FG Köln: Behandlung von Verlusten aus Swapgeschäften – Bewertungseinheit von Darlehensvertrag und Swapgeschäften

FG Köln, Urteil vom 24.1.2019 – 12 K 2605/15, Rev. eingelegt (Az. BFH IV R 23/20) 

ECLI:DE:FGK:2019:0124.12K2605.15.00

Volltext des Urteils://BB-ONLINE BBL2021-495-1

Nicht Amtlicher Leitsatz

Als Ausnahme vom Grundsatz der Einzelbewertung normiert § 254 HGB die zusammengefasste Bewertung eines Grundgeschäfts und eines Finanzinstruments, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung bestimmte Risiken aus einem Grundgeschäft durch den Einsatz von Sicherungselementen neutralisiert werden. Die Bildung einer Bewertungseinheit ist zulässig, wenn zur Absicherung eines Devisenrisikos aus einem Fremdwährungsdarlehen ein gegenläufiger Währungsswap abgeschlossen wird. Beide Geschäfte können handelsrechtlich und steuerrechtlich zusammengefasst und zum Zwecke einer realitätsgerechten Darstellung der Vermögenslage nicht realisierte Verluste mit nicht realisierten Gewinnen aus dem Grund- und Sicherungsgeschäft saldiert werden.

HGB § 254; EStG § 5 Abs. 1a, 4a, § 15 Abs. 4 S. 3, 4; BGB §§ 488 ff.

Aus den Gründen

Unbegründetheit der Klage

Die Klage ist unbegründet.

Zutreffend hat der Beklagte die Darlehens- und Swapgeschäfte nicht zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst und die aus den Swapverträgen resultierenden Verluste der Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG unterworfen.

Vorausstzungen für die Bildung einer Bewertungseinheit

1. Nach § 5 Abs. 1 EStG haben Gewerbetreibende, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, vorbehaltlich steuerlicher Sonderregelungen das Vermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung auszuweisen ist. Die Wirtschaftsgüter und Schulden sind danach zum Abschlussstichtag in der Regel einzeln zu bewerten (vgl. § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Unter den in § 254 HGB genannten Voraussetzungen kommt die Bildung von Bewertungseinheiten in Betracht.

Swapgeschäfte bildeten keine Bewertungseinheit mit dem Darlehen

2. Bei den von der KG abgeschlossenen Zinswährungsswaps handelt es sich um schwebende Geschäfte, die als solche nicht in der Bilanz auszuweisen sind. Die Swapgeschäfte bildeten keine Bewertungseinheit mit dem Darlehen, so dass es bei den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen verbleibt.

Swapgeschäft

a) Swapgeschäfte sind Vereinbarungen zum Austausch künftiger Zahlungsströme (vgl. Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243; Haisch, DStZ 2004, 511). Bei Zinsswaps vereinbaren die Parteien, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten unterschiedlich ausgestaltete Zinszahlungen auf festgelegte Nennbeträge auszutauschen (z.B. feste Zinsen gegen variable Zinsen). Bei Währungsswaps werden auf unterschiedliche Währungen lautende Zinsen ausgetauscht, in einer Schlusstransaktion die Bezugsgrößen zurückgetauscht bzw. wieder ausgeglichen (Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243, 244). Erfolgen die Zahlungen auf unterschiedlicher Zins- und Währungsbasis, liegt ein kombinierter Zinswährungsswap vor (Hermann/Heuer/Raupach, EStG § 5 Anm. 1079). Swapgeschäfte können einen rein spekulativen Charakter haben oder der Absicherung von Risiken dienen (Korn, EStG § 5 Rz. 262).

Zivilrechtlich handelt es sich nach herrschender Auffassung um atypische Verträge mit Dauerschuldcharakter (vgl. z.B. Herbst, DStZ 2003, 148; Haisch, DStZ 2004, 511, Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243). Sie sind nicht als Darlehen zu qualifizieren, denn der Wille der Parteien ist nicht auf die Erhöhung der Liquidität des Vertragspartners gerichtet. Folgerichtig ist in der Bilanz auch keine Darlehensschuld (Fremdwährungsdarlehen) zu passivieren. Solange kein Erfüllungsrückstand besteht, tritt das Geschäft in der Bilanz nicht in Erscheinung (vgl. Haisch, DStZ 2004, 511; Herrmann/Heuer/Raupach, EStG § 5 Anm. 1080; Korn, § 5 Rz. 263). Denn Ansprüche und Verpflichtungen aus einem schwebenden Geschäft dürfen nicht bilanziert werden (vgl. Schmidt, EStG § 5 Rz. 76).

Steuerliches Rückstellungsverbot bei drohenden Verlusten …

b) Droht aus einem schwebenden Geschäft ein Verlust, ist dafür handelsrechtlich gem. § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB eine Rückstellung zu bilden. Steuerrechtlich besteht gem. § 5 Abs. 4a Satz 1 EStG insoweit allerdings ein Rückstellungsverbot. Das gilt auch für drohende Verluste aus Swapgeschäften (vgl. Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243; Blümich, EStG § 5 Rz. 1111; Korn, EStG § 5 Rz. 263). Drohende Verluste werden etwaigen zu erwartenden Gewinnen gleichgestellt und das Imparitätsprinzip insoweit aufgehoben.

… gilt nicht bei einer handelsrechtlich zur Absicherung finanzwirtschaftlicher Risiken gebildeten Bewertungseinheit

c) Nicht vom Verlustrückstellungsverbot erfasst werden die Ergebnisse einer handelsrechtlich zur Absicherung finanzwirtschaftlicher Risiken gebildeten Bewertungseinheit (§ 5 Abs. 4a Satz 2 EStG i.V.m. § 5 Abs. 1a EStG).

Bildung einer Bewertungseinheit ist zulässig, wenn zur Absicherung eines Devisenrisikos aus einem Fremdwährungsdarlehen ein gegenläufiger Währungsswap abgeschlossen wird,...

aa) Als Ausnahme vom Grundsatz der Einzelbewertung normiert die Vorschrift des § 254 HGB die zusammengefasste Bewertung eines Grundgeschäftes und eines Finanzinstruments, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung bestimmte Risiken aus einem Grundgeschäft durch den Einsatz von Sicherungselementen neutralisiert werden. So ist z.B. die Bildung einer Bewertungseinheit zulässig, wenn zur Absicherung eines Devisenrisikos aus einem Fremdwährungsdarlehen ein gegenläufiger Währungsswap abgeschlossen wird. Steigt die Fremdwährung, steht der höher zu bewertenden Kreditverbindlichkeit ein (nicht realisierter) Gewinn aus dem Sicherungsgeschäft gegenüber. Beide Geschäfte können handelsrechtlich und steuerrechtlich zusammengefasst und zum Zwecke einer realitätsgerechten Darstellung der Vermögenslage nicht realisierte Verluste mit nicht realisierten Gewinnen aus dem Grund- und Sicherungsgeschäft saldiert werden.

… liegt aber im Streitfall nicht vor

bb) Im Streitfall liegt indessen kein Grundgeschäft mit einem gegenläufigen Sicherungsgeschäft vor. Der Kreditvertrag lautet auf Euro. Mit den parallel abgeschlossenen Swapgeschäften hat die KG kein finanzwirtschaftliches Risiko aus dem Eurokredit abgesichert, sondern ein zuvor nicht bestehendes Währungsrisiko begründet. Zwar wurden mit dem Zinswährungsswap zugleich auch variable Zinssätze gegen feste Zinssätze eingetauscht. Bezugsgröße für den jeweiligen Zins waren aber unterschiedliche Währungen, so dass eine Abhängigkeit vom Wechselkurs des Schweizer Franken und damit von einer anderen variablen Größe geschaffen wurde. Die KG hat damit im Ergebnis ein Zinsänderungsrisiko gegen ein Währungsrisiko eingetauscht. Auch wenn für die Bildung einer Bewertungseinheit keine vollständige Risikoabsicherung notwendig ist und nach dem Wortlaut des § 254 HGB auch eine partielle Absicherung ausreicht, müssen die Positionen demselben Risiko ausgesetzt sein. Das ist beim Abschluss eines Zinswährungsswaps zur „Absicherung“ eines Zinsrisikos gerade nicht der Fall (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 254 Rz. 4).

FG Baden-Württemberg  4 K 2859/09 ist hier nicht einschlägig

cc) Das von den Klägern zur Stützung ihrer Rechtsauffassung zitierte Urteil des FG Baden-Württemberg vom 17.04.2013 Az. 4 K 2859/09 gibt für den Streitfall schon deshalb nichts her, weil dort über reine Zinsswaps zu entscheiden war, mit denen sich der Steuerpflichtige gegen nachteilige Schwankungen des Zinsniveaus abgesichert hat. Einen reinen Zinsswap hat die KG hier aber gerade nicht abgeschlossen.

Auch kein einheitliches Wirtschaftsgut „Fremdwährungsdarlehen“

3. Der Darlehensvertrag und die Swapgeschäfte waren im Streitfall auch nicht in einer Weise rechtlich verklammert, die es erlaubt, trotz Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 254 HGB bilanzrechtlich von einem einheitlichen Wirtschaftsgut „Fremdwährungsdarlehen“ auszugehen.

Die Gestaltung der Verträge zeigt vielmehr, dass man keine rechtliche Verbindung herstellen wollte.

a) Die KG hat in separaten Verträgen ein auf Euro lautendes Darlehen aufgenommen und in zwei weiteren Verträgen Ansprüche und Verpflichtungen aus einem Swapgeschäft begründet. Zwar war die KG lt. Darlehensvertrag verpflichtet, ein geeignetes Zinssicherungsgeschäft abzuschließen. Das vorgelegte Vertragswerk gibt aber nichts dafür her, dass eine „Zinssicherung“ zwingend durch einen Zinswährungsswap erfolgen musste. Die Gestaltung der Verträge zeigt vielmehr, dass man keine rechtliche Verbindung herstellen wollte. So hatte die Beendigung des Swapvertrages ausweislich der vorgelegten Vertragsurkunden nicht automatisch die Beendigung des Darlehensvertrages zur Folge. Es wurden vielmehr separate Kündigungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Kündigungsfristen vereinbart. So konnte der variabel verzinsliche Kredit beiderseits mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden, während die Swapverträge jeweils bis zum 5. Bankarbeitstag zum Monatsende gegen Ausgleichszahlung beendet werden konnten.

Die Verträge waren im Übrigen zwar aufeinander abgestimmt, liefen aber nicht vollständig deckungsgleich

b) Die Verträge waren im Übrigen zwar aufeinander abgestimmt, liefen aber nicht vollständig deckungsgleich. So wurde nach den Erläuterungen der KG gegenüber dem Finanzamt D der Tilgungsbeginn für das Darlehen nachträglich auf den 30.09.2008 geändert (vgl. das in der Feststellungsakte befindliche Schreiben der KG vom 04.03.2010), während der Kapitaltausch lt. den Swapverträgen auch zum 30.03.2008 und 30.06,2008 stattfand (vgl. das Buchungskonto 6880 -Bl. 45 BP-Handakte II). Auch gibt es in den ersten drei Quartalen 2008 betragsmäßige Differenzen zwischen den Zinsen lt. Darlehensvertrag und dem erfolgten Zinstausch (vgl. Buchungskonto 7320 –Bl. 55 BP-Handakte II). Zutreffend ist der Beklagte danach von separat zu würdigenden Rechtsgeschäften ausgegangen. Das entspricht im Übrigen auch der in den Streitjahren erfolgten Bilanzierung. So hat die KG in ihren Bilanzen kein „Fremdwährungsdarlehen CHF“, sondern den auf Euro lautenden Kredit und daneben die aus den Swapgeschäften drohenden Verluste unter der Position 3505 „Verbindlichkeit SWAP-Geschäft“ passiviert und zur Erläuterung der letztgenannten Position mit Schreiben vom 04.03.2010 eine mit „Rückstellung für Swap-Geschäfte“ überschriebene Aufstellung eingereicht. Drohverlustrückstellungen sind aber –wie ausgeführt- steuerrechtlich gem. § 5 Abs. 4a Satz 1 EStG nicht anzuerkennen.

Verluste aus den Swapgeschäften wurden zutreffend lediglich mit den Gewinnen aus Swapgeschäften verrechnet

4. Die um die Drohverlustrückstellung korrigierten Verluste aus den Swapgeschäften hat der Beklagte zutreffend nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG lediglich mit den Gewinnen aus Swapgeschäften verrechnet und die danach verbleibenden Verluste gesondert festgestellt.

Beschränkung des § 15 Abs. 4 S. 3 i.V.m. S. 1 und 2 EStG …

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 1 und 2 EStG dürfen Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden. Sie mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus den genannten Einkunftsquellen erzielt oder erzielt hat. Nicht unter diese Beschränkung fallen Geschäfte bestimmter Finanzunternehmen und Risikokompensationsgeschäfte anderer Unternehmen, wenn damit Risiken des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs abgesichert werden (§ 15 Abs. 4 Satz 4 EStG).

… greift im Streitfall

b) Die von der KG abgeschlossenen Zinswährungsswaps unterfallen als Termingeschäfte i.S. d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG der o.g. Beschränkung.

Swapvereinbarung ist ein Termingeschäft

aa) Der Begriff des Termingeschäfts ist weder gesetzlich definiert noch näher umschrieben. Er entstammt dem Wertpapier- und Bankenrecht und ist dort vom Kassageschäft abzugrenzen. Nach der BFH-Rechtsprechung folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäftes im Grundsatz jenem des Zivilrechts. Danach sind Termingeschäfte Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes (z.B. Deviseneinheiten, Indices) ableitet (vgl. Schmidt, EStG § 15 Rz. 902 m.w.N.). Entsprechend seinem Wortlaut erfasst § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur solche Termingeschäfte, die auf die Erzielung eines Differenzausgleichs oder eines durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrags oder Vorteils gerichtet sind. In den Gesetzesmaterialien werden Swapvereinbarungen beispielhaft als Termingeschäfte benannt (vgl. BT-Drucks. 14/443, S. 29).

Zinswährungsswaps sind unter § 15 Abs. 4 S. 3 EStG zu subsumieren

bb) Zutreffend hat der Beklagte die in Rede stehenden Zinswährungsswaps danach unter § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG subsummiert. Es besteht in der Rechtsprechung und Kommentierung Einigkeit, dass Zinsswap-Vereinbarungen als Termingeschäfte zu qualifizieren sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 20.08.2014 X R 13/12, BStBl II 2015, 177 m.w.N. [BB 2015, 100 m. BB-Komm. Hahne, RdF-Entscheidungsreport Teufel, RdF 2015, 77]). Nichts anderes gilt für die hier in Rede stehende Kombination eines Zins- und eines Währungsswaps. Es handelt sich um ein zukünftig zu erfüllendes Geschäft, das eine Beziehung zu einem Terminmarkt hat, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen und dessen Wert von der Entwicklung des 3-Monats EURIBOR sowie des Wechselkurses des Schweizer Franken als Basisgröße abhängig ist (zur Qualifizierung eines Zinswährungsswaps als Termingeschäft i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG siehe auch FG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.04.2013 Az.10 K 3512/11, DStRE 2015, 270 im Ergebnis bestätigt durch BFH-Urteil vom 28.04.2016 IV R 20/13, BStBl II 2016, 739 [BB 2016, 1828 m. BB-Komm. Heinmüller]). Vor Abschluss des Geschäftes haben die KG und die T am 27.12.2007 einen „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“ abgeschlossen, auf den in den Swapverträgen ausdrücklich Bezug genommen wird. Die Vertragsparteien haben die Swapgeschäfte damit erkennbar auch selbst als Termingeschäfte klassifiziert.

Zwar weisen die Kläger zu Recht darauf hin, dass die Vorschrift des § 15 Abs.4 S. 3 EStG nicht einschlägig ist, wenn ein Geschäft auf die tatsächliche Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet ist. In diesem Fall fehlt es an der Abhängigkeit von einer veränderlichen Bezugsgröße. Das vorliegende Geschäft war jedoch nicht auf die physische Lieferung von Devisen am Laufzeitende angelegt. Die Schweizer Franken waren letztlich nur eine Rechengröße zur Bestimmung des von der KG in Euro aufzuwendenden Betrags. Denn die Vertragsparteien haben schon im Swapvertrag geregelt, dass der von der KG geschuldete CHF-Betrag mit dem zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten marktüblichen CHF-Geldkurs (Reuters EUROFX/1) in Euro umgerechnet und am Fälligkeitstag dem Euro-Konto der KG belastet werden soll. Dazu erteilte die KG ausdrücklich eine entsprechende Einzugsermächtigung. Zugleich vereinbarte man, dass die von der T geschuldeten Eurobeträge auf dem nämlichen Konto gutzuschreiben waren (vgl. Seiten 4 und 5 der Swapverträge). Das Geschäft sollte danach zwar brutto abgewickelt werden, war aber nach seiner Zweckbestimmung lediglich auf einen Differenzausgleich gerichtet. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt auch von dem Sachverhalt, über den der Bundesfinanzhof in dem von den Klägern in der mündlichen Verhandlung zitierten Urteil vom 24.10.2017 (VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189 [BB 2018, 422, RdF-Entscheidungsreport Hamacher, RdF 2018, 169]) entschieden hat. Denn dort ging es um die Devisengeschäfte, die als Liefergeschäfte abgeschlossen und abgewickelt worden sind.

Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 15 Abs. 4 S. 4 EStG sind im Streitfall nicht erfüllt

c) Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 15 Abs. 4 S. 4 EStG sind im Streitfall nicht erfüllt. Weder handelt es sich bei der KG um ein Finanzunternehmen i.S.d. § 15 Abs. 4 S. 4 EStG noch liegt ein Geschäft vor, dass zur Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes dient. Letzteres ist aus den unter Ziff. 2c) dargelegten Gründen nicht der Fall. Die Annahme eines nach § 15 Abs. 4 Satz 4 Alt. 2 EStG privilegierten Termingeschäfts setzt voraus, dass ein Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft nicht nur gewollt ist; das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren (Schmidt, EStG § 15 Rz. 904). Das setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus (vgl. BFH in BStBl II 2015, 177), an der es hier fehlt. Die hier abgeschlossenen Swapverträge waren kein Instrument zur Zinssicherung, sondern zur (vermeintlichen) Ertragsoptimierung. Unter Inkaufnahme eines Währungsrisikos sollten Zinseinsparungen erzielt werden. Diese treten allerdings nur dann ein, wenn sich die eigene Markterwartung erfüllt und der Kurs der Fremdwährung -ungeachtet der in unterschiedlichen Zinssätzen zum Ausdruck kommenden Marktmeinung- weitgehend stabil bleibt. Anderenfalls drohten Mehrbelastungen, wie sie im Streitfall tatsächlich auch eingetreten sind. Die Eingehung von Risiken in der Erwartung einer Ertragssteigerung ist gerade Wesen einer Spekulation. Es liegt im Streitfall ein (Optimierungs-)Spekulationsgeschäft vor, das nicht zu den Sicherungsgeschäften i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG gehört (vgl. auch Kirchhof, EStG § 15 Rz. 419; siehe auch BFH in BStBl II 2015, 177 betreffend zinsoptimierende Swaps).

An der Verfassungsmäßigkeit von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bestehen keine Zweifel

5. Der Senat hat auch keine Zweifel daran, dass die Verlustausgleichs- und abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG verfassungsgemäß ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn es -wie im Streitfall- nicht zu einer Definitivbelastung kommt. Zur Begründung wird auf die BFH-Urteile vom 28.04.2016 IV R 20/13, BStBl II 2016, 739 [BB 2016, 1828 m. BB-Komm. Heinmüller] und 06.07.2016 I R 25/14, BStBl II 2018, 124 [BB 2016, 2593] verwiesen, denen sich das Gericht anschließt. Es verstößt danach nicht gegen den Gleichheitssatz, wenn der Gesetzgeber für Verluste aus Termingeschäften, die nicht nach § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG privilegiert sind, nur eine Verrechnungsmöglichkeit mit entsprechenden Gewinnen geschaffen hat. Die Regelung bewirkt eine Gleichstellung mit Verlusten aus Termingeschäften im privaten Bereich, für die nach § 20 Abs. 6 Sätze 2 bis 4 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 eine vergleichbare Verlustausgleichsbeschränkung besteht. Zwar wird nach den zutreffenden Ausführungen der Kläger in den für Landwirte und Freiberufler geltenden §§ 13, 18 EStG nicht auf § 15 Abs. 4 EStG Bezug genommen. Das hat seinen Grund aber darin, dass sich bei diesem Personenkreis eine betriebliche Veranlassung von Termingeschäften kaum begründen lässt (Littmann/Bitz/Pust, EStG § 15 Rz. 183) und hat nicht zur Folge, dass die Vorschrift des § 15 Abs. 4 EStG deshalb als verfassungswidrig einzustufen ist.

Kostenentscheidung

6. […]