OLG Frankfurt: Beteiligungserwerb ist vorstandsautonome Geschäftsführungsangelegenheit
OLG Frankfurt, Urteil vom 7.12.2010 - 5 U 29/10
Leit- oder Orientierungssatz
Der Erwerb einer Beteiligung gehört unabhängig von der hierbei geschaffenen Anteilsquote bei der Aktiengesellschaft in die Reihe vorstandsautonomer Geschäftsführungsangelegenheiten (ebenso MünchkmmAktG/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67 m.w.N. Fn 222); wenn die satzungsmäßige Zulassung genereller Art vorliegt, eine Zuständigkeit der Hauptversammlung nach der sog. "Holzmüller-" bzw. "Gelatine-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofes kommt dann nicht in Betracht.
Sachverhalt
I.
1Am 31. August 2008 gab die Beklagte, die zweitgrößte deutsche Bank, ausweislich Anlage [im Folgenden: Anl.] K 3, (SB [im Folgenden: SB] Anl. Klage), auf die wegen inhaltlicher Einzelheiten ebenso wie bezüglich sämtlicher weiterer nachfolgend bezeichneter Aktenstellen Bezug genommen wird, bekannt, sie habe mit der X ... (im Folgenden X) vereinbart, deren nicht mehr börsennotierte Tochter Y-Bank (im Folgenden kurz: Y-Ba) für etwa 8,8 Milliarden EUR zu übernehmen.
2Im ersten Schritt sollte die Beklagte von der X 60,2 Prozent Anteile an der Y-Ba erwerben, die X dafür 163,5 Millionen neu emittierte Z-Bank-Aktien im Wert von 3,4 Milliarden EUR erhalten, darüber hinaus sollte die Beklagte 1,6 Milliarden EUR in bar an die X zahlen, zusätzlich sollte die X maximal 975 Millionen EUR nur als vorsorgliche Deckung für einen Trust zur Risikoabdeckung spezieller forderungsbesicherter Wertpapiere (asset-backed securities: ABS) erhalten und ihr die mit 0,7 Milliarden EUR bewertete Z-Bank-Fondstochter ... an die X übertragen werden.
3In einem zweiten Schritt sollte die Y-Ba durch die Beklagte im Wege der Verschmelzung übernommen werden, die Beklagte sollte dadurch die restlichen Y-Ba-Anteile von der X erwerben, die X dafür Z-Bank-Aktien im Wert von 3,2 Milliarden EUR erhalten mit dem Ziel einer Beteiligungsquote der X an der Beklagten von knapp 30 Prozent.
4Der vollständige Wortlaut der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der X wurde nicht - auch nicht in der streitgegenständlichen Hauptversammlung - bekannt gegeben, eine Zustimmung der Hauptversammlung hierzu nicht eingeholt.
5Im Zuge der Insolvenz des amerikanischen Bankhauses A im September 2008 kam es zu erheblichen Verwerfungen auf den Finanzmärkten.
6Am 3.11.2008 (Anl. K4 SB Anl. Klage) teilte die Beklagte mit, dass sie die Mittel des bei der Finanzmarktstabilisierungsanstalt (FMSA) angesiedelten Rettungsfonds - SoFFin - nutze und der SoFFin der Beklagten eine stille Einlage in Höhe von 8,2 Milliarden EUR zur Verfügung stelle, die jährlich mit 9 % verzinst werde. Die Dividende für 2009 und 2010 werde ausgesetzt. Die stille Einlage werde zu 100 Prozent als Kernkapital angerechnet, womit die Eigenkapitalquote ("Tier 1") auf etwa zehn Prozent gestärkt werde. Die Rückzahlung der stillen Einlage erfolge zum Nominalwert.
7In Folge der genannten Verwerfungen auf den Finanzmärkten musste die Y-Ba am 27.11.2008 ihren für 2008 geschätzten Verlust für das 2 Quartal von 400 Mio. EUR auf 3,3 Milliarden EUR korrigieren, nachdem für das 3. Quartal ein Verlust von 1,3 Milliarden EUR und für das 4. Quartal von 2. Mrd. EUR vorlag. Letztlich betrug nach einer weiteren Korrektur im Dezember 2008 die Ertragsbelastung für das 2. Halbjahr 2008 EUR 4,7 Mrd.
8Ausweislich der Nachricht der Beklagten vom 27.11.2008 (Anl. K 5 SB Klage) wurde aufgrund einer Nachverhandlung der Beklagten und der X zwischen diesen am 27.11.2008 vereinbart, dass die Beklagte den 40-prozentigen Restanteil an der Y-Ba bereits im Januar 2009 übernehme und hierfür 1,4 Milliarden EUR bar zahle sowie weitere 250 Mio. EUR zur Abgeltung der Ansprüche der X aus vereinbarten Rettungsschirm.
9Infolgedessen entfiel die für Anfang 2009 vorgesehene Hauptversammlung über die beabsichtigte Verschmelzung, eine Zustimmung der Hauptversammlung wurde nicht eingeholt.
10Am 9.1.2009 kam es zu einer weiteren Änderung der Verträge zwischen der Beklagten und der X, wie sich aus dem Bericht des gerichtlich bestellten Sachkapitalerhöhungsprüfer vom 9.1.2009 (Anl. B 15, lose in Aktendeckel, dort Seite 7 Mitte) ergibt. Eine Mitteilung der Beklagten hierzu erfolgte indirekt in einer Mitteilung vom 8.1.2009 (Anl. B14, SB Anl. KE [im Folgenden: KE] I), die sich zur Absicht des SoFFin verhält, der "neuen Z-Bank", also der alten nach Übernahme der Y-Ba, zusätzlich Eigenkapital in Höhe von 10 Mrd. EUR gegen Emission von rund 295 Mio Stammaktien und eine weitere stille Einlage von 8,2 Mrd. EUR zur Verfügung zu stellen, damit die Beklagte eine Kernkapitalquote ("Tier 1") von 10% erreiche.
11Der Schritt wurde durchgeführt, der SoFFin hält seither Anteile von 25% plus eine Aktie an der Beklagten.
12Seit dem 12. Januar 2009 ist die Beklagte alleinige Aktionärin der Y-Ba und hält 100 Prozent der Aktien. Es erfolgte gem. § 62 UmwG eine Verschmelzung mit Verschmelzungsvertrag vom 27.3.2009 ohne Einschaltung der Hauptversammlung der Beklagten. Diese Verschmelzung der Y-Ba auf die Beklagte ist am 11.5.2009 in das Handelsregister eingetragen worden.
13Am 7. Mai 2009 hat der Kommissar für Wettbewerb der EU-Kommission die zweite staatliche Beihilfe vom Januar 2009 und den Einstieg des Staates mit einem Anteil von 25 Prozent plus einer Aktie genehmigt. Die EU-Kommission erlaubte die Staatshilfe für die Beklagte mit der Auflage, dass die Tochtergesellschaft B verkauft werde. Außerdem muss sich die Bilanzsumme der Beklagten auf 600 Mrd. EUR verkleinern. Zukäufe sind in den nächsten 3 Jahren generell ausgeschlossen.
14Am 15./16.5.2009 fand die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten statt. Über die Hauptversammlung erstellte der Notar N1 eine notarielle Niederschrift zu UR-NR. .../09 (Anl. B 12, SB Anl. KE I), auf die und deren Anl. 1 und 2 wegen des Ablaufs dieser Hauptversammlung verwiesen wird, während für die Gegenstände der Tagesordnung, zu der auch zu TOP 2 und 3 die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2008 gehörte, auf die Veröffentlichung der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger (Anl. K 2, SB Anl. Klage) verwiesen wird.
15Die Kläger zu 1. bis 3. hatten die bekannt gemachte Tagesordnung um die Tagesordnungspunkte 17-19 ergänzen lassen, wobei sich TOP 17 auf den Vertrauensentzug gegenüber dem Sprecher der Vorstands C im Hinblick auf sein Verhalten in Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an der Y-Ba durch die Beklagte und Top 19 auf die Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung von Vorgängen der Geschäftsführung beim Erwerb der hundertprozentigen Beteiligung der Beklagte an der Y-Ba von der X ... bezogen.
16Die Kläger zu 1. bis 3., ihr jetziger Prozessbevollmächtigter sowie der Geschäftsführer der Klägerin zu 4., Herr D, nahmen an dieser Hauptversammlung als Aktionäre teil und legten Widerspruch jedenfalls gegen die zu TOP 2 und 3 (offensichtlich unrichtig i. S. von § 319 Abs. 1 ZPO insoweit das LGU Seite 7: TOP 3 und 4.) gefassten Beschlüsse der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat ein, die auf Betreiben der Kläger zu 1. bis 3. zur Abstimmung gestellten Anträge zu TOP 17 - 19 wurden abgelehnt.
17Die Kläger zu 1., 3. und 4. und der jetzige Prozessbevollmächtigte der Kläger zu 1. bis 3. sowie weitere Aktionäre der Beklagten hielten auf der Hauptversammlung mehrere Redebeiträge und stellten Fragen an die Verwaltung.
18Die Kläger und ihre Streithelfer haben geltend gemacht, der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat stehe entgegen, dass bei der im Entlastungszeitraum stattgefunden Übernahme kaufmännische Sorgfaltpflichten nicht beachtet worden seien. Die Übernahme der Y-Ba sei ein wirtschaftliches Desaster gewesen, habe zu einer wirtschaftlichen Schieflage der Beklagten geführt, nur durch den Einstieg des staatlichen Rettungsfonds SoFFin habe eine Insolvenz verhindert werden können. Es sei zudem unterlassen worden, für die Übernahme der Y-Ba die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen. Diese Übernahme stelle keine Geschäftsführungsmaßnahme dar, sondern hierfür bestehe eine - ungeschriebene - Hauptversammlungszuständigkeit. Ein Rücktritt vom Vertrag sei pflichtwidrig unterlassen worden. Jedenfalls habe der Vorstand gestellte Fragen nicht oder nicht ausreichend beantwortet, so dass die Entlastungen auch aus dem Gesichtspunkt der Informationsrechtsverletzung anfechtbar seien.
19Die Kläger zu 1. bis 3. haben in der Klageschrift (Bl. 11 bis 20 d. A.) eine Vielzahl von Fragen mehrerer Aktionäre - entnommen dem Protokoll der Hauptversammlung (Anl. K 10, SB Klage = Anl. B 12 SB Anl. KE I = Anl. B 1 SB Anl. KE II, dort jeweils Anl. 3 " Zu Protokoll als unbeantwortet oder nicht vollständig beantwortet gegebene Fragen sowie die dazu schriftlich zu Protokoll gegebenen ergänzenden Antworten der Verwaltung ") als unbeantwortet gerügt aufgelistet und mit Anl. K 11 (SB Klage ) eine Auflistung der von ihrem Prozessbevollmächtigten als unbeantwortet gerügten Fragen - nur letztere sind im Tatbestand LGU 8 ff dargestellt - und die Klägerin zu 4. die im Tatbestand LGU Seite 9 unten ff wiedergegebenen Fragen dargestellt.
20Die Klägerin zu 4. hat weiter die Auffassung vertreten, dass die Hauptversammlung wegen unzutreffender Angaben für die Anmeldung und den Nachweis des Anteilbesitzes unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3 S. 2 AktG einberufen worden sei. Auch die bekannt gemachten Bedingungen für eine Stimmrechtsvertretung hätten der Satzung nicht entsprochen, da dort Ausnahmen für Vollmachten an Kreditinstitute und gleich gestellte Institute oder Unternehmen nicht enthalten seien; für die mitgeteilten Bedingungen für die Ausübung des Stimmrechts durch einen Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft gebe es keine gesetz- oder satzungsmäßige Grundlage.
21Die Kläger und ihre Streithelfer haben beantragt,
22die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 15./16.5.2009
zu Top 2 - Entlastung der im Geschäftsjahr 2008 amtierenden Mitglieder des Vorstandes für diesen Zeitraum -
und
zu Top 3 - Entlastung der im Geschäftsjahr 2008 amtierenden Mitglieder des Aufsichtsrats für diesen Zeitraum -
für nichtig zu erklären,
bzw. die Nichtigkeit dieser Beschlüsse festzustellen.
23Die Beklagte hat beantragt,
24die Klage abzuweisen.
25Sie hat vorgetragen, die Beschlussfassungen der streitgegenständlichen Hauptversammlung seien weder nichtig noch anfechtbar, ein Gesetzes- oder Satzungsverstoß, der zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse führen könnte, liege nicht vor.
26Für die Übernahme der Y-Ba sei keine Hauptversammlungszuständigkeit gegeben gewesen, weil diese eine hier nicht vorliegende Mediatisierung voraussetze. Nachdem auf Grundlage des von E & F erstellten Bewertungsgutachtens vom 29.8.2008 das Wertverhältnis der Y-Ba zur Beklagten 35,1:64,9 bis 37,1:62,9 betragen habe und nur ca. 40 % der Proforma Bilanzsumme vom 12.1.2009 auf die Y-Ba entfallen seien, sei die notwendige Schwelle einer Beteiligung der Hauptversammlung nicht gegeben gewesen. Zudem liege in der in der nach wie vor geltenden Konzernklausel gemäß § 2 der Satzung eine satzungsmäßige Ermächtigung zum Beteiligungserwerb - mithin eine Vorabzustimmung der Aktionäre - vor.
27Eine Pflichtverletzung der Verwaltung der Beklagten sei beim Erwerb der Y-Ba nicht gegeben. Es sei eine Due Diligence Prüfung vorgenommen worden, wobei eine eingehende Prüfung und Bewertung der risikorelevanten Portfolios der Y-Ba stattgefunden habe. Der später vor allem hierauf eingetretene Verlust von ca. 4,7 Milliarden EUR sei nicht voraussehbar gewesen. Die Ertragsbelastung der Y-Ba im Anschluss an die Insolvenz des Bankhauses A sei als relevantes Risiko erkannt worden. Den in der Vereinbarung vom 29.8.2008 angenommenen Kaufpreis habe der Vorstand der Beklagten als angemessen ansehen dürfen, zumal er sich auf das Bewertungsgutachten von E & F) und die Fairness Opinion einer anderen Bank (G) sowie das Ergebnis der Due Diligence habe stützen können. Ein Rücktritt von der Vereinbarung sei später nicht - auch nicht aus dem Grundsatz des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage - möglich gewesen. Die Insolvenz von A und damit auch die bei der Y-Ba dann angefallenen Verluste seien in dieser Höhe unerwartet gewesen.
28Zu einer Verletzung von Informationspflichten sei es nicht gekommen. Die Fragen der Kläger zu 1. bis 3. seien teilweise in der Hauptversammlung in abgewandelter Form in der Hauptversammlung gestellt, soweit eine Rechtspflicht zur Beantwortung bestanden habe, auch hinreichend beantwortet, die Transaktion betreffend die Y-Ba sei ausführlich und genügend erläutert worden. Hinsichtlich des erfragen Buchwertes der B1 AG bestehe ein Auskunftsverweigerungs-recht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 AktG. In Hinblick auf den erforderlichen Verkauf der B AG und dem Interesse der Antragsgegnerin einen möglichst guten Preis zu erzielen, sei es nicht sachgerecht, den Buchwert bekannt zu geben.
29Die Fragen Nr. 10 und 23 der Klägerin zu 4. seien nicht mündlich in der Hauptversammlung gestellt worden, was Voraussetzung für ein gerichtliches Auskunftsverlangen sei. Die übrigen Fragen der Klägerin zu 4. seien hinreichend beantwortet, soweit eine Rechtspflicht zur Beantwortung bestanden habe.
30Die von den Klägern begehrte Vorlage von Unterlagen könne nicht verlangt werden.
31Bei dem Angebot, das Stimmrecht durch Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft ausüben zu lassen, handle es sich um eine freiwillige Leistung der Gesellschaft, für die sie besondere Bedingungen aufstellen könne.
32Der Beitritt des Streithelfers zu 7. sei unstatthaft.
33Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien vor dem Landgericht wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 871 - 894b d. A.) Bezug genommen.
34Das Landgericht hat den Klagen statt gegeben, auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen, und dies - zusammengefasst - mit der Erwägung begründet, die Entlastungsbeschlüsse seien zwar nicht nichtig, aber gemäß § 243 AktG unabhängig von den gerügten Informationspflichtverletzungen und diesbezüglichen Fragen ihrer Berechtigung und Ordnungsgemäßheit entsprechender Rügen anfechtbar. Denn für den Beteiligungserwerb habe eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bestanden, weil bei einer Gesamtschau eine wesentliche Veränderung der Unternehmensstruktur festzustellen sei: durch Erhöhung des Verschuldungsgrades, der letztlich dazu geführt habe, dass der SoFFin Großaktionär bei der Beklagten geworden sei, sei es zu Auflagen der EU-Kommission, insbesondere dem Verkauf der B1 AG, gekommen, die Beklagte müsse in ihrer Geschäftspolitik mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz und seiner Begleitgesetze einhergehende Vorgaben beachten und dürfe für gewisse Zeit keine Dividende an Aktionäre ausschütten. Deshalb liege eine Gesetzes- bzw. Satzungsverletzung des Vorstands vor, die der Entlastung beider Organe, die Einhaltung der Pflichten des Vorstands - Beteiligung der Hauptversammlung - habe der Aufsichtsrat gemäß § 111 AktG überwachen müssen, entgegenstehe.
35Den Beitritt des Streithelfers I hat das Landgericht zurückgewiesen, die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 22.03.2010 - 5 W 10/10 (Bl. 1050 bis 1055 d. A.) zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.
36Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die das Urteil vollumfänglich anficht und unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Verletzung materiellen Rechts und ferner rügt, das Landgericht habe bei richtiger und vollständiger Tatsachenfeststellung die unbegründete Klage in sämtlichen Anträgen abweisen müssen. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Grundsätze der Holzmüller - Entscheidung verkannt, es fehle im Streitfall an einer Mediatisierung, die vom Landgericht vorgenommene Gesamtschau basiere auf unzutreffenden Annahmen, über die Möglichkeit zur Einflussnahme habe der SoFFin bereits als stiller Gesellschafter verfügt, seiner Beteiligung habe die Hauptversammlung zugestimmt, während sie für die Begründung von Einflussnahmerechten des SoFFin nicht zuständig sei.
37Der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt sei der 31.08.2008 gewesen, ein eindeutiger Gesetzes- oder Satzungsverstoß sei nicht feststellbar, den Organen seien Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit dem Erwerb der Y-Ba nicht anzulasten, weil die Y-Ba sorgfältig geprüft worden, der Kaufpreis angemessen gewesen sei und weder eine Verpflichtung zur Vereinbarung von Gewährleistungsrechten noch zur Erklärung des Rücktritts vom Vertrag bestanden habe.
38Die Beklagte beantragt,
39unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2009 - Az. 3-5 O 208/09 - die Klage abzuweisen.
40Die Kläger und die Streithelfer zu 5. bis 6. beantragen,
41die Berufung zurückzuweisen.
42Sie verteidigen unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung als richtig.
43Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der Streithelfer der Kläger zu 5. bis 6. in der Berufungsinstanz wird auf deren zweitinstanzliche Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
44Die Kläger zu 1. bis 3. haben ferner einen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2. Dezember 2010 mit Anlagen (Bl. 1520 bis 1556 d. A.) eingereicht.
Aus den Gründen
II.
45Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
46Das Rechtsmittel ist in der Sache begründet, das angefochtene Urteil beruht - aus Sicht des Berufungsgerichts - auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
47Die Klagen sind nicht begründet und abzuweisen.
A.
48Die angefochtenen Entlastungsbeschlüsse sind nicht nichtig, zu Recht hat das Landgericht einen Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 1 AktG i. V. m. § 121 Abs. 3 AktG verneint.
49Die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Versammlung und die Ausübung des Stimmrechts (§ 121 Abs. 3 Nr. 1 AktG) waren in der Einberufung zutreffend angegeben. Gemäß § 17 Abs. 2 der Satzung der Beklagten (Anl. B 6, SB Anl. KE I) müssen sich die Aktionäre spätestens bis zum Ablauf des siebten Tages vor der Hauptversammlung angemeldet haben, nach § 17 Abs. 3 der Satzung in Übereinstimmung mit § 123 Abs. 4 AktG in der zum Zeitpunkt der Einberufung/Hauptversammlung maßgeblichen Fassung sind Fristen vom nicht mitzählenden Tag der Hauptversammlung zurückzurechnen.
50Die Hauptversammlung fand am 15./16.05.2009 statt, der erste Tag der Hauptversammlung war für die Rückrechnung maßgeblich (vgl. Senatsbeschluss vom 17.02.2009 - 5 W 40/08, MittBayNot 2009, 388, Juris-Rz. 25). Nach der Einberufung (Anl. K 2, SB Anl. Klage) hatte die Anmeldung unter Nachweis des Anteilsbesitzes spätestens bis zum Ablauf des 8.Mai 2009 zu erfolgen. Dieses Datum ist als der 7. Tag vor der Hauptversammlung korrekt.
51Entsprechendes gilt für die Berechnung des Nachweisstichtags (Record Date), der sich gemäß § 123 Abs 3 Satz 3 AktG a.F. und § 17 Abs. 2 Satz 2 der Satzung der Beklagten auf den Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung zu beziehen hat. Dieses Datum war in der Einberufung mit dem 24.04.2009, 0:00 Uhr zutreffend angegeben.
52Entgegen der Behauptung der Klägerin zu 4. wurden in der Einberufung die Modalitäten der Stimmrechtsvertretung korrekt angegeben. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Vollmachtserteilung an Kreditinstitute (bzw. gleichgestellte Institute, Unternehmen und Personen) als auch im Hinblick auf die Bevollmächtigung der von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter.
53Der Wortlaut der Einberufung, "Bei Vollmachten an Kreditinstitute, ihnen gleichgestellte Institute oder Unternehmen (§§ 135 Absatz 12, 125 Absatz 5 Aktiengesetz) oder Personen i.S.v. § 135 Absatz 9 AktG, insbesondere Aktionärsvereinigungen, genügt es, wenn die Vollmachtserklärung vom Bevollmächtigten nachprüfbar festgehalten wird. Eine solche Vollmachtserklärung muss vollständig sein und darf nur mit der Stimmrechtsausübung verbundene Erklärungen enthalten. " stand, nachdem die nach § 135 Abs. 1 Satz 1, Abs. 9 AktG a. F. bestehende Formfreiheit der Vollmacht für Kreditinstitute und ihnen insoweit Gleichstehende nicht satzungsdispositiv ist (vgl. Senat, Urteil vom 7.07.2009 - 5 U 152/08, AG 2010, 413, Juris-Rz. 38), in Einklang mit den Bestimmungen der §§ 134 Abs. 3 Satz 1 bis 3 AktG, 135 Abs. 2 Satz 4 AktG a. F.. Die Form der Stimmrechtsausübung (§ 134 Abs. 4 AktG a. F.) wurde hierdurch in keiner Weise eingeschränkt.
54Die in der Einberufung für die Stimmrechtsausübung durch die Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft geforderten folgenden Voraussetzungen - Erfordernis einer Eintrittskarte, Vollmachts- und Weisungserteilung nur bis zum 13. Mai 2009 (Telefax und Schriftform) bzw. 14. Mai 2009, 20.00 Uhr (Internet), Priorität der Anmeldung per Post vor Telefax und Internet bzw. Telefax vor Internet, jeweils bei Weisungserhalt für denselben Aktienbestand auf mehreren Wegen - verstießen weder gegen das Gesetz, weil § 134 Abs. 3 Satz 3 AktG a. F. lediglich regelte, dass die Gesellschaft Stimmrechtsvertreter benennen und Aktionär diesen Vertreter bevollmächtigen kann (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 134, Rz. 26 b), noch gegen die Satzung der Beklagten in § 17 Abs. 4 Satz 3. In Übereinstimmung mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur hat die Beklagte in der Einladung das aus § 135 Abs. 1 Satz 2 AktG herzuleitende Erfordernis ausdrücklicher Weisungen aufgestellt (vgl. Hüffer, a. a. O.).
B.
55Die Beschlüsse sind auch nicht wegen inhaltlicher oder formaler Mängel anfechtbar (§ 243 Abs. 1, Abs. 4 AktG a. F.).
56Die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses wegen eines inhaltlichen Mangels setzt einen eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 9.11.2009 - II ZR 154/08, AG 2010, 79 m. w. N.).
57Ein derartiger Verstoß liegt entgegen der Ansicht der Kläger und ihrer Streithelfer unter keinem Aspekt vor.
581. Zu Unrecht hat das Landgericht einen "Gesetzes- bzw. Satzungsverstoß" mit der Begründung, der Vorstand habe die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den (vollständigen) Beteiligungserwerb der Y-Ba nicht berücksichtigt, angenommen.
59Ein Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung in vorgenanntem Zusammenhang hat nicht bestanden.
60Nach der in der Literatur überwiegend gebilligten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist - als Ergebnis offener Rechtsfortbildung (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2004 - II ZR 155/02 (Gelatine I), BGHZ 159, 30, Juris-Rz. 45) - ein ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre bei Geschäftsführungsmaßnahmen in solchen besonderen Fallgestaltungen anzunehmen, in denen - qualitativ - das Handeln des Vorstandes zwar durch seine Vertretungsmacht, den Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 AktG im Innenverhältnis begrenzte Geschäftsführungsbefugnis formal noch gedeckt ist, die Maßnahmen aber "so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, dass diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichen" und - quantitativ - die in diesem Zusammenhang im Schrifttum genannten auf unterschiedliche Parameter bezogene und zwischen 10% und 50% schwankenden Schwellenwerte überschreiten, weil die beschriebenen Voraussetzungen, die zur Durchbrechung der vom Gesetz vorgesehenen Kompetenz- und Arbeitsteilung führen, vielmehr regelmäßig erst dann erfüllt sein werden, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen "Holzmüller"-Fall erreicht (vgl. BGH, a. a. O., Rz. 41, 48 m. w. N.).
61Der BGH hat sich nicht abschließend geäußert, bei welchen einzelnen Geschäftsführungsmaßnahmen der Vorstand, obwohl dieser dazu nach dem geschriebenen Gesetz nicht verpflichtet ist, aus dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in die mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre intern gehalten ist, die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen, dies aber jedenfalls für Maßnahmen bejaht, denen ein Mediatisierungseffekt zukommt (vgl. a.a.O., Juris-Rz. 42).
62Soweit das Landgericht insoweit gemeint hat (LGU 19), nach dieser Rechtsprechung sei der die Annahme einer ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung rechtfertigende Grund nicht ausschließlich auf Fälle der Mediatisierung der Aktionärsrechte - wie eben in den Fällen Holzmüller und Gelatine (durch Ausgliederung eines Betriebsteiles bzw. Einbringung von Beteiligungen in eine Tochtergesellschaft) - beschränkt, sondern könne auch den hier vorliegenden Fall des Beteiligungserwerbs erfassen, unabhängig davon, ob nicht auch ein solcher Erwerb zu einer Mediatisierung führe, trifft das jedoch nicht zu.
63Dahin stehen kann, ob, was die Berufung geltend macht, der Entscheidung des BGH vom 20.11.2006 - II ZR 226/05 (NZG 2007, 234), die einen Fall einer Beteiligungsveräußerung betraf und insoweit einen Mediatisierungseffekt verneinte, entnommen werden kann, qualitativ müsse stets mit der Geschäftsführungsmaßnahme ein Mediatisierungseffekt einhergehen, der bei einem Beteiligungserwerb denknotwendig ausscheide (so auch Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl. 2009, § 31, Rz. 34; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts-AG/Krieger, 3. Aufl. 2007, § 69, Rz. 10 jedenfalls bei Vorliegen einer Konzernöffnungsklausel), oder ob der zuständige Senat des Bundesgerichtshofs keine Festlegung dahingehend getroffen hat, dass ausschließlich die Mediatisierung den rechtfertigenden Grund für die exzeptionelle Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung darstellt (so der frühere Vorsitzende des zuständigen Fachsenats, Goette, AG 2006, 522, 525).
64Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsschreiben gem. § 522 Abs. 2 ZPO vom 27.04.2007 - 5 U 34/07, veröffentlicht bei Juris, Rz. 27 ff, Beschluss vom 21.06.2007, AG 2008, 862 - 864) gehört der Beteiligungserwerb unabhängig von der hierbei geschaffenen Anteilsquote in die Reihe vorstandsautonomer Geschäftsführungsangelegenheiten (ebenso MünchkommAktG/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67 m.w.N. Fn 222), wenn - wie hier mit § 2 Abs. 2 Satz 2 der Satzung der Beklagten - die satzungsmäßige Zulassung genereller Art vorliegt (tendenziell gleicher Ansicht bereits OLG Frankfurt am Main - 20. Zivilsenat, AG 2005, 442, Juris-Rz. 13, der es als zweifelhaft bezeichnete, ob der Erwerb einer Unternehmensbeteiligung, der durch eine sog. Konzernklausel bezüglich des Unternehmensgegenstandes gedeckt ist, unbeschadet des quantitativen Umfanges überhaupt zu den Geschäftsführungsmaßnahmen gehören kann, welche nach den Grundsätzen der BGH Rechtsprechung ausnahmsweise in die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung fallen können, weil hierdurch die Gefahr der Eröffnung einer allgemeinen Mittelverwendungskontrolle durch die Hauptversammlung geschaffen würde, die die Leitungsbefugnis des Vorstandes nach § 76 Abs. 1 AktG entgegen der gesetzlichen Aufgabenzuweisung aushöhlen könnte).
65Denn diese Satzungsbestimmung als eine sog. Konzernöffnungsklausel berechtigt die Beklagte zu allen Geschäften und Maßnahmen, die geeignet sind, den Gesellschaftszweck zu fördern, insbesondere auch durch den Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen.
66Der Senat hat dies damit begründet, dass zwar das Argument der Gegenansicht, die darauf abstellt, dass auch bei dem Beteiligungserwerb ein Mediatisierungseffekt eintritt (Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 4. Aufl., 2005, Vor § 311 Rn 34, 42), zutrifft, dass die Aktionäre, nachdem der Beteiligungserwerb vollzogen ist, keinen unmittelbaren Zugriff auf die dividendenfähigen Gewinne des Beteiligungsunternehmens haben. Während aber bei einer Ausgliederung bereits vorhandene unternehmerische Aktivitäten aus dem Einflussbereich der Hauptversammlung ausgelagert werden, treten beim Beteiligungserwerb unternehmerische Aktivitäten hinzu (so Renner NZG 2002, 1091, 1092). Ein der Ausgliederung vergleichbarer Fall läge daher nur dann vor, wenn Teile des operativen Geschäfts veräußert und stattdessen eine Beteiligung erworben wird (so wohl Lutter, FS Stimpel, S. 847; ähnlich Geßler, FS Stimpel, S. 786 f.: Ausgründung unter Erwerb einer Beteiligung).
67Der Hinweis der Gegenansicht auf die Gefahr einer Vermögensverlagerung, weil die Anteile möglicherweise gegen eine den Anteilswert übersteigende Einlage erworben werden (Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 4. Aufl., 2005, vor § 311 Rn 34), betrifft das wirtschaftliche Risiko des Beteiligungserwerbs, bei dem es sich um eine Maßnahme der Mittelverwendung handelt, die sich nicht grundsätzlich von sonstigen Investitionsentscheidungen unterscheidet (Renner NZG 2002, 1091, 1093; Münchkomm/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67).
68Hat der Beteiligungserwerb schon nicht die Qualität einer Maßnahme hat, die zu einer ungeschriebenem Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung führt, ist es ohne Bedeutung, wenn quantitativ die wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in der Holzmüller-Entscheidung (BGH, Urteil vom 25.02.1982 - II ZR 174/80 [Holzmüller], BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703) erreicht.
69Soweit die Kläger zu 1. bis 3. vortragen, angesichts der „mauernden Informationspolitik und Verweigerung berechtigter Auskunftsbegehren in der Hauptversammlung", weil die Beklagte die Vorlage der Verträge verweigere (Bl. 271 d. A.), sei schlicht unbekannt, ob es vorliegend nicht doch einen Mediatisierungseffekt gebe (Berufungserwiderung, Bl. 1140 d. A.), greift das nicht durch. Infolge der schon im Transaktionsvertrag vom 31.08.2008 vorgesehenen, wenn auch infolge der Änderungsvereinbarung letztlich als Konzernverschmelzung zur Durchführung gelangten Verschmelzung beider Unternehmen ist die Y-Ba in der Beklagten aufgegangen, der Einfluss der Aktionäre der Beklagten kann sich also ohne Rücksicht auf den Inhalt der Verträge nicht verringert haben.
70Eine Neustrukturierung der Geschäftsbereiche der Beklagten hat mit dem Erwerb der Y-Ba ebenfalls nicht stattgefunden, weil die Kernsegmente der Beklagten - Privatkunden, Mittelstandsbank, Corporates & Markets und Mittel- und Osteuropa - unverändert geblieben sind. Lediglich der Umfang der entsprechenden Aktivitäten hat sich verändert. Da die Beklagte bereits vor dem Erwerb der Y-Bank AG über mehr als 5,5 Mio. Privatkunden verfügte, kann insbesondere auch keine Rede davon sein, dass eine Neuausrichtung des Geschäfts auf das Privatkundengeschäft erfolgt sei. Dieser Geschäftsbereich wurde durch den Erwerb der Y-Bank AG lediglich erweitert. Deshalb trifft das Argument der Kläger zu 1. - 3., insoweit sei eine massive Erweiterung im Sinne einer zustimmungsbedürftigen Strukturänderung zu konstatieren, Gleiches gelte mit Rücksicht auf die mit dem Erwerb verbundene „Umstrukturierung der Risiken durch Erwerb des großen toxischen Wertpapierportfolios" der Y-Ba (Bl. 1146 d. A.), nicht zu. Der Abbau des Bereichs Investmentbanking ist, wie die Beklagte nachvollziehbar darlegt, keine spezifische Folge der Übernahme der Y-Bank AG, sondern war vielmehr eine allgemeine Reaktion auf die Finanzmarktkrise, die auch dann erfolgt wäre, wenn die Beklagte die Y-Bank AG - die in diesem Bereich weitaus aktiver war als die Beklagte - nicht übernommen hätte.
71Hiernach sind der Transaktionsvertrag vom 31.08.2008 in Verbindung mit dem Änderungsvertrag vom 27.11.2008, die dem 100%igen Erwerb der Y-Ba zugrunde liegen, schon qualitativ nicht zustimmungsbedürftig.
72Obwohl es darauf nicht mehr ankommt, ist anzumerken, dass das vom Landgericht nicht besonders angesprochene bzw. - nach Gesamtschau für unerheblich gehaltene (LGU 22 unten) quantitative Erfordernis gleichfalls nicht erfüllt ist (so auch Gubitz/Nikoleyczik, NZG 2010, 539, 541).
73Die Richtgröße ist die Schwelle nach der Holzmüller-Entscheidung (vgl. BGH - II ZR 155/02, a. a. O., Juris-Rz. 48), also 80% der Aktiva (zustimmend Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 119, Rz. 18b m. w. N.). Diese ist vorliegend unter keinem Gesichtspunkt erreicht, wobei - wäre der Beteiligungserwerb - unzutreffend - überhaupt als Holzmüller/Gelatine -Fall anzusehen - insoweit die Größenverhältnisse des erworbenen Unternehmens (Y-Bank) zum hypothetisch gedachten kombinierten Unternehmen nach Erwerb (Beklagte und Y-Bank) ins Verhältnis gesetzt werden, weil nur diese Betrachtung dem Gedanken der Mediatisierung gerecht wird.
74Im Übrigen würde der Schwellenwert von 80% auch bei isolierter Betrachtung nicht erreicht, wie ein Vergleich der der unstreitigen Bezugsgrößen der Zielgesellschaft im Vergleich zum zukünftigen Gesamtkonzern ergibt:
75Die Pro-forma-Bilanzsumme der Beklagten unter Berücksichtigung der Y-Bank AG betrug zum 12. Januar 2009 (Vollzug der Übernahme der Y-Bank AG) rund 1.045 Mrd. EUR. Hiervon entfielen auf die Y-Bank AG lediglich rund 421 Mrd. EUR. Von der Bilanzsumme des Gesamtkonzerns entfielen daher auf die Y-Bank AG nur rund 40%.
76Das von E & F erstellte Bewertungsgutachten vom 29. August 2008 kam für das Wertverhältnis der Y-Bank AG zu der Beklagten zu einer Bandbreite von 35,1:64,9 bis 37,1:62,9. Der Ertragswert der Y-Bank AG lag damit deutlich unter dem Ertragswert der Beklagten und erst recht deutlich unter dem Ertragswert des Gesamtkonzerns.
77Die Beklagte beschäftigte im Geschäftsjahr 2008 im Durchschnitt 39.239 Mitarbeiter, während die Y-Bank AG im Durchschnitt konzernweit 28.957 Mitarbeiter beschäftigte. Von der Mitarbeiterzahl des Gesamtkonzerns beschäftigte die Y-Bank AG nur rund 42%.
78Zum 31. Dezember 2008 betrug das Kreditvolumen der Beklagten rund 313,7 Mrd. EUR. Das Kreditvolumen der Y-Bank AG betrug zu diesem Tag rund 105,1 Mrd. EUR. Der Anteil der Y-Bank AG am Gesamtkonzern betrug demnach ca. 24,7%.
79Das bilanzierte Eigenkapital der Beklagten belief sich zum 31. Dezember 2008 auf rund 19,9 Mrd. EUR, das bilanzierte Eigenkapital der Y-Bank AG rund 4,494 Mrd. EUR. Der Anteil der Y-Bank AG am Gesamtkonzern entsprach demnach ca. 18,4%.
80Der demgegenüber erhobene Einwand der Kläger zu 1. bis 3., auf den Wert der Y-Ba komme es nicht an, da die Fusion mit einem wertlosen oder einem mit negativem Wert versehenen Unternehmen, angesichts der Relevanz für die Vermögensrechte der Aktionäre, das quantitative Kriterium erhöhen müsse [es müsste bei dieser Sicht eher heißen: verringern ], der Blick auf den bloßen Kaufpreis greife zu kurz, da zu diesem der Betrag der Kapitalerhöhung bei der Y-Ba durch die Beklagte von 4 Mrd. EUR und die Aufnahme der SoFFin-Gelder in Höhe von 18 Mrd. EUR addiert werden müsse, also müsse das um die Kosten der Übernahme und das SoFFin-Kapital bereinigte Eigenkapital der Beklagten (11,7 Mrd EUR) gegenüber gestellt werden der Summe aus Kaufpreis (8,82 Mrd EUR, vgl. Bl. 1147, 1329 d. A.), 4 Mrd EUR und 18,2 Mrd EUR, greift nicht durch.
81Ohne Veranlassung zu einer diesbezüglichen Beweisaufnahme zu geben, gilt das Gleiche, soweit die Klägerin zu 4. die Y-Ba als angesichts des Portfolios von "Schrottpapieren in einer Größenordnung von bis zu 50 Mrd.EUR" von der X wie "Sauerbier" angebotene "Pleitebank" bzw. für die Fusion "zurechtgeschminkte Leiche" charakterisiert und meint, die formalen Quoten ("Nebelkerzen") könnten bereits außer Betracht gelassen werden, jedenfalls habe die Bilanzsumme der Y-Ba im Vergleich zu der der Beklagten am 31.12.2008 knapp 70% ausgemacht, auf die Bilanzsumme der Y-Ba seien 50 MrdEUR auf die "toxischen" Papiere entfallen, also auf "heiße Luft", die übrigen beklagtenseits vorgetragenen Zahlen seien mit Nichtwissen zu bestreiten, weil die Beklagte alle Jahresabschlusszahlen im Internet habe löschen lassen und die Pro-Forma-Bilanz nicht bekannt sei, wesentlich seien andere Parameter, das marode Investmentbanking der Y-Ba und ihre "Schrottpapiere", was der von E & F ermittelte Ertragswert nahezu vollständig ausblende.
82Denn nach dem Sacheinlageprüfungsbericht der ...Ges. CT & DT (Anl. B 15 in ges. Hefter) war die Y-Ba am 9.01.2009 unter Berücksichtigung des pessimistischsten Alternativszenarios 3,3 Mrd. EUR wert (Bericht, S. 37), unter Berücksichtigung des Wertansatzes für Synergien haben die Sacheinlageprüfer den zu beurteilenden Mindestwert der Y-Ba von 4,7 Mrd. EUR für sicher gestellt erachtet (Bericht, S. 42).
83Die Zuführung von EUR 4 Mrd. in die Kapitalrücklage der Y-Bank ist nicht zu berücksichtigen, denn die Y-Ba ist auf die Beklagte verschmolzen worden, so dass der Kapitalbestand und die Kapitalquoten im Konzern nach der Verschmelzung unverändert geblieben sind.
84Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin zu 4. die von der Beklagten vorgetragenen Zahlen mit Nichtwissen. Denn unstreitig ist der Finanzbericht des Y-Bank-Konzerns für 2008 nach wie vor auf der Internetseite der Beklagten abrufbar, auf die die Klägerin zu 4. zugreifen kann. Die beklagtenseits vorgetragenen Zahlen sind auch nicht neu, sondern in der Klageerwiderung, allerdings auf die Klage der Kläger u 1. bis 3. - vor Verbindung der Verfahren - vorgetragen worden. Es stand der Klägerin zu 4. frei, nach Verbindung Akteneinsicht (§ 299 Abs. 1 ZPO) zu nehmen, um sich über den Stand des „anderen" Verfahrens zu unterrichten.
85Die von den Kläger zu 1. bis 3. genannten Aspekte sind entgegen dem Ansatz des Landgerichts nicht im Wege einer sogenannten Gesamtbetrachtung geeignet, eine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen.
86Zutreffend ist zwar, dass Einzelmaßnahmen des Vorstands, die zu einer Mediatisierung der Aktionärsrechte führen, jede für sich das quantitative Kriterium nicht erfüllen, in ihrer Gesamtheit hingegen doch, im Wege einer Gesamtbetrachtung der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit zu unterwerfen sind (vgl. MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., § 119, Rz. 48 m. w. N.), denn andernfalls könnte der Schutz der Aktionärsrechte durch Zergliederung einer einheitlichen Maßnahme in mehrere Einzelmaßnahmen unterlaufen werden.
87Nicht anders sind auch die Äußerungen der Prozessbevollmächtigten und Berater der Beklagten zu deuten, wenn es heißt, mehrere Einzelmaßnahmen wird man für die Beurteilung der Wesentlichkeit zusammenrechnen müssen, wenn zwischen ihnen ein zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht (so Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts AG,/Krieger § 69 Rn. 11 m.w.N) bzw., der BGH habe nicht festgelegt, welche Kennziffer ausschlaggebend ist, ob die Erreichung der 80 %-Schwelle durch nur eine der mehreren diskutierten Kennziffern ausreicht oder dass die 80 %-Grenze selbst in keinem Gesetzestatbestand festgeschrieben sei, vermutlich sind in jedem Einzelfall die verschiedenen Kennziffern in einer wertenden Gesamtschau zu betrachten und zusätzlich insbesondere die qualitativen Faktoren in die Wertung mit einzustellen (vgl. Bungert, BB 2004, 1345, 1347).
88Das Landgericht hat demgegenüber jedoch eine Gesamtbetrachtung in qualitativer Hinsicht für Maßnahmen angestellt, die - einzeln betrachtet - keine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit begründen, es aber auch in ihrer Gesamtheit nicht vermögen.
89Soweit die Kläger meinen, es habe sich bei der Übernahme der Y-Ba nach eigenem Bekunden der Beklagte um die größte Bankenfusion aller Zeiten - die Übernahme einer Großbank durch eine andere - gehandelt, ergeben die für die Beurteilung der quantitativen Voraussetzungen maßgeblichen Kennziffern - wie dargestellt - gerade nicht, dass ein sog. Holzmüllerfall vorlag.
90Der Hinweis darauf, es sei öffentlich bekannt gewesen, dass die Y-Ba in ganz außergewöhnlich großem Umfange toxische Wertpapiere in ihrem Portfolio gehalten habe, das in diesen Papieren liegende Risiko sei nach der öffentlichen Meinung schlicht unüberschaubar gewesen, gleichwohl habe die Beklagte mit der geplanten Verschmelzung sich dieses Risiko „ins Haus" holen und damit das eigene Depot an toxischen Wertpapieren vervielfachen wollen, berücksichtigt nicht, dass der Vorstand der Beklagten eine mehrwöchige Due Diligence hatte durchführen lassen und - worauf noch einzugehen ist - kein übergroßes Risiko eingegangen ist und die öffentliche Meinung, so die Kläger zu 1. bis 3. sie richtig wiedergegeben haben, was die Beklagte bestritten hat, für die Frage der Befassung der Hauptversammlung mit dem Erwerb der Y-Ba unter dem Gesichtspunkt einer ungeschriebenen Zuständigkeit ohne Relevanz ist, und lässt außer Acht, dass eine Mediatisierung der Aktionärsrechte durch eine Erhöhung des Bestands bestimmter Wertpapiere nicht eintritt wie auch lediglich das Quantitätskriterium angesprochen ist.
91Mit dem Argument, der Abschluss der Transaktion habe in einer extrem unsicheren Zeit mit volatilen Märkten stattgefunden, zu der niemand mit Sicherheit absehen konnte, wie die Finanzkrise sich weiterentwickeln würde, der Vorstand der Beklagten habe bei Abschluss der Transaktionen vom 31. August 2008 nicht darauf vertrauen können, dass die Beklagte in der Lage sein würde, die Übernahme der Y-Ba aus eigener Kraft zu bewältigen, ist weder ein qualitatives noch ein quantitatives Merkmal angesprochen, das eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen könnte. Im Übrigen trifft der Vortrag der Beklagten zu, dass der Zusammenbruch einer systemrelevanten Bank in den USA zum Zeitpunkt des Abschlusses des Transaktionsvertrages ganz allgemein und auch in der Fachwelt nicht für möglich gehalten wurde. Die BaFin spricht in ihrem Jahresbericht 2008 (Anl. B 27, S. 12, Bl. 422 d. A.) von einer durch die Reaktion der US-Regierung an den Finanzmärkten ausgelösten Schockstarre, auch der damalige Finanzminister Steinbrück äußerte noch in der am 13.09.2010 erschienenen Ausgabe .../2010 des Magazins ... (dort S. 40 ff ) sein Unverständnis über die amerikanische Haltung. Beschlussempfehlung und Bericht des 2. Untersuchungsausschusses nach Artikel 44 des Grundgesetzes des Deutschen Bundestages vom 18.09.2009 (BT-Drucks. 16/14000, dort z. B. S. 47 - auszugsweise als Anl. BK 2 und 3, Bl. 1344 ff, 1351 ff , vorgelegt -) belegen, dass laut dem Jahresgutachten 2008/09 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung (Bundestagsdrucksache 16/10985) trotz der Krisen und Stockungen in den Interbankengeschäften die Kreditströme zwischen den Banken jedoch insgesamt gesehen bis Mitte September 2008 noch einigermaßen verlässlich flossen und sich dies nach dem Zusammenbruch von A am 15. September 2008 änderte, weil entgegen den Erwartungen der Marktteilnehmer weltweit sich die US-Regierung gegen eine Rettung der viertgrößten US- Investmentbank entschieden habe und damit zum ersten Mal seit dem Ausbruch der Finanzkrise 2007 nicht nur die Aktionäre, sondern auch die Kreditgeber eines Finanzinstituts mit Vermögensverlusten konfrontiert waren.
92Die Ansicht des Landgerichts, das Zustimmungserfordernis ergebe sich im Wege der "Gesamtschau", weil sich der Erwerb der Y-Ba als Veränderung der Unternehmens-, namentlich der Kapitalstruktur der Beklagten durch wesentliche Änderung des Verschuldensgrades (LGU 20) darstelle, ist unrichtig.
93Soweit das Landgericht offen gelassen hat, ob das Zustimmungserfordernis bereits für die Vereinbarung vom 29.8.2008 (richtig. 31.08.2008) anzunehmen ist, weil die Hauptversammlung nach dem ursprünglichen Konzept dem Erwerb des restlichen Aktienanteils durch Verschmelzung der Y-Ba auf die Beklagte gemäß § 13 Abs. 1 UmwG hätte zustimmen müssen, ist auch dieser Begründungsansatz zweifelhaft, denn der Gegenstand des Beschlusses über die Verschmelzung als zweitem Transaktionsschritt wäre inhaltlich etwas anderes gewesen als die Zustimmung zur Gesamttransaktion, weil der Erwerb der 60%igen Beteiligung im ersten Schritt dann bereits nicht mehr zu verhindern, aber auch isoliert kaum sinnvoll gewesen wäre, weshalb die Zustimmung zum zweiten Schritt (Verschmelzung) der Hauptversammlung quasi abgenötigt hätte sein können (vgl. Gubitz/Nikoleyczik, a. a. O.).
94Das Entfallen des Zustimmungserfordernis durch die Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008 mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte auch die restlichen Anteile der Y-Ba im Januar 2009 erwerben und damit sämtliche Anteile halten sollte, führte nicht zur Zustimmungsbedürftigkeit.
95Die Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008, aufgrund derer der restliche Anteil von 40% erworben wurde, ist als bloßer Beteiligungserwerb ebenfalls nicht zustimmungspflichtig, was sich bereits daraus ergibt, dass der Erwerb von 100% der Anteile im konkreten Fall weder qualitativ noch quantitativ zustimmungspflichtig gewesen wäre. Im Übrigen ist trotz des Bestreitens der Kläger richtig, dass mit der Änderungsvereinbarung eine Herabsetzung des Kaufpreises erreicht werden konnte, weshalb - die Verwerfungen auf den Finanzmärkten einmal ausgeblendet - die Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb der Beklagten verringert wurden.
96Die Zustimmungspflicht ist nicht unter dem Gesichtspunkt zu begründen, dass dem Abschluss des Transaktionsvertrags vom 31.08.2010 der "Einstieg" des SoFFin nachfolgte, wobei dahinstehen kann, ob letzterer ursächlich auf ersteren zurückgeht, wie die Kläger behaupten und dies der Klageerwiderung (gegenüber der Klage der Kläger zu 1. bis 3.) entnehmen wollen, während die Beklagte geltend macht, von Anfang an nur eine Mitursächlichkeit des Erwerbs behauptet zu haben (vgl. Bl. 1287 d. A.) und insoweit in der Berufungsinstanz darlegt, sie wäre auch ohne den Erwerb sehr wahrscheinlich (Bl. 1286 d. A.) genötigt gewesen, infolge der Finanzkrise Kapital, und zwar beim SoFFin, aufzunehmen, weil der Kapitalmarkt dafür schlagartig nach dem 15.09.2010 nicht mehr zur Verfügung gestanden habe.
97Denn abzustellen ist für die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit bezüglich des Erwerbs und seiner gesamten Konsequenzen auf den 31.08.2008, weil der Vorstand seiner Aufgabe zur Leitung und Geschäftsführung (§§ 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 AktG), ohne dass insoweit eine Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet gewesen wäre (§ 119 Abs. 2 AktG), nur unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt bekannten Umstände und absehbaren Entwicklungen treffen konnte. Dies folgt bereits aus der Bestimmung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Hiernach liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Maßgeblich ist die Perspektive des Entscheiders, (ex ante), sofern seine Beurteilung bei nachträglicher Überprüfung noch als nachvollziehbar (oder „vernünftig") erscheint (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 93, Rz. 4 g m.w.N.).
98Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt gab es den Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin), der erst durch das am 17.10.2008 verkündete FMStFG gebildet worden ist, wie auch die Insolvenz von Y noch nicht stattgefunden hatte.
99Die Zustimmungsbedürftigkeit der Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008 lässt sich nicht damit begründen, dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bereits feststanden hätte, dass die Beklagte - wie in der Eckpunktvereinbarung vom 3.11.2008 mit dem SoFFin vereinbart, von diesem eine stille Einlage in Höhe von 8,2 Mrd. EUR zur Verfügung gestellt erhalten und als Option einen Garantierahmen für Schuldverschreibungen über 15 Mrd EUR einräumen werde. Zwar hatte die Stille Einlage - nach Klägerdiktion - die Unterwerfung der Beklagten unter die „lex SoFFin" - das FMStBG, das FMStFG, die FMStFV zur Folge.
100Diese Konsequenzen waren aber nicht geeignet, die Zustimmungspflicht auszulösen. Denn gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 FMStBG bedarf die stille Beteiligung des SoFFin „insbesondere" der Zustimmung der Hauptversammlung nicht.
101Soweit es nachfolgend zu einer weitern negativen Entwicklung bei der Y-Ba und bei der Beklagten - weitere Abschreibungen, Erhöhung der Risikovorsorge, Reduzierung der Neubewertungsrücklagen - kam und deshalb eine weitere Stärkung der Kernkapitalquote erforderlich wurde, Anfang Dezember 2008 neuerlich Verhandlungen mit dem SoFFin aufgenommen wurden und der SoFFin sich bereit erklärte, zusätzliches Eigenkapital in Höhe von 10 Mrd. EUR im Wege der Kapitalerhöhung (25% plus eine Aktie) zur Verfügung zu stellen und sich mit einer weiteren stillen Einlage von 8,2 Mrd. EUR zu beteiligen, gilt bezüglich der stillen Einlage das Vorgesagte. Der Kapitalerhöhung hat die Hauptversammlung der Beklagten zugestimmt (TOP 10, S. 57 des Protokolls Anl. B 12), abgesehen davon, dass die hiervon ausgehende Verwässerung des Aktienbestands der Altaktionäre bei der Beteiligung des SoFFin mit 25% plus einer Aktie den Schwellenwert auch nicht erreicht (vgl. Gubitz/Nikoleyczik, a. a. O.).
102Mit einer den jeweils für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt ebenso außer Acht lassenden wie qualitativ nicht zustimmungsbedürftige Einzelakte unzulässigerweise verbindend in den Blick nehmenden Gesamtschau im Sinne der Ansicht des Landgericht ist Rechtssicherheit nicht mehr gewährleistet, was die Vorstände zur Meidung von Haftungsrisiken veranlassen könnte, sinnvolle Maßnahmen zu unterlassen oder zu verzögern (Gubitz/Nikoleyczik, a. a.O.).
103Diese Konsequenz der Auffassung des Landgerichts, der Vorstand könnte nicht mehr flexibel auf das Marktgeschehen reagieren, insbesondere in unvorher-gesehenen Notsituationen wie im Zuge der Insolvenz von A und den hierdurch eingetretenen Verwerfungen auf den Finanzmärkten, widerspricht den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten. Denn in einer global vernetzten Wirtschaftsordnung, in der es darauf ankommt, sich bietende Chancen umgehend zu nutzen oder aufkommenden Gefahren sogleich zu begegnen, ist eine zu enge Bindung an jeweils einzuholende Entschließungen der nicht ständig präsenten, sondern regelmäßig nur mit erheblichem Aufwand an Zeit und Kosten einzuberufenden Hauptversammlung gänzlich unpraktikabel und hätte die Lähmung der Gesellschaft zur Folge hätte (BGH (Gelatine I) a.a.O., Juris-Rz. 47).
104Letztlich ist angesichts der schwer- und überwiegenden gegen die Befassung der Hauptversammlung sprechenden Argumente zu konstatieren, dass die etwaig pflichtwidrige Nichtbefassung der Hauptversammlung mit der Gesamttransaktion einen eindeutigen Verstoß gegen Gesetz und/oder Satzung nicht dargestellt hätte.
105Denn auch die vom Landgericht gebildete Analogie zu §§ 319 ff AktG und § 293 AktG ist fehlerhaft.
106Anders als bei der Eingliederung (§ 319 Abs. 1 AktG), für die die qualifizierte Zustimmung der Hauptversammlung der künftigen Hauptgesellschaft notwendig ist (§ 319 Abs. 2 AktG), weil diese die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner zu tragen hat (§ 322 Abs. 1 Satz 1 AktG) und ihr zum Verlustausgleich verpflichtet ist (§ 324 Abs. 3 AktG), treten diese Rechtsfolgen beim bloßen Anteilserwerb nicht ein. Selbst unter Berücksichtigung der durchgeführten Konzernverschmelzung, deren mittelbare Folge die Verlustübernahme durch die Beklagte ist, zeigt die Vorschrift des § 62 Abs. 1 UmwG, dass die Zustimmung der Hauptversammlung gerade nicht zu fordern ist.
1072. Der Vorstand hat in Zusammenhang mit der Transaktion auch unter anderen Aspekten nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen.
108Bei dem Erwerb der Y-Bank AG handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung, die Gegenstand des unternehmerischen Ermessensspielraums gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist, dessen Grenzen erst dann überschritten sind, wenn "die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind" oder "die Bereitschaft, unternehmerisches Risiko einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden" ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 - II ZR 175/95, BGH 135, 244, Juris-Rz 22). Das Vorstandshandeln muss hiernach schlechterdings unvertretbar sein (vgl. Hüffer, a. a.O., § 93, Rz. 4 b), wobei - wie gesagt, bei der Feststellung der Pflichtwidrigkeit auf die ex-ante Sicht des Vorstands abzustellen ist.
109Der Handlungsspielraum ist überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar ist und keine vernünftigen geschäftlichen Gründe dafür sprechen, es dennoch einzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2001 - II ZR 308/99, NZG 2002, 195, Juris-Rz. 9 [für Genossenschaftsbank]).
110Nach diesen Kriterien ist eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht ersichtlich.
111a) Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten ist im Zusammenhang mit der Durchführung der Due Diligence keine Pflichtverletzung vorzuwerfen.
112Im Rahmen der Due Diligence wurde eine sorgfältige und umfangreiche Prüfung der Y-Bank AG durchgeführt, bei der alle Risiken, die sich später realisiert haben, erkannt wurden.
113Im Grundsatz ist unstreitig (Kläger zu 1. bis 3.: Bl. 26 d. A., Anl. K 13 in SB, dort S. 5), dass, wie dem Jahresabschluss und Lagebericht der Beklagten für 2008 (dort S. 25, vgl. K 13, Bekl. Bl. 102, 642;) zu entnehmen, über ca. neun Wochen eine Due Diligence bis Ende August 2008 durchgeführt wurde und in der Spitze 450 Mitarbeiter, davon 100 zum Kernteam gehörig, verteilt auf 13 Teams erfahrener hausinterner Spezialisten für jeweils eine bestimmte Geschäftsaktivität der Y-Ba und insoweit allein ein Team von 60 Mitarbeitern der Risikofunktion unter Einbindung von Wirtschaftsprüfern eingesetzt wurden.
114Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin zu 4. das diesbezügliche umfangreiche und substantiierte Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen, denn die Klägerin zu 4. genügt damit der ihr obliegenden Darlegungslast nicht. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Prozessrechts trägt auch hinsichtlich des Anfechtungsgrundes, auf den er seine Klage stützen will, der Kläger die Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2006 - II ZR 30/05, AG 2006, 501, Juris-Rz. 21).
115Die Kläger zu 1. bis 3. konzedieren mittelbar über den Vortrag des Positionspapiers der J ... GmbH ...gesellschaft (Anl. K 13 in SB Anl. Klage), dass zum Zeitpunkt der Due-Diligence-Prüfung die Finanzkrise noch nicht in vollem Umfang bekannt geworden bzw. ausgebrochen war, die Risiken den Spezialisten aber dennoch bekannt gewesen sein mussten. Die Beklagte sagt nichts anderes, macht aber geltend, lediglich das Ausmaß, in dem sich die erkannten Risiken infolge der Zuspitzung der Finanzmarktkrise realisiert haben, habe die Negativprognosen der Beklagten übertroffen und sei nicht absehbar gewesen.
116Die Kläger zu 1. bis 3. werfen der Beklagten aber zu Unrecht vor, eine ergänzende Due-Diligence (Confirmatory Due Diligence, kurz CDD) unterlassen zu haben (K 13, S. 5; K 13 b, S. 5), in deren Rahmen die Käuferseite die Möglichkeit erhält, die Risiken nochmals zu überprüfen.
117Die Beklagte hält dem zu Recht entgegen, insoweit habe sie nach verbindlichem Abschluss des Transaktionsvertrages vor dem Kollaps von A schon keine rechtliche Handhabe gehabt, ferner darauf, dass eine erneute Due Diligence vor Abschluss der Änderungsvereinbarung am 27. November 2008 keine neuen Erkenntnisse gebracht hätte, da die Risiken bereits identifiziert waren und ihre Neubewertung ergänzender Informationen über die Y-Ba nicht bedurfte. Der Vorwurf der Kläger zu 1. bis 3., die Beklagte habe sich bei Abschluss des Transaktionsvertrages wegen der öffentlich bekannten Krise von A nicht darauf verlassen dürfen, dass der amerikanische Staat es mit Steuergeld schon richten und eine Pleite verhindern werde, geht an den Realitäten vorbei, wie bereits in Zusammenhang mit der Frage der Zuständigkeit der Hauptversammlung ausgeführt worden ist.
118Insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen, dass (selbst) am 27.11.2008 die Auflagen der EU-Kommission (noch)nicht voraussehbar waren (LGU 20), worauf es indessen, weil der 31.08.2008 maßgeblich ist, nicht entscheidend ankommt.
119Soweit die Kläger (zu 1. bis 3.) geltend machen, in seiner "IKB"-Entscheidung habe das OLG Düsseldorf (ZIP 2010, 28, Juris-Rz 45) hervorgehoben, bereits die übermäßige Komplexität und Intransparenz des Verbriefungssegments als solche bedinge nahezu die Unmöglichkeit für den Vorstand, Entscheidungen auf ausreichender Informationsgrundlage zu treffen, rechtfertigt das mangels Vergleichbarkeit der entscheidungsrelevanten Sachverhalte vorliegend nicht den Schluss auf eine Pflichtverletzung des Vorstands der Beklagten.
120Für das OLG Düsseldorf war entscheidend (Rz. 51), dass der Vorstand - bei ausreichender Information - sehenden Auges das rechtliche Risiko bestimmter Papiere und insoweit ein sog. Klumpenrisiko übernommen hatte, weil im dortigen Fall (vgl. insoweit OLG Düsseldorf a.a.O., Rz. 46) Gegenstand der eigenen Investments der Bank Unternehmensanleihen, Mortgage Backed Securities ("MBS"), Asset Backed Securities ("ABS"), zunehmend strukturierte Portfolien, die ihrerseits aus Portfolioinvestments bestanden, waren, was bedeutete, dass diesen Wertpapieren ihrerseits Referenzportfolien von Kreditderivaten oder Portfolien aus ABS-Tranchen (sog. CDO's [Collateralized Debt Obligations] of ABS) zugrunde lagen. Im der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde liegenden Fall konzentrierte sich nach Angaben des Vorstands in den Geschäftsberichten das Investment auf "hochdiversifizierte konsumentenkreditbezogene Portfolien, wie zum Beispiel Kreditkartenforderungen, Hypothekenkreditforderungen verschiedenster Art oder auch Autofinanzierungskredite", wobei der Vorstand das rechtliche Risiko dieser Papiere - infolge ihrer Intransparenz -, ihr Qualitätsrisiko, das Marktrisiko und das Klumpenrisiko, d. h. die Häufung ähnlicher Ausfallrisiken, in Höhe mehrerer Milliarden € übernommen habe, während die hinreichende Diversifikation des Kreditportfolios und damit insbesondere die Vermeidung von Klumpenrisiken zu den Grundsätzen des sorgfältigen Bankmanagements gehöre (a.a.O., Rz. 51) und es nach dem Inhalt der Papiere um Hypotheken- und Konsumentenkredite gegenüber einer großen Zahl unbekannter Schuldner gegangen und die Gefahr etwaiger Ausfälle daher gleich gewesen sei.
121Inwieweit ein Klumpenrisiko, das die Bundesbank dahin definiert: "Als Konzentrationsrisiken bei Banken werden im Allgemeinen Risiken bezeichnet, die aus einer ungleichmäßigen Verteilung der Geschäftspartner in Kredit- oder sonstigen Geschäftsbeziehungen beziehungsweise aus sektoraler oder geographischer Geschäftsschwerpunktbildung entstehen und geeignet sind, so große Verluste zu generieren, dass die Solvenz eines Instituts gefährdet sein kann. [...]" (vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 38, im internet abrufbar unter http://www.bundesbank.de/volkswirtschaft/vo_monatsbericht _archiv. php#mb2006), in vorgenanntem Sinne bei der Y-Ba und/oder der Beklagten bestand, belegen die Kläger indessen nicht mit substantiiertem Vortrag.
122Demgegenüber verweist die Beklagte (Bl. 1322 ff d. A.) darauf, im Portfolio der Y-Bank habe sich keine Position, die so große Verluste hätte verursachen können, dass dies die Solvenz der Beklagten hätte gefährden können, befunden, das Portfolio der Beklagten nach Erwerb der Y-Bank sei - auch in räumlicher Hinsicht - wesentlich diversifizierter als das der IKB, was sich an dem Anteil des sogenannten Subprime-Portfolios ablesen lasse: Bei der IKB habe der Subprime-Anteil mit 37 % bei den IKB-eigenen Investments und mit 88 % bei den Zweckgesellschaften besonders hoch gelegen, während bei der Beklagten nur 14,2 % der eigenen und 0,7 % der Investments der Zweckgesellschaften einen Subprime-Bezug aufgewiesen hätten.
123Mit ihrem Vorwurf betreffend die sogenannten CDO's of ABS machen die Kläger (zu 1. bis 3.) zu Unrecht pauschal geltend, es sei "mit der Übernahme des toxischen Wertpapierportfolios der Y-Ba" zu einer massiven Erhöhung der Risiken und zu einem "Ausfallrisiko in hoher Milliarden-Euro-Höhe" gekommen und hierdurch sei der Vorstand, wie sich im Falle der IKB gezeigt habe, "schlicht unverantwortliche, weil unkalkulierbare Risiken eingegangen". Es handelt sich nach dem Vorbringen der Beklagten aber nicht um ein Portfolio mit einheitlichem Risikoprofil, weshalb auch das Risiko des Totalverlusts so nicht bestanden haben kann.
124Außerdem handelt es sich bei ABS, weder für den Emittenten noch für den Investor, per se um etwas Verbotenes, denn sowohl die Emission von ABS als auch die Investition in ABS stellt ein zulässiges Mittel zur Risikodiversifikation dar, denn ausweislich der Feststellung der Deutschen Bundesbank können neben der Begrenzung der Kreditvergabe neue, innovative zusätzliche Finanzprodukte zusätzliche Möglichkeiten zur Begrenzung von Konzentrationsrisiken bieten. Zu nennen sind hierbei beispielsweise die Portfoliodiversifikation durch den Verkauf beziehungsweise die Verbriefung von Teilportfolios sowie der Erwerb von Kreditderivaten" (Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 51, Quelle: http://www.bundesbank.de/download/volkswirtschaft/monatsberichte/2006/200606mb_bbk.pdf).
125Dass diesen Wertpapieren im Rahmen der Due Diligence ein besonderes Augenmerk galt - wie die Beklagte vorträgt und im Kern auch unstreitig ist, eine andere Annahme wäre bezogen auf den Spätsommer 2008 auch lebensfremd -, und weder gesagt werden kann, sie seien grundsätzlich oder objektiv undurchschaubar noch (subjektiv) zu komplex für den Vorstand der zweitgrößten Bank Deutschlands mit langjähriger Erfahrung im Verbriefungssegment, ergibt, dass eine Beurteilung auf ausreichender Grundlage erfolgt ist. Außerdem, was allerdings nicht relevant ist, da auf den 31.08.2010 abzustellen ist, ist ein großer Teil des Portfolios an CDO's im Wege der Ergänzungsvereinbarung vom 9. Januar 2009 von der X aus dem Portfolio der Y-Bank herausgekauft worden.
126Im Übrigen ist den gerügten strukturierten Wertpapieren der Y-Ba am 31. Dezember 2008 vom Abschlussprüfer KPMG der Y-Ba im März 2009 ein Marktwert in Höhe von EUR 39,9 Mrd. beigemessen worden und nicht einmal für die Y-Ba stand alone hat KPMG aufgrund des Bestandes strukturierter Wertpapiere Einwände gegen eine positive Fortführungsprognose erhoben (Anl. B 24, 25). Es kann also nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit dem Erwerb der Y-Bank ein unangemessenes Risiko eingegangen ist.
127b) In Zusammenhang mit der Vereinbarung des Kaufpreises für den Erwerb der Y-Ba AG sind Vorstand und Aufsichtsrat Verletzungen ihrer Sorgfaltspflicht nicht vorzuwerfen.
128Ob die diesbezügliche Prognoseentscheidung des Vorstands bei Abschluss des Kaufvertrages richtig war, ist nur eingeschränkt nachträglich gerichtlich überprüfbar, insoweit gilt die in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zum Ausdruck kommende business judgement rule. Hiernach ist dem Vorstand ein unternehmerisches Ermessen zuzubilligen, wenn er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft hat, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2008 - II ZR 202/07, NZG 2008, 751, Juris-Rz. 11).
129Der vereinbarte Kaufpreis war jedenfalls nicht eindeutig unangemessen und daher vom unternehmerischen Ermessen gedeckt. Bei der Verhandlung des Kaufpreises hat der Vorstand auf ausreichender Informationsgrundlage gehandelt.
130Soweit die Kläger (zu 1. bis 3.) mit dem Positionspapier der J (Anl. K 13 in SB Anl. Klage) den Sacheinlageprüfungsbericht angreifen, überzeugt dies den Senat nicht. Denn sie lassen außer Acht, dass dieser sich ausschließlich damit zu befassen hatte, ob am 9.01.2009 (Zeitpunkt der Anmeldung der gemischten Sachkapitalerhöhung) der geringste Ausgabebetrag der als Teil der Gegenleistung ausgegebenen Aktien der Beklagten gedeckt war.
131Für die Frage der Angemessenheit des Kaufpreises ist wiederum allein auf den 31.08.2008 abzustellen.
132Die gegen die Bewertung der Beklagten und der Zielgesellschaft durch E & F gerichteten Angriffe der Kläger sind nicht begründet, was der Senat aus seiner langen Befassung mit Unternehmensbewertungen in Spruchverfahren einschätzen kann (vgl. Beschlüsse vom 26.08.2009 - 5 W 35/09 (Juris); 5.02.2010 - 5 W 33/09, ZIP 2010, 729; vom 30.03.2010 - 5 W 32/09, NZG 2010, 664; vom 3.09.2010 - 5 W 57/09, AG 2010, 751)
133Dass E & F bei der Bewertung der Beklagten und der Y-Bank dieselbe Marktrisikoprämie zugrunde gelegt haben, ist korrekt. Der Ansatz der Marktrisikoprämie bei Unternehmensbewertungen trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Investition in das zu bewertende Unternehmen keine risikolose Anlage, wie etwa eine Staatsanleihe, ist, weshalb die Marktrisikoprämie die allgemeine (d.h. nicht auf den Einzelfall bezogene) Renditedifferenz zwischen einer Anlage in Unternehmensanteile (Aktien) und der risikolosen Verzinsung einer Staatsanleihe darstellt. (vgl. Beck'sches IFRS-Handbuch/Bartels/Jonas, 2. Aufl. 2006, § 27 Rn. 55).
134Die auf Basis historischer Kapitalmarktdaten ermittelte Marktrisikoprämie ist nicht von subjektiven Parametern abhängig (vgl. WP Handbuch/Wagner, 13. Aufl. 2008, Rz. A 298; Beck'sches IFRS-Handbuch/Bartels/Jonas, 2. Aufl. 2006, § 27 Rn. 55 ff), spiegelt insoweit nicht die individuelle Risikosituation eines Unternehmens wider, weshalb der Ansatz unterschiedlicher Marktrisikoprämien für die Bewertung verschiedener Unternehmen nicht geboten ist.
135Von E & F war ein unterschiedlicher Beta-Faktor, der als das Maß für das unternehmensindividuelle Risiko die Schwankungsbreite des Kurses einer Aktie oder Branche im Verhältnis zum Gesamtmarkt angibt, zukunftsbezogen zu schätzen ist, wobei in der Praxis für die Schätzung vereinfachend auf Vergangenheitswerte zurückgegriffen wird (vgl. WP Handbuch/Wagner, 13. Aufl. 2008, Rz. A 301), für die Bewertung der Y-Bank und der Beklagten nicht ansetzen.
136Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass für die Z-Bank anhand historischer Daten von Bloomberg ein Beta-Faktor von 1,31 ermittelt wurde, was für die Y-Bank indes mangels Börsennotierung anhand historischer Daten nicht möglich war, weshalb aufgrund der gleichen Branchenzugehörigkeit der Y-Bank und der Beklagten die Wahl des gleichen Beta-Faktors nahegelegen habe. Eine weitere Anpassung an die spezifischen Risiken der Y-Bank musste nicht erfolgen, da diese Risiken bereits explizit bei der Bemessung der zukünftigen Überschüsse berücksichtigt wurden.
137Die Ausführungen der J zu dem von E & F anlässlich der Sacheinlagenprüfung erstellten Bewertungsgutachten (ergänzende Stellungnahme gemäß Anl. K 13 b, S. 7 f., Bl. 300 ff d. A.) greifen nicht durch.
138Die Ansicht der J, der Ansatz des Wachstumsabschlags erhöhe den Unternehmenswert, was vor dem Hintergrund des Zusammenbruchs der Finanzmärkte nicht angezeigt gewesen sei, berücksichtigt nicht, dass der Zusammenbruch erst im September 2008, also nach der Bewertung erfolgte. Sie verkennt weiter, wie die Beklagte darlegt, dass sich der Ansatz einer Wachstumsrate nicht nur einseitig auf den Kapitalisierungszinssatz auswirkt, sondern zusätzlich eine Stärkung des Eigenkapitals ausschüttungsmindernd und damit wertmindernd berücksichtigt werden muss, weil eine solche Wachstumsthesaurierung dem Standard bei Bewertungen von Banken entspricht. Deshalb durfte sie von E & F berücksichtigt werden, weshalb der Ansatz eines Wachstumsabschlags von 1,5 % nicht die von der J vermuteten Wertauswirkungen hat.
139Die von J erhobene Rüge mangelnder Plausibilität, dass E & F die für die Bewertung maßgeblichen Parameter in dem vom Vorstand der Beklagten für die Kaufpreisermittlung herangezogenen Bewertungsgutachten vom 29. August 2008 und in dem der Sacheinlageprüfung zugrunde liegenden Bewertungsgutachten vom 9. Januar 2009 nahezu unverändert gelassen oder sogar zugunsten einer höheren Bewertung verändert habe (K 13 b, Bl. 300 ff), ist unbegründet.
140Aus den Ausführungen der J geht nicht hervor, auf welche Parameter sich die Behauptung, E & F habe solche angeblich zugunsten einer höheren Bewertung geändert, beziehen soll. Der Tabelle der J ist zu entnehmen, dass sich zwischen den verschiedenen Bewertungsstichtagen nur der angesetzte Basiszinssatz geändert hat, was J selbst als „nachvollziehbar" bezeichnet, nachdem das Zinsniveau gesunken war. Die Beklagte hat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Reduzierung des Basiszinssatzes nicht nur Auswirkungen auf die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes, sondern auch auf die Planung hat und bei der Bewertung der Y-Bank durch E & F der Basiszinssatz auch für die Berechnung der Verzinsung der Eigenmittel zugrunde gelegt worden sei, weshalb sich die Reduzierung des Basiszinssatzes mindernd auch auf die ausschüttungsfähigen Ergebnisse auswirkt.
141Der Einwand der J, dass Anfang Januar 2009 Investoren nur bereit gewesen seien, zu einer höheren Marktrisikoprämie zu investieren, weshalb E & F eine gegenüber der Bewertung vom 29. August 2008 erhöhte Marktrisikoprämie hätte ansetzen müssen, ist nicht zutreffend. Die J verkennt, dass die Marktrisikoprämie nicht auf der Basis von subjektiven Stichtagsbetrachtungen abzuleiten ist, sondern über einen langfristigen Anlagehorizont abgeleitet wird. Die Beklagte verweist darauf, dass der Fachausschuss für Unternehmensbewertung des Instituts für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (FAUB) trotz Finanzmarktkrise eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,0 % (ohne unmittelbare Typisierung von persönlichen Steuern) für sachgerecht hält, wie sie auch von E & F angesetzt wurde.
142Da die Marktrisikoprämie unter Bezugnahme auf einen langfristigen Betrachtungszeitraum beginnend im Jahr 1955 abgeleitet wird, sind damit schon unterschiedliche Konjunkturzyklen berücksichtigt, so dass nach Einschätzung des FAUB kein Grund besteht, die Höhe der Marktrisikoprämie aufgrund der Finanzmarktkrise anzupassen. Auch in der Literatur wird trotz der Finanzmarktkrise, angesichts derer "intuitiv" eine steigende Marktrisikoprämie zu erwarten sein sollte, die Verwendung der historischen Marktrisikoprämie befürwortet, weil bei zunehmender Erweiterung des Untersuchungszeitraums durchaus eine Stabilisierung der historischen durchschnittlichen Marktrisikoprämie zu erkennen ist (vgl. Ruiz de Vargas/Zollner, Bewertungs-Praktiker Nr. 2/2010, 2, 5, 7) bzw. trotz eine Verunsicherung der Märkte reflektierender aktuell deutlich erhöhter Renditeforderungen der Investoren im Sinne einer nachhaltigen ausgewogenen Betrachtung bis auf weiteres ein Abrücken von der bisherigen Praxis nicht für angezeigt erachtet wird (vgl. Schneller/Schwendler/Elsaesser, Risiken von Aktienanlagen und Bestimmung der Marktrisikoprämie, Der Schweizer Treuhänder/pwc vom 7.10.2010, Quelle: http://www.pwc.ch/user_content/editor/files/articles10/pwc_20101011_sth_diverse.pdf).
143Hinsichtlich der Höhe des berücksichtigten Wachstumsabschlags hat der Sacheinlageprüfer in dem pessimistischeren Alternativszenario eine unterhalb der Inflationserwartungen zum Bewertungszeitpunkt liegende Wachstumsrate von 1,0 % angesetzt und damit kein explizites Unternehmenswachstum, sondern lediglich einen (teilweisen) Ausgleich für inflationäres Wachstum berücksichtigt, was der Praxis auch bei anderen Unternehmensbewertungen von Banken sowohl vor als auch während der Finanzmarktkrise Wachstumsabschläge entspricht.
144Dies hat die Beklagte unter Hinweis auf die Bewertung der ET-Bank AG im Zusammenhang mit dem Squeeze-out im Jahr 2007 durch die K & M AG ...gesellschaft (vgl. Auszug aus der Gutachtlichen Stellungnahme zur Ermittlung des objektivierten Unternehmenswerts der ...ET-Bank Aktiengesellschaft, O1, zum 27. Juni 2007, Anl. B 31, Bl. 450 d. A.), der Bewertung der N ... AG zum 5. Oktober 2009 durch Q (vgl. Auszug aus der Gutachtlichen Stellungnahme zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung für die Aktien der N ... AG, O1, zum 5. Oktober 2009, S. 125 f., Anlage B 32, Bl. 454 d. A.) belegt. Eine Wachstumsrate von 1,0 % ist daher als durchaus üblich anzusehen. Wenn die J das Erfordernis eines niedrigeren Wachstumsabschlags mit dem Zusammenbruch der Finanzmärkte, der Konsolidierung des Bankenmarkts und der Verpflichtung der Beklagten zur Reduzierung des Geschäftsvolumens (ergänzende Stellungnahme, S. 7) begründet, ist das unrichtig, weil die Auswirkungen der Finanzmarktkrise und eine Einschränkung des Geschäftsvolumens insbesondere im Bereich Investmentbanking von E & F explizit bei der Betrachtung alternativer Planungsszenarien berücksichtigt worden sind, was sich auch an der Ergebnisentwicklung, die der Bewertung zugrunde liegt (dargestellt auf S. 30 des Prüfungsberichts, Anlage B 15), ergibt. Die von E & F und vom Sacheinlageprüfer im pessimistischsten Szenario für die Jahre 2014 ff. berücksichtigten nachhaltigen Ergebnisbeiträge liegen bei 1,098 Mrd. Euro bzw. bei 931 Mio. Euro und damit deutlich unter dem Ist-Ergebnis der Y-Bank AG des Jahres 2006 (1,204 Mrd. Euro) bzw. den bereinigten Ergebnissen der Jahre 2006 und 2007.
145Da nachhaltig trotz der Finanzmarktkrise davon ausgegangen werden kann, dass das reduzierte Geschäft in Höhe der Inflationserwartung wächst, ist der Ansatz eines Wachstumsabschlags sachgerecht.
146Nicht weiterführend ist auch die Gegenüberstellung verschiedener Ergebnisvorhersagen für das Jahr 2008, weil von E & F der Bewertung ein aktualisierter Ergebnis-forecast für das Jahr 2008 zugrunde gelegt, seine Reduzierung für das Jahr 2008 von E & F daher zutreffend bei der Bewertung zum 9. Januar 2009 unternehmenswertmindernd berücksichtigt worden ist.
147Zielsetzung des Erwerbs der Y-Bank nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten war die weitere Stärkung der Kernsegmente Privatkunden und Mittelstandsbank in ihrer Marktposition, durch die Kombination der Kundenbasis und des Vertriebsnetzes der Y-Bank und der Beklagten wurde die nach Angaben der Beklagten breiteste Kunden- und Vertriebsplattform im deutschen Privat- und Firmenkundengeschäft geschaffen. Mit der zugrunde liegenden einheitlichen Produkt- und Abwicklungsplattform sind zudem erhebliche Effizienzsteigerungseffekte und erhebliche Synergien verbunden.
148Zu seiner Unterstützung bei der Kaufpreisfindung hat der Vorstand insbesondere das Bewertungsgutachten von E & F vom 29. August 2008 und die Fairness Opinion der G vom gleichen Tag herangezogen. Sowohl das Bewertungsgutachten als auch die Fairness Opinion bestätigen die Angemessenheit des von der Beklagten verhandelten Kaufpreises. Nach dem Bewertungsgutachten von E & F vom 29. August 2008 ergab sich eine Bandbreite für den Unternehmenswert der Y-Bank AG in Höhe von EUR 9,7 bis 10,9 Mrd. EUR. Die Fairness Opinion der G kam zu dem Ergebnis, dass ein Wert zwischen 6 und 8 Mrd. EUR als fair anzusehen ist. Bei beiden Wertermittlungen wurden die zu erwartenden Synergien auftragsgemäß nicht berücksichtigt, da diese von der Beklagten selbst ermittelt wurden. Der Barwert der aus dem Zusammenschluss mit der Y-Bank AG zu erwartenden Synergien betrug nach den internen Berechnungen der Beklagten 5 Mrd. EUR. Als weiterer Faktor bei der Kaufpreisermittlung wurde berücksichtigt, dass die Y-Bank AG im Halbjahresabschluss zum 30. Juni 2008 ein Eigenkapital in Höhe 8,7 Mrd. EUR auswies. Zudem wurden Stand-alone-Analystenbewertungen berücksichtigt, die für die Y-Bank AG zu einem Wert von 7 Mrd. EUR kamen.
149Der Einwand der Kläger zu 1. bis 3., da sich die genannten Wertbandbreiten nicht überschnitten, seien das Bewertungsgutachten und die fairness opinion erkennbar keine taugliche Grundlage der Entscheidungsfindung gewesen (Bl. 255 d. A.), offensichtlich habe es nach Auffassung von E & F wie G keine zu erwartenden Synergien gegeben, die Wertberechnungen der Beklagten seien mithin fehlerhaft, jedenfalls E & F sei von unzutreffenden Annahmen ausgegangen, was sich aus dem zugrunde gelegten Ergebnis vor Steuern und Minderheiten von -1-740 Mio EUR ergebe, während die Beklagte selbst bei der Y-Ba für das 1. Halbjahr den (bekannten) Verlust von 1 Mrd. zugrunde gelegt und den für das 2. Halbjahr auf im wahrscheinlichsten Fall auf 2,2 Mrd. EUR und im ungünstigsten Fall auf 4,1 Mrd. EUR geschätzt habe, ist nicht berechtigt.
150Demgegenüber verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass die Ermittlung von Synergien nicht auftragsgegenständlich gewesen sei. Mit dem Bestreiten von Synergien genügen die Kläger den Anforderungen der ihnen obliegenden Darlegungslast nicht, zumal die Faktizität von Unternehmensfusionen die Unrichtigkeit der in der Stellungnahme der J zur KE (Anl. K 13 b, Bl. 297 ff d. A.) aufgestellten These, Synergien erhöhten grundsätzlich nicht den Unternehmenswert des Erwerbsobjekts, weil es bei Fusionen von Großunternehmen besonders selten gelinge, Synergien zu erzielen, belegt. Das Vorbringen der Kläger berücksichtigt nicht hinreichend, dass E & F eine Unternehmensbewertung nach dem im IDW Standard „ Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen" (IDW S1) als neutraler Gutachter durchgeführt und den Wert der Y-Ba auf Basis des Ertragswertverfahrens ermittelt haben, während eine "fairness opinion" kapitalmarktorientiert ist, daher über einen größeren methodischen Spielraum verfügt und den Wert anhand von Referenzunternehmen unter Heranziehung von Umsatz, EBIT und EBITDA als Vergleichsgrößen ermittelt. Deshalb liegt es in der Natur der Sache, dass die ermittelten Werte unterschiedlich sind.
151Was die Unterschieden bei dem erwarteten Ergebnis anbetrifft, hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass sie auf Basis der Erkenntnisse der Due Diligence und erwarteter negativer Effekte aus der Finanzmarktkrise die ursprüngliche Unternehmensplanung der Y-Ba angepasst und wie E & F, die ausweislich des Sacheinlageprüfungsbericht (Anl. B15, S, 24/25) die Erkenntnisse der Beklagten berücksichtigt haben, von einem Ergebnis vor Steuern und Minderheiten für 2008 von - 1,74 Mrd. EUR (operatives Ergebnis von -2,03 Mrd EUR zuzüglich normalisiertes Ergebnis aus Finanzanlagen der Y-Ba von 290 Mio. EUR) ausgegangen ist. In der Klageerwiderung hat die Beklagte denn auch nicht von erwarteten Verlusten bei der Y-Ba für das zweite Halbjahr, sondern von erwarteten Ertragsbelastungen gesprochen, die nicht per se das Eigenkapital verringern und nicht 1:1 mit einem Verlust im Sinne eines Jahresfehlbetrags gleichgesetzt werden können.
152Der Vorstand der Beklagten durfte bei der Kaufpreisfindung erwartete Synergien aus der Verschmelzung beider Unternehmen berücksichtigen (vgl. Senat, Urteil vom 7.09.2010 - 5 U 187/09, nicht veröffentlicht, S. 34). Denn der Erwerb der Y-Ba erfolgte im Wege der gemischten Sacheinlage (§ 205 Abs. 1 AktG). Bei der nach § 255 Abs. 2 AktG erforderlichen Bewertung kommt es einerseits auf die Sacheinlagen, andererseits auf die jungen Akten an, die die Gesellschaft dafür hingeben will, wobei das Angemessenheitsurteil eine Gesamtbewertung erfordert, in die neben dem Wert der Sacheinlage namentlich das Interesse der Gesellschaft an dem neuen Aktionär und seiner Einlage einzugehen hat (vgl. Hüffer, a. a. O., § 255, Rz. 11), und zwar unter Einschluss der erwarteten Verbundvorteile (vgl. OLG Jena, AG 2007, 31, Juris-Rz. 69).
153Auch nach Änderung der Transaktionsstruktur durch die Änderungsvereinbarung vom 27. November 2008 war der Kaufpreis noch angemessen. Der Kaufpreis hat sich reduziert, wie nachstehende Tabelle zeigt:
154
Bestandteile der Gegenleistung
31. August 2008
27. November 2008
Für Erwerb von 60,2 %
163.461.537 neue Z-Bank-Aktien
(Zugrundelegung des volumengewichteten Einmonats-XETRA-Durchschnittskurses bei Abschluss der Vereinbarung)
EUR 3,4 Mrd.
(EUR 20,80 je Aktie)
EUR 1,2 Mrd.
(EUR 7,40 je Aktie)
Sämtliche Anteile an den sog. ...-Gesellschaften
EUR 700 Mio.
EUR 700 Mio.
Barzahlung
EUR 1,565 Mrd.
EUR 1,565 Mrd.
Für Erwerb von 39,8 %
Rund 151 Mio. neue Z-Bank-Aktien
(Zugrundelegung des volumengewichteten Einmonats-XETRA-Durchschnittskurses bei Abschluss der Vereinbarung)
EUR 3,15 Mrd.
(EUR 20,80 je Aktie)
Entfällt
Zusätzliche Barzahlung
Entfällt
EUR 1,4 Mrd.
Summe
EUR 8,82 Mrd.
EUR 4,87 Mrd.
155Dagegen ist entgegen der Ansicht der Kläger zu 1. bis 3. nicht einzuwenden, die Reduzierung des Werts der Gegenleistung sei allein auf den Kursverlust der Aktie der Beklagten zurückzuführen, ferner habe die Beklagte diesen bei der X drohenden Kursverlust zu deren Gunsten teilweise kompensiert, denn die 151 Mio Y-Ba -Aktien seien auf Grundlage des Einmonatsdurchschnittskurses zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung nur noch 1,12 Mrd. EUR wert gewesen, während die Beklagte 1,4 Mrd. EUR, also 280 Mio. EUR mehr gezahlt habe, außerdem habe die X zur angeblichen Abgeltung von Ansprüchen aus dem Rettungsschirm weitere 250 Mio. EUR erhalten, auf die sie nach dem Vertrag vom 31.08.2008 keinen Anspruch gehabt habe.
156Die Änderungsvereinbarung war vorteilhaft. Durch sie erhielt die Beklagte zur Meidung eines lediglich faktischen Konzernverhältnisses mit Rücksicht auf den Erwerb von zunächst nur 60% der Anteile Zugriff auf 100% der Anteile und konnte die Y-Ba sofort ganz auf sich verschmelzen.
157Die Wertverringerung der Y-Ba ändert nichts daran, dass der Kaufpreis (auch) reduziert worden ist, zumal der Transaktionsvertrag bindend war. Der Entscheidung ist das Vorbringen der Beklagten, dem die Kläger erstinstanzlich nicht (mehr) entgegen getreten sind, zugrunde zu legen, dass es der Beklagten mit der am 27.11.2008 vereinbarten Barzahlung gelungen ist, einen nur geringfügig über dem Börsenkurs der Beklagten liegenden Betrag durchzusetzen, obwohl die X zunächst der Berechnung der Barzahlung den 90-Tage-Durchschnittskurs vom 31.10.2008 mit 15,43 € bzw. 12,53 € am 21.11.2008 zugrunde legen wollte. Selbst wenn, was die Kläger zu 1. bis 3. über die ergänzende Stellungnahme der WP-Treuhand (Anl. K 13 b, Bl. 298 R d. A.) bestreiten, sich der Wert der Beklagten im gleichen Verhältnis wie die Y-Ba verringert hätte (seit 31.08.2008 um rund 47%), wäre ein Absinken des Börsenkurses der Beklagten auf nur rund 11 € gerechtfertigt gewesen, dann hätten auf Grundlage dieses Kurses die 151 Mio. Aktien der Beklagten noch einen Wert von rund 1,7 Mrd. EUR gehabt, gemessen hieran ist eine Kaufpreiserhöhung gerade nicht festzustellen.
158Soweit die Kläger mit Nichtwissen bestritten haben, dass tatsächlich Zahlungsansprüche der X aus dem Risikoschirm von bis zu 975 Mio. EUR abzugelten waren, und weiter behauptet haben, die im Geschäftsbericht der Beklagten per 31.12.2008 mit einem angeblichen Marktwert von 39,9 Mrd. EUR gegenüber einem Nominalwert von 47,1 Mrd. EUR ausgewiesenen "toxischen" Wertpapiere - insbesondere ABS-Anlagen - seien tatsächlich überwiegend unverkäuflich gewesen, dem Geschäftsbericht der Beklagten selbst seien insoweit Abschreibungen in Höhe von 7,2 Mrd. EUR zu entnehmen, weshalb der X aus dem Risikoschirm Ansprüche nicht zugestanden haben könnten, der Kaufpreis müsse also um 530 Mio. EUR erhöht worden sein, zudem sei die Kapitalerhöhung bei der Y-Ba zum 31.12.2008 in Höhe von 4 Mrd. EUR zu berücksichtigen, rechtfertigt dies eine andere Beurteilung nicht.
159Das Gleiche gilt für ihren Vortrag, infolge des Änderungsvertrags vom 9.01.2009 (Ergänzungsvereinbarung), aufgrund dessen die Beklagte der X Wertpapiere im Nominalwert von 2 Mrd. EUR - in der Hauptversammlung sei noch von 1,7 Mrd. EUR die Rede gewesen - zum Preis von 1,1 Mrd. EUR verkauft habe, stelle der sich in Höhe des Gesamtverlusts durch Wertberichtigungen ergebende Betrag von 600 Mio. EUR (bis 900 Mio., wenn die Papiere einen Nominalwert von 2 Mrd. EUR hatten) einen an die X geflossenen geldwerten Vorteil dar.
160Denn betreffend die Abgeltung der Ansprüche aus dem Risikoschirm weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass nicht alle, sondern lediglich bestimmte strukturierte Wertpapiere mit einem Nettobuchwert von rund 4,4 Mrd. EUR zum 31.08.2008 abgesichert waren, die Differenz zwischen Nominalwert und Marktwert bereits Wertverluste des Jahres 2007 widerspiegelte und am - insoweit - maßgeblichen 27.11.2008 die letztlich zum 31.12.2008 erforderlichen Abschreibungen in ihrem Ausmaß noch nicht absehbar gewesen waren, der Risikoschirm vereinbarungsgemäß eine Laufzeit bis 2018 gehabt hatte und der Vorstand zu der Einschätzunggelangt ist, dass ein Abgeltungsbetrag in Höhe von 250 Mio. EUR vorteilhaft für die Beklagte sei.
161Die Kläger haben demgegenüber keinen Vortrag gehalten, inwieweit der Vorstand dabei sein unternehmerisches Ermessen überschritten habe.
162Letztlich ist ein Zusammenhang zwischen der Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008 und der im Frühjahr 2009 als Notwendigkeit erkannten Einlage von 4 Mrd. EUR in die Kapitalrücklage der Y-Ba nicht ersichtlich.
163Dass sich die Y-Bank AG sich auch nach diesem Zeitpunkt schlechter entwickelt hat als zunächst erwartet, kann sich auf die Angemessenheit des Kaufpreises nicht mehr auswirken. Es entspricht gerade dem Kern der Business Judgement Rule, dass nachträgliche, auch bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht vorhersehbare negative Entwicklungen außer Betracht bleiben müssen.
164c) Vorstand und Aufsichtsrat haben auch im Hinblick auf die vertragliche Ausgestaltung der Transaktionsvereinbarung im Rahmen ihres unternehmerischen Ermessensspielraums gehandelt.
165Eine eindeutige Pflichtwidrigkeit der Verwaltung der Beklagten ist weder unter dem Aspekt zu erkennen, dass ein Rücktrittsrecht zugunsten der Beklagten für den Fall einer wirtschaftlichen Verschlechterung der Y-Bank AG nicht vereinbart worden ist, noch unter dem weiteren, dass der Rücktritt nachfolgend nicht erklärt worden ist.
166Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Beklagten war die Frage eines Rücktrittsrechts der Beklagten Gegenstand der Verhandlungen zwischen X und Beklagter, dieses ist aber im Ergebnis deshalb nicht vereinbart worden, weil die Beklagte ihrerseits keine Garantien für die Werthaltigkeit der Z-Bank-Aktien und die ...-Gesellschaften, die sie als Gegenleistung zu gewähren hatte, hatte abgegeben wollen, nachdem die Beklagte diese ursprüngliche Forderung der X letztlich habe abwehren können, hätte ein weiteres Festhalten der Beklagten an der Forderung nach einem Rücktrittsrecht in Gestalt einer sog. MAC-Klausel (Material Adverse Change) zu einem Scheitern der Verhandlungen geführt, deshalb haben sich die Beklagte und die X darauf geeinigt, dass von keiner Seite eine Gewährleistung für den Wert der jeweils zu übertragenden Aktien bzw. für die ...-Gesellschaften übernommen wird.
167Die Kläger zu 1. bis 3. leiten dem gegenüber zu Unrecht unter Hinweis auf eine vermeintlich gerichtsbekannte Üblichkeit von Garantie- und Gewährleistungsklauseln in Unternehmenskaufverträgen (BA: SV-Gutachten, Bl. 265 d. A.) einen Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ab und meinen, entgegen der Darstellung der Beklagten sei der wechselseitige Verzicht auf Gewährleistungsrechte nicht gleichwertig.
168Die dafür gegebene Begründung überzeugt nicht. Die Kläger machen geltend, unter Einbeziehung der Risikoschirmvergütung in den Kaufpreis nach Maßgabe des Vertrags vom 31.08.2008 hätten sich zunächst etwa 66% des Kaufpreises nach dem Wert der auszugebenden neuen Z-BA-Aktien gerichtet (vgl. obige Tabelle: 8,82 Mrd. EUR plus 950 Mio. EUR = 9,795 Mrd EUR, 6,55 Mrd. EUR [Gesamtbetrag in Z-Ba-Aktien] zu 9,795 Mrd. EUR ergibt 66,87%), der Anteil des Werts der Z-Ba-Aktien sei durch den Änderungsvertrag vom 27.11.2008 massiv geschrumpft, da die Barkomponente des Kaufpreises zu Gunsten der X massiv angehoben worden sei, dies verdeutliche, dass ein wechselseitiger Verzicht auf Garantien/Gewährleistungsrechte angesichts der erheblichen und später massiv angehobenen Barkomponente nicht gleichwertig gewesen sei, die Beklagte habe das vollständige Risiko der Werthaltigkeit der Leistung der X zu tragen gehabt, während diese nur das Risiko für einen Teil der Werthaltigkeit der Gegenleistung getragen habe, da die Werthaltigkeit der Barkomponente von ursprünglich 1,565 Mrd. EUR und später 3,215 Mrd. EUR (siehe obige Tabelle, rechte Spalte: 1,565 Mrd. EUR plus 1,4 Mrd. EUR plus 250 Mio. EUR = 3,215 Mrd. EUR) garantiert gewesen sei.
169Auf den Änderungsvertrag darf insoweit nicht abgestellt werden, weil jede Position, die die X aufgrund des ursprünglichen Transaktionsvertrags schon erworben hatte, ihr gegen ihren Willen später nicht hätte genommen werden können. Bezogen auf den Ausgangsvertrag trug die X das Risiko des Wertverlusts der auszugebenden neuen Z-Ba-Aktien, die Beklagte das Risiko des Wertverlusts der Y-Ba-Aktie (linke Spalte der Tabelle). Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Kläger Kaufpreis und Gewährleistung „vermischen" und die jeweils angestrebten Garantien nicht vergleichbar gewesen wären. Denn anders als die Y-Ba war die Beklagte börsennotiert, für letztere hätten dann bezüglich der von der Beklagten anfänglich geforderten Garantie zwangsläufig andere Parameter bestimmend sein müssen. Bei dieser Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die von der X angestrebte Kursgarantie gerade in der Finanzmarktkrise vorteilhafter als die von der Beklagten angestrebte Garantie ausgewirkt hätte.
170Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und von den darlegungsbelasteten Klägern nicht vorgetragen sind, dass der Vorstand sein unternehmerisches Ermessen überschritten haben sollte, selbst wenn die Garantien tatsächlich nicht gleichwertig gewesen wären. Vor dem Hintergrund, dass ein Beharren auf der Forderung nach einem Rücktrittsrecht zu einem Scheitern der Transaktion geführt hätte, nachdem die X ihrerseits auf eine Kursgarantie für die Z-Bank-Aktien verzichtet hatte, war es ein ausgewogenes Ergebnis der Verhandlungen, insgesamt gegenseitig keine Garantien zu übernehmen.
171Vorstand und Aufsichtsrat haben es auch nicht etwa eindeutig pflichtwidrig unterlassen, die Beklagte von der Transaktionsvereinbarung zu lösen, nachdem ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht vereinbart worden war und deshalb nicht bestand.
172Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, sich nach Abschluss der Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 von dieser wegen Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu lösen.
173Der Beklagten ist darin zu folgen, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat die Transaktion trotz der Finanzmarktkrise als richtigen und wichtigen strategischen Schritt mit Blick auf die langfristige Unternehmensentwicklung deshalb ansehen durften, weil sie die ursprünglichen Ziele auch noch aus heutiger Sicht für wie geplant mittelfristig erreichbar halten und schon deshalb kein Anlass dafür bestanden hat, von der Transaktionsvereinbarung Abstand zu nehmen.
174Zu Unrecht erblicken die Kläger das Fehlen der Geschäftsgrundlage und ein sich hieraus ergebendes Recht, von der Vereinbarung zurückzutreten (§ 313 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 313 Abs. 2 BGB), darin, dass zum einen die vertragsschließenden Parteien bei Abschluss der Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 angeblich noch fälschlich davon ausgegangen seien, dass das Eigenkapital der Y-Bank zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig aufgebraucht gewesen sei, während dies nach Auffassung der Kläger der Fall gewesen sei, und zum anderen die Beklagte das in der Y-Bank in Form strukturierter Wertpapiere liegende „Risiko von ca. 39,9 Mrd. EUR" nicht erkannt habe.
175Die Kläger berufen sich auf das „Positionspapier" der J (Anl. K 13 in SB), nach deren Auffassung das bilanzielle Eigenkapital der Y-Bank zum 31. Dezember 2008 „aufgebraucht gewesen sein könnte" und die Y-Bank zum 31. Dezember 2008 „bilanziell überschuldet" gewesen sei. Das ist der Entscheidung aber nicht zugrunde zu legen, weil in dem mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehenen Jahresabschluss der Y- Bank zum 31. Dezember 2008 das Eigenkapital der Y-Bank mit 2,469 Mrd. EUR ausgewiesen ist. Der Marktwert des Portfolios problematischer strukturierter Wertpapiere der Y-Bank betrug zum 31. Dezember 2008 39,9 Mrd. EUR. Insoweit lag also nicht ein von der Beklagten bei Vertragsschluss nicht bekanntes Risiko vor, das wertmindernd zu berücksichtigen wäre, sondern ein den problematischen strukturierten Wertpapiere der Y-Bank zum 31. Dezember 2008 tatsächlich zukommender Wert. Wie von der Beklagten dargelegt und von den Klägern nicht mit ausreichendem Vortrag in Abrede gestellt, wurden sämtliche Risiken - einschließlich der aus strukturierten Wertpapieren resultierenden Risiken - in der Due Diligence vor Abschluss der Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 identifiziert, wenn auch zunächst anders eingeschätzt.
176Dass angesichts der - wenn auch beruhigt erscheinenden - Finanzmarktkrise bei Abschluss der Transaktionsvereinbarung im August 2008 ein Risiko der Entwertung der Y-Ba-Aktien bestand und erkannt wurde, belegen die um die Frage von Gewährleistungen geführten Verhandlungen. Dass es nach dem Inhalt des Vertrages die Beklagte zu tragen hatte, ist offensichtlich und führt dazu, dass die Beklagte sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht hätte berufen können (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 313, Rz. 19).
177Außerdem ist eine schwerwiegende Veränderung der Umstände schon mit Rücksicht darauf nicht festzustellen, dass die Parteien als Vollzugsvoraussetzung des Vertrages die Durchführung der Sacheinlageprüfung vereinbart haben und dadurch sichergestellt wurde, dass bei Vollzug der Transaktionsvereinbarung der geringste Ausgabebetrag gedeckt war.
178Das Recht zur Vertragsauflösung durch Rücktritt hätte des Weiteren vorausgesetzt, dass eine Vertragsanpassung nicht möglich und der Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar gewesen wäre (§ 313 Abs. 3 BGB). Eine tatsächliche Begründung hierfür haben die Kläger nicht dargelegt, sie ist mit Rücksicht darauf, dass eine Vertragsanpassung durch Reduzierung des Kaufpreises ganz offensichtlich möglich gewesen wäre und teilweise gelungen ist, auch nicht ersichtlich.
179Der nicht nachgelassene Schriftssatz der Kläger zu 1. bis 3. vom 2. Dezember 2010 war nicht zu berücksichtigen und gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).
1803. Gemäß § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG billigt die Hauptversammlung mit der Entlastung die zurückliegende Verwaltung der Gesellschaft, gleichzeitig enthält der Beschluss über diese vergangenheitsbezogene Billigung auch eine zukunftsorientierte Vertrauenserklärung, also die Aussage, dass die entlasteten Organe weiterhin das Vertrauen der Hauptversammlung genießen. Die Gesellschafterversammlung befindet, wenn sie den - wie einmal für die GmbH formuliert - Geschäftsführer entlastet, auch darüber, ob dieser innerhalb der Grenzen, die Gesetz, Satzung oder Einzelanweisung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und Verantwortung ziehen, seine unternehmerischen Entschließungen zweckmäßig getroffen, ob er - mit anderen Worten - bei der Führung des Unternehmens eine "glückliche Hand" gehabt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.1985 - II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, Juris-Rz. 6).
181Darüber, ob im Streitfall das der Verwaltung der Beklagten attestiert werden kann, ob also der Erwerb der Y-Ba in der konkreten Situation, die mit gewissem Recht doch jedenfalls als sehr ungewöhnlich, wenn nicht als Ausnahmesituation bezeichnet werden kann, zweckmäßig war, hat der Senat nicht zu befinden. Denn für die Würdigung der Zweckmäßigkeit der Verwaltung steht der Hauptversammlungsmehrheit ebenso wie für den Ausspruch des zukünftigen Vertrauens uneingeschränktes Ermessen mit der Folge zu, dass beide Fragen rechtlicher Nachprüfung nicht zugänglich sind, die Anfechtung der Entlastung hierauf also nicht gestützt werden kann (vgl. Spindler/Stilz/Hoffmann, AktG, § 120, Rz. 26, noch weitergehend MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., § 120, Rz. 15: die Entlastung kann ohne Anfechtungsmöglichkeit nach freiem Ermessen der Hauptversammlung auch dann erteilt werden, wenn die Verwaltung gegen Gesetz und/oder Satzung (ggf. auch schwerwiegend) verstoßen hat).
1824. Die Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse ist nicht unter dem Aspekt unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen (§§ 243 Abs. 4, 131 Abs. 1 Satz 1, 2 und Abs.2 Satz 1 AktG) begründet.
183a) Soweit die Kläger zu 1. bis 3. in der Klageschrift die pflichtwidrige Nichtbeantwortung gegenüber dem jeweils aufgelisteten Auskunftsbegehren der Fragesteller I. T, II. Dr. AS, III. AD, IV. Dr. U, V. V, VI. Dr. AT und VII. BT (Bl. 11 bis 20 d. A.) gerügt haben, sind diese Fragen ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung vom 15. und 16. Mai 2009 (Anl. B 12 in SB KE), dort Anlage 3 mit Ausnahme der im Anlagenkonvolut K 11 für Dr. S und den Kläger zu 1. gesondert aufgeführten beantwortet.
184Es kann deshalb dahinstehen, ob das sich in einer insoweit vollständig wortgleichen Abschrift von Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung - es sind in der Klageschrift nämlich lediglich die ausweislich Anlage 3 zum notariellen Protokoll gerade auf die gestellten Fragen erteilten Antworten auf die Fragen weggelassen worden - erschöpfende Vorbringen den Anforderungen an die substantiierte Darlegung von Anfechtungsgründen durch die Kläger im Rahmen einer Anfechtungsklage genügt, oder ob dies u. a. nicht auch die im Streitfall gerade fehlende Darlegung erfordert, aus welchen Gründen die in der Hauptversammlung zu dieser Frage erteilte Auskunft als nicht ausreichend erachtet wird.
185b) Auch soweit die Kläger zu 1. bis 3. in der Klageschrift, dort S. 31 ff (Bl. 32 ff d. A.) - teilweise - in Verbindung mit Anlage K 11 Fragen als nicht beantwortet rügen, ist ein Verstoß gegen das Auskunftsrecht gemäß § 131 AktG zu verneinen.
186aa) Die ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (LGU 8, 9) unter 1. bis 9. aufgelisteten Fragen sind ebenfalls sämtlich in dem erforderlichen Umfang beantwort, wie der Senat in seinem Beschluss in dem Auskunftsverfahren vom 26.08.2010 - 5 W 3/10 entschieden hat.
187Der Senat hat im Beschluss vom 26.08.2010 ausgeführt:
188" Die vom Landgericht uneingeschränkt zugelassene, sofortige Beschwerde des Antragstellers ist nach §§ 132 Abs. 3 Satz 1 und 2 iVm § 99 Abs. 3 Satz 2 AktG zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache bleibt dem Rechtsmittel jedoch der Erfolg versagt und zwar unabhängig davon, ob - wie vom Antragsteller behauptet, von der Antragsgegnerin teilweise bestritten - die streitgegenständlichen Fragen in genau dieser oder nur ähnlicher Form auf der Hauptversammlung gestellt wurden. Die Fragen wurden sämtlich in dem erforderlichen Umfang beantwort.
1891. Die Auskunftspflicht ist ihrem Zweck entsprechend auf solche Auskünfte beschränkt, die zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich sind (vgl. BGH, NZG 2005, 77, 78; BayObLG, ZIP 1996, 1743, 1744). Maßstab für die Erforderlichkeit eines Auskunftsverlangens ist der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt (vgl. BGH, NZG 2005, 77, 78; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 131 Rdn. 12). Für ihn muss die begehrte Auskunft ein zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung wesentliches Element bilden, wobei in diesem Rahmen auch ergänzende Auskünfte verlangt werden können (vgl. KG, AG 1994, 469; BayObLG, ZIP 1996, 1743, 1744; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 131 Rdn. 12).
1902. Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen kommt eine Erforderlichkeit der über die erteilten Antworten hinausgehenden Fragen nicht in Betracht.
191Frage 1 - Wie lautet der Wortlaut der Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin und der X ... O1 vom 31.08.2008, 27.11.2008 und 09.01.2009? Hilfsweise wie lautet der wesentliche Inhalt aller Vertragsklauseln der vorgenannten Vereinbarungen? - wurde in einem ausreichenden Maße beantwortet, wie das Landgericht, auf dessen umfassende Ausführungen zu dieser Frage Bezug genommen wird, zutreffend dargelegt hat.
192Soweit der Antragsteller demgegenüber meint, das Gericht müsse im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht auf eine Vorlage der Vereinbarungen drängen, weil von ihm Zweifel geäußert worden seien, dass die Darlegungen des Vorstandsvorsitzenden in der Hauptversammlung entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin nicht den wesentlichen Inhalt des Vertrages wiedergegeben hätten, ist dieser Ansicht nicht zu folgen.
193Insoweit bestreitet der Antragsteller zunächst nur mit Nichtwissen, dass eine korrekte Zusammenfassung der wesentlichen Inhalte erfolgt sei, nennt aber keine, zu etwaigen Amtsermittlungen Anlass gebenden konkreten Umstände.
194Soweit der Antragsteller im Anschluss diverse detaillierte zusätzliche Ausführungen in Bezug auf einzelne Punkte der drei Vereinbarungen einfordert, die in der Schilderung des wesentlichen Inhaltes nicht erwähnt worden seien, wurden diese in der Mehrzahl jedenfalls im Auskunftsverfahren geklärt. Dies gilt etwa für die Frage nach den Vertragspartnern, bezüglich derer die Antragsgegnerin jedenfalls im Auskunftsverfahren klargestellt hat, dass es sich hierbei jeweils um die X ... und sie selbst gehandelt habe. Mit den weiter darüber hinausgehenden Detailfragen, etwa die im Einzelnen zu benennenden geänderten Rechte und Pflichten in der Vereinbarung vom 27. November gegenüber der ursprünglichen Regelung vom 31. August 2008, überspannt der Antragsteller das Informationsinteresse eines durchschnittlichen Aktionärs. Für dessen Entscheidung insbesondere über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Bestellung eines Sonderprüfers zu den mit den Vereinbarungen verbundenen Übertragungsvorgängen war die Schilderung der maßgeblichen Elemente der drei Verträge ausreichend. Weiterer Ausführungen bedurfte es ebenso wenig wie einer Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes aller Vertragsklauseln aus allen drei Vereinbarungen oder - noch weitergehend - einer Verlesung der drei Verträge.
195Im Übrigen wurden in diesem Zusammenhang von dem Antragsteller zusätzlich angesprochene Auskünfte nach dem Sinn und Zweck der Vereinbarungen sowie den hinter ihnen stehenden Motiven der Vertragsparteien oder dem Hintergrund der Verträge mit der streitgegenständlichen Frage nicht verlangt. Entsprechend war hierzu auf die gestellte Frage hin auch keine Antwort zu geben.
196Frage 2 lautet: Hat der Vorstand zur Prüfung des Bestehens einer etwaigen ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit Rechtsgutachten in Auftrag gegeben sowohl bezogen auf den Vertrag vom 31.08.2008 als auch vom 27.11.2008? Wenn ja, wer wurde wann mit einer Begutachtung beauftragt und zu welchem Ergebnis kamen die Gutachten? Gegebenenfalls mit welchem Inhalt? Wurde das Ergebnis der Gutachten vor ihrer Fertigstellung mit dem Vorstand oder mit Vertretern des Vorstandes besprochen? Wurde - von wem auch immer - Einfluss auf das Ergebnis der Begutachtung genommen und welchen Inhalt hatte die Einflussnahme? Legen Sie die Gutachten bitte aus oder verlesen Sie bitte hilfsweise zumindest den konkreten Gutachtenauftrag und das Ergebnis sowie sonst den wesentlichen Inhalt des oder der Gutachten.
197Die Frage wurde - soweit erforderlich - beantwortet.
198Mit Blick auf die erste Transaktionsstruktur zur Übernahme der Y-Bank AG, die im Vertrag vom 31. August 2008 ihren Niederschlag fand, wurde mitgeteilt, dass der Vorstand von der internen Rechtsabteilung sowie der Rechtsanwaltskanzlei RA1 beraten worden sei. Die interne Überprüfung habe ergeben, dass für den Abschluss der Transaktionsvereinbarung - anders als für die im Rahmen der Struktur später vorgesehene Verschmelzung - keine Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich gewesen sei. Im Hinblick auf die im Vertrag vom 27. November 2008 umgesetzte geänderte Transaktionsstruktur sei sodann durch die interne Rechtsabteilung und die Sozietät RA2 geprüft worden, ob weiterhin die Hauptversammlung dem Verschmelzungsvertrag zustimmen müsse. Dies sei verneint worden. Auf das Ergebnis der Prüfung sei von dem Vorstand der Antragsgegnerin kein Einfluss genommen worden.
199Weitere Auskünfte waren aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs für die Beurteilung keiner der in Rede stehenden Tagesordnungspunkte erforderlich. Weder war es von Bedeutung, ob und wann die Ergebnisse vor ihrer Fertigstellung mit dem Vorstand besprochen wurden. Noch ist eine Relevanz der Frage erkennbar, wann genau die Beauftragung zur rechtlichen Prüfung erfolgte. Schließlich ist ebenfalls eine Verlesung eines etwaig schriftlich erstellten Gutachtens oder die Mitteilung dessen wesentlichen Inhaltes für die von den Aktionären vorzunehmenden Beschlussfassungen nicht von Bedeutung.
200Jedenfalls aufgrund der erteilten Antworten war nämlich ersichtlich, dass der Vorstand vor seiner Entscheidung externen und internen Rechtsrat eingeholt hatte und bei seinem Vorgehen, die Hauptversammlung nicht einzuschalten, von der ihm gegenüber geäußerten Einschätzung einer fehlenden Erforderlichkeit der vorherigen Konsultation der Hauptversammlung nicht abgewichen ist. Die einzelnen rechtlichen Überlegungen, die den Vorstand im Einzelnen bei seiner Entscheidung bewogen haben mögen, sind wiederum aus Sicht des Aktionärs von keiner tragenden Bedeutung. Von Relevanz ist nämlich darüber hinaus nur noch das allen Aktionären ohnehin bekannte Ergebnis, dass nämlich von einer Beschlussfassung durch die Hauptversammlung abgesehen wurde.
201Im Übrigen hätte die Kenntnis etwaiger Gutachten ohnehin keinen Aufschluss über die konkrete Beurteilung der Rechtslage seitens des Vorstandes erbracht, so dass die vom Landgericht bereits zu Recht als nicht erforderlich angesehene rechtliche Beurteilung des Vorstandes auf diesem Weg nicht hätte geklärt werden können. Demgegenüber war die von dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren als im Vordergrund stehende Klärung, ob vom Vorstand Rechtsrat eingeholt und befolgt worden sei, mit den erteilten Antworten erreicht.
202Frage 3 - Welchen konkreten Wortlaut hatten die Rücktrittsklausel oder eine sonstige Klausel, die in ihrer Rechtsfolge zu einer Lösung vom Vertrag vom 31.08.2008 führen kann? - wurde vollständig und umfassend beantwortet. Zunächst wurden die vier Situationen, für die ein Rücktrittsrecht vorgesehen war, wenngleich nicht im Wortlaut, so doch ihrem wesentlichen Sinngehalt nach geschildert. Später wurde der erste Absatz der Klausel in der zuletzt gültigen Fassung vom 27. November 2008 im Wortlaut verlesen und mit Blick auf die verbleibenden beiden, die technische Abwicklung betreffenden Absätze den Aktionären angeboten, eine Abschrift ausgehändigt zu bekommen. Eine entsprechende Kopie ist im Rahmen des Auskunftserzwingungsverfahrens ebenfalls dem Antragsteller zugänglich gemacht worden (Anlagenband Anlage 3). Mithin hat der Antragsteller - wie verlangt - über den wesentlichen Inhalt hinaus auch vom Wortlaut der gesamten Klausel Kenntnis erhalten.
203Soweit der Antragsteller ergänzend meint, insbesondere die im ersten Rücktrittsgrund erwähnten Vollzugsbedingungen hätten ebenso wie Aspekte anderer Rücktrittsgründe näher erläutert werden müssen, ist dies unzutreffend. Die Bitte um eine eingehende Erläuterung der Klausel, nach deren konkretem Wortlaut gefragt war, war der Frage nicht zu entnehmen. Soweit - wie der Antragsteller behauptet - er mittels eines Zwischenrufes während der Verlesung des ersten Absatzes der Klausel während der Hauptversammlung die nähere Nennung der Vollzugsbedingungen eingefordert habe, ist unabhängig davon, ob es sich hierbei überhaupt um ein Auskunftsbegehren im Sinne von § 131 AktG handelt (vgl. dazu etwa MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 23), dieses Begehren jedenfalls nicht zum Gegenstand des hiesigen Auskunftserzwingungsverfahrens gemacht worden. Es handelt sich dabei aufgrund der klaren Zielrichtung der streitgegenständlichen Frage 3 - anders als der Antragsteller meint - nicht um einen Hinweis, wie die ursprüngliche Frage eigentlich zu verstehen sei, sondern um ein selbständiges, zusätzliches Auskunftsbegehren.
204Frage 4 - Wie lautet der Wortlaut des Ergebnisses eines etwaigen Berichts zur Due Dilligence - Prüfung im Vorfeld des Vertragsabschlusses vom 31.08.2008? - wurde jedenfalls in dem erforderlichen Umfang beantwortet.
205Die Kenntnis des Wortlautes des Due Dilligence - Berichts, der nach Angaben der Antragsgegnerin zur Vorbereitung der Übernahme der Y-Bank AG auf Veranlassung der Antragsgegnerin erstellt worden war, war aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs insbesondere für die hier zu treffenden Entlastungsentscheidungen nicht erforderlich. Denn der Wortlaut des Berichts war weder notwendig, um beurteilen zu können, ob der Vorstand seiner Sorgfaltspflicht, vor der Übernahme einer anderen Großbank eine Due Dilligence -Prüfung durchzuführen und deren Ergebnisse bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, nachgekommen ist. Noch war der Wortlaut notwendig, um einschätzen zu können, ob die Übernahme der Y-Bank AG eine aus Sicht der Aktionäre sinnvolle unternehmerische Entscheidung war.
206Ob die Frage nach dem Wortlaut darüber hinaus überhaupt eine rechtlich gebotene Veranlassung gab, Auskünfte zur erfolgten Durchführung der Due Dilligence, zu den wesentlichen Ergebnisse sowie zu der Art und Weise der Berücksichtigung der Ergebnisse im Rahmen der Vorstandsentscheidung zu erteilen, kann dahingestellt bleiben, da derartige Angaben von der Antragsgegnerin gemacht wurden.
207Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, wurde Frage 5 - Wie hoch hat der Vorstand im Vorfeld des Vertragsabschlusses vom 31.08.2008 das Haftungsrisiko im Hinblick auf Fehlberatungen durch die Y-Bank im Hinblick auf Filmfonds (z.B. so genannte VIP Medien Fonds) geschätzt? Wie hoch hat der Vorstand das Haftungsrisiko aus der Garantenstellung der Y-Bank für den Filmfonds VIP Medien Fonds 3 eingeschätzt? - mit dem Hinweis, man sehe keine größeren Haftungsrisiken beantwortet. Eine konkrete Bezifferung - etwa in Prozentzahlen -, wie sie der Antragsteller im Auskunftsverfahren einfordert, war nicht verlangt und wäre zudem aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs auch kaum zielführend, da dies auf eine nicht zu begründende Scheingenauigkeit hinausgelaufen wäre.
208Zu folgen ist ferner dem Landgericht darin, dass mit Blick auf Frage 6 - Unter welchen Voraussetzungen sieht der Vorstand bezogen auf die heutige Tagesordnung eine etwaige Haftung von Aktionären gemäß § 7 Abs. 7 FMStBG? - keine Auskunftsverpflichtung der Antragsgegnerin bestand. Eine Antwort war aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs jedenfalls nicht erforderlich, da die Frage auf die Mitteilung einer rechtlichen Einschätzung des Vorstandes abzielte, diese jedoch für die Beurteilung keines der in Rede stehenden Tagesordnungspunkte notwendig war.
209Dies gilt auch für die unter TOP 10 beschlossene Kapitalerhöhung, in deren Gefolge eine Haftung eines Aktionärs nach § 7 Abs. 7 FMStBG hätte in Betracht gezogen werden können. Unter welchen Voraussetzungen eine Haftung nach § 7 Abs. 7 FMStBG danach gegeben ist, richtet sich nämlich nicht nach der rechtlichen Einschätzung des Vorstandes, sondern ausschließlich nach derjenigen der erkennenden Gerichte.
210Die Frage, ob der Vorstand seinerseits denkbare Verhaltensweisen bei der Abstimmung über die Kapitalerhöhung im Falle einer Schadensverursachung gerichtlich verfolgen würde, war demgegenüber - unabhängig von dem Bestehen einer Verpflichtung zur Beantwortung - nicht gestellt. Bereits deswegen bedarf es auch keiner Klärung des Problems, ob nur solche Fragen als erforderlich im Sinne von § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen sind, die für die Beurteilung der in Rede stehenden Tagesordnungspunkte erforderlich sind, oder ob gleichfalls ausnahmsweise solche Fragen erfasst sind, die zwar keine geänderte Einschätzung in der Sache zu begründen vermögen, deren Antwort sich aber gleichwohl auf das Abstimmungsverhalten der Aktionäre auswirken könnten.
211Im Übrigen hat der Vorstand sich sogar dazu dahingehend geäußert, dass obgleich er die zu beschließende Kapitalerhöhung für den Fortbestand der Gesellschaft für erforderlich halte, er die Aktionäre in deren Stimmverhalten als frei ansehe und eine bloße Ablehnung der Kapitalerhöhung jedenfalls nicht als haftungsbegründendes Verhalten im Sinne von § 7 Abs. 7 FMStBG einstufe.
212Frage 7 - Legen Sie zum E & F Gutachten vom 29.08.2008 zur Übernahme der Y-Bank die wichtigsten Parameter offen. Welches jährliche Wachstum wurde zugrunde gelegt? Wie lang ist der Prognosezeitraum und wann beginnt die ewige Rente? Nennen Sie die Kapitalisierungszinsfüße für die beiden Gesellschaften. Wie war im Gutachten das Ergebnis der Y-Bank für 2008, 2009 und bis zur ewigen Rente geplant? - wurde beantwortet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen. Hiergegen hat der Kläger im Beschwerdeverfahren keine Einwände erhoben.
213Eine Antwort auf Frage 8 - Mit welchem Buchwert steht die B in unserem (Z-Bank-Konzern) Konzerngeschäftsbericht? - war, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, aus der Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs nicht erforderlich für die zu treffenden, hier allein in Betracht kommenden Entlastungsentscheidungen. Der hiergegen geltend gemachte Einwand des Antragstellers vermag nicht zu überzeugen. Die Angabe des Buchwertes war nicht notwendig, um den in der Zukunft auftretenden Verlust abschätzen zu können, der aus dem zur Erfüllung einer Auflage der Europäischen Kommission resultierenden und daher für die Zukunft geplanten Verkauf der Beteiligung an der B AG den Aktionären bevorstand. Ein drohender Verlust aus dem Verkauf der Beteiligung lässt sich ohne Anhaltspunkte für den zu erzielenden Verkaufspreis anhand des Buchwertes allein nicht bemessen. Im Übrigen handelt es sich bei dem denkbaren Verlust aus einem zukünftigen Verkauf um keinen Geschäftsvorfall des vergangenen Geschäftsjahres, für das allein über die Entlastung zu befinden ist. Auf das von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang geltend gemachte Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 AktG kommt es mithin bereits nicht an.
214Frage 9 - Die X ... hat von der Z-Bank AG verbriefte Wertpapiere, welche mit einem Buchwert von 1,7 Mrd. € bei der Z-Bank AG zu Buche standen, mit einem Kaufpreis von 1,1 Mrd. € übernommen. Wer hat den entstanden Verlust von 600 Mio. € übernommen? - wurde umfassend beantwortet. Es wurde dargelegt, dass die Wertpapiere von der übernommenen Y-Bank herrühren und diese in einem ersten Schritt Wertberichtigungen in Höhe von insgesamt 600 Mio. € vorgenommen hat. Anschließend wurden die Papiere zum Marktwert von der Z-Bank, die die Y-Bank übernommen hatte, infolge der zuvor noch bei der Y-Bank erfolgten Wertberichtigung ohne Verlust verkauft. Wieso der Antragsteller gleichwohl meint, bei dem Verkauf sei ein zusätzlicher Verlust entstanden, dessen Verbleib nicht offen gelegt worden sei, erschließt sich dem Senat nicht."
215Der Senat verkennt nicht, dass er im vorliegenden Anfechtungsprozess nicht an seine auf die Beschwerde des hiesigen Klägers zu 1. gegen den sein Auskunftsbegehren vollumfänglich zurückweisenden Beschluss des Landgerichts ergangene Entscheidung gebunden ist (vgl. BGH, Urteile vom 16.02.2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, Juris-Rz. 35; vom 29.11.1982 - II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, Juris-Rz. 24 ff.), sieht aber in der Sache zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.
216bb) Im Übrigen sind die Fragen, wie die Beklagte in der Klageerwiderung dargelegt hat, ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls vollständig im gebotenen Umfang beantwortet worden.
217Soweit - wie die Kläger zu 1. bis 3. behaupten, ihr jetziger Prozessbevollmächtigter habe mittels eines Zwischenrufes während der Verlesung des ersten Absatzes der Klausel während der Hauptversammlung in Zusammenhang mit der im Transaktionsvertrag enthaltenen Rücktrittsklausel die nähere Nennung der Vollzugsbedingungen eingefordert habe, liegt nach ihrem eigenen - bestrittenen - Vorbringen ein zur Auskunftserteilung verpflichtendes Verlangen bereits nicht vor, nachdem die Beklagte den Aktionären ein formalisiertes Verfahren für Wortmeldungen und Fragen im Interesse eines zügigen und konstruktiven Versammlungsablaufs zur Verfügung gestellt hatte, das der Vertreter der Kläger ebenso hätte nutzen müssen (vgl. MünchKommAktG/ Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 23),
218Soweit sie als nicht beantwortet auch eine Frage nach der Einschätzung des Aufsichtsrats zur Entscheidung des Vorstands, keine Zustimmung der Hauptversammlung zu den am 31.08. und 27.11.2008 geschlossenen Verträgen einzuholen, rügen, ist die Frage ausweislich Anlage 3 (dort S. 5) zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung (auch Anl. B 1 in SB KE II) dahin beantwortet worden, „Der Aufsichtsrat teilt die Einschätzung des Vorstands, dass eine Zustimmung der Hauptversammlung zu der mit der X am 31. August 2008 geschlossenen und am 27. November 2008 geänderten Transaktionsvereinbarung rechtlich nicht erforderlich war. Die Beratung und Abstimmung innerhalb des Aufsichtsrats unterliegt der Vertraulichkeit. Bitte haben Sie daher Verständnis, dass wir zu Einzelheiten der Beratung und Abstimmung keine Auskunft geben können."
219Entgegen der Ansicht der Kläger ist die Frage nicht etwa deshalb unbeantwortet, weil nicht mitgeteilt worden sei, ob es im Aufsichtsrat unterschiedliche Auffassungen gegeben habe oder wie etwaige Bedenken ausgeräumt worden seien.
220Vorgänge in den Aufsichtsratssitzungen unterliegen nach allgemeiner Meinung nicht dem Auskunftsrecht, wobei dahin stehen kann, ob es sich bei Auffassungen, Überlegungen und Motiven einzelner Aufsichtsratsmitglieder schon nicht um Angelegenheiten der Gesellschaft handelt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20.09.1999 - 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349, Juris-Rz. 28), ob dies damit zu begründen ist, dass der Vorstand, der kein eigenes Recht zur Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen hat, hierzu bereits tatsächlich außerstande ist, oder er sich auf ein Recht zur Auskunftsverweigerung nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG berufen kann, weil der in § 109 AktG verankerten Teilnahmebeschränkung die Wertung zu entnehmen ist, dass der Inhalt von Aufsichtsratssitzungen unter Einschluss von Diskussionsbeiträgen, der Stimmabgabe der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder und des das Abstimmungsergebnisses geheim bleiben soll, um zum Wohle der Gesellschaft einen offenen Meinungsaustausch sicherzustellen (vgl. MünchKommAktG/Kubis, a. a. O., Rz 172).
221Die Fragen zur Eigenkapitalausstattung der Y-Ba unter lit. m) im Ergänzungsantrag zu TOP 19 (Anl. B12, dort Anlage 3, S. 11 unter Ziffer 13) sind ausweislich des notariellen Protokolls beantwortet, und zwar nicht ausweichend, sondern dahin, das Eigenkapital sei nicht komplett aufgezehrt. Dahinstehen kann, ob der Vorstand die Frage, ob der Erwerb der Y-Ba vernünftigen kaufmännischen Erwägungen entsprochen habe, mit der im Weiteren erteilten Auskunft falsch beantwortet hat, weil der Vorstand seiner Pflicht genügt, wenn er die nach seiner Ansicht zutreffende Antwort gibt (GroßkommAktG/Decher, 4. Aufl. 2001, § 131, Rz. 246).
222Sollte der Kläger zu 3. über die Frage nach den Nomimal- und Buchwerten auch nach den Verkehrswerten der toxischen Wertpapiere der Y-Ba zu den genannten Stichtagen - 1.01.2008, 30.06.2008, 31.08.2008, 31.12.2008 und 12. Januar 2009 - gefragt haben, ist die Frage mit den erteilten Auskünften zur Fälligkeitsstruktur der "toxischen" Papiere ausreichend beantwortet (Protokoll Anl. B 12, dort Anl. 3, S. 52 ff). Der Vorstandsvorsitzende hat dort auch per 31.03.2009 den Marktwert (24 Mrd. EUR) und die Nominalen (32 Mrd. EUR) unter Hinweis darauf genannt, dass mit Ausnahme der im Januar 2009 an die X veräußerten CDO's sich wesentliche Bestandsveränderungen seit 30.06.2008 nicht ergeben haben. Die Kläger sind der Behauptung der Beklagten, die Beschaffung weiterer Detailinformationen sei in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht möglich gewesen, nicht entgegen getreten.
223Außerdem sind weitergehende Auskünfte zu den Verkehrswerten der sog. „toxischen" strukturierten Wertpapiere aus Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs nicht notwendig gewesen, um die Relevanz der toxischen strukturierten Wertpapiere für die Bestimmung des Kaufpreises im Vertrag vom 31. August 2008 sowie dem Vertrag vom 27. November 2008 und damit Pflichtwidrigkeit oder Ordnungsmäßigkeit des Verhaltens des Vorstands beurteilen zu können. Der Vorstandsvorsitzende hat ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls (Anl. B 12, dort Anlage 3, S. 7 ff) auf die unter Ziffer 9. gestellte Frage des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger zu 1. bis 3. dargestellt, dass im Rahmen der Due Diligence im August 2008 die risikorelevanten Portfolios auf ihre inhärenten Risiken analysiert und bewertet wurden, insbesondere strukturierte Finanzierungen wie Asset Backed Securities, Conduits / SIV's und Leveraged Acquisition Finance (also besonders risikoträchtige, strukturierte Produkte) seien sorgfältig und detailliert geprüft und bewertet worden, im Ergebnis seien die Ertragsbelastungen des Y-Bank -Teilkonzerns im zweiten Halbjahr 2008 im Most Realistic Case auf 2,2 Mrd. EUR und im Downside Case auf 4,1 Mrd. EUR geschätzt worden, aufgrund der A-Insolvenz und der sich danach weiter verschärfenden Finanzkrise, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 31. August 2008 nicht absehbar war, habe die Y-Bank Ertragsbelastungen von 4,7 Mrd. EUR verkraften müssen, diese Ertragsbelastungen gingen fast ausnahmslos auf die im Rahmen der Due Diligence als kritisch eingestuften und bewerteten Portfolios zurück.
224Ein Mehr an Information, insbesondere die Angabe der Nominal-, Buch- und Verkehrswerte zu verschieden Stichtagen, die zum Teil - 1.01.2008 und 30.06.2008 - nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Erwerb der Y-Ba standen, war zur sachgemäßen Beurteilung der zu Beschlusspunkte zu TOP 2 und 3 nicht erforderlich.
225c) aa) Soweit die Anfechtungsklage der Klägerin zu 4. sich in der Klageschrift (dort S. 11, Bl. 467 d. A.) pauschal auch auf die Fragen anderer Aktionäre, die als nicht beantwortet zur Niederschrift des Notars gegeben worden sind, sowie auf die Fragen des anwaltlichen Vertreters des Klägers zu 1. stützt, ist sie schon deshalb unbegründet, weil Anfechtungsgründe in ihrem wesentlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist dargelegt werden müssen und die pauschale Bezugnahme auf nicht mitgeteilte Fragen des Prozessbevollmächtigten des Klägers zu 1. ebenso wenig genügt wie die nicht weiter ausgeführte Bezugnahme auf Fragen anderer Aktionäre (vgl. Senat, Urteil vom 17.07.2007 - 5 U 229/05 (K. ./. Deutsche Bank, AG 2007, 672, Juris-Rz. 30).
226bb) Sie ist aber auch nicht bezüglich der in der Klageschrift primär zur Grundlage der Klage gemachten behaupteten Informationsdefizite begründet.
227aaa) Hinsichtlich der im Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 9 unten ff) unter "3)" zum Inhalt des Due Diligence-Berichts, "6)" zum Inhalt der mit der X geschlossenen Verträge, "10)" zum Buchwert der Beteiligung an der B zum 31.12.2008, und "23)" zum Inhalt der nicht geänderten Transaktionsvereinbarung in dem Ursprungstransaktionsvertrag kann auf das vorstehend unter 4. b) zum Vorbringen der Kläger zu 1. bis 3. Ausgeführte, namentlich den Senatsbeschluss 5 W 3/10 vom 26.08.2010 verwiesen werden.
228Hinsichtlich der Frage zu 3) ist die Kenntnis des Wortlautes des Due Dilligence - Berichts, der nach Angaben der Antragsgegnerin zur Vorbereitung der Übernahme aus Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs insbesondere für die hier zu treffenden Entlastungsentscheidungen nicht erforderlich. Weder war die Kenntnis des Berichtswortlauts notwendig, um beurteilen zu können, ob der Vorstand seiner Sorgfaltspflicht, vor der Übernahme einer anderen Großbank eine Due Dilligence -Prüfung durchzuführen und deren Ergebnisse bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, nachgekommen ist, noch, um einschätzen zu können, ob die Übernahme der Y-Bank AG eine aus Sicht der Aktionäre sinnvolle unternehmerische Entscheidung war.
229Betreffend die Fragen zu 6) und 23) verweist der Senat darauf, dass die in der Hauptversammlung erteilten Auskünfte ausreichend waren und mit den weiter darüber hinausgehenden Detailfragen, etwa die im Einzelnen zu benennenden geänderten Rechte und Pflichten in der Vereinbarung vom 27. November gegenüber der ursprünglichen Regelung vom 31. August 2008, die Klägerin zu 4. das Informationsinteresse eines durchschnittlichen Aktionärs überspannt. Für dessen Entscheidung insbesondere über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Bestellung eines Sonderprüfers zu den mit den Vereinbarungen verbundenen Übertragungsvorgängen war die Schilderung der maßgeblichen Elemente der drei Verträge ausreichend. Weiterer Ausführungen bedurfte es ebenso wenig wie einer Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes aller Vertragsklauseln aus allen drei Vereinbarungen oder - noch weitergehend - einer Verlesung der drei Verträge.
230Die Frage zum Buchwert der B war aus der Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs nicht erforderlich für die zu treffenden, hier allein in Betracht kommenden Entlastungsentscheidungen .
231Die Frage 1) "Wäre eine Staatsbeteiligung von 25% nicht erforderlich geworden, wenn die Y-Bank nicht von der Z-Bank erworben worden wäre?" , ist ausweislich Anlage 3 zum notariellen Protokoll, dort S. 24 dahin beantwortet,
232„ Wie schon gesagt, ist dies eine hypothetische Frage. Ohne Berücksichtigung der SoFFin Mittel hätte unsere Kernkapitalquote zum 31.12.2008 6,3% betragen. Das halten wir angesichts der derzeitigen Situation am Finanzmarkt für zu gering. Ob die Bundesregierung bzw. der SoFFin bei einer Rekapitalisierung der Z-Bank AG ohne vorherigen Erwerb der Y-Bank auf eine 25 % Beteiligung verzichtet hätte oder sich mit einer geringeren oder vielleicht auch gar keiner Beteiligung einverstanden erklärt hätte, können wir nicht beurteilen." Mehr war zur sachgemäßen Beurteilung der Beschlussvorschläge zu TOP 2 und 3 - Entlastung der Verwaltung der Beklagten - nicht erforderlich. Denn der Antwort auf die Frage 2 ) "In welchem Umfang wäre bei stand-alone-Betrachtung der Z-Bank eine Staatsbeteiligung und die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel und/oder Garantien nicht erforderlich geworden?" , die dahin beantwortet wurde, „ Dies ist eine hypothetische Frage. Ohne Berücksichtigung der SoFFin Mittel hätte unsere Kernkapitalquote zum 31.12.2008 6,3% betragen. Das halten wir angesichts der derzeitigen Situation am Finanzmarkt für zu gering. Wir hätten also zumindest einen Teil der Mittel auch in diesem hypothetischen Fall aufnehmen müssen." , war zu entnehmen, dass die Aufnahme von SoFFin-Mitteln auch ohne den Erwerb der Y-Ba erforderlich gewesen wäre, aber in geringerem Umfang.
233Die Frage 4), " Wie lautet der Inhalt aller Fairness Opinions im Zusammenhang mit dem Erwerb der Y-Bank ohne geheimhaltungsbedürftige Passagen ?", ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 26), " Diese Dokumente stellen interne Arbeitspapiere dar, die der Vorstand zur Entscheidungsfindung herangezogen hat und die im Einzelnen nicht offengelegt werden können. Wesentliches Ergebnis der Fairness Opinion von G war, dass die von Z-Bank gezahlte Gegenleistung aus finanzwirtschaftlicher Sicht von G angemessen ist. Wesentliches Ergebnis des Bewertungsgutachtens von E & F war, dass nach den durchgeführten Untersuchungen und Analysen, sowie den Arbeitsergebnissen von E & F das angemessene Wertverhältnis der Y-Bank zur Z-Bank vor Durchführung des ersten Transaktionsschrittes in der Bandbreite von 35,1 zu 64,9 bis 37,1 zu 62,9 liegt.".
234Eine Mitteilung des wesentlichen Inhalts der Fairness Opinion, namentlich bestimmter Parameter für das Angemessenheitsurteil war nicht geboten, weil es bei Gutachten ausreicht, die wesentlichen Ergebnisse mitzuteilen (vgl. Senat, Beschluss vom 26.08.2010 - 5 W 3/10, vgl. vorstehend Seite 53; GroßKommAktG/Decher, a. a. O., § 131, Rz. 219,
235Die Rüge der Klägerin im Schriftsatz vom 08.10.2009, die Frage sei nicht beantwortet, weil bei G ein Interessenkonflikt im Hinblick auf ihre Position als Buchführer der Kapitalerhöhung im September 2008 und ihre Stellung als Berater bei den Verhandlungen mit dem SoFFin bestanden habe, greift nicht durch, weil es bei der gestellten Frage nicht um die Richtigkeit der Ergebnisse oder die Unparteilichkeit des Gutachters ging.
236Die Frage 5), "Aus welchen Gründen erfolgte in der Ad-hoc-Mitteilung anlässlich des Erwerbs der Y-Bank keine Mitteilung über die damit verbundene Erhöhung des Volumens an toxischen Wertpapieren um 400 %? ", ist ausreichend dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 27), „ Wir haben am 31. August 2008 den Y-Bank-Erwerb ad hoc gemeldet. Über das Portfolio der Y-Bank hat die Bank eigenständig kommuniziert.". Die Unzufriedenheit der Klägerin zu 4) mit dieser Antwort mit der Begründung, sie verfüge nicht über die entsprechenden Informationen durch die Y-Ba, macht die erteilte Antwort nicht zu einer unvollständigen.
237Die Frage 7) zu den unrealisierten Verlusten der umkategorisierten Wertpapiere, insbesondere danach, a) Ist es korrekt, dass in diesem Portfolio noch mindestens 14 Milliarden Verluste schlummern?, b) Es ist klar, dass kein aktiver, intakter Markt für diese Papiere existiert, es lässt sich aber sicherlich eine realistische (vielleicht auch nur grobe) Schätzung ermitteln. Bitte nennen Sie mir diese"
238ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 30, 31), „Bei der Bewertung im Rahmen der Umwidmung kommt eine Mark-to-Model Bewertung zum Ansatz. Dabei werden Zinskurven und ein dem jeweiligen adressenindividuellen Kreditrisiko entsprechender Creditspread berücksichtigt. Gemäß Marktstandard haben wir für unser eigens Ausfallrisiko keinen Aufschlag angesetzt. Die angerechneten Werte entsprechen unserer Meinung nach dem fundamentalen Wert diesen vornehmlich dem Bereich der Staatsanleihen zuzuordnenden Titel."
239Der Einwand der Klägerin zu 4., selbst bei einer Mark-To-ModelBewertung komme es in beiden Fällen (bei Bewertung über pari und bei wertmäßiger Hochschreibung der Papiere aufgrund fallender Zinsen ohne Sicherung durch Derivate zu Verlusten, die Antwort vernebele diesen Sachverhalt, Frage a) sei überhaupt nicht, Frage b) verschleiernd beantwortet, greift nicht durch.
240Der Vorstandsvorsitzende hat mit seiner Antwort zum Ausdruck gebracht, dass in den Wertpapieren Verluste nicht enthalten sind, sondern die angesetzten Werte dem tatsächlichen Wert entsprechen, der Begriff des „fundamentalen" Wertes meint üblicherweise den innern Wert eines Wertpapiers.
241Die „Frage" 8), " Schildern Sie uns die voraussichtlichen finanziellen Auswirkungen der Auflage der EU-Wettbewerbskommission in Euro auf die Bilanz und auf die Gewinn- und Verlustrechnung der Z-Bank im laufenden und den nächsten Jahren!", ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 31 f):
242„Reduktion der Konzernbilanzsumme auf zunächst 900 Mrd. € bis zum 31.12.2012 und danach in einem zweiten Schritt auf rund 600 Mrd. €.
243Das haben wir bereits geschildert.
244Keine Preisführerschaft
245Die Z-Bank wird sich bis längstens 31.12.2012 verpflichten, für ihre Produkte und Dienstleistungen, insbesondere im Privatkunden- und Firmenkundengeschäft, keine günstigeren Preise als ihre drei günstigsten Wettbewerber anzubieten.
246Akquisitionsverbot
247Die Z-Bank wird sich verpflichten, bis zum 30.04.2012 keine Akquisitionen von Finanzunternehmen sowie anderen mit der Z-Bank potentiell in Wettbewerb stehenden Unternehmen zu tätigen. In außergewöhnlichen Umständen sind Ausnahmen möglich.
248Veräußerung der B
249Die Z-Bank wird die B bis zum 31.12.2014 veräußern. Die Z-Bank ist berechtigt, bis zur Veräußerung der B das Privatkunden-Baufinanzierungsgeschäft aus der B wirtschaftlich herauszulösen und auf die Z-Bank zu übertragen und dort fortzuführen. Außerdem ist die Z-Bank berechtigt, Pfandbriefgeschäft zu betreiben.
250Veräußerung weiterer Beteiligungen
251Die Z-Bank wird schnellstmöglich (spätestens bis zum 31.12.2011) die nachfolgenden Beteiligungen veräußern: ...
252Reduktion der Marktpräsenz
253Die Z-Bank wird sich verpflichten, in der nachfolgend dargelegten Weise ihre Marktpräsenz reduzieren: Die Z-Bank wird ihre Marktpräsenz im Geschäftsfeld Privat- und Geschäftskunden durch eine Verringerung der Anzahl ihrer Filialen von 1.540 auf 1.200 reduzieren. Die Z-Bank wird ihr Geschäft im Geschäftsfeld Mittelstandsbank International reduzieren. Die Z-Bank wird im Geschäftsfeld Investmentbanking ihre Bilanzsumme reduzieren und zudem Eigenkapital freisetzen, ihre jährlichen Kosten im Investmentbanking Front Office reduzieren und im Investmentbanking Front Office Arbeitsplätze abbauen. Die Z-Bank wird im Geschäftsfeld Public Finance ihre Bilanzsumme verringern. Unbeschadet einer Veräußerung der B, wird die Z-Bank im Geschäftsfeld Commercial N1 Banking ihr Portfoliovolumen reduzieren. Die Z-Bank wird im Segment Central and Eastern Europe ausgewählte Länderportfolien reduzieren.
254Beschränkungen hinsichtlich des Marktverhaltens
255Die Z-Bank wird den Kreditbedarf der inländischen und EU-ausländischen Wirtschaft, insbesondere des inländischen Mittelstandes, durch marktübliche Konditionen, berücksichtigen; umsichtige, solide und an dem Prinzip der Nachhaltigkeit ausgerichtete Geschäftspolitik und Überprüfung der internen Anreizsysteme auf Angemessenheit, Transparenz und Sicherstellung, dass diese nicht zur Eingehung unangemessener Risiken verleiten sowie an langfristigen und nachhaltigen Zielen ausgerichtet sind; mit der Gewährung der Beihilfe nicht werben.
256Keine Dividendenzahlungen
257Die Z-Bank AG wird für das Geschäftsjahr 2008 im Jahr 2009 sowie für das Geschäftsjahr 2009 im Jahr 2010 keine Dividende zahlen.
258Zahlungen auf sonstige Eigenmittelinstrumente
259Auch die Zahlung auf sonstige Eigenmittelinstrumente unterliegt Beschränkungen.
260Auswirkungen auf Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung
261Angesichts der Tatsache, dass die wesentlichen Verkaufsauflagen der Wettbewerbskommission entweder bis Ende 2011 oder sogar für die B erst bis Ende 2014 umzusetzen sind, ist derzeit noch keine Aussage über die finanziellen Auswirkungen möglich. Dies gilt insbesondere für die Verkaufserlöse."
262Eine weitere Frage des Geschäftsführers der Klägerin, beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt:
263„ Bereits mit Bekanntgabe des Erwerbs der Y-Bank hatten wir kommuniziert, dass die Bilanzsumme auf rund EUR 800 Mrd. bis Ende 2011 aus strategischen Gründen reduziert werden soll. Aktuell verfügt Z-Bank neu über eine Bilanzsumme von knapp EUR 1 Mrd. Die EU-Kommission hat die Auflage erteilt, dass die Bilanzsumme von Z-Bank neu bis zum Jahr 2012 auf EUR 900 Mrd. reduziert wird. Durch den beauflagten Verkauf der B bis 2014 würde sich die Bilanzsumme um weitere rund EUR 300 Mrd. auf rund EUR 600 Mrd. reduzieren, was der Bilanzsumme der Z-Bank ohne Y-Bank zum Jahresende 2008 entsprach."
264Eine weitere Frage des Geschäftsführers der Klägerin ist ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt beantwortet worden:
265„Die Z-Bank wird im Geschäftsfeld Mittelstandsbank International ihr Westeuropageschäft auf RWA-Basis bis Ende 2012 um 30 bis 40 Prozent reduzieren. Dies fast ausschließlich im rein lokalen Auslandsgeschäft. Im Segment Mittel- und Osteuropa erfolgt eine Reduzierung in ausgewählten Länderportfolien; hier gibt es jedoch keine quantitative Auflage der EU.
266Weiterhin beabsichtigt die Bank folgende Portfolien zu reduzieren:
267- Reduktion des CRE Portfolios von 80 Mrd. auf 60 Mrd. Euro
268- Reduktion des Public Finance Portfolios auf 100 Mrd. Euro
269- Signifikante Reduzierung der Bilanzsumme um 200 Mrd. Euro im Investment Banking
270Die Ertrags- und Ergebniseffekte aus den EU-Auflagen sind in den genannten Ergebniszielen der Bank für das Jahr 2012 enthalten."
271Damit wurde auch die 8. streitgegenständliche Frage der Klägerin vollständig in dem gesetzlich gebotenen Umfang beantwortet.
272Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat die Auflagen der EU-Kommission detailliert erläutert. Hinsichtlich der voraussichtlichen Auswirkungen auf die Bilanz hat er dargelegt, dass die Bilanzsumme unter Einbeziehung des von der EU-Kommission geforderten Verkaufs der B AG bis 2014 auf rund 600 Mrd. Euro verringert werden soll.
273Darüber hinausgehende Effekte der Auflagen der EU-Kommission auf die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten hat er nicht im Einzelnen beziffert, weil, das ergibt die Antwort ohne weiteres, insoweit eine Schätzung noch nicht möglich war. Wie der Vorstandsvorsitzende der Beklagten erläutert hat, wäre für eine solche Schätzung insbesondere die Kenntnis der Verkaufserlöse im Hinblick auf die bis 2011 bzw. 2014 zu veräußernden Beteiligungen erforderlich. Dass im Hinblick auf Veräußerungen, die erst in zwei bis fünf Jahren erfolgen sollen, der voraussichtliche Veräußerungserlös noch nicht beziffert werden konnte, ist offensichtlich. Nicht ersichtlich ist, detailliertere Informationen seien zur Beurteilung der Beschlusspunkte „Entlastung" erforderlich gewesen.
274Die Frage 9), "Mit welchen Planergebnissen wird mittel- und langfristig bei der B gemäß ihren eigenen Planungen gerechnet, und welcher Ertragswert leitet sich unter welchen Kapitalisierungsparametern aus diesen Jahresergebnissen für die B ab?", ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 34),
275„Wie am Montag dieser Woche bekannt gegeben, wird die B im Rahmen des Projektes 'Fokus' umfangreiche Restrukturierungsmaßnahmen umsetzen. Ziel ist dabei, die B durch die Fokussierung auf ihr Kerngeschäft und ihre Kernregionen nachhaltig in die Gewinnzone zu führen. Daraus wird dann auch ein positiver Ertragswert der B resultieren."
276Eine weitere Frage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4., AD, beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls a. a.O., S. 34) wie folgt:
277„ Nach der Umsetzung der aktuell bekannt gegebenen Maßnahmen aus dem Projekt Fokus wird die B im Jahr 2012 im gewerblichen Immobilienfinanzierungsgeschäft die Kapitalkosten erwirtschaften. Diese liegen derzeit bei 12% vor Steuern. Daraus leitet sich ein positiver Ertragswert ab."
278Die Rüge der Klägerin zu 4. unter ausführlicher Schilderung des vermeintlichen Hintergrundes der Fragen, bei einem Jahresverlust der B von 1,4 Mrd. EUR erscheine es angezeigt zu fragen, mit welcher Ertragslage in den nächsten Jahren zu rechnen sei, lässt einen Zusammenhang mit den Beschlusspunkten bereits deshalb nicht erkennen, weil die sich die Entlastung der Organe nur auf das zurückliegende Geschäftsjahr bezieht.
279Die Frage 11), "Ist es richtig, dass die Y-Bank im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Leiters des Capital-Market-Geschäfts der Y-Bank einer Zahlung von 4,5 Millionen Euro an ihn zugestimmt hat, obwohl das von ihm verantwortete Geschäft in 2008 einen Verlust von 5,7 Milliarden Euro eingebracht hat? Wusste die Z-Bank bei Abschluss der Verträge von solch unappetitlichen Abfindungsfällen bei der Y-Bank?", ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, 35), „Herr P hat die Bank auf Zahlung einer Abfindung verklagt. Der Presse konnten Sie entnehmen, dass Herr P 1,5 Mio € geltend macht. Ein Gütetermin hat am 21.04. 2009 stattgefunden. Ein Kammertermin ist für den August anberaumt. Bitte haben sie Verständnis dafür, dass wir zu laufenden Verfahren hier keine weitergehende Stellungnahme abgeben können. Gleiches gilt auch für die Vertragssituation von einzelnen Mitarbeitern."
280Der Einwand der Klägerin zu 4., die erteilte Antwort habe nicht mit der Frage zu tun, geht fehl. Es ist, wie die Beklagte zutreffend herausgestellt hat, bereits nicht ersichtlich, dass die Antwort auf diese Frage zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich gewesen ein könnte, weil nicht ersichtlich ist, die Entscheidung über den Erwerb der Y-Ba als einer Mrd.-Transaktion könnte von der Kenntnis des Vorstands von einer vor der Übernahme vereinbarten Abfindung im einstelligen Mio.-Bereich beeinflusst worden sein.
281Die Frage 12), „Welcher Abschreibungsbedarf entsteht auf die B im angenommenen worst case-Szenario für die Z-Bank?" , ist mit
282„ Die B ist Teil des Konzernabschlusses der Z-Bank-Gruppe. Die Jahresergebnisse des Unternehmens gehen daher direkt in die Konzern Gewinn- und Verlustrechnung ein. Ein eigener Abschreibungsbedarf kann lediglich in Höhe des beim Erwerb aktivierten Firmenwertes entstehen, der in der Bilanz mit € 632 (Anm.: richtig müsste es heißen: 632 Mio. €) in den immateriellen Vermögenswerten ausgewiesen wird." vollständig beantwortet (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S., 35) worden, weil sie den maximalen Abschreibungsbedarf in Höhe von 632 Mio. EUR. erkennen lässt.
283Die "Frage" 13), " Nennen Sie uns bitte im Einzelnen posten- und zahlenmäßig alle Parameter der mit der X im Zusammenhang mit der Übernahme der Y- Bank AG geschlossenen Verträge, die im Umfang von mehr als 30 Millionen Euro Einfluss auf die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Z-Bank haben!" ist in Reaktion auf mehrfach leicht abgewandelte Fragen - zusammengefasst dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 36), "Die Aufdeckung der stillen Reserven/Lasten der Y-Bank wird unsere GuV nach derzeitiger Einschätzung in diesem Jahr mit einem niedrigen dreistelligen Millionenbetrag belasten." , und weiter auf die Frage: „ Zu den Verträgen mit der X: Wann wurden diese Verträge abgeschlossen? Ich bitte Sie, posten- und zahlenmäßig alle Parameter dieser Verträge aufzuführen, die in Höhe von mehr als 30 Mio. Einfluss auf die Bilanz und die GuV der Z-Bank haben. Sie haben nur geäußert, in der GuV gehe es um einen niedrigen dreistelligen Millionenbetrag. Was sind das? 300 Mio, 500 Mio., 100 Mio. oder 150 Mio.? Welche einzelnen Parameter erreichen dort einen Umfang von mehr als 30 Mio. oder können ihn erreichen?"
284wurde in genügender Weise dahin geantwortet (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 36), „Die Daten der Verträge haben wir Ihnen gestern bereits genannt: Die Verträge wurden am 31. August 2008, am 27. November 2008 und am 9. Januar 2009 geschlossen. Nach den IFRS Vorschriften haben wir die stillen Reserven und Lasten der erworbenen Y-Bank komplett aufgedeckt, die in der Zukunft zu rein buchhalterischen Belastungen führen. Hierauf bezieht sich der genannte niedrige dreistellige Millionenbetrag. Es handelt sich um rund 225 Mio. Euro.".
285Ein Anspruch auf Einsichtnahme, Verlesung oder gar Aushändigung der mit der X geschlossenen Verträge besteht nicht, der maßgebliche Inhalt der Verträge wurde den Aktionären eingehend erläutert, ferner hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten die konkreten Auswirkungen der Aufdeckung stiller Reserven und Lasten der Y-Bank auf die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten dargelegt und die rein buchhalterische Belastung auf rund 225 Mio. EUR beziffert.
286Es ist nicht ersichtlich, inwieweit weitergehende Informationen zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung „Entlastung" hätten erforderlich oder wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung von Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechten der Aktionäre hätten sein können. Insbesondere ist ein Zusammenhang mit TOP 1 (Vorlage des Jahresabschlusses) nicht erkennbar, da sich die Frage nicht auf den festgestellten Jahresabschluss, sondern auf die künftige Entwicklung bezieht.
287Die Aufschlüsselung einzelner Parameter des Jahresabschlusses ist regelmäßig nicht von dem Auskunftsanspruch gedeckt, da eine Aufschlüsselung bis in letzte Einzelheiten nicht zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 7.04.1960 - II ZR 153/58, BGHZ 32, 159, Juris-Rz. 35), weil angesichts einer Bilanzsumme der Beklagten in Höhe von 625 Mrd. EUR und eines gezeichneten Kapitals von 1,9 Mrd. EUR nicht ersichtlich ist, die Offenlegung sämtlicher Parameter, die im Umfang von 30 Mio. EUR Einfluss auf die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung haben, betreffe Angelegenheiten, die unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft für deren Bilanz von erheblicher Bedeutung seien (zur Beschränkung der Auskunft auf derartige Positionen vgl. BayObLG, WM 1996, 1177, Juris-Rz. 32).
288Die Frage 14), " Sie nannten auf die Frage nach der zeitnächsten Kernkapitalquote der Y-Bank vor Eintragung der Verschmelzung (ohne stille Einlagen des Sonderfonds des Bundes) eine Tier-One-rate von 6,3 %. Auf welchen Stichtag bezieht sich diese Angabe, und wie kam es zu dieser wundersamen Vermehrung der Tier-One-Rate, wenn zum 31.12.2008 diese nach Ihren Angaben bei der Y-Bank nur 3,7 % ausgemacht hat?" ist in Reaktion auf mehrfach leicht abgewandelte Fragen dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 37),
289„ Zum 31.12.2008 hatte die Y-Bank eine Kernkapitalquote von 3,7%. Mittel des Sonderfonds des Bundes hat diese Gesellschaft nicht erhalten. Zum heutigen Zeitpunkt besteht die Y- Bank nicht mehr."
290Weiterhin stellte der Geschäftsführer der Klägerin zu 4., AD, ausweislich des notariellen Protokolls folgende Frage:
291„ Welche Kernkapitalquote hatte die Y-Bank ohne öffentliche Unterstützung zu dem Zeitpunkt, als im März 2009 angesichts der hohen Verluste die Z-Bank 4 Mrd. Eigenkapital in die Y-Bank nachschießen musste?"
292Diese Frage beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls (a.a.O., S. 38) wie folgt:
293„Die öffentliche Unterstützung wurde der Z-Bank AG als Obergesellschaft der neuen Z-Bank-Gruppe gewährt. Zum 31. Dezember 2008 betrug die Kernkapitalquote der Y-Bank stand alone 3,7%. Daher hat die Z-Bank eine Einlage in die Rücklagen von 4 Mrd. Euro geleistet. Auf Konzernebene hatte die Kapitalmaßnahme bei der Y-Bank keine Auswirkungen, da hier die Einlage in die Tochtergesellschaft wieder herauskonsolidiert wird."
294Ferner stellte der Geschäftsführer der Klägerin zu 4. die folgende Frage:
295„ Wie hoch war die Kernkapitalquote der Y-Bank ohne die Stille Einlage des Sonderfonds am Tag vor der Verschmelzung der Y-Bank/Z-Bank bzw. am letzten Tag vor der Verschmelzung, für den Sie diese Frage beantworten können?",
296die dahin beantwortet wurde (Anl. B 9 SB Anl. KE II, Auszug aus dem Fragenbeantwortungssystem der Beklagten, S. 372 von 707),
297„ Für die bankaufsichtsrechtliche Betrachtung stellt die Kapitalausstattung der Y-Bank kein wesentliches Steuerungskriterium mehr dar, da die Z-Bank AG als Obergesellschaft insgesamt für die Kapitalausstattung ausschlaggebend ist. Unabhängig davon ergab sich für die Y-Bank Gruppe Stand Alone eine Kernkapitalquote von 6,3% (inklusive der seitens des neuen Gesellschafters Z-Bank durchgeführten Kapitalerhöhung über 4 Mrd. EURO)."
298Darüber hinaus enthält der Geschäftsbericht der Beklagten 2008, dort S. 116 (Anl. B 10 in SB KE II) folgende Ausführungen:
299„Die angespannte Situation an den Finanzmärkten führt bei der Y-Bank im ersten Quartal 2009 zu weiteren Eigenkapitalbelastungen. Um die volle Handlungsfähigkeit bis zur Verschmelzung sicherzustellen, wird die Z-Bank der Y-Bank eine Kapitalstärkung in Höhe von 4 Mrd. Euro in Form einer Zuzahlung in die Rücklagen nach § 272 Absatz 2 Nr. 4 HGB gewähren.
300Damit wurde die Frage in der Form, in der sie in der Hauptversammlung tatsächlich gestellt wurde, vollständig, zutreffend und sachgemäß beantwortet, während die Klägerin zu 4. dem Vortrag der Beklagten, dass nach dem Stichtag, zu dem die Y-Bank auf hypothetischer Stand-Alone-Basis eine Kernkapitalquote von 6,3 % aufwies, tatsächlich nicht gefragt wurde und dementsprechend darauf keine ausdrückliche Antwort gegeben wurde, nicht entgegen getreten ist. Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit die Kenntnis des Stichtags für die sachgemäße Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich gewesen wäre, zumal der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausgeführt hat, dass die Kapitalausstattung der Y-Bank für die bankaufsichtsrechtliche Betrachtung kein wesentliches Steuerungskriterium mehr darstellt.
301Es erschließt sich auch aus dem Zusammenhang - der Geschäftsführer der Klägerin zu 4. hatte nach der „Kernkapitalquote der Y-Bank ohne die Stille Einlage des Sonderfonds am Tag vor der Verschmelzung der Y-Bank/Z-Bank" gefragt - aber auch, dass sich die Kernkapitalquote von 6,3% auf Stand-Alone-Basis auf den Zeitpunkt unmittelbar vor Wirksamwerden der Verschmelzung der Y-Bank auf die Beklagte bezieht.
302Wie es zu der „wundersamen Vermehrung" der Kernkapitalquote der Y- Bank auf Stand-Alone-Basis von 3,7 % zum 31. Dezember 2008 auf 6,3 % unmittelbar vor Wirksamwerden der Verschmelzung gekommen ist, war den Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in Verbindung mit dem Geschäftsbericht ebenfalls ohne weiteres entnommen werden: Die Kernkapitalquote ist insbesondere dadurch gestiegen, dass die Beklagte im ersten Quartal 2009 eine Zahlung in Höhe von 4 Mrd. EUR in die gemäß § 10 Abs. 2a S. 1 Nr. 2 KWG dem Kernkapital zuzurechnenden Rücklagen (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) der Y-Bank geleistet hat. Außerdem hat der Vorstandsvorsitzende in der Hauptversammlung ausgeführt, „Zum 31. Dezember 2008 betrug die Kernkapitalquote der Y-Bank stand alone 3,7 %. Daher hat die Z-Bank eine Einlage in die Rücklagen von 4 Mrd. Euro geleistet." ( Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 38).
303Die Frage 15), " Die Ratingagentur ... erwartete im April 2009 neue Abschreibungen bei der Z-Bank mit Belastungen von bis zu 6,8 Milliarden Euro in den nächsten 18 Monaten. Nehmen Sie zu dieser Einschätzung Stellung und widerlegen Sie diese gegebenenfalls! Mit welchen Belastungen rechnen Sie in den nächsten 18 Monaten, falls die angegebenen 6,8 Milliarden nicht zutreffen?", ist dahin beantwortet worden(Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 38) ,
304„Grundsätzlich kommentieren wir Analystenaussagen nicht. Wie bereits bei Bekanntgabe unserer Q4-Zahlen dargelegt, geben wir aufgrund der andauernden Marktunsicherheiten keine Jahresprognose für 2009 ab - ebenso wie viele andere Banken und Industrieunternehmen ." (vgl. Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 37).
305Darüber hinaus führte der Vorstandsvorsitzende der Beklagten in seiner Rede eingangs der Hauptversammlung (Anl. B 2 SB KE II: Rede des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, S. 18 f.,) aus:
306„Was erwarten wir nun für den weiteren Jahresverlauf? Aufgrund der anhaltenden Marktverwerfungen und des generell volatilen Umfelds ist es nach wie vor nicht möglich, eine halbwegs verlässliche Ergebnisprognose für das Gesamtjahr abzugeben. Nur soviel lässt sich heute schon sagen: Das Jahr wird schwierig werden - und für uns im Zeichen der Doppelbelastung aus Wirtschafts- und Finanzkrise sowie der Integration der Y-Bank stehen.
307Allein die Restrukturierungsaufwendungen für die Integration dürften bei rund 2 Mrd. Euro liegen. Wie bereits erwähnt, erwarten wir im Gegenzug, in den nächsten Jahren hohe Synergien realisieren zu können. Die Risikovorsorge sollte 2009 auf dem Niveau der addierten Werte von Z-Bank und Y-Bank für 2008 liegen. Die direkten Belastungen durch die Finanzmarktkrise im engeren Sinne schließlich dürften unter den addierten Werten für das vergangene Jahr liegen.
308Insgesamt müssen wir davon ausgehen, dass die Z-Bank für das Geschäftsjahr 2009 einen Verlust ausweisen wird. Das bedeutet jedoch nicht, dass wir im Jahr 2009 vom richtigen Weg abkommen würden. Im Gegenteil: Wir werden in diesem Jahr mit einer zügigen Integration der Y-Bank und weiteren Maßnahmen die Voraussetzungen schaffen, um unsere mittelfristigen Ziele zu erreichen.
309Im Rahmen unserer „Roadmap 2012" haben wir uns klare qualitative und quantitative Ziele gesetzt:
310Wir werden im Jahr 2012 alle Kernaktivitäten nachhaltig in die Gewinnzone gebracht haben. Das gilt auch für das Realkredit- und Staatsfinanzierungsgeschäft. Auf der anderen Seite werden die Belastungen aus unserem Abbau-Portfolio bis dahin deutlich zurückgegangen sein.
311Wir werden den operativen Aufwand von zuletzt mehr als 9 Mrd. Euro schon bis Ende nächsten Jahres unter 8 Mrd. Euro drücken.
312Wir werden im Laufe des nächsten Jahres die neue einheitliche Marke eingeführt haben - ein Schritt, von dem wir uns einen kräftigen Impuls am Markt erhoffen.
313Zur Profitabilität wollen wir spätestens 2011 zurückkehren.
314Mittelfristig sehen wir ein nachhaltiges operatives Ergebnis von mehr als 4 Mrd. Euro für die Bank. Dieses wollen wir 2012 erstmals realisiert haben. Es würde einer Eigenkapitalrendite von rund 12 % nach Steuern entsprechen. Wir werden die risikogewichteten Aktiva der neuen Z-Bank bis 2012 auf unter 290 Mrd. Euro abschmelzen. Das wird ein Kraftakt. Aber wir sind zuversichtlich, dass wir es schaffen - zumal wir hier auf Pro-forma-Basis im laufenden Jahr schon gut unterwegs sind. Wie bereits erwähnt, gehe ich davon aus, dass wir die Stillen Einlagen des SoFFin unter normalen Marktbedingungen voraussichtlich ab 2012 zurückzahlen können."
315Damit war die Frage in dem gesetzlich gebotenen Umfang beantwortet.
316Mangels entsprechender Ausführungen der Klägerin zu 4. ist schon nicht ersichtlich, inwiefern die Bewertung einer Aussage der Ratingagentur ... bzw. eine Prognose hinsichtlich des potentiellen Abschreibungsbedarfs in den kommenden 18 Monaten zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung "Entlastung" hätte erforderlich sein können. Insbesondere im Zusammenhang mit der Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses (TOP 1), in dem grundsätzlich Auskunft über Informationen erteilt wird, die auf die Beurteilung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft abzielen, benötigt ein Aktionär diese Information nicht. Der Jahresabschluss bezieht sich auf das abgeschlossene Geschäftsjahr, Auskünfte über Vorgänge, die nach Schluss des Geschäftsjahrs eingetreten sind, sind grundsätzlich nur erforderlich, soweit sie von besonderer Bedeutung sind und insoweit gemäß § 289 Abs. 2 Nr. 1 HGB in den Lagebericht aufzunehmen (vgl. Großkomm. AktG/Decher, 4. Aufl. 2001, § 131 Rn. 179).
317Der Vorstandsvorsitzende hat in Zusammenhang mit der Integration der Y-Bank konkrete Belastungen genannt (2 Mrd. EUR Restrukturierungsauf-wendungen) und dargelegt, dass die Beklagte für 2009 voraussichtlich einen Verlust erwartet, jedoch die Strategie erläutert, mit der die Beklagte bis spätestens 2011 in die Gewinnzone zurückgeführt werden soll. Auf Grundlage dieser Angaben war es den Aktionären möglich, die aktuelle Lage der Beklagten sowie die vom Vorstand mittelfristig gesehenen hauptsächlichen Risiken nachzuvollziehen. Demgegenüber bezieht sich die mit der Frage geforderte Auskunft nicht auf aktuelle Vorgänge des laufenden Geschäftsjahrs, sondern auf künftige Vorgänge. Der Frage nach künftigen Abschreibungen fehlt ein Bezug zu der Entlastung der Organmitglieder für das abgelaufene Geschäftsjahr 2008. Aus diesem Grund war die Auskunft auch nicht zur sachgemäßen Beurteilung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat (TOP 2 und 3) erforderlich.
318Die "Frage" 16), " Legen Sie bitte über den längstdauernden Planungshorizont, der in Ihrem Hause angestellt wird, eine mit Zahlenangaben versehene detaillierte Aufwands- und Ertragsplanung der „neuen" Z-Bank für dieses und die nächsten Jahre vor (beispielhaft nach Zinsertrag, Provisionsertrag, Erträge aus dem Eigenhandel etc.)!" , ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 38),
319„ Die Z-Bank führt wie andere Banken auch selbstverständlich interne Planungen durch, die Grundlage für die internen Entscheidungen der Bank sind. Im Rahmen der Kommunikation am 8. Mai haben wir bereits wesentliche Eckpunkte der Mittelfristplanung veröffentlicht. Eckpunkte für 2012 waren ein operatives Ergebnis von rund 4 Mrd. € sowie eine Eigenkapitalrendite nach Steuern von rund 12%."
320Die Nachfrage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4. beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt (a.a.O., S, 39),
321„ Die Zielgrößen für das Jahr 2012 sind mit einem operativen Ergebnis vor Steuern von rund 4 Mrd. Euro und einer Eigenkapitalrendite nach Steuern von rund 12% bekannt gegeben worden. Die Risikoaktiva werden 2012 bei rund 290 Mrd. Euro liegen. Wie bereits erläutert, sind die Details zu Planungsrechnungen intern und werden nicht veröffentlicht." (vgl. Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 39).
322Die auf die Fragen erbetenen Informationen waren zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich, weil ein Zusammenhang mit der Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2008 und mit etwaigen Vorgängen von besonderer Bedeutung in den ersten Monaten des Geschäftsjahrs 2009 ebenso wenig besteht wie für die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, nachdem sich diese grundsätzlich nur auf das abgeschlossene Geschäftsjahr bezieht, so dass hinsichtlich der Vorlage von Planungszahlen für das laufende Geschäftsjahr (und damit erst recht für künftige Geschäftsjahre) kein Auskunftsanspruch bestand (vgl. BayObLG NZG 2001, 608, 610, Juris-Rz. 43).
323Demgegenüber rechtfertigt der Einwand der Klägerin zu 4., wenn die Frage, ob die Verschmelzung in der langfristigen Planungsrechnung zu einer ertragsschwächeren Z-Bank-Aktie führe, zu bejahen sei, wäre die Fusion falsch gewesen, das habe unmittelbare Auswirkungen auf die Entlastung der Organe, eine abweichende Beurteilung nicht. Dieses Argument könnte grundsätzlich jederzeit in Beziehung zu dem Verwaltungshandeln im zurückliegenden Geschäftsjahr fruchtbar gemacht werden und würde zu einer Überdehnung des Auskunftsrechts führen.
324Dahinstehen kann daher, ob eine weitergehende Auskunft wegen Bestehens eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AktG nicht geschuldet war, da die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet gewesen wäre, der Beklagten einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen.
325Die Frage 17) " Teilen Sie den indirekten Vorwurf des Bundesfinanzministers, die EU-Wettbewerbskommission riskiere den Zusammenbruch der Z-Bank? Welche Sachverhalte lagen dieser Einschätzung zugrunde?", ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 39),
326„Die Verhandlungen mit der EU verliefen aus unserer Sicht konstruktiv. Die Ergebnisse sind hart, aber akzeptabel." (vgl. Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 39).
327Die Nachfrage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4. wurde dahin beantwortet (ebenda),
328„Grundsätzlich kommentieren wir keine Vermutungen über Aussagen der Bundesregierung oder der EU Kommission. Wir bestätigen nochmals, dass die Verhandlungen mit der EU aus unserer Sicht konstruktiv verlaufen sind. Die Ergebnisse sind hart, aber akzeptabel."
329Zu dem angeblichen Vorwurf des Bundesfinanzministers musste sich der Vorstandsvorsitzende der Beklagten nicht näher äußern. Aus der Frage wird bereits nicht ersichtlich, auf welche konkrete Äußerung der Geschäftsführer der Klägerin zu 4. abstellte und in welchem Zusammenhang diese geäußert worden sein sollte. Dementsprechend war eine Beurteilung, welche konkreten Sachverhalte einer solchen angeblichen Einschätzung zugrunde lagen, von vornherein gar nicht möglich. Das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 Abs. 1 S. 1 AktG findet seine natürliche Grenze in den Informationen, die dem Vorstand unter Berücksichtigung einer sachgerechten Vorbereitung zur Verfügung stehen.
330Darüber hinaus hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten in seiner Rede eingangs der Hauptversammlung die Auflagen der EU-Kommission näher erläutert (Anl. B 2 SB KE II, dort S. 9) und die Vorgaben aus Brüssel als hart aber akzeptabel bezeichnet, bereits hieraus ergab sich, dass ein hieraus resultierender „Zusammenbruch" der Beklagten nicht zu befürchten stand.
331Die Frage 18), „ Welche Vorstandsmitglieder sind von der Kompetenzverteilung her in Ihrem Hause für die Due Diligence-Prüfung der Y-Bank verantwortlich?" , - ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung (dort S. 39) vom Geschäftsführer der Klägerin zu 4. als Teil der folgenden weitergehenden Frage gestellt- :
332„Schildern Sie uns im Detail und mit Kalenderdaten die Ergebnisse Ihrer Due-Diligence-Prüfungen bei der Y-Bank bezüglich der Risiken, die zunächst von Ihnen nicht entdeckt worden sind und danach zu einer Reduzierung des Kaufpreises geführt haben. Welche Vorstandsmitglieder sind für die dilettantische Prüfung der Y-Bank verantwortlich?", ist dahin beantwortet worden (Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten, S. 40),
333„Vom 4.6. bis 28.8.2008 wurde eine Due Diligence durchgeführt, die Kern-Due Diligence hatte eine Dauer von ca. 10 Wochen. Die Due Diligence folgte einem Standardvorgehen mit Austausch von Dokumenten über elektronischen Datenraum, Management- und Expertengespräche und Frage/Antwort-Prozess. Es erfolgte eine Einbindung der wesentlichen Bereiche der Bank. Daneben waren externe Berater für die Financial Due Diligence und die Legal Due Diligence sowie zur Prozessunterstützung und zur Erstellung einer Fairness Opinion eingeschaltet. Als Hauptrisikoquellen wurden v.a. Risiken aus Monoliner, Conduit-, LBO- und ABS-Exposure erkannt. Es wurden Abschätzungen für potentielle Risikohöhe und Eintrittswahrscheinlichkeit in unterschiedlichen Szenarien vorgenommen. Anschließend erfolgte eine Anpassung der Planungsrechnungen und Berücksichtigung bei Bewertung Y-Bank. Risikohöhe und Eintrittswahrscheinlichkeiten haben sich jedoch im vierten Quartal verschlechtert und sind im angepassten Kaufpreis reflektiert. Due Diligence-Ergebnisse wurden ausführlich im Vorstand und Aufsichtsrat besprochen. Die Diskussion in Vorstand und Aufsichtsrat hat dazu geführt, dass beide Gremien der Transaktion zugestimmt haben."
334In seiner Rede eingangs der Hauptversammlung hatte der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausgeführt, dass sich der Vorstand der Beklagten in einer Sitzung am 9. August 2008 ausführlich mit den Ergebnissen der Due Diligence befasst hat (Anlage B 2, S. 14).
335Damit wurde die Frage in dem gesetzlich gebotenen Umfang beantwortet. Der Antwort des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten der Beklagten ist zu entnehmen, dass sich der Vorstand, also das Gesamtorgan, eingehend mit den Ergebnissen der Due Diligence befasst und auf dieser Basis dem Erwerb der Y-Bank zugestimmt hat.
336Weitergehende Informationen waren zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung (insbesondere im Hinblick auf die Entlastung des Vorstands) schon aus diesem Grund nicht erforderlich, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin in der Hauptversammlung nicht nach einer konkreten Ressortverteilung gefragt hat und ein entsprechendes Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung gegenüber dem Vorstand oder Versammlungsleiter hätte deutlich gemacht werden müssen (MünchKommAktG/Kubis, a. a. O., § 131, Rz. 24), hierfür reicht nicht aus, dass später zur Niederschrift des Notars erklärt wird, eine bestimmte Frage sei nicht beantwortet worden.
337Die Frage 19), „ Nennen Sie uns die Höhe der Level-1-Assets und Level-2-Assets zu Marktpreisen sowie der Level-3-Assets ohne Marktpreise in Milliarden Euro bzw. in Prozent zum Eigenkapital getrennt für die Z-Bank und die Y-Bank zum Bilanzstichtag 2008 und dem letzten zeitnahen Stichtag zur heutigen Hauptversammlung in 2009! Welche Abschreibungen auf Level-3-Assets wurden 2008 in beiden Banken vorgenommen? Mit welchen Abschreibungen im laufenden Geschäftsjahr wird für die Level-3-Assets gerechnet, die per Stichtag heute als solche definiert sind oder definiert werden können (im Hinblick auf die ab 2009 geltenden Bilanzierungsvorschriften)?", ist dahin beantwortet worden (vgl. Anlage 3 zum Hauptversammlungsprotokoll, S. 40) ,
338„Der Bilanzierungsstandard IFRS 7 schreibt erstmalig für das Geschäftsjahr 2009 die Publizierung von Anhang-Angaben zu den Level 1-, 2- und 3-Assets vor. Für das Geschäftsjahr 2008 liegen daher keine diesbezüglich differenzierten Angaben für die Neue Z-Bank vor."
339Die Frage war damit in dem gesetzlich gebotenen Umfang beantwortet.
340Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat die Gründe dafür genannt, warum die von dem Geschäftsführer der Klägerin geforderten Informationen nicht erteilt werden konnten. Er hat darauf hingewiesen, dass derartige Angaben noch nicht vorliegen, da der Bilanzierungsstandard IFRS 7 erstmalig für das Geschäftsjahr 2009 die Publizierung von diesbezüglichen Anhang-Angaben vorschreibt. Das Auskunftsrecht der Aktionäre ist auf diejenigen Informationen beschränkt, die dem Vorstand unter Berücksichtigung einer sachgerechten Vorbereitung in der Hauptversammlung zur Verfügung stehen. Der Beklagten ist darin zu folgen, dass es nicht sachgerecht wäre, wenn allein durch ein Auskunftsverlangen in der Hauptversammlung die Geltung neuer Bilanzierungsstandards de facto für die Gesellschaft vorverlegt werden könnte.
341Der Einwand der Klägerin zu 4., die in der Hauptversammlung erteilte Auskunft, für die Neue Z-Bank lägen für das Geschäftsjahr 2008 keine differenzierten Angaben zu Level 1-, 2- und 3-Assets vor, sei „unsinnig", da die Fusion erst im Jahr 2009 vollzogen wurde, ist unberechtigt, weil sich aus der Antwort des Vorstandsvorsitzenden ganz offensichtlich ergibt, dass differenzierte Angaben zu Level-Assets weder für die Y-Bank noch für die Beklagte vorlagen. Dass sich die Auskunft nicht auf die Beklagte nach Verschmelzung der Y-Bank bezog, ist vor dem Hintergrund, dass die Verschmelzung erst im Jahr 2009 vollzogen wurde, selbstverständlich.
342Die Klägerin behauptet ferner, es treffe nicht zu, dass die Beklagte keine Angaben zu Level 1-, 2- und 3-Assets machen könne, da ein Sprecher der Beklagten angeblich gegenüber der Presse die Höhe bestimmter Level-Assets aufgezeigt habe.
343Dies kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
344Die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 8.10.2009 (Bl. 694 d. A.), dies sei einem als Anlage AR1 beigefügten Beitrag im Handelsblatt zu entnehmen, geht ins Leere, weil eine entsprechende Anlage dem Schriftsatz nicht beigefügt ist. Sollte sich die Klägerin auf eine von ihr im parallelen Auskunftserzwingungsverfahren vorgelegte Anlage bezogen haben, ist, weil es sich bei der vorliegenden Anfechtungsklage und dem Auskunftserzwingungs-verfahren um von einander unabhängige Verfahren handelt, der Sachvortrag der Klägerin im Auskunftserzwingungsverfahren für das vorliegende Verfahren unerheblich. Dies gilt erst recht für die von der Klägerin nur im Auskunftserzwingungsverfahren vorgelegten Anlagen. Die für die Anfechtung insoweit maßgebliche Begründung - Vorhandensein von Stellungnahmen der Beklagten in der Presse, die die Unrichtigkeit der erteilten Auskunft belegen, jedenfalls indizieren könnten - ist indes in der Klageschrift nicht und deshalb nicht rechtzeitig vorgebracht, auf die Richtigkeit der vorsorglichen Darlegungen der Beklagten, dass die Behauptung der Klägerin, die Beklagte könne Angaben zu Level 1-, 2- und 2-Assets machen, nicht durch den im Auskunftserzwingungs-verfahren als Anlage AR1 vorgelegten Zeitungsartikel belegt wird, kommt es daher nicht an.
345Die Frage 20), „Welcher Vorstand bzw. welche anderen Personen namentlich haben Verträge zu sog. Mortgage-backed Securities bei der Z-Bank und der Y-Bank gelesen und ausgewertet? War dem Leser dieser Verträge bekannt, dass sich die Qualität des Wertpapiers gegenüber dem Zeitpunkt des ursprünglichen Rating beliebig verschlechtern kann - insbesondere dadurch, dass die Möglichkeit bestand, einzelne Darlehen aus dem Bestand herauszunehmen und dafür andere hineinlegen zu dürfen?", ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 41),
346"Zur Frage, wer im Vorstand die Verträge dieser Papiere gelesen und entschieden hat: Der Kauf bzw. die Investition in Mortgage Backed Securities erfolgt nur mit Genehmigung der Kompetenzträger von Markt und Marktfolge entsprechend des jeweiligen Risikogehalts und Volumens. Ggf. sind solche Käufe auch durch Vorstandsvorlage inklusive ausführlicher Risikoanalyse im Vorstand zu genehmigen. Der Aufsichtsrat wird in den turnusmäßigen Risikoausschusssitzungen informiert, bzw. in Entscheidungen einbezogen." und damit in dem gesetzlich gebotenen Umfang.
347Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat dargelegt, dass nicht stets bestimmte Personen für die Beurteilung von Anl. in Mortgage Backed Securities (MBS) zuständig sind, sondern dass je nach Risikogehalt und Volumen unterschiedliche Kompetenzträger die Käufe genehmigen müssen. Er hat erläutert, dass unter Umständen solche Käufe auch durch Vorstandsvorlage inklusive ausführlicher Risikoanalyse zu genehmigen sind. Damit war für die Aktionäre ersichtlich, dass bei entsprechendem Risikogehalt und Volumen der Gesamtvorstand (und nicht einzelne Vorstandsmitglieder) der Beklagten eine Investition in MBS genehmigen mussten.
348Was die inhaltliche Prüfung der Verträge betrifft, hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass die Frage des Geschäftsführers der Klägerin zu 4. auch von falschen Voraussetzungen ausgeht, indem unterstellt wird, dass bei sämtlichen MBS die Qualität des Wertpapiers durch den Emittenten (einseitig) zu jeder Zeit beliebig verschlechtert werden kann, während dies tatsächlich nicht der Fall ist. Mangels näherer Konkretisierung der Frage war dem Vorstand der Beklagten eine Antwort von vornherein gar nicht möglich, zumal - wie vom Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in seiner Antwort ausgeführt - nicht sämtliche Verträge durch die gleiche Person geprüft wurden. Überdies hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten darauf hingewiesen, dass in den Fällen, in denen die entsprechenden Käufe vom Vorstand zu genehmigen sind, jeweils eine ausführliche Risikoanalyse durchgeführt wird. Es ist nicht ersichtlich, warum weitergehende Auskünfte zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung hätten erforderlich sein können.
349Der Einwand der Klägerin zu 4., es sei davon auszugehen, dass ein Personalvorstand mit derartigen Vorgängen nicht befasst war, ist unzutreffend, weil - wie die Beklagte mit Recht anmerkt - sich selbstverständlich auch ein Personalvorstand mit Vorlagen und Risikoanalysen, die im Gesamtvorstand erläutert werden und über die beschlossen wird, befasst, weil dies bereits aus dem aktienrechtlichen Prinzip der Gesamtverantwortung folgt.
350Die Frage 21), "Sie wollen Staatshilfen ab 2012 zurückzahlen - über welchen Horizont im schlechtesten Planungshorizont?" , ist dahin beantwortet worden (Hauptversammlungsprotokoll, Anlage 3, S. 41),
351„Wie bereits am 8.5.2009 kommuniziert beabsichtigen wir, bei normalisierten Marktbedingungen mit der Rückzahlung aus Jahresergebnissen in 2012 zu beginnen. Die vollständige Rückzahlung ist jedoch nicht nur aus künftigen Jahresergebnissen, sondern auch aus Kapitalfreisetzungen durch Geschäftsreduzierung und ggf. mögliche Kapitalmaßnahmen vorgesehen. Insofern ist die Gesamtrückzahlung nicht nur von unseren Jahresergebnissen sondern auch von den künftigen Marktgegebenheiten abhängig. Deshalb können wir heute noch keinen festen Zeitpunkt für die Gesamtrückzahlung nennen.", und damit in dem gesetzlich gebotenen Umfang.
352Denn der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat erläutert, dass ab 2012 eine Rückzahlung der Staatshilfen erfolgen soll. Er hat nachvollziehbar ausgeführt, dass derzeit ein Zeithorizont für die Rückzahlung noch nicht genannt werden kann. Dies ergibt sich daraus, dass die Rückzahlung nicht nur von den Jahresergebnissen der Beklagten ab 2012, sondern auch von den Marktgegebenheiten in drei Jahren und später abhängt. Dass derzeit keine verlässlichen Aussagen zu diesen Gegebenheiten gemacht werden können, leuchtet vor dem Hintergrund des aufgrund der Finanzkrise volatilen Marktumfelds ohne weiteres ein.
353Der Einwand der Klägerin zu 4), der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hätte die Antwort mit dem Hinweis verweigert, ein fester Zeitpunkt für die Rückzahlung der Staatshilfen könne nicht genannt werden, es sei jedoch nicht nach einem festen Zeitpunkt gefragt worden, sondern danach, über welchen Zeitraum die Staatshilfen zurückgezahlt werden sollen, verfängt nicht. Die Antwort des Vorstandsvorsitzenden besagt klar, dass weder ein genauer Zeitraum, geschweige denn dessen Endzeitpunkt genannt werden kann, die behauptete Weigerung, die Frage zu beantworten ist schon nicht ersichtlich.
354Die Frage 22), "Von welchem Datum (oder welchen Daten) stammt die Stellungnahme der Rechtsanwälte RA2 pp., der Sie entnommen haben, dass ein Rücktritt vom Vertrag - insbesondere wegen Wegfall der Geschäftsgrundlage - nicht mehr möglich ist? Wurde diese Stellungnahme dem Aufsichtsrat vorgelegt? Welchen Inhalt hatte diese Stellungnahme (oder hatten diese Stellungnahmen) im Einzelnen - gegebenenfalls ohne geheimhaltungsbedürftige Passagen?" , ist (Protokoll der Hauptversammlung, Anlage, S. 41),in der Hauptversammlung mehrfach in abgewandelter Form dahin gestellt worden
355" Sie behaupten, Sie hätten aus dem Vertrag mit der Y-Bank nicht mehr herausgekonnt. Wer hat Ihnen wann diese Einschätzung gegeben, dass kein Rücktritt mehr möglich ist? Ich will Namen von Personen hören, die Ihnen das so gesagt haben! Es gibt doch auch das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage."
356Diese Frage beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls (ebenda, S. 42) dahin;
357„Wie wir Ihnen bereits mitgeteilt haben, wurde rein vorsorglich geprüft, ob sich die Z-Bank von den mit der X geschlossenen Vereinbarungen hätte lösen können. Dabei wurden auch mögliche Ansprüche aus Wegfall der Geschäftsgrundlage geprüft. Das Ergebnis der Prüfung war, dass keine Lösungsmöglichkeit bestand. Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage waren durch den Vertrag nicht ausgeschlossen. Sie führen aber nur im Ausnahmefall zu einer Lösungsmöglichkeit einer Partei vom Vertrag, sondern geben lediglich die Möglichkeit zu einer Vertragsanpassung. Wie wir bereits ausgeführt haben, ist es auch zweimal zu zusätzlichen Vereinbarungen gekommen, in denen die Abreden mit der X den geänderten Verhältnissen angepasst wurden. Die Prüfung wurde sowohl intern als auch durch externe Rechtsberater durchgeführt. Uns liegt hierzu eine Stellungnahme der Sozietät RA2 vor." (vgl. Anlage 3 zum notariellen Protokoll d er Hauptversammlung der Beklagten am 15./16. Mai 2009, S. 42).
358Anschließend stellte der Geschäftsführer der Klägerin folgende Frage:
359"Bitte nennen Sie mir den Inhalt der Stellungnahme Ihrer Rechtsanwälte, wonach kein Rücktrittsrecht aus den Verträgen zum Erwerb der Y-Bank möglich ist und sie Ihnen abraten, von einem Rücktritt wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage keinen Gebrauch zu machen. Wer hat diese Stellungnahme verfasst - namentlich, nicht nur die Kanzlei? Wer haftet dafür? Von wann stammt diese Stellungnahme? Ist diese Stellungnahme dem Aufsichtsrat vorgelegt worden?" (Anlage 3 zum notariellen Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten, S. 42).
360Diese Frage beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt (ebenda, S. 42):
361"Die Stellungnahme der Sozietät RA2 kam auf Grundlage des zum 8. Januar 2009 bekannten Sachverhalts zu dem Ergebnis, dass die Transaktionsvereinbarung eine wirksame Verpflichtung begründet und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Gewährleistungsansprüche aufgrund des allgemeinen Mängelgewährleistungsrecht des BGB bestehen. Sie kam ferner zu dem Ergebnis, dass eine Anpassung oder Aufhebung der Transaktionsvereinbarung nach den Grundsätzen der Störung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach dem seinerzeitigen Sachstand ebenfalls nicht in Betracht kommen. Insgesamt kam die Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass kein hinreichend erfolgsversprechender Ansatz zur Lösung von der Transaktionsvereinbarung besteht. Der Aufsichtsrat ist über die Stellungnahme unterrichtet worden."
362Zudem antwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten auf eine ähnliche Frage des Aktionärs R wie folgt (ebenda, s. 43),
363"Unsere Rechtsabteilung hat diese Frage frühzeitig geprüft und sich hierüber mit RA2 telefonisch ausgetauscht. Nach der internen Prüfung haben wir zur Absicherung RA2 um Prüfung gebeten, ob nach dem Stand zum Zeitpunkt der Auftragserteilung eine Pflicht zum Vollzug der Sachkapitalerhöhung besteht. Darüber hinaus sollte geklärt werden, ob die Z-Bank sich von der Transaktionsvereinbarung lösen oder zumindest eine Anpassung der Konditionen verlangen kann. Der Auftrag wurde im Dezember 2008 mündlich erteilt, das Datum der Stellungnahme ist der 8. Januar 2009." Weiterhin beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten eine Frage des Aktionärsvertreters Dr. AS nach konkreten Lösungsmöglichkeiten von der Transaktionsvereinbarung, die vor Abschluss des Vertrags vom 27. November 2008 geprüft worden seien, ausweislich des notariellen Protokolls wie folgt:
364"Vor Änderung der Transaktionsvereinbarung am 27. November 2008 wurden die Möglichkeiten zu einer Lösung vom Vertrag rein vorsorglich durch die Rechtsabteilung der Z-Bank geprüft. Das Ergebnis dieser Prüfung war, dass zum 27. November 2008 keine Lösungsmöglichkeiten bestanden. Eine externe Stellungnahme zu den Lösungsmöglichkeiten wurde vor dem 27. November 2008 nicht eingeholt. Eine externe Überprüfung erfolgte vor Abschluss der Ergänzungsvereinbarung am 9. Januar 2009." (ebenda, S. 6).
365Eine wiederholte Frage von Herrn Dr. S in diesem Zusammenhang beantwortete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ausweislich des notariellen Protokolls ergänzend wie folgt (ebenda, S. 7),
366"Vor Änderung der Transaktionsvereinbarung am 27. November 2008 wurden die Möglichkeiten zu einer Lösung vom Vertrag rein vorsorglich durch die Rechtsabteilung der Z-Bank geprüft. Das Ergebnis dieser Prüfung war, dass zum 27. November 2008 keine Lösungsmöglichkeiten bestanden. Am 31. August 2008 wurde mit der X ein bindender Vertrag geschlossen, der insbesondere kein Rücktrittsrecht für den Fall einer wirtschaftlichen Verschlechterung bei der Y-Bank vorsah. Die Z-Bank war dementsprechend bei den Verhandlungen über die Änderung der Transaktionsvereinbarung nicht frei. Die am 27. November 2008 ausgehandelte neue Transaktionsstruktur war für die Z-Bank gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung vom 31. August 2008 vorteilhaft, da sie eine schnelle Übernahme ermöglicht hat. Daneben hat die Z-Bank aus der Änderung der Transaktionsstruktur insbesondere den Vorteil, dass sich der Kaufpreis verringert hat."
367Darüber hinaus hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten bereits in seiner Rede eingangs der Hauptversammlung ausführlich dargelegt, weshalb die Beklagte nach dem Zusammenbruch der Investmentbank A am 15. September 2008 den Kauf der Y-Bank nicht rückgängig gemacht hat. Hierzu hat er ausgeführt:
368"Sie werden sich - und mich - fragen, warum ich in dieser Situation nicht die Reißleine gezogen und den Kauf der Y-Bank rückgängig gemacht hatte. Das hatte mehrere Gründe:
369Erstens hatten wir rechtsverbindliche Verträge unterschrieben. Und Verträge sind einzuhalten.
370Zweitens hatten wir mit der Vereinbarung der Übernahme Verantwortung für die Kunden und die Mitarbeiter der Y-Bank übernommen.
371Und drittens hatte sich ja an der strategischen Logik der Transaktion nichts geändert. Zwar hatten sich die Startvoraussetzungen für unser Projekt deutlich verschlechtert, unser Kapitalbedarf erhöhte sich. Aber die Voraussetzungen für die Schaffung von Deutschlands führender Privat- und Firmenkundenbank waren weiterhin alle gegeben, die mittel- bis langfristigen Perspektiven für die neue Z-Bank sind nach wie vor gut.", (Anl. B 2, S. 5, SB Anl. KE II).
372Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die Frage nicht beantwortet sein sollte. Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat wie verlangt das Datum der Stellungnahme der Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten (8. Januar 2009) genannt und ausgeführt, dass der Aufsichtsrat über die Stellungnahme unterrichtet wurde. Er hat lediglich darauf verzichtet, die Stellungnahme vorzulegen oder zu verlesen. Dies war indes auch nicht erforderlich, weil gemäß § 131 Abs. 1 AktG weder ein Anspruch auf Erteilung von Abschriften noch auf Einsichtnahme oder Verlesung von Urkunden besteht, sondern eine korrekte, die wesentlichen Teile des Inhalts enthaltende Zusammenfassung genügte. Diesen Anforderungen werden die Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in Bezug auf die rechtsanwaltliche Stellungnahme zu den Möglichkeiten eines Rücktritts von der Transaktionsvereinbarung in jeder Hinsicht gerecht. Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat den Inhalt der Stellungnahme ausführlich zusammengefasst. Er hat erläutert, dass die Stellungnahme auf Grundlage des zum 8. Januar 2009 bekannten Sachverhalts zu dem Ergebnis kam, dass die Transaktionsvereinbarung eine wirksame Verpflichtung begründet und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Gewährleistungsansprüche aufgrund des allgemeinen Mängelgewährleistungsrecht des BGB bestehen. Er hat ferner ausgeführt, dass die Stellungnahme zu dem Ergebnis kam, dass eine Anpassung oder Aufhebung der Transaktionsvereinbarung nach den Grundsätzen der Störung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach dem seinerzeitigen Sachstand ebenfalls nicht in Betracht kam. Schließlich hat er das Gesamtergebnis der Stellungnahme dahingehend vorgetragen, dass kein hinreichend erfolgversprechender Ansatz zur Lösung von der Transaktionsvereinbarung bestand.
373Inwieweit darüber hinausgehende Informationen, oder gar ein vollständiges Verlesen der Stellungnahme, zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung hätten erforderlich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Mit der zweiundzwanzigsten streitgegenständlichen Frage wollte der Geschäftsführer der Klägerin ganz offensichtlich in Erfahrung bringen, ob der Vorstand der Beklagten sämtliche Lösungsmöglichkeiten von der Transaktionsvereinbarung mit der gebotenen Sorgfalt geprüft hat. Dies ist den erteilten Auskünften aber ohne weiteres zu entnehmen. Der Vorstandsvorsitzende der Beklagten hat detailliert dargelegt, dass diese Frage sowohl durch interne als auch durch externe Rechtsberater geprüft und im Ergebnis verneint wurde.
374Dass die Namen und Verantwortlichen in der Kanzlei der heutigen Beklagtenvertreter nicht genannt wurden, ist in der Klageschrift gerade nicht gerügt worden, auf dieses etwaige Informationsdefizit kann nach Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 Abs. 1 AktG) die Anfechtungsklage nicht mit Erfolg gestützt werden.
375Betreffend die Entscheidung des Landgericht zur Zurückweisung des Nebenintervenienten zu 7. ist der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz nicht angefallen und eine Entscheidung nicht veranlasst.
376Die Kostenentscheidung für beide Instanzen folgt aus §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Da es sich bei den Streithelfern zu 5. und 6. gem. § 69 ZPO um streitgenössische Nebenintervenienten handelt, sind sie gem. §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO ebenfalls zur anteiligen Tragung der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten verpflichtet (BGH, Beschluss vom 18.6.2007, II ZB 23/06, Leitsatz).
377Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
378Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
