OLG Karlsruhe: Beschluss vom 31.1.2018 – 12 W 45/17

Sachverhalt

I.

Das Beschwerdeverfahren betrifft die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit.

In der Hauptsache betrifft das vorliegende gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren die Festsetzung der angemessenen Barabfindung der ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre der --- AG gemäß § 327 f AktG.

Bereits im Dezember 2007 hatte die Antragsgegnerin als Hauptaktionär der --- AG gegenüber dessen Vorstand ein Verlangen gemäß § 327 a AktG geäußert. Für das weitere Verfahren wurde die --- & --- GmbH (nachfolgend: - & - GmbH) als sachverständige Prüferin für die Barabfindung gemäß § 327 c Abs. 2 S. 2, 3 AktG bestellt. Im Jahr 2008 wurde das Verlangen vom Hauptaktionär widerrufen bzw. zurückgenommen. Die Prüfung wurde damals nicht beendet, ein Prüfungsbericht nicht erstellt.

Aufgrund eines erneuten Verlangens der Antragsgegnerin als Hauptaktionär im Jahr 2010 wurde erneut ein Squeeze-Out-Verfahren eingeleitet. Als sachverständige Prüferin wurde nun eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestellt. Die Hauptversammlung der --- AG beschloss am 30.08.2010 die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer Barabfindung. Die Antragsteller haben sodann als ausgeschlossene Minderheitsaktionäre Antrag auf Bestimmung der angemessenen Barabfindung gemäß § 327 f AktG gestellt.

Mit Beweisbeschluss vom 09.03.2017 hat das Landgericht die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert der --- AG angeordnet und als Sachverständigen Prof. Dr. --- --- bestimmt. Dieser ist für die --- & ---   AG (nachfolgend:  - & - AG) tätig, welche aus der früheren --- & --- GmbH hervorgegangen ist. Der Sachverständige war an der im Jahr 2007 begonnenen Prüfung persönlich nicht beteiligt.

Der Sachverständige Prof. Dr. --- ist Mitglied des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW). Das IDW verlautbart in so genannten „Standards“ Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, die in der Praxis vielfach angewandt werden, die jedoch auch in der Fachwelt und im Rahmen von Spruchverfahren diskutiert werden. Die Satzung des IDW enthält in § 4 Abs. 9 folgende Bestimmung:

Jedes Mitglied hat im Rahmen seiner beruflichen Eigenverantwortlichkeit die von den Fachausschüssen des IDW abgegebenen IDW Fachgutachten, IDW Prüfungsstandards, IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung und IDW Standards, welche die Berufsauffassung der Wirtschaftsprüfer zu fachlichen Fragen der Rechnungslegung und Prüfung sowie zu sonstigen Gegenständen und Inhalten der beruflichen Tätigkeit darlegen oder zu ihrer Entwicklung beitragen, zu beachten. Das Mitglied hat deshalb sorgfältig zu prüfen, ob die in einem IDW Fachgutachten, einem IDW Prüfungsstandard, einer IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung oder einem IDW Standard aufgestellten Grundsätze bei seiner Tätigkeit und in dem von ihm zu beurteilenden Fall anzuwenden sind. Abweichungen von diesen Grundsätzen sind schriftlich und an geeigneter Stelle (z.B. im Prüfungsbericht) hervorzuheben und ausführlich zu begründen.

Verschiedene Beteiligte haben den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Sie haben geltend gemacht, dass eine Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen bestehe. Dies beruhe auf der Tätigkeit der - & - GmbH als Barabfindungsprüferin im Jahr 2007/2008. Der Sachverständige werde sich voraussichtlich nicht in substantiellen Widerspruch zu der im Jahr 2007 begonnenen Prüfung setzen. Bei der Verbindung zwischen Wirtschaftsprüfung und Unternehmensberatung – wie dies bei der - & - AG der Fall sei - bestünden in der Regel Beratungsmandate, die nicht vorsehen würden, dass Minderheitsaktionäre hiervon profitieren. Der Sachverständige Prof. Dr. --- sei in einer Vielzahl von Fällen als Erst- bzw. Parteigutachter im Auftrag eines Hauptaktionärs im Rahmen von Unternehmensbewertungen bei gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen tätig geworden. Hierbei habe er jeweils im Vorfeld der Strukturmaßnahme ein entgeltliches Privatgutachten zum Unternehmenswert im Auftrag des Hauptaktionärs erstellt. Die Besorgnis der Befangenheit ergebe sich daraus, dass hierbei jeweils die Interessen des Hauptaktionärs und der Minderheitsaktionäre naturgemäß kollidierten. Es sei nicht ausgeschlossen, dass Beratungsleistungen der - & - für die --- AG, die Antragsgegnerin oder Teilhaber der Antragsgegnerin erfolgt seien. Die Antragsgegnerin sei Bestandteil eines Beteiligungsgeflechts der --- Holding Gesellschaft, mit welcher über verschiedene Beteiligungen insbesondere die Herren ---, --- und --- verbunden seien. Es sei anzunehmen, dass der Sachverständige bereits für diese oder eine deren Tochtergesellschaften beratend tätig geworden sei. Zudem sei die - & - AG in vielen Spruchverfahren als Parteigutachter tätig. In ähnlichen Fällen habe der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 10.01.2017, VI ZB 31/16) die Besorgnis der Befangenheit bejaht. Es solle ein Sachverständiger bestellt werden, der nicht dem IDW bzw. dem FAUB angehöre. Die Selbstbindung des § 4 Abs. 9 der IDW-Satzung begründe insbesondere Bedenken bei Mitgliedern des FAUB, bei denen nicht erwartet werden könne, dass sie sich gegen ihre eigenen Empfehlungen stellen. Es stehe deshalb schon von vornherein fest, dass der Sachverständige die IDW Grundsätze anwenden werde.

Der Sachverständige hat dahingehend Stellung genommen, dass er durch die Tätigkeit der - & - GmbH als Prüferin aufgrund Bestellung des Landgerichts Mannheim vom 5.12.2007, an welcher er persönlich nicht beteiligt gewesen sei, seine Unabhängigkeit nicht beeinträchtigt sehe (Aktenseite 1009). Beratungsleistungen seien von dem Auftrag ausdrücklich nicht umfasst gewesen, sondern es habe sich um unabhängige Prüfungsleistungen gehandelt. Er hat mitgeteilt, dass weder die - & - AG noch eine ihrer Tochtergesellschaften für die Antragsgegnerin bisher beratend tätig gewesen sei (Aktenseite 1026).

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 09.11.2017 die Ablehnungsgesuche als unbegründet zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, Ablehnungsgründe seien nicht gegeben. Die frühere Tätigkeit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, welcher der Sachverständige angehört, als gerichtlich bestellter Sachverständiger schade schon deshalb nicht, weil die Beauftragung durch das Gericht erfolgt und im Übrigen eine inhaltliche Äußerung damals nicht erfolgt sei. Eine Tätigkeit des Sachverständigen als Privatgutachter in anderen Spruchverfahren – wozu lediglich pauschal vorgetragen sei – begründe eine Besorgnis der Befangenheit nicht. Die Begutachtung zum Unternehmenswert stelle einen komplexen Vorgang dar, bei dem in jedem Einzelfall zahlreiche unterschiedliche Punkte untersucht werden müssten. Auch wenn sich zum Teil vergleichbare Fragestellungen ergeben, sei jeweils wieder neu eine Anwendung auf den Einzelfall erforderlich. Dass der Sachverständige bestimmten Auffassungen folge und diese beibehalte, begründe ebenso wenig wie eine Äußerung in Fachzeitschriften die Besorgnis der Befangenheit. Dies gelte auch angesichts der Selbstverpflichtung in § 4 Abs. 9 IDW-Satzung, da danach Abweichungen von den IDW-Grundsätzen möglich, wenn auch ausführlich zu begründen seien. Soweit keine anderen Umstände hinzutreten, sei davon auszugehen, dass der Sachverständige entsprechend seiner gesetzlichen Verpflichtung das Gutachten unabhängig und nach bestem Wissen und Gewissen erstatten und hierbei, wo erforderlich, auch von den IDW-Standards abweichen werde. Die Behauptung, der Gutachter habe bereits Gutachten für hinter der Antragsgegnerin stehende Personen bzw. Tochtergesellschaften erstattet, sei eine Behauptung ins Blaue hinein, die einer ernsthaften Prüfung nicht zugänglich sei.

Gegen diesen, ihr am 15.11.2017 zugestellten (Aktenseite 1087), Beschluss hat die Antragstellerin Z. 17 mit Schriftsatz vom 29.11.2017, eingegangen am selben Tage (Aktenseite 1131), sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, dass die vom Sachverständigen abgegebene Erklärung unzureichend sei. Sie umfasse mit der Antragsgegnerin verbundene und/oder beherrschende Gesellschaften der Antragsgegnerin gerade nicht. Ein Gutachter habe seine Erklärung gegenüber allen wirtschaftlich Beteiligten zu erstrecken. Bezüglich der Selbstverpflichtung gemäß § 4 Abs. 9 IDW-Satzung werde darauf hingewiesen, dass es als unvertretbar erachtet werde, den Empfehlungen des FAUB zur Marktrisikoprämie zu folgen. Aus dem hieraus folgenden Zinsvorteil könnten die einschlägigen Beratungsgesellschaften neue Aufträge im so genannten - & - - Geschäft generieren.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 31.12.2017 nicht abgeholfen.

Aus den Gründen

II.

Die gemäß §§ 17 SpruchG, 30 Abs. 1 FamFG, 406 Abs. 5, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs grundsätzlich statthafte sofortige Beschwerde wurde fristgerecht (§ 569 Abs. 1 ZPO) eingelegt. Bedenken gegen ihre Zulässigkeit ergeben sich daraus, dass die Antragstellerin Z. 17 nach Aktenlage in erster Instanz eine Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit jedenfalls nicht ausdrücklich ausgesprochen hat. Im Schriftsatz vom 09.06.2017 (Aktenseite 995) hat sie zunächst lediglich eine Erklärung des Sachverständigen über eventuelle Ablehnungsgründe eingefordert. Im Schriftsatz vom 07.08.2017 (Aktenseite 1044) hat sie sich dahingehend geäußert, dass sie davon ausgehe, die – von anderen Beteiligten erhobenen – Befangenheitsanträge seien begründet. Ob hierin ein eigenes – rechtzeitiges (§ 406 Abs. 2 ZPO) – Ablehnungsgesuch zu sehen ist, gegen dessen Zurückweisung die Antragstellerin Z. 17 sodann zulässig sofortige Beschwerde einlegen konnte, kann offenbleiben. Denn jedenfalls ist die sofortige Beschwerde unbegründet.

Gemäß §§ 17 SpruchG, 30 Abs. 1 FamFG, 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dies ist vorliegend nicht gegeben.

1) Allerdings ist ein anerkannter Ablehnungsgrund die Nähe eines Sachverständigen zu einer Partei, auch aufgrund von Geschäftsbeziehungen (Zöller/Greger, ZPO, 32 Aufl., § 406 Rn. 8; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.04.2012 – 14 W 46/11 –, juris). Grundsätzlich könnte deshalb die vorangegangene gutachterliche oder beratende Tätigkeit für die Antragsgegnerin die Besorgnis der Befangenheit begründen (a. A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.3.2014 – I-26 W 16/13 (AktE) -, juris). Dies kommt - abhängig von den Umständen des Einzelfalls – auch in Betracht bei entsprechender Tätigkeit für mit der Antragsgegnerin wirtschaftlich oder rechtlich verbundene Personen oder Gesellschaften (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.06.2016 – 10 W 23/16 –, Rn. 8, juris).

Ein derartiger Ablehnungsgrund ist aber weder ersichtlich noch von Antragstellerseite substantiiert vorgetragen. Grundsätzlich ist es Sache der den Sachverständigen ablehnenden Antragsteller, den von ihnen geltend gemachten Ablehnungsgrund konkret darzulegen und glaubhaft zu machen (vgl. § 406 Abs. 3 ZPO). Mutmaßungen „ins Blaue hinein“ genügen nicht (Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 16.05.2013 – L 2 SF 174/12 B –, juris).

Die Behauptung, er sei für die Antragsgegnerin beratend tätig gewesen, hat der Sachverständige auf konkrete Nachfrage des Landgerichts vom 28.06.2017 (Aktenseite 1010) mit Schreiben vom 12.07.2017 verneint (Aktenseite 1026). Dass diese Angabe des Sachverständigen falsch gewesen sei, ist weder behauptet noch ersichtlich. Zugleich sind dem Sachverständigen mit der genannten Anfrage, aber ohne ausdrückliche entsprechende Frage des Landgerichts, die Schriftsätze verschiedener Antragsteller vom 09.06.2017 und 08.06.2017 übermittelt worden. Aufgrund der Ausführungen in den genannten Schriftsätzen war hinreichend deutlich, dass die Antragstellerseite insbesondere aus etwaigen Tätigkeiten des Sachverständigen oder der - & - AG als Gutachter oder Berater für die Antragsgegnerin oder ihr nahestehende Unternehmen oder Personen Bedenken gegen dessen Unabhängigkeit herleitet. Im Schriftsatz der Antragstellerin Z. 17 vom 09.06.2017 wird noch ausdrücklich auf § 407 a Abs. 2 ZPO Bezug genommen und dieser zitiert. Nach dieser Vorschrift ist der Sachverständige verpflichtet, von sich aus ohne besondere Aufforderung dem Gericht Gründe mitzuteilen, die geeignet sind, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Entsprechende Gründe wurden vom Sachverständigen in Kenntnis dieser Schriftsätze nicht mitgeteilt. Die dessen ungeachtet von Antragstellerseite lediglich geäußerten Mutmaßungen bieten keinen Anlass, insoweit weiter von Amts wegen zu ermitteln.

2) Dass der Sachverständige oder die - & - AG möglicherweise in ganz anderen Angelegenheiten, in welchen ebenfalls der Ausgleich oder die Abfindung von Minderheitsaktionären durch den Hauptaktionär im Streit war, gutachtlich oder beratend tätig war, genügt nicht für eine Ablehnung. Solches wäre kein Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Allerdings genügt es für eine Besorgnis der Befangenheit, wenn ein Sachverständiger für einen nicht unmittelbar oder mittelbar am Rechtsstreit beteiligten Dritten ein entgeltliches Privatgutachten zu einer gleichartigen Fragestellung in einem gleichartigen Sachverhalt erstattet hat, und wenn die Interessen der jeweiligen Beteiligten in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren (BGH, Beschluss vom 10.1.2017 - VI ZB 31/16 –, juris). Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lagen Begutachtungen in unterschiedlichen Streitigkeiten, jedoch jeweils betreffend eine Prothese derselben Modellreihe, zugrunde. Die vorliegende Fallgestaltung – mögliche Tätigkeit in anderen aktienrechtlichen Verfahren betreffend andere Unternehmen – ist dem nicht vergleichbar. Hier sind weder die Beteiligten identisch, noch geht es um einen gleichartigen Sachverhalt. Vielmehr sind völlig unterschiedliche Unternehmen zu begutachten. Allein der Umstand, dass sich jeweils gleichartige Fachfragen der Unternehmensbewertung stellen, genügt nicht, um von einer Vorbefassung auszugehen, auf Grund welcher Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen berechtigt wäre.

3) Dass die - & - GmbH in einem früheren Squeeze-Out-Verfahren als vom Gericht bestellte Barabfindungsprüferin (§ 327 c Abs. 2 S. 2, 3 AktG) tätig geworden ist, begründet keine Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen. Zu Recht weist das Landgericht im angefochtenen Beschluss darauf hin, dass die damalige Tätigkeit auf Bestellung durch das Gericht erfolgt ist und somit auf eine unabhängige und objektive Prüfung abzielte. Von einer Vorfestlegung aufgrund dieser Tätigkeit, an welcher ohnehin der Sachverständige persönlich nicht beteiligt war, kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil damals ein Prüfungsbericht nicht mehr erstellt wurde.

4) Eine begründete Besorgnis der Befangenheit besteht auch nicht im Hinblick auf die Mitgliedschaft des Sachverständigen im Institut der Wirtschaftsprüfer und dessen Fachausschuss für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft.

Dass ein Sachverständiger seine fachlich begründete Meinung zu einer in sein Fachgebiet fallenden Thematik vertritt und diese auch publiziert, bietet grundsätzlich keinen Anlass zu Zweifeln an seiner Unabhängigkeit (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 02.05.2012 – 10 W 14/12 (Abl) –, juris; OLG München, Beschluss vom 11.08.2011 – 31 Wx 294/11 –, Rn. 5, juris). Vielmehr liegt es in der Natur der Sache, dass insbesondere hochqualifizierte, wissenschaftlich tätige Sachverständige sich - auch zu für die Begutachtung relevanten Fragen – eine fachliche Meinung gebildet haben und diese gegebenenfalls auch publizieren. In gleicher Weise begründet es kein Misstrauen gegen die Unabhängigkeit eines Sachverständigen, dass er Mitglied in fachlichen Gremien und Vereinigungen ist und sich dort an der fachlichen Meinungsbildung beteiligt. Denn ungeachtet dessen kann grundsätzlich darauf vertraut werden, dass der Sachverständige seine in § 410 Abs. 1 ZPO niedergelegte Pflicht erfüllt, das Gutachten unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten, und hierbei stets für neue und bessere Argumente offen bleibt (zu § 42 ZPO vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, § 42 Rn. 33).

Hiervon ausgehend bietet zunächst die Mitgliedschaft des Sachverständigen im IDW und im FAUB keinen Anlass für die Besorgnis der Befangenheit.

Anderes folgt auch nicht aus § 4 Abs. 9 der IDW-Satzung. Allerdings würde eine vom Sachverständigen abgegebene unbedingte Verpflichtungserklärung auf die Prüfungsstandards des IDW die Besorgnis begründen, dass er - anders als soeben dargestellt – nicht mehr bereit und in der Lage wäre, diese Prüfungsstandards jederzeit fachlich zu prüfen und zu hinterfragen. Eine derartige unbedingte Verpflichtungserklärung enthält aber § 4 Abs. 9 der IDW-Satzung nicht. Zwar hat jedes Mitglied nach S. 1 dieser Vorschrift die Prüfungsstandards zu beachten. Nach den Sätzen 2 und 3 kann aber ausdrücklich eine sorgfältige Prüfung ergeben, dass diese nicht anzuwenden sind oder hiervon abzuweichen ist. Somit bietet die genannte Selbstverpflichtung ausreichend Raum für die dem Sachverständigen auferlegte unparteiische Begutachtung nach bestem Wissen und Gewissen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 15 SpruchG. Es entspricht der Billigkeit, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 84 FamFG, die Gerichtskosten für die erfolglose sofortige Beschwerde (Ziffer 19116 GNotKG-KV) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Ebenfalls entspricht es der Billigkeit, außergerichtliche Kosten der Antragsteller für dieses Beschwerdeverfahren nicht der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 17 SpruchG, 30 Abs. 1 FamFG, 406 Abs. 5, 574 ZPO hatte nicht zu erfolgen, da ein Zulassungsgrund nach § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist. Die Entscheidung folgt gefestigter Rechtsprechung und wendet diese auf den Einzelfall an.