten Z und M den Geschäftsanteil des mehrheitsbeteiligten Y erwerben, um das Unternehmen anschließend umstrukturieren zu können. Im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen bestimmten die Beteiligten den Gesamtwert des Unternehmens (100%) mit ... €. Auf der Grundlage dieser Wertermittlung veräußerte Y mit Anteilskaufvertrag vom ....2013 sodann seinen 51%-Geschäftsanteil zum Gesamtkaufpreis von ... €, wobei Z einen 36%Geschäftsanteil erwarb und M 15%-Geschäftsanteil, so dass sich folgende Beteiligungsstruktur ergab:
Aufgrund eines laufenden bilanzsteuerlichen Verlusts von ...€ verringerte sich das Eigenkapital zum 31.12.2013 auf einen negativen Wert von insgesamt ...€. Unter Zugrundelegung einer zeitanteiligen Ergebnisentwicklung betrug das Eigenkapital zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs (....2013) unstreitig ./. ...€, (entsprechend 105/360 Tage).
Mit den vorliegend streitgegenständlichen Bescheiden vom 15.4.2015 über Körperschaftsteuer 2013 und gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2013 nahm der Beklagte eine Verlustkürzung gemäß § 8c KStG vor. Im Körperschaftsteuerbescheid für 2013 vom 15.4.2015 bestimmte der Beklagte den gemäß § 8c KStG nicht zu berücksichtigenden anteiligen Verlust des laufenden Veranlagungszeitraums bis zum Veräußerungszeitpunkt mit ...€; außerdem bestimmte der Beklagte den nicht zu berücksichtigenden Verlustabzug nach § 8c KStG in dem Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2013 vom 15.4.2015 mit ./. ...€ (GA. Bl. 60).
Die Einsprüche der Klägerin blieben ohne Erfolg. Zur Begründung nahm der Beklagte in seiner Einspruchsentscheidung vom 8.9.2015 Bezug auf die Erörterungsschreiben vom 21.5.2015 (GA. Bl. 63), 8.7.2015 (GA. Bl. 68) und vom 3.8.2015 (GA. Bl. 71) und führte ergänzend aus, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht entsprochen habe. In den o.a. Erörterungsschreiben führt der Beklagte im Wesentlichen aus, die volle Verlustkürzung rechtfertige sich nach § 8c Abs. 1 S. 2 KStG, da es sich bei Z und M um eine Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen gehandelt habe. Sie hätten die Klägerin gemeinsam beherrscht, so dass die Erwerbe vom 15.4.2013 zusammenzurechnen seien. Die Vermutung eines Gesamtplans dieser Erwerber rechtfertige sich daraus, dass die Erwerbe innerhalb eines Jahres erfolgt seien. Von der Verlustkürzung sei auch nicht im Hinblick auf die Stille-Reserven-Klausel in § 8c Abs. 1 S. 6 KStG abzusehen. Stille Reserven in diesem Sinne seien der Unterschiedsbetrag zwischen dem Eigenkapital und dem gemeinen Wert des Betriebsvermögens der Körperschaft, so dass in den bilanzierten Wirtschaftsgütern stille Reserven enthalten sein müssten. Aus dem eingereichten Anlageverzeichnis ergäben sich solche Reserven jedoch nicht. Außerdem forderte der Beklagte in seinen Erörterungsschreiben die Darlehensverträge an, aus denen die Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern M und Z hervorgingen.
Die Klägerin macht geltend, es könne keine Rede davon sein, dass Z und M eine Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen i. S. d. § 8c Abs. 1 S. 3 KStG darstellten. Das Rechtsinstitut des Erwerberkreises "mit gleichgerichteten Interessen" sei zur Vermeidung von Gestaltungsmodellen mit mehreren Erwerbern eingeführt worden. Um eine solche Gestaltung gehe es im Streitfall jedoch nicht. Nach der Gesetzesbegründung sei es um die Vermeidung von Gestaltungen gegangen "in denen z.B. vier einander nicht nahe stehende Erwerber zu gleichen Anteilen von je 25% eine Verlustgesellschaft erwerben", um der Anwendung des § 8c KStG zu entgehen und somit die Verlustvorträge nach der Transaktion für eigene Interessen nutzbar machen zu können (BTDrucks. 16/5377, Rz. 26 sowie Drucks. 16/5491 zu Art. 2 zu Nr. 7). Nach Sistermann/Brinkmann (Betriebs-Berater 2008, 1928, 1934) lägen gleichgerichtete Interessen nur dann vor, wenn das gemeinsame Interesse der Erwerber (als gemeinsame verbindende Zielsetzung) in einer ausschließlichen, mindestens aber vorrangigen, Nutzbarmachung der Verluste der Gesellschaft bestehe. Unzutreffend sei deshalb die Auffassung des Beklagten, einen Erwerberkreis mit gleichgerichteter Interessenlage immer dann anzunehmen, wenn die beiden Erwerber gemeinsam mehr als 50% der Anteile hielten. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/5491, S. 22) sei ein Indiz für gleichgerichtete Interessen von Erwerbern z. B. dann gegeben, wenn die Kapitalgesellschaft von den Erwerbern gemeinsam beherrscht werde. Dabei sei jedoch das gemeinsame Halten und das gemeinsame Beherrschen voneinander zu unterscheiden. Nach Auffassung des FG Niedersachsen liege eine gemeinsame Beherrschung durch mehrere Erwerber vor, wenn diese Erwerbergruppe ihre Stimmrechte im Anschluss an den Erwerb durch Stimmbindungsvereinbarungen, Konsortialverträge oder andere verbindliche Abreden bündele. Dies sei vorliegend nicht erfolgt. Die bloße Möglichkeit des gemeinsamen Beherrschens genüge nicht, maßgeblich sei vielmehr, ob die Gruppe von Erwerbern die Gesellschaft tatsächlich beherrsche (Hinweis auf Lang in Ernst/Young, KStG, § 8c Rn. 84.4; Suchanek in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum KStG, § 8c Rn. 39; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8c Rn. 87c ff.; Dötsch in Dötsch/Pung/ Möhlenbrock, KStG, § 8c Rn. 95 ff.; Olbing in Streck, KStG 8. Aufl. 2014, § 8c, Rn. 17).
Das Interesse der Erwerber im Streitfall habe nicht im gestalterischen Interesse bestanden, gemeinsam die Verlustvorträge zu nutzen; vielmehr habe das Unternehmen restrukturiert und wieder gewinnträchtig ausgerichtet werden sollen. Zu eng sei deshalb die von der Verwaltung im BMF-Schreiben zu § 8c KStG vom 8.7.2010 in Tz. 18 u. 19 sowie im Schreiben des Beklagten vom 8.7.2015 vertretene Auffassung, dass ein Erwerberkreis mit gleichgerichteten bereits dann anzunehmen sei, wenn die Erwerbsvorgänge nach einem Gesamtplan innerhalb eines Jahres vorgenommen wurden. In der Gesetzesbegründung ergäben sich dafür keine Anhaltspunkte. Daher habe nur der 36%-Erwerb von Z die schädliche 25%-Grenze überschritten.
Unabhängig von der Frage des schädlichen Beteiligungserwerbs seien Verluste nach § 8c Abs. 1 Satz 6 bis 9 KStG bis zur Höhe der im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs vorhandenen, im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven der Körperschaft verrechenbar. Insoweit sei es rechtlich unzutreffend, für Zwecke der Stille-Reserven-Klausel (§ 8c Abs. 1 S. 6 bis 9 KStG) nur auf die materiellen Wirtschaftsgüter abzustellen und bei der Ermittlung der stillen Reserven immaterielle Wirtschaftsgüter, insbesondere den Firmenwert, unberücksichtigt zu lassen. Im Streitfall habe zum 31.12.2012 ein negatives Eigenkapital i.H.v. ...€ bestanden, welches sich durch einen laufenden Verlust des Jahres 2013 i.H.v. ...€ bis zum 31.12.2013 auf ./. ....€ verringert habe. Unter Zugrundelegung einer zeitanteiligen Ergebnisentwicklung bis zum ....2013 habe zu diesem Zeitpunkt ein negatives Eigenkapital i.H.v. ...€ bestanden. Die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen inländischen stillen Reserven hätten ausgehend von dem Anteilskaufpreis ...€ betragen, da der gemeine Wert der Anteile bei einem entgeltlichen Erwerb im Regelfall dem gezahlten Entgelt entspreche (BT-Drucks. 17/15, 31). Im Streitfall seien 51% der Anteile für ...€, so dass der gemeine Wert von 100% der Anteile nach der folgenden Berechnung jedenfalls ... € betragen habe:
Der Firmenwert sei ein Ausdruck künftiger Ertragsaussichten. Die Existenz eines Firmenwertes in Form künftiger Erträge sei bei den Kaufpreisverhandlungen von den Beteiligen (P, M und B) zugrunde gelegt und ein Kaufpreis deutlich über dem buchmäßigen Eigenkapital ermittelt worden. Das tatsächliche Vorhandensein des Firmenwertes zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs im Jahr 2013 werde bestätigt durch die positive Ertragsentwicklung ab dem Jahre 2014 (Gewinn vor Steuern im Jahr 2014 ...€). Die reine Betrachtung der stillen Reserven in den bilanzierten materiellen Wirtschaftsgütern (vgl. Beklagten-Schreiben vom 21.5.2015 und 8.7.2015) sei damit unzutreffend. Die Firmenwertermittlung könne auf der Basis künftiger Erträge bestimmt werden. Unter Bezugnahme auf das vereinfachte Ertragswertverfahren nach § 199 BewG sei dieser Ertrag pauschal um 30% Steuern zu mindern (§ 202 Abs. 3 BewG) und der verbleibende Betrag (...€) mit einem Kapitalisierungsfaktor von 14,05 (§ 203 BewG) zu multiplizieren. Danach ergebe sich ein Firmenwert i.H.v. rd. ...€.
Außerdem denkbar wäre eine Firmenwertermittlung auf der Basis des Kaufpreises für die Anteile. Zwischen der Gründung der Klägerin am ....2010 und der Anteilsübertragung am ....2013 seien knapp drei Jahre vergangen. Der zwischen den Vertragsparteien verhandelte Kaufpreis von ...€ für 51 % der Anteile entspreche einem Unternehmenswert von ...€ und sei völlig losgelöst vom Nennkapital i.H.v. ... € erfolgt. Die Haftungsbeschränkung der Klägerin habe im Streitfall keinen Einfluss auf die Kaufpreisermittlung gehabt. Ohne die Annahme von stillen Reserven sei nicht erklärlich, warum M und Z an Y einen Kaufpreis von ...€ für 51% bei einem negativen Eigenkapital von ... € gezahlt hätten. Wenn ein Betrag in Höhe des vierfachen Nennkapitals als Kaufpreis gezahlt werde, belege dies den Ansatz eines Firmenwertes, der als erworbener Firmenwert dann auch hätte bilanziert werden müssen. Danach ergäben sich stille Reserven i.H.v. ...€, ein Wert von weniger als ...€ sei jedoch ausgeschlossen. Mithin blieben in jedem Fall die Verlustvorträge aus dem Jahr 2012 (...€) und dem Jahr 2013 (...€) in voller Höhe erhalten und seien nicht nach§ 8c KStG zu kürzen.
Die Klägerin beantragt,
1. den Körperschaftsteuerbescheid 2013 vom 15.4.2015 in Form der Einspruchsentscheidung vom 8.9.2015 dahin zu ändern, dass der laufende Verlust des Jahres 2013 nicht nach § 8c KStG um ...€ gekürzt wird,
2. den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2013 vom 15.4.2015 in Form der Einspruchsentscheidung vom 8.9.2015 dahin zu ändern, dass der auf den 31.12.2012 festgestellte Verlust i.H.v. ...€ nicht nach § 8c KStG gekürzt wird,
3. hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage insoweit abzuweisen, als es um den auf Z entfallenden Antrag zur Berücksichtigung von 36% der Verluste geht.
Der Beklagte bezieht sich dazu im Wesentlichen auf die Begründung in der Einspruchsentscheidung, wobei er in der mündlichen Verhandlung nicht mehr daran festgehalten hat, dass es sich um eine Veräußerung an eine Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen im Sinne des § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG gehandelt habe und sich ausdrücklich von seinem diesbezüglichen Hinweis auf Tz. 18 und 19 des BMF‑Schreibens vom 4.7.2008 (BStBl I 2008, 736) gelöst hat.
Die sog. Stille-Reserven-Klausel i.S. § 8c Abs. 1 Satz 6 ff. KStG gebiete ebenfalls keine Verlustverrechnung im Streitfall. Die Übertragung der Anteile seien in einem engen zeitlichen Zusammenhang zur Gründung der Gesellschaft am ....2010 erfolgt. Somit sei eine Übertragung zum Nennwert nicht unüblich und lasse keine Schlussfolgerung auf einen möglichen Firmenwert zu. Die stillen Reserven i.S. § 8c Abs. 1 Satz 6 KStG seien daher nach dem Unterschiedsbetrag zwischen dem Eigenkapital und dem gemeinen Wert des Betriebsvermögens der Körperschaft zu berechnen. Nach dieser Sonderklausel zur Ermittlung der stillen Reserven würden bei negativem Eigenkapital in der Steuerbilanz somit der (ggf. negative) gemeine Wert des Betriebsvermögens mit dem steuerlichen Eigenkapital verglichen. Stille Reserven ergäben sich danach nur dann, wenn das Betriebsvermögen tatsächlich Wirtschaftsgüter mit stillen Reserven enthalte (GA. Bl. 63, 101). Lt. Anlagenverzeichnis zum 31.12.2013 habe die Klägerin jedoch nur abnutzbare Wirtschaftsgüter gehabt, die keine stillen Reserven enthalten könnten (EDV-Software, Betriebs- und Geschäftsausstattung, PKW, Büroeinrichtung).
Auch der von der Klägerin angestellten Ertragswertermittlung könne nicht gefolgt werden: Zur Ermittlung des Ertragswerts sei der zukünftig nachhaltig erzielbare Jahresertrag (§§ 201 und 202 BewG) mit dem Kapitalisierungsfaktor (§ 203 BewG) zu multiplizieren (§ 200 Abs. 1 BewG). Die Grundlage für die Bewertung bilde der zukünftig nachhaltig zu erzielende Jahresertrag. Beurteilungsgrundlage für die Ermittlung dieses Jahresertrags sei der in der Vergangenheit tatsächlich erzielte Durchschnittsertrag (§ 201 Abs. 1 BewG). Der Durchschnittsertrag sei regelmäßig aus den Betriebsergebnissen (§ 202 BewG) der letzten drei vor dem Bewertungsstichtag abgelaufenen Wirtschaftsjahre herzuleiten(§ 201 Abs. 2 Satz 1 BewG). Der Durchschnittsertrag der Jahre 2010 bis 2012 sei negativ, so dass sich auch nach der Ertragswertermittlung kein Firmenwert ergebe. Daher könne ein etwaiger Firmenwert nur mit Hilfe einer Unternehmensbewertung gutachterlich nachgewiesen werden.
Aus den Gründen
Die Klage ist begründet. Die streitgegenständlichen Bescheide vom 15.4.2015 über Körperschaftssteuer 2013 und über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2013 verletzen die Klägerin in ihren Rechten, soweit darin der bis zum Beteiligungserwerb nicht ausgeglichene zeitanteilige laufende Verlust (...€ lt. Körperschaftsteuerbescheid 2013) und der im Verlustfeststellungsbescheid auf den 31.12.2013 gekürzte verbleibende Verlustabzug aus 2012 (...€) nach § 8c Abs. 1 KStG vom Abzug ausgeschlossen wurden. Denn mangels
Erwerbergemeinschaft kommt die Einschränkung des Verlustabzugs gemäß § 8c Abs. 1 S. 2 KStG im Streitfall nicht zur Anwendung (1.). Auch eine Einschränkung des Verlustabzugs gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG scheidet wegen hinreichender stiller Reserven aus, also unabhängig von den ohnehin bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift, die sich aus dem BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11 (BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636) ergeben (2.).
1. Bei der Einkommensermittlung der Klägerin für das Streitjahr ist der Verlustabzug weder bezogen auf den bis zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs angefallenen zeitanteiligen laufenden Verlust (...€ lt. Körperschaftsteuerbescheid 2013) noch bezogen auf den aus 2012 verbleibenden Verlustabzug (... € lt. Verlustfeststellungsbescheid auf den 31.12.2013) nach § 8c Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 3 KStG beschränkt. Denn mangels Erwerbergemeinschaft kommt die Einschränkung des Verlustabzugs gemäß § 8c Abs. 1 S. 2 KStG nicht zur Anwendung, so dass kein schädlicher Beteiligungserwerb i.S. des § 8c Abs. 1 Sätze 2 und 3 KStG vorliegt.
Werden innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25% des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen oder liegt ein vergleichbarer Sachverhalt vor (schädlicher Beteiligungserwerb), sind insoweit die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar (§ 8c Abs. 1 Satz 1 KStG). Unabhängig von Satz 1 sind bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzte Verluste vollständig nicht mehr abziehbar, wenn innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 50% des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (§ 8c Abs. 1 Satz 2 KStG). Als ein Erwerber im Sinne der Sätze 1 und 2 gilt auch eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen (§ 8c Abs. 1 Satz 3 KStG).
Im Streitfall können die Erwerber Z und M danach nicht tatbestandlich als "Erwerber" und " nahestehende Person" angesehen werden, da es sich im Streitfall bei P, M und Y unstreitig um getrennt zu betrachtende voneinander unabhängige Personen handelt. Ebenso wenig kann in dem Erwerb des 51%-igen Geschäftsanteils an der Klägerin durch Z und M ein schädlicher Beteiligungserwerb i.S. von § 8c Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 3 KStG gesehen werden, da mangels feststellbarer "gleichgerichteter Interessen" keine sog. Erwerbergruppe (§ 8c Abs. 1 Satz 3 KStG) gegeben ist, die eine Zusammenrechnung der Anteilserwerbe durch Z und M ("gilt als ein Erwerber") erlauben würde. aa) Nach dem Wortlaut des § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG gilt als ein Erwerber i.S. der Sätze 1 und 2 der Vorschrift auch "eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen". Auf welchen Umstand sich das jeweilige Interesse erstrecken muss, lässt der Wortlaut offen.
Der unbestimmte Rechtsbegriff der Erwerbergruppe "mit gleichgerichteten Interessen" ist unter Rückgriff auf den Regelungszweck verfassungskonform einschränkend auszufüllen, um dem rechtsstaatlich gebotenen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen (BFH-Urteil vom 22.11.2016 - I R 30/15, BFHE 257, 219, BStBl II 2017, 921): Der Verlustabzugsbeschränkung des § 8c KStG liegt nach der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 16/4841, S. 76) der Gedanke zugrunde, dass sich ungeachtet des Trennungsprinzips (Ebene der Kapitalgesellschaft einerseits, des Anteilseigners andererseits) "die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft durch das wirtschaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners" ändert. Die zuvor erwirtschafteten Verluste sollen für das "neue wirtschaftliche Engagement" des Erwerbers (wenn eine bestimmte Erwerbsquote überschritten ist) teilweise oder vollständig unberücksichtigt bleiben. Dabei zielt Satz 3 mit der Absicht einer Missbrauchsverhinderung auf das "typische Erwerberquartett" ab, und will Gestaltungen verhindern, bei dem der nach dem Normzweck nicht gewollte Verlustmantel-Erwerb z.B. durch vier zu je 25 % beteiligte, einander nicht nahe stehende Anteilserwerber erfolgt, um hierdurch einem schädlichen Beteiligungserwerb i.S. von § 8c KStG zu entgehen und um die Verlustvorträge nach der Transaktion für eigene Interessen nutzbar machen zu können (BT-Drucks. 16/5491, S. 22, bzw. 16/5377, S. 28).
Auf dieser Grundlage ist der Begriff der Erwerbergruppe "mit gleichgerichteten Interessen" dahin zu verstehen, dass er ein Zusammenwirken der mehreren Erwerber beim Anteilserwerb an der Verlustgesellschaft zum Zwecke der personenübergreifenden Nutzbarmachung von Verlusten erfordert und diese Personen im Anschluss an den Erwerb (durch Stimmbindungsvereinbarungen, Konsortialverträge oder andere verbindliche Abreden) einen beherrschenden einheitlichen Einfluss bei der Verlustgesellschaft ausüben können (vgl. Sistermann/Brinkmann, Betriebs-Berater 2008, 1928, 1934). Die danach erforderlichen Abreden müssen spätestens zum Erwerbszeitpunkt im Hinblick auf das spätere gemeinsame Beherrschen der Gesellschaft getroffen worden sein, so dass entgegen der Auffassung der Verwaltung die bloße Möglichkeit des Beherrschens nicht ausreicht (BFH-Urteil vom 22.11.2016 - I R 30/15, BFHE 257, 219, BStBl II 2017, 921). Vor dem Hintergrund des objektiven Nettoprinzips kann danach keinesfalls der weitergehenden Auslegung im BMF-Schreiben vom 4.7.2008 (BStBl I 2008, 736, Rz 27) gefolgt werden, nach der ein Erwerberkreis mit gleichgerichteter Interessenlage schon dann anzunehmen ist, wenn die Erwerber gemeinsam mehr als 50% der Anteile halten und dadurch die Möglichkeit einer Beherrschung der GmbH besteht oder die gleichgerichtete Interessenlage allein auf die zeitliche Nähe der Übertragungen innerhalb eines Jahres gestützt wird, ohne die weitere Motivation festzustellen.
Auch der Beklagte ist der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "gleichgerichteten Interessen" zwischenzeitlich unter Loslösung von der im BMF-Schreiben vom 4.7.2008 (BStBl I 2008, 736, Rz 27) vertretenen Auffassung gefolgt und hat in der mündlichen Verhandlung nicht am Vorliegen einer schädlichen Erwerbergemeinschaft festgehalten. Er hat erklärt, im Streitfall nicht mehr das Verlustabzugsverbot gemäß § 8c Abs. Satz 2 KStG für einschlägig zu halten, sondern nur das eingeschränkte Verlustabzugsverbot gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG, mit der Folge, dass nur der auf Z entfallende Teil der Verluste der eingeschränkten Abziehbarkeit unterfiele.
2. Wegen hinreichender stiller Reserven scheidet im Streitfall auch eine Einschränkung des Verlustabzugs gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG aus, unabhängig von den ohnehin bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift, die sich aus dem BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11 (BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636) ergeben, so dass ein Verlustabzug auch hinsichtlich der auf Z entfallenden Verlustanteile uneingeschränkt möglich ist.
Die sog. Stille-Reserven-Klausel gemäß § 8c Abs. 1 Satz 6 KStG in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung des Jahressteuergesetzes 2010 (JahresStG 2010) vom 8.12.2010 (BGBl. I S. 1768) sieht eine Einschränkung des durch § 8c Abs. 1 KStG normierten Verlustabzugsverbotes dahin vor, dass ein danach grundsätzlich nicht abziehbarer nicht genutzter Verlust abweichend von § 8c Abs. 1 Sätze 1 und 2 KStG gleichwohl abgezogen werden kann, soweit er bei einem schädlichen Beteiligungserwerb im Sinne des Satzes 1 die anteiligen und bei einem schädlichen Beteiligungserwerb im Sinne des Satzes 2 die gesamten zum Erwerbszeitpunkt vorhandenen im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven des Betriebsvermögens der Körperschaft nicht übersteigt. Satz 7 der Vorschrift bestimmt die danach maßgeblichen stillen Reserven als den Unterschiedsbetrag zwischen dem anteiligen oder bei einem schädlichen Beteiligungserwerb im Sinne des Satzes 2 dem gesamten in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenen Eigenkapital und dem auf dieses Eigenkapital jeweils entfallenden gemeinen Wert der Anteile an der Körperschaft, soweit diese im Inland steuerpflichtig sind. Für den Fall eines -- wie im Streitfall -- negativen Eigenkapitals der Körperschaft ergänzt Satz 8, dass als stille Reserven im Sinne des Satzes 6 der Unterschiedsbetrag zwischen dem anteiligen oder bei einem schädlichen Beteiligungserwerb im Sinne des Satzes 2 dem gesamten in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenen Eigenkapital und dem diesem Anteil entsprechenden gemeinen Wert des Betriebsvermögens der Körperschaft anzusehen ist. Für sämtliche Fälle der Ermittlung von stillen Reserven bestimmt Satz 9 der Vorschrift zusätzlich, dass bei der Ermittlung der stillen Reserven nur das Betriebsvermögen zu berücksichtigen ist, das der Körperschaft ohne steuerrechtliche Rückwirkung zuzurechnen ist, insbesondere ohne Anwendung des § 2 Absatz 1 des Umwandlungssteuergesetzes.
Der gemeine Wert des Betriebsvermögens wird nach der auch im Rahmen des § 8c Abs. 1 KStG gültigen Legaldefinition des § 9 Abs. 2 BewG durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre; dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die den Preis beeinflussen. Wegen der verfassungsrechtlich gebotenen und vom Gesetzgeber folgerichtig umzusetzenden Besteuerung nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit, der in seiner Ausprägung als objektives Nettoprinzip zur Herstellung der notwendigen Lastengleichheit auch die Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen einer auf Einkunftserzielung ausgerichteten Tätigkeit gebietet (vgl. BFH-Beschluss vom 21.9.2009 - GrS 1/06, BFHE 227, 1, BStBl II 2010, 672 unter Hinweis auf BVerfG-Urteil vom 9.12.2008 - 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08, BVerfGE 122, 210), hält das Gericht eine verfassungskonforme Auslegung der gesetzgebungstechnisch missglückten und dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot nur eingeschränkt genügenden Vorschrift dahin geboten, dass sich das Gericht für die Bestimmung der Vergleichswerte ("anteiliges bzw. gesamtes in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenes Eigenkapital" einerseits und "dem diesem Anteil entsprechenden gemeinen Wert des Betriebsvermögens" andererseits) an der Differenz zwischen dem Nennwert der übertragenen Geschäftsanteile und dem Kaufpreis orientiert. Gestützt wird diese Überlegung zur Wertbestimmung durch die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/15, S. 19), nach der der gemeine Wert der Anteile bei einem entgeltlichen Erwerb im Regelfall dem gezahlten Entgelt entspricht.
Die nach dem Gesetzeswortlaut ebenfalls mögliche, einschränkende Auslegung der sog. "Stille-Reserven-Klausel" des Beklagten, nach der der Vergleich zwischen dem Nennwert der Anteile und ihrem Veräußerungspreis keine Schlussfolgerung auf einen möglichen Firmenwert zulasse, mit der Folge, dass sich beim Vergleich zwischen Eigenkapital und dem (ggf. negativen) gemeinen Wert des Betriebsvermögens stille Reserven nur dann ergeben könnten, wenn das bilanzierte Betriebsvermögen Wirtschaftsgüter mit stillen Reserven enthält (GA. Bl. 63, 101 unter Hinweis auf das Anlageverzeichnis und darauf, dass zum 31.12.2013 lediglich abnutzbare Wirtschaftsgüter ohne stille Reserven ausgewiesen gewesen seien wie EDV-Software, Betriebs- und Geschäftsausstattung, PKW, Büroeinrichtung), folgt das Gericht jedenfalls für einen Fall wie dem Streitfall nicht, in welchem die durch Verluste wertgeminderten Geschäftsanteile nicht für einen symbolischen Betrag von ...€, sondern für einen erheblichen Wert übergehen. So haben die im Streitfall am Verkauf der Anteile beteiligten, voneinander unabhängigen dritten Personen eine Verkehrsbewertung der Geschäftsanteile der Klägerin im Nennwert von ...€ (Stammkapital) dahin vorgenommen, dass sie den Wert sämtlicher Geschäftsanteile mit ...€ bestimmt und daher den Kaufpreis für den 51%-Geschäftsanteil des Y im Nennwert von ...€ mit ...€ angesetzt haben, so dass auf den von Z erworbenen Geschäftsanteil ein Wertanteil von ...€ entfiel. Diese Bewertung ist jedenfalls nicht willkürlich und wird gestützt durch die positive Ertragsentwicklung ab dem Jahre 2014, für das sich ein Gewinn vor Steuern in einer Größenordnung von knapp ...€ ergeben hat. In Fällen dieser Art folgt das Vorhandensein entsprechender stiller Reserven unmittelbar aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/15, S. 19), nach der der gemeine Wert der Anteile bei einem entgeltlichen Erwerb im Regelfall dem gezahlten Entgelt entspricht. Demgegenüber würde die Auslegung des Beklagten zu einer unzutreffenden, das verfassungsrechtliche Gebot der Lastengleichheit verletzenden Besteuerung führen, indem realistische und geldwerte Ertragsaussichten unberücksichtigt blieben, die sich im Streitfall bereits im Jahr 2014 nach der Umstrukturierung verwirklicht haben.
Zusätzlich bestätigt wird die Auslegung des Gerichts durch die Entstehungsgeschichte der zur Vermeidung von Gestaltungsmissbräuchen geschaffenen Vorschrift (gesetzgeberisch zulässige Einschränkung des nicht gewollten Handels mit Verlustmänteln), bei deren missglückter Abfassung der Gesetzgeber allerdings seine Typisierungsbefugnis mit der Folge einer mit dem allgemeinen Gleichheitssatz unvereinbaren Regelung überschritten hat (BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11, BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636), so dass die vom erkennenden Senat befürwortete großzügige Auslegung der sog. "Stille-Reserven-Klausel" geboten ist, um einem im Hinblick auf das Gebot der Folgerichtigkeit der Besteuerung ungewollten Normüberhang entgegenzuwirken.
So wurde durch das Steuerreformgesetz 1990 vom 25.7.1988 (BGBl I S. 1093) erstmals in § 8 Abs. 4 KStG eine Regelung über den Verlustabzug getroffen. Die Regelung des § 8 Abs. 4 KStG war von der gesetzgeberischen Konzeption her als Ergänzung zu § 10d EStG zu verstehen, indem er für Körperschaften die wirtschaftliche Identität als Voraussetzung der Verlustnutzung bestimmte. Die Vorschrift erfuhr im Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29.10.1997 (BGBl I S. 2590) eine Verschärfung, weil die bisherige Regelung als nicht ausreichend angesehen wurde, um den missbräuchlichen Handel mit Verlustmänteln zu unterbinden. Da sie nur bei Wiederaufnahme eines vorher vollständig eingestellten Geschäftsbetriebs eingriff, konnte ihre Anwendbarkeit dadurch umgangen werden, dass der Geschäftsbetrieb bis zur Anteilsübertragung in einem minimalen Umfang fortgeführt wurde, so dass das Merkmal der "Einstellung" nicht erfüllt war. Daher wurde für den Verlustabzug ergänzend nunmehr gefordert, dass die Körperschaft nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch sein musste, die den Verlust erlitten hatte. Wirtschaftliche Identität lag danach insbesondere dann nicht vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft übertragen wurden und die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführte oder wieder aufnahm.
Allerdings erwies sich die Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG in der Folgezeit wegen zahlreicher Zweifelsfragen zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen als in hohem Maße auslegungsbedürftig und streitanfällig einerseits sowie als kompliziert und gestaltungsanfällig andererseits (BT-Drucks. 16/4841, S. 74). Der Gesetzgeber entschied sich deshalb im Rahmen des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 (BGBl I S. 1912, UntStReformG 2008) für eine grundlegende Neuregelung der Verlustnutzung durch Körperschaften und ersetzte § 8 Abs. 4 KStG durch die erstmals für 2008 und für nach dem 31.12.2007 vollzogene Anteilsübertragungen anwendbare (§ 34 Abs. 7b KStG i.d.F. des UntStReformG 2008) Nachfolgevorschrift des § 8c KStG, die vom Gesetzgeber als "einfachere und zielgenauere Verlustabzugsbeschränkung" (vgl. BR-Drucks. 220/07, S. 123) konzipiert war und fortan auf den Anteilseignerwechsel als maßgebliches Kriterium für das Eingreifen der Verlustabzugsbeschränkung abstellte; auf eine damit verbundene Zuführung von Betriebsvermögen sollte es nicht mehr ankommen. Die Ergänzung um die sog. Stille-Reserven-Klausel als weitere Ausnahme von der Verlustabzugsbeschränkung erfolgte durch das Gesetz zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums (Wachstumsbeschleunigungsgesetz) vom 22.12.2009 (BGBl I S. 3950), angepasst durch das JahresStG 2010 vom 8.12.2010 (BGBl I S. 1768), durch das als maßgeblicher Anknüpfungspunkt hinsichtlich des zu berücksichtigenden Betriebsvermögens auf dessen inländische Steuerpflicht abgestellt und die Vorschrift um die Regelung des § 8c Abs. 1 Satz 8 KStG in ihrer heutigen Fassung für Fälle von negativem Eigenkapital ergänzt wurde. Dadurch sollten nur die Fälle erfasst werden, in denen eine Körperschaft betriebswirtschaftlich tatsächlich über stille Reserven in ihren Wirtschaftsgütern verfügt (vgl. BT-Drucks. 17/3549, S. 25).
Die vom FG Hamburg mit Beschluss vom 4.4.2011 (2 K 33/10) wegen Verletzung des objektiven Nettoprinzips als Ausprägung des in Art. 3 Abs. 1 GG normierten Grundsatzes der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bewirkte konkrete Normenkontrolle hatte Erfolg. Das BVerfG hält die Vorschrift des § 8c Satz 1 KStG für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG, soweit bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 25% des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind (BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11, BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636). Danach hat der Gesetzgeber, sofern er zu -- grundsätzlich zulässigen -- Typisierungen greift, diese sachgerecht, folgerichtig und verhältnismäßig vorzunehmen und dabei die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten; der rein fiskalische Zweck staatlicher Einnahmenerhöhung ist demgegenüber nicht als besonderer sachlicher Grund für eine Differenzierung anzuerkennen. In Fällen der vorliegenden Art behandelt die Vorschrift des § 8c Satz 1 KStG in der streitgegenständlichen Fassung Kapitalgesellschaften bei der Einkünftebestimmung unterschiedlich, je nachdem, ob innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an der Kapitalgesellschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen worden sind (schädlicher Beteiligungserwerb) oder nicht. Für diese Ungleichbehandlung fehlt nach Auffassung BVerfG, der sich der erkennende Senat anschließt, der erforderliche sachlich einleuchtende rechtfertigende Grund; überdies hält die Regelung einer Prüfung am Maßstab des Willkürverbots nicht stand, weil die als "einfachere und zielgenauere Verlustabzugsbeschränkung für Körperschaften" konzipierte Regelung über den Regelungsgehalt von § 8 Abs. 4 KStG deutlich hinausgeht. Denn mit dem Merkmal der "Anteilsübertragung" wurde eine Typisierung als Anknüpfungspunkt gewählt, die sich gerade nicht realitätsgerecht am typischen Missbrauchsfall des "Verlust-Mantelkaufs" orientierte. Daher hat der Gesetzgeber mit seiner Anknüpfung an die "Anteilsübertragung" eine abstrakte Missbrauchsgefahr zum Anlass für eine vom typischen Missbrauchsfall losgelöste und über diesen hinausgehende generelle Verlustnutzungsregelung für Körperschaften genommen und damit die Grenzen seiner Typisierungsbefugnis überschritten. Weder aus der Gesetzesbegründung noch aus sonstigen Gründen ist ersichtlich, warum sich eine Kapitalgesellschaft bei bloßen Anteilsübertragungen zwischen 25% und 50%, also einer bloßen Sperrminorität, nicht nur zu einer - wirtschaftlich betrachtet - "anderen" Kapitalgesellschaft entwickeln kann als vor der Anteilsübertragung, sondern im Regelfall von einer solchen Identitätsänderung auszugehen ist, zumal von solchen Übertragungen auch Fälle erfasst werden, in denen Betriebsvermögen, Unternehmensgegenstand und Geschäftsbetrieb von der Anteilsübertragung nicht berührt und auch nicht verändert werden sollen. Somit wird in diesen Fällen der Normzweck der Erfassung von Änderungen der wirtschaftlichen Identität einer Kapitalgesellschaft verfehlt, so dass das Merkmal der "Anteilsübertragung" als alleiniges Typisierungsmerkmal ungeeignet ist (vgl. BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11, BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636). Das erkennende Gericht schließt sich diesen Bedenken an und nimmt ausdrücklich auf sie Bezug.
d) Unter Berücksichtigung des negativen Eigenkapitals der Klägerin im Streitfall ergeben sich danach stille Reserven in dem von Z erworbenen 36%-Geschäftsanteil i.H.v. mindestens ...€, da Z einen Geschäftsanteil im Nennwert von ...€ für ...€ erworben hatte. Diesen stillen Reserven standen auf Z für die Zeit bis zum Anteilserwerb entfallende Verluste i.H.v. lediglich ...€ gegenüber (36% von ... € lt. Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2013 vom 15.4.2015 zzgl. 36% von ...€: nicht zum Abzug zugelassener anteiliger Verlust des laufenden Veranlagungszeitraums bis zum Veräußerungszeitpunkt lt. Körperschaftsteuerbescheid für 2013 vom 15.4.2015), so dass eine Einschränkung des Verlustabzugs gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG im Streitfall bereits wegen hinreichender stiller Reserven ausscheidet.
Eine Aussetzung des Verfahrens war trotz der Ausführungen im BVerfG-Beschluss vom 29.3.2017 - 2 BvL 6/11 (BStBl II 2017, 1080, HFR 2017, 636: Forderung einer auf den 1.1.2008 rückwirkenden gesetzlichen Neuregelung bis spätestens 31.12.2018) nicht geboten. Denn wegen der vorliegend einschlägigen Einschränkung des Verlustabzugsverbotes durch die verfassungskonform ausgelegte Stille-Reserven-Klausel gemäß § 8c Abs. 1 Satz 6 ff. KStG ist im Streitfall der bis zum Erwerbszeitpunkt nicht ausgeglichene Verlust unabhängig von den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die aus § 8c Abs. 1 S. 1 KStG folgende Einschränkung abziehbar, so dass eine Verlustverrechnung hinsichtlich der auf Z entfallenden Verluste in voller Höhe zulässig ist. Daher sind sowohl der auf Z entfallende, im laufenden Wirtschaftsjahr 2013 bis zum Beteiligungserwerb erzielte laufende Verlust der Klägerin als auch der anteilig auf Z entfallende zum 31.12.2012 festgestellte verbleibende Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer bei der Einkommensermittlung zu berücksichtigen.
Die Neuberechnung der nach den Grundsätzen dieses Urteils festzusetzenden Körperschaftsteuer für das Jahr 2013 sowie die Feststellung des auf den 31.12.2013 verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer wird dem Beklagten aufgegeben, weil die Berechnung einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert (vgl. § 100 Abs. 2 S. 2 FGO). Die Beteiligten haben der Anordnung der Neuberechnung der festzusetzenden Steuer durch den Beklagten nicht widersprochen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
