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Bilanzrecht und Betriebswirtschaft
05.07.2019
Bilanzrecht und Betriebswirtschaft
OLG München: Angemessenheit des Umtauschverhältnisses anlässlich der Verschmelzung von zwei Gesellschaften

Beschluss vom 13.11.2018 – 31 Wx 372/15
Sachverhalt

I.

Das Verfahren betrifft die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses anlässlich der Verschmelzung der … (im Folgenden: …) auf die vormals als … (im Folgenden: …) firmierende Antragsgegnerin.

Der satzungsgemäße Geschäftsgegenstand der… lag im „Betreiben von Immobiliengeschäften und damit zusammenhängender Geschäfte jedweder Art, insbesondere (z.B.) der Erwerb, das Halten, die Bewirtschaftung, die Vermietung, die Verpachtung und das Leasing, der Neu- und Umbau sowie die Verwaltung und der Verkauf von Immobilien und dinglichen Nutzungsrechten an Immobilien, die Projektentwicklung sowie das Erbringen von sonstigen Dienstleistungen im Zusammenhang mit Immobilien“. Im Zeitpunkt der Verschmelzung umfasste das Portfolio der … 13 Büroobjekte an zentralen Standorten westdeutscher Großstädte und Ballungsräume. Ihre Aktien waren seit Sommer 2011 im regulierten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse und der Börse München zum Handel zugelassen; im September 2011 stieg die Gesellschaft in den SDAX der Frankfurter Wertpapierbörse auf.

Die nicht börsennotierte … betrieb über unmittelbare und mittelbare Tochtergesellschaften den Erwerb und die Verwaltung von Immobilien- und Beteiligungsgesellschaften; ihr Portfolio umfasste im Zeitpunkt der Verschmelzung 51 Immobilien/Objekte in allen Teilen Deutschlands mit Schwerpunkt in Westdeutschland.

Der Verschmelzungsvertrag vom 07.08.2013 sieht in § 2 Ziff. 2.1 vor, dass die … mit Wirksamwerden der Verschmelzung den Aktionären der … je einer auf den Inhaber lautenden Stückaktie der … mit einem auf die einzelne Aktie entfallenden rechnerischen Anteil am Grundkapital von je € 1,- eine auf den Inhaber lautende Stückaktie der … mit einem auf die einzelne Aktie entfallenden rechnerischen Anteil am Grundkapital von je € 1,- übertragen.

§ 3 des Verschmelzungsvertrages lautet:

3.1 Die … wird vor dem Wirksamwerden dieses Vertrages die von ihr gehaltenen eigenen 4.023 Aktien einziehen und ihr Grundkapital um EUR 4.023 (..) auf EUR 79.781 (..) herabsetzen.

3.2 Sodann wird die … vor dem Wirksamwerden dieses Vertrages eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durchführen, in der das Grundkapital von EUR 79.781 (…) um EUR 81.920.219 (…) auf EUR 82.000.000 (…) erhöht wird.

3.3 Zur Durchführung der Verschmelzung wird die … sodann ihr Grundkapital von EUR 82.000.0000 um EUR 51.941.345 (…) auf EUR 133.941.345 (…) durch Ausgabe von 51.941.345 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je EUR 1 und mit Gewinnberechtigung ab 1. Januar 2013 erhöhen.

Die Absicht der Verschmelzung wurde am 08.05.2013 bekanntgegeben. Dem Verschmelzungsvertrag vom 07.08.2013 (abgedruckt als Anlage II des Verschmelzungsberichts, Anl. AG 4) stimmte die Hauptversammlung der … am 23.09.2013, die der … am 24.09.2013 zu.

Der Verschmelzungsbeschluss wurde im Handelsregister der … am 17.01.2014 eingetragen und am 22.01.2014 bekanntgemacht, im Handelsregister der Antragsgegnerin wurde er am 21.01.2014 eingetragen und bekanntgemacht.

Der Beschluss über die Kapitalherabsetzung und anschließende Kapitalerhöhung auf € 82 Mio. wurde am 07.08.2013 gefasst und am 07.09.2013 ins Handelsregister der … eingetragen. Die Kapitalerhöhung um € 51.941.345 wurde am 23.09.2013 beschlossen und am 21.01.2014 ins Handelsregister der … eingetragen.

Im Verschmelzungsbericht vom 08.08.2013 (Anlage AG 4) wurde auf der Grundlage der Bewertung durch die … (Anlage AG 3) zum Stichtag der Hauptversammlung am 24.09.2013 der Wert der … mit € 356,3 Mio., d.h. € 6,68 für eine der insgesamt 51.941.345 Aktien, und der Wert der … mit € 581,4 Mio., d.h. € 7,09 für eine der zum Stichtag nach Erhöhung vorhandenen insgesamt 82 Mio. Aktien bzw. (vor der Erhöhung) € 7.287,52 für eine der damals insgesamt 79.781 Aktien beziffert (vgl. S. 100 des Bewertungsgutachtens und S. 60 des Prüfgutachtens). Die Bewerterin legte der Ertragswertermittlung für beide Gesellschaften die Hochrechnungen für das Jahr 2013 und die Planungen der Jahre 2014 bis 2017, für die Kapitalisierung einen Basiszinssatz von je 2,25% vor Steuern bzw. 1,66% nach Steuern, einen Risikozuschlag aus Marktrisikoprämie von 5,5%, einen aus einer … ermittelten unverschuldeten Beta-Faktor von 0,45 (auf der Grundlage eines verschuldeten Beta-Faktors der … in der Detailplanungsphase von 0,60, 0,43, 0,49, 0,57 und 0,55 sowie im Terminal Value von 0,7 sowie eines verschuldeten Beta-Faktors der … in der Detailplanungsphase von 0,93, 0,89, 0,83, 0,77 und 0,72 sowie im Terminal Value von 0,65) und einen Wachstumsabschlag je 0,75% im Terminal Value zugrunde. Sonderwerte wurden bei der … in Höhe von € 64.083 Mio. und bei der OCM AG in Höhe von € 54,268 Mio. angesetzt.

Die gerichtlich bestellte Verschmelzungsprüferin … hielt die Ergebnisse und das vorgeschlagene Umtauschverhältnis in ihrem Prüfungsbericht vom 12.08.2013 (Anlage AG 4) unter Berücksichtigung der Erklärungen und Verpflichtungen sowohl der … als auch ihrer sämtlichen Aktionäre hinsichtlich der für sie nachteiligen Auswirkungen des vereinbarten Wertverhältnisses für angemessen.

Die Antragsteller haben eine bare Zuzahlung beantragt, weil das vertraglich festgesetzte Umtauschverhältnis aus verschiedenen Gründen zu ihren Lasten unangemessen sei. Darüber hinaus hat die Antragstellerin zu 27) eine Barabfindung beantragt, da die … im Zuge der Verschmelzung ihren REIT-Status verloren habe.

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2015 die Mitarbeiter …, … und … der gerichtlich bestellten Verschmelzungsprüferin mündlich angehört. Mit Beschluss vom 12.02.2015 hat es sie noch um ergänzende schriftliche Aussage zu Einzelfragen gebeten. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2015 (Bl. 272/311 d.A) und die ergänzende Stellungnahme der Verschmelzungsprüferin vom 04.03.2015 (Bl. 315/317 d.A) wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 21.08.2015 (Bl. 334/423 d.A) wies das Landgericht die Anträge auf Festsetzung einer baren Zuzahlung zurück. Das Umtauschverhältnis sei für den 24.09.2013 als maßgeblichen Stichtag angemessen und ein für die Mitgliedschaft in der Antragsgegnerin ausreichender Gegenwert. Die Bewertung der Unternehmen nach der Ertragswertmethode durch Bewerterin und Prüferin sei nicht zu beanstanden. Die Planannahmen bedürften keiner Korrektur und auch der angesetzte Kapitalisierungszins sei plausibel und widerspruchsfrei, wobei dies im Einzelnen ausführlich erläutert wird. Aufgrund der vorzunehmenden Stand-alone-Bewertung käme darüber hinaus auch keine Barabfindung in Betracht.

Die Antragsteller zu 22) - 24), 27) sowie der gemeinsame Vertreter der nicht selbst am Verfahren beteiligten Aktionäre haben gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt. Im Wesentlichen werden die bereits erstinstanzlich erhobenen Rügen wiederholt. Sie rügen sowohl die Bewertungsmethode an sich, als auch verschiedene Planannahmen und im Rahmen der Diskontierung schwerpunktmäßig die Höhe des Beta-Faktors. Die Antragstellerin zu 27) rügt darüber hinaus, dass das Landgericht nicht über den Antrag auf Barabfindung entschieden habe, welcher ausdrücklich aufrechterhalten bleibe und regt ggf. eine Rückverweisung an das Landgericht an, um eine faktische Verkürzung des Instanzenzugs zu verhindern.

Das Landgericht hat allen drei Beschwerden mit Beschluss vom 12.11.2015 (Bl. 443/450 d.A) nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht vorgelegt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 01.03.2018 (Bl. 511/515 d.A) und mit Verfügung vom 22.05.2018 (Bl. 524/525 d.A) weitere Fragen an die sachverständige Verschmelzungsprüferin gestellt. Auf die ergänzenden schriftlichen Stellungnahmen der Verschmelzungsprüferin vom 14.05.2018 (Bl. 524/527 d.A. m. Anl.) und vom 05.07.2018 (Bl. 536/540 d.A. m. Anl.) wird Bezug genommen. Die Beteiligten wurden dazu angehört.

Aus den Gründen

II.

Die Beschwerden haben keinen Erfolg und sind daher zu verwerfen bzw. zurückzuweisen.

Die Beschwerde des gemeinsamen Vertreters der nicht selbst am Verfahren beteiligten Aktionäre ist bereits unzulässig. Die Beschwerden der übrigen Beschwerdeführer sind zwar zulässig, aber unbegründet, wobei in Bezug auf den Antrag auf Barabfindung eine Beschlussberichtigung veranlasst war.

1. Die Beschwerde des gemeinsamen Vertreters der nicht selbst am Verfahren beteiligten Aktionäre ist unzulässig. Der gemeinsame Vertreter der im Verfahren nicht beteiligten betroffenen Aktionären ist gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Spruchverfahren nicht beschwerdebefugt. Eine solche Beschwerdebefugnis sieht das Spruchverfahrensgesetz in §§ 6, 12 nicht vor. Der gemeinsame Vertreter macht keine eigenen Rechte geltend und steht damit nicht wie eine Partei kraft Amtes einem Beteiligten gleich. Er vertritt lediglich die Interessen der Aktionäre, die keinen Antrag gestellt haben. Diese mögen zwar durch die gerichtliche Entscheidung im materiellen Sinne beschwert sein, da sie keine höhere Abfindung erhalten, ihnen fehlt jedoch mangels Antrags die Beschwerdebefugnis (BGHZ 207, 114-135, Rn. 19 ff. m.w.N.).

2. Die Beschwerden der übrigen Beschwerdeführer sind zulässig.

Die Beteiligtenfähigkeit der Erbengemeinschaft (die Antragstellerin zu 23) ist mittlerweile verstorben und an ihre Stelle ist die Erbengemeinschaft getreten) im Rahmen des Spruchverfahrens ist mittlerweile allgemein anerkannt. Sie ist auf den Umstand zurückzuführen, dass eine Miterbengemeinschaft als solche Aktien halten kann, dementsprechend auch einen Anspruch auf angemessene Barabfindung bzw. bare Zuzahlung hat und verfahrensrechtlich folglich auch die Möglichkeit haben muss, diesen im Rahmen des Spruchverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen.

3. Die Beschwerden haben aber in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, besteht weder ein Anspruch auf bare Zuzahlung nach § 15 Abs. 1 UmwG noch ein Anspruch auf Barabfindung gemäß § 29 UmwG.

a) Zunächst ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das im Verschmelzungsvertrag festgelegte Umtauschverhältnis angemessen ist und daher kein Anspruch auf bare Zuzahlung nach § 15 Abs. 1 UmwG zugunsten der ehemaligen Aktionäre der … besteht.

Nach § 15 Abs. 1 UmwG kann bei einer Verschmelzung durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG) jeder Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen, wenn das sich aus den jeweiligen Unternehmenswerten ergebende Umtauschverhältnis der Anteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) zu niedrig bemessen ist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

aa) Die zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses bei beiden Unternehmen (Grundsatz der Methodengleichheit) angewandte Ertragswertmethode ist nicht zu beanstanden. Entgegen der beschwerdeseits geäußerten Auffassung musste das Umtauschverhältnis weder nach dem Liquidationswert noch nach dem Net-Asset-Value-Ansatz ermittelt werden.

Das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) gebietet es, einen vollständigen wirtschaftlichen Ausgleich für die Beeinträchtigung der vermögensrechtlichen Stellung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu gewähren. Hierzu muss der „wirkliche“ oder „wahre“ Wert des Anteilseigentums widergespiegelt werden (BVerfG, Beschluss vom 24.05.2012 - 1 BvR 3221/10; BGHZ 208, 265-278, Rn. 23).

Als Untergrenze für die Bestimmung des Unternehmenswerts kann dabei jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften auf den Börsenkurs zurückgegriffen werden. Eine geringere Abfindung würde der Dispositionsfreiheit über das Eigentum und damit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG nicht hinreichend Rechnung tragen; die Aktionäre dürfen nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der Maßnahme erhalten hätten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.1999 - 1 BvR 1613/94; BVerfG, Beschl v. 26.04.2011 - 1 BvR 2658/10).

Darüber hinaus bzw. in Konstellationen, in denen - wie im vorliegenden Fall - ein Börsenwert für beide zu bewertenden Unternehmen nicht herangezogen werden kann, schreibt Art. 14 Abs. 1 GG hingegen nicht vor, nach welcher Methode dieser „wahre“ Wert ermittelt werden muss. Auch das einfache Recht kennt entsprechende Vorgaben nicht. Das Gericht ist vielmehr gehalten, unter Anwendung anerkannter betriebswirtschaftlicher Methoden den Unternehmenswert nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode keine Rechtsfrage, sondern Teil der Tatsachenfeststellung ist. Diese richtet sich wiederum nach der wirtschaftswissenschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und -praxis. Kommen im konkreten Fall mehrere Berechnungsweisen in Betracht, obliegt die Auswahl damit dem Tatrichter im Rahmen seines Schätzermessens. Lediglich bei der sich daran anschließenden Frage, ob die vom Tatrichter gewählte Bewertungsmethode den gesetzlichen Bewertungszielen widerspricht, handelt es sich um eine Rechtsfrage (vgl. BGHZ 207, 114-135, Rn. 12; BGHZ 208, 265-278, Rn. 14).

Entscheidend ist demnach zunächst, dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre grundsätzlich anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist, was bei der Ertragswertmethode zur Bewertung werbender Unternehmen grundsätzlich zu bejahen ist (BGHZ 207, 114-135, Rn. 33 ff.).

Anhaltspunkte dafür, dass diese Methode im konkreten Fall nicht geeignet ist, den „wahren“ Unternehmenswert abzubilden bzw. dass ein Abstellen auf den Liquidationswert oder den Net-Asset-Value den Wert der zu bewertende Unternehmen deutlich besser abbilden würde, sind vorliegend nicht ersichtlich.

Der Liquidationswert kommt grundsätzlich bei Unternehmen in der Abwicklung oder solchen, die langfristig nur negative Einkünfte erzielen, in Betracht. Er berücksichtigt lediglich die Nettoerlöse, die den Anteilseigner bei einer Veräußerung der Vermögensgegenstände abzüglich Schulden und Liquidationskosten zufließen würden und lässt einen etwaigen Zukunftserfolgswert außer Acht (Dreier, Dreier/Fritzsche/Verfürth, SpruchG, 2. Aufl. 2016, Annex zu § 11 Rn. 16, 17). Um solche Unternehmen handelt es sich hier jedoch nicht.

Der Net-Asset-Value-Ansatz kann als ein geeigneter Ansatz bei Unternehmen in Betracht kommen, deren Hauptgeschäftsfeld die Vermögensverwaltung ist. Das kann auf Immobilienunternehmen zutreffen, insbesondere dann, wenn das Investmentgeschäft stärker in den Vordergrund rückt als das operative (vgl. etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.09.2016 - 21 W 36/15, Rn. 29-36). Selbst dann ist aber der Net-Asset-Value-Ansatz nicht zwingend besser geeignet als das Ertragswertverfahren, zumal es nicht geboten ist, zur Bestimmung des „wahren“ Wertes stets jede denkbare Methode der Unternehmensbewertung heranzuziehen oder die Abfindung nach dem Meistbegünstigungsprinzip zu berechnen (BVerfG, Beschluss vom 26.04.2011 - 1 BvR 2658/10. Rn. 23; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.08.2016 - I-26 W 17/13). Verfassungsrechtlich geboten sind nur die Auswahl einer im gegebenen Fall geeigneten, aussagekräftigen Methode und die gerichtliche Überprüfung ihrer Anwendung.

Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf die Ertragswertmethode unzweifelhaft vor. In der Praxis hat sich diese für die Bestimmung der angemessenen Kompensationsleistungen durchgesetzt (BVerfG, Beschluss vom 27.04.1999 - 1 BvR 1613/94 - Rn. 61 a.a.O.; vgl. auch BGHZ 207 a.a.O.); zudem findet sie regelmäßig Anwendung in Bezug auf Immobilien, die zur Ertragserzielung durch Vermietung und Verpachtung bestimmt sind, da hier der Grundstückswert im Wesentlichen durch den nachhaltig erzielbaren Grundstücksertrag bestimmt wird (vgl. Schulte/Leopoldsberger in: Drukarczyk, Branchenorientierte Unternehmensbewertung, 3. Aufl., S. 509; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.8.2016 - I-26 W 17/13).

bb) Die Beschwerdeführer wenden sich auch ohne Erfolg gegen die vom Landgericht für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrunde gelegten Unternehmenswerte. Das Landgericht hat die von der Bewerterin angesetzten und von der Prüferin gebilligten für die Ertragswertermittlung herangezogenen Planannahmen zu Recht nicht korrigiert.

Grundlage für die Ermittlung der künftigen Erträge ist die Planung der Gesellschaft, die auf der Basis einer Vergangenheitsanalyse vorzunehmen ist. Die Planung ist in erster Linie Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen und ist nur eingeschränkt darauf hin überprüfbar, ob sie auf zutreffenden Informationen und realistischen Annahmen beruht, mithin plausibel und auch nicht widersprüchlich ist. Kann die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere - letztlich ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter ersetzt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.05.2012 - 1 BvR 3221/10, Rn. 30; OLG München, Beschluss vom 14.07.2009 - 31 Wx 121/06, Rn. 12).

Hieran gemessen, waren Korrekturen an den Planannahmen, insbesondere bei der vornehmlich angegriffenen Planung der … nicht veranlasst.

(1) Das Landgericht durfte zunächst davon ausgehen, dass es sich um eine eigenständige und nicht anlassbezogene Planung der Gesellschaft handelte. Es musste insbesondere nicht, wie seitens der Beschwerdeführer gefordert, mittels unabhängigen Sachverständigengutachtens und einer Einvernahme der in die Planung involvierten Personen überprüfen, ob die Planung tatsächlich nicht von der Gesellschaft stammte und/oder eine anlassbezogene Zukunftsplanung zugunsten der Antragsgegnerin bzw. zulasten der … vorlag. Die Antragsteller haben für eine solche Annahme keine hinreichenden Anhaltspunkte aufgezeigt. Das Landgericht durfte sich daher auf die Aussage der Mitarbeiter der Bewerterin und der Verschmelzungsprüferin, welche im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2015 noch ergänzend erläutert wurde, verlassen. Auch der Senat hat keinen Anlass hieran zu zweifeln.

Die Bewerterin führt auf S. 53 des Bewertungsgutachtens aus, der Unternehmenswert der … sei auf Basis der aktuellen Planungsrechnung ermittelt; die Planungsrechnung sei Bestandteil des regelmäßigen internen Planungs- und Berichterstattungsprozesses und enthalte keine Effekte aus der geplanten Transaktion. Es handele sich um ein sog. Bottom-up-Planungsmodell, bei dem Detailplanungen auf Ebene der Einzelobjekte erstellt werden, die zu einer Unternehmensplanung aggregiert werden. Das Planungsmodell werde durch einen von der … beauftragten externen Dienstleister erstellt. Die Planung sei im Mai 2013 erstellt, im Juli 2013 aktualisiert und vom Vorstand der … am 22.07.2013 verabschiedet worden. In der mündlichen Verhandlung räumte die Verschmelzungsprüfer zwar ein, dass die hier relevante Planung relativ zeitnah zur Bekanntgabe der Verschmelzungsabsicht am 08.05.2013 erfolgt sei. Sie habe die Übergänge von Mai auf die nächste Planung im Juli nachvollzogen; die Planung am 22.07.2013 sei dann auch in ihre Berechnungen eingeflossen; Abweichungen zwischen ihren Berechnungen und denen der Bewerterin hätten sie regelmäßig diskutiert. Eine vor dem 24.04.2013 liegende Planung sei ihnen nicht vorgelegt worden. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine anlassbezogene Planung handelte, bei welcher zielgerichtet Wertverschiebungen zu Lasten der … stattgefunden hätten, hätten sich jedoch an keiner Stelle gezeigt (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2015 S. 12, Bl. 283 d.A).

Auch der von den Beschwerdeführern besonders hinterfragte Strategiewechsel vom Single-Tenantzum Multi-Tenant-Ansatz (hierzu näher nachfolgend (4)) war bereits beim Börsengang im Jahr 2011 in Betracht gezogen worden (vgl. Auszug aus dem Wertpapierprospekt der … vom 07.06.2011, S. 2, Anlage AG 23) und deutet damit ebenfalls nicht auf eine anlassbezogene Planung zugunsten der Antragsgegnerin hin.

Das Landgericht hat sich darüber hinaus auch mit einer etwaigen Einflussnahme von Organen der … oder der … auf die Planannahmen der … auseinander gesetzt und ist überzeugend zu dem Schluss gekommen, dass es hierfür keine Anhaltspunkte gibt. Auf Seite 35/36 des Beschlusses (Bl. 369/370 d.A) kann verwiesen werden.

(2) Auch hat das Landgericht überzeugend eine Widersprüchlichkeit der Planung mit Zu- und Verkäufen abgelehnt (vgl. Beschluss S. 32/34, Bl. 366/268 d.A). Beschwerdeseits wurde eingewandt, es könne nur entweder mit Zu- oder mit Ankäufen, aber nicht mit beidem geplant werden. Weshalb aber eine im Immobiliensektor tätige Gesellschaft nur entweder Immobilien einkaufen oder verkaufen bzw. nur das eine unter Ausschluss des anderen plausibel planen dürfe, erschließt sich dem Senat nicht. Die Anlässe und Motive für die unternehmerische Entscheidung für oder gegen den Ein- oder Verkauf eines Objekts oder mehrerer Objekte sind derart divers und komplex, dass einer solchen Planung schon generell nicht die Nachvollziehbarkeit abgesprochen werden kann. Es wurde auch nicht aufgezeigt, weshalb es konkret für die … keinen Sinn ergeben sollte, hier zu erwerben und dort zu verkaufen.

Vielmehr ist eine solche Planung gerade auch vor dem Hintergrund der vom REIT-Gesetz geforderten Eigenkapitalquote von 45% zur Erhaltung der mit dem REIT-Status einhergehenden Steuerbefreiung durchaus nachvollziehbar. Mit Freistellungsbescheinigung vom 23.08.2011 ist die … rückwirkend zum 01.01.2011 als REIT-AG von der Körperschaftssteuer und der Gewerbesteuer befreit worden. Die Bescheinigung galt vom 01.01.2011 bis 31.12.2013. Die Eintragung im Handelsregister als REIT-AG erfolgte am 07.07.2011. Die Planung geht davon aus, dass innerhalb des Planungshorizontes die Anforderungen an die Aufrechterhaltung des REIT-Status erfüllt werden (vgl. Prüfbericht S. 19). Zum Zweck der Erhaltung des steuerlich günstigen REIT-Status war es nach den Darstellungen der Prüferin in 2013 für die PO AG angezeigt, die Eigenkapitalquote zu erhöhen, weil sie die Quote von 45% in den Jahresabschlüssen zum 31.12.2011 und zum 31.12.2012 verfehlt hatte (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.2.2015 S. 10 f., Bl. 281 f. d.A). Die Planung von Immobilienverkäufen in 2013 ist daher nicht unplausibel. Auch in dem Prospekt zum Börsengang der … im Jahr 2011 war es bereits als Teil des Unternehmenskonzepts dargestellt worden, dass „ein Verkauf von Objekten (…) selektiv unter Berücksichtigung der Vorgaben des REIT-Gesetzes zur Wahrnehmung zusätzlicher Geschäftschancen und zur Optimierung des Portfolios der Gesellschaft“ erfolge.

(3) Weiterhin durfte das Landgericht die zugrunde gelegten Zeitwertanpassungen für die Immobilien der … zu Recht für plausibel halten (Beschluss, S. 34 f., Bl. 368 f. d.A). Wie die Mitarbeiter der Verschmelzungsprüferin auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erläutert haben, legen beide Gesellschaften Rechnung nach IFRS, wobei die Bewertung auf Zeitwertbasis erfolgt und keine laufenden planmäßigen Abschreibungen stattfinden. Die Wertveränderungen wurden in der Vergangenheit bei der … durch das beauftragte externe Unternehmen … durch Zeitwertgutachten festgestellt (Prüfbericht S. 23 ff; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2015, S. 8 ff., Bl. 279 ff. d.A). Für die steuerliche Bemessungsgrundlage bedarf es aber des HGB-Ergebnisses, weshalb eine Überleitungsrechnung von IFRS auf HGB erfolgen muss, wobei wiederum Abschreibungen auf Bestand und Neuerwerb bzw. Neuinvestition berücksichtigt werden müssen. Die Verschmelzungsprüferin hat dies in einem eigenen Modell nachgerechnet. Exemplarisch wurden die Zahlen des Valuation Reports für die Immobilie in Frankfurt von der Verschmelzungsprüferin mit ergänzender Stellungnahme vom 04.03.2015 im Anschluss an die mündliche Verhandlung vorgelegt (Anlage 1 nach Bl. 315/317 d.A).

(4) Auch durfte das Landgericht den Wechsel der Planung vom bisherigen Single-Tenant-Ansatz zum künftig verfolgten Multi-Tenant-Ansatz als unternehmerische - und damit nur in engen Grenzen überprüfbare - Entscheidung zugrunde legen.

Wie bereits oben ausgeführt, ist die Planung in erster Linie Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen und nur eingeschränkt darauf hin überprüfbar, ob sie auf zutreffenden Informationen und realistischen Annahmen beruht, mithin plausibel und auch nicht widersprüchlich ist. Kann die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere - letztlich ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter ersetzt werden. Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes ist die vorliegende Planung nicht zu beanstanden.

Beim Single-Tenant-Ansatz werden die Objekte großflächig an wenige Mieter, beim Multi-Tenant-Ansatz kleinteiliger an eine Vielzahl von Mietern vermietet. Es handelt sich beim Multi-Tenant-Ansatz um ein tatsächlich existierendes Geschäftsmodell, welches gegenüber dem bislang von der Gesellschaft praktizierten Modell des Single-Tenant-Ansatz Vor- und auch Nachteile aufweist. Das Modell zu wechseln, stellt daher eine unternehmensstrategische Entscheidung dar, die für sich gesehen grundsätzlich nicht unplausibel oder widersprüchlich ist.

Konkret ist hier zu sehen, dass der Single-Tenant-Ansatz insofern negative Auswirkungen hatte, als nach dem Auszug der Deutschen Post AG und Vodafone aus den Objekten in Frankfurt am Main bzw. Düsseldorf ohne konkrete Anschlussvermietung erhebliche Leerstände entstanden waren. Durch den Wechsel vom Single-Tenantin den Multi-Tenant-Ansatz konnte sich der Vermietungsstand in Frankfurt am Main von 17% im Jahr 2014 auf 91,4% in 2016 und in Düsseldorf von 38,1% in 2013 auf 92,5% in 2016 steigern. Nach Auffassung der Prüferin war der Strategiewechsel aus Sicht der Planung in 2013 für Standorte wie Frankfurt am Main und Düsseldorf sogar alternativlos, weil sich für die sich zurückziehenden Großunternehmen nicht mit hinreichender Sicherheit vergleichbare Nachfolger hätten finden lassen können.

(5) Auch die Annahme einer rückläufigen Entwicklung der Nettokaltmiete von € 12,34 qm in 2017 am Ende der Detailplanungsphase gegenüber € 14,23/qm im Geschäftsjahr 2012 ist nicht unplausibel oder widersprüchlich. In diesem Rückgang schlägt sich der Verkauf der beiden Objekte in München mit deutlich überdurchschnittlicher Miete je qm nieder, für die drei Objekte kleineren Zuschnittes und geringerer Nettokaltmiete von € 12,00/qm hinzuerworben wurden.

(6) Ferner ist es jedenfalls nicht unplausibel, dass die geplanten für den Wechsel erforderlichen Modernisierungsarbeiten nicht zu höheren Mietansätzen in der Planung führen. Eine solche Erhöhung ist gerade vor dem Hintergrund der Gefahr der Nichtvermietung keinesfalls zwingend und die Entscheidung hiergegen grundsätzlich von der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gedeckt.

(7) Ebenso wenig zu beanstanden ist, dass das Landgericht die Maklerkosten nicht korrigiert hat. Es ist eine unternehmerische Entscheidung, Vermarktungsaktivitäten extern zu vergeben. Das entspricht zudem der schlanken Personalstruktur der …, die auch weitere Aktivitäten wie die Buchführung externalisiert hat. Die Maklerkosten stehen auch nicht in außergewöhnlichem Verhältnis zum Transaktionsvolumen.

(8) Die Beschwerdeführer halten darüber hinaus die Annahme eines eingeschwungenen Zustands ohne Grobplanungsphase nach dem Strategiewechsel insbesondere angesichts der damit einhergehenden höheren Kosten (z.B. bei Modernisierung und Verwaltung) für unplausibel. Der Strategiewechsel führe auf diese Weise zu auch nachhaltig höheren Kosten bei geringeren oder stagnierenden Mieterlösen. Zudem werde der Strategiewechsel schon wegen der langjährigen Mietverträge nicht bis zum Jahr 2017 vollzogen sein können; entsprechend der Bewertung bei langen Investitionszyklen sei daher auch hier eine Grobplanungsphase einzubauen. Da bei der … derartige kostentreibende Veränderungen nicht erfolgt seien, gehe das doppelt zu Lasten der Aktionäre der … Dieser Einwand greift nicht durch. Ein eingeschwungener Zustand (auch Beharrungszustand oder Gleichgewichtszustand) ist erreicht, wenn sich die zu kapitalisierenden Ergebnisse annahmegemäß nicht mehr wesentlich verändern bzw. nur mit einer konstanten Rate, welcher mit dem Wachstumsabschlag im Kapitalisierungszinsatz Rechnung getragen wird (OLG München, Beschluss vom 26.06.2018 - 31 Wx 382/15, BeckRS 2018, 13474, Rn. 72; IDW, WP Handbuch 2014, Bd. 2, 14. Aufl., Rn. A-236). Zwar wurde vorliegend im Anschluss an die Detailplanungsphase tatsächlich keine Grobplanungsphase modelliert, es wurden aber die Zahlen aus dem letzten Jahr der Detailplanungsphase auch nicht unkritisch und unmodelliert in die ewige Rente überführt. So ist die Leerstandsquote von 1,7% in 2016 für die ewige Rente langfristig auf 7% angehoben worden. Das ist auch realistisch, nachdem es sich, wie von den Verschmelzungsprüfern im Rahmen ihrer Anhörung erläutert wurde (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2015, S. 21 f., Bl. 292/293 d.A), um den unteren Rand der durchschnittlichen Leerstandsquote im Büroimmobilienmarkt von 7- 8% handelt.

Auch hinsichtlich der weiteren Parameter überzeugen die Angriffe der Beschwerdeführer auf die Annahmen im Terminal Value nicht. Der Umstieg auf den Multi-Tenant-Ansatz war ab 2013 geplant und konnte mit Ablauf des Jahres 2017 als vollzogen angenommen werden. Dabei ist es unerheblich, dass noch vereinzelt langjährige Mietverträge mit einem Single-Tenant über die Detailplanungshase hinaus bestehen. Zum einen bedingt der grundsätzliche Strategiewechsel nicht, dass konkret jedes einzelne Objekt zu jeder Zeit als Multi-Tenant-Objekt gehandhabt werden muss und zum anderen muss berücksichtigt werden, dass die Bewertung nach der Ertragswertmethode angesichts ihres prognostischen Charakters nicht ohne gewisse Pauschalierungen auskommt.

(9) Auch für die Kostenplanung sind keine Korrekturen veranlasst.

Beschwerdeseits wird gerügt, die Planung des Finanzergebnisses und des Fremdkapitalzinses sei nicht plausibel, insb. die Planung mit einem Fremdkapitalzins von 5,2% bei der… sei angesichts des niedrigen allgemeinen Zinsniveaus nicht plausibel. Die Begründung, dass die … vor der Finanzkrise umfangreiche Zinssicherungsgeschäfte abgeschlossen habe, um sich gegen steigende Zinsen abzusichern, erscheine wenig glaubhaft, die Tatsachenbehauptung sei zu prüfen; auch seien derartige Zinssicherungsgeschäfte üblicherweise nicht über einen derart langen Zeitraum geschlossen, dass noch in 2014 ff. damit geplant werden dürfe. Hier müssten Zeitpunkte und Zinssicherungsgeschäfte offen gelegt und überprüft werden.

Das Landgericht hat sich ausführlich und eingehend mit dem geplanten hohen Fremdkapitalzins der … auseinandergesetzt (Beschluss S. 49, Bl. 383 d.A). Die Mitarbeiter der Verschmelzungsprüferin haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bestätigt, dass die … vor der Finanzkrise umfangreiche Zinssicherungssätze abgeschlossen hat, um sich gegen steigende Zinsen abzusichern. Der Mitarbeiter der Verschmelzungsprüferin hat auf Frage des Gerichts angegeben: „Die Finanzierung haben wir komplett nachgerechnet unter Berücksichtigung der Zinsswaps und Zinscaps. Von daher war das Finanzergebnis zutreffend geplant gewesen, insbesondere was auch den durchschnittlichen Fremdkapitalzins angeht.“ (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2015, S. 29, Bl. 300 d.A) Das Landgericht hatte angesichts der Verantwortlichkeiten der Verschmelzungsprüferin und ihrer Mitarbeiter keine Anhaltspunkte an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Auch der Senat hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben des Mitarbeiters der Verschmelzungsprüferin zu zweifeln, zumal auch die Beschwerdeführer außer der vagen Aussage, solche Zinssicherungsgeschäfte würden üblicherweise nicht über einen derartig langen Zeitraum geschlossen, keine konkreten Anhaltspunkte dafür aufzeigen, dass diese Angaben des Prüfers und die zugrunde gelegten Planannahmen falsch sind. Einer Offenlegung dieser Berechnungen, wie beschwerdeseits gefordert, bedarf es daher nicht.

Aufgrund dieser Auswirkungen der Zinssicherungsgeschäfte vermag auch das Argument der Beschwerdeführer, dass die geplanten Refinanzierungszinsen der … sich demgegenüber trotz höheren Verschuldungsgrades der … auf nur 2,9% bis 3,2% beliefen, die Plausibilität der Finanzierungsplanung für die … nicht in Frage zu stellen.

(10) Die Beschwerdeführer rügen weiter, das Landgericht habe sich nicht mit der Folge der Kapitalerhöhung im Jahre 2014 für die Aktien der …-Aktionäre, insb. dem im Bewertungsgutachten S. 71 angesprochenen Verwässerungseffekt befasst und ihn nicht in die Bewertung einfließen lassen. Dies wäre auch deshalb erforderlich gewesen, weil die Kapitalerhöhung nicht nur, wie im Bewertungsgutachten angenommen, 42,8 Mio. € zu einem geplanten Ausgabekurs von 3,30 € je Aktie, sondern 46,588 Mio. € betragen habe und dies zu einem Aktienausgabekurs von 2,80 €, und damit deutlich unter dem Unternehmenswert von 6,86 € nach dem Bewertungsgutachten geführt habe.

Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat sich im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Umsatzplanung der PO AG auch mit dem geplanten Verkauf von zwei Objekten und dem geplanten Ankauf von drei Ersatzobjekten in München einschließlich der hierfür geplanten hälftigen Finanzierung durch eine Eigenkapitalerhöhung in 2014 befasst (Beschluss S. 38 f., Bl. 372/373 d.A). Soweit die Aktien bei der tatsächlichen Kapitalerhöhung dann niedriger ausgegeben wurden als geplant, war das nicht Teil der Planung und konnte deshalb in die Ertragswertermittlung nicht eingehen. Die Konditionen der Kapitalerhöhung waren so in der gegebenen Planung enthalten, wie von der Bewerterin zugrunde gelegt (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2015 S.16, Bl. 287 d.A).

(11) Unzutreffend ist der Einwand, das Landgericht verweise hinsichtlich der … einerseits mehrfach auf Nachteile aus der Stellung einer REIT-AG (Notwendigkeit eines Verkaufs von Immobilien, Vorgaben hinsichtlich der Ausschüttungsquote), ohne andererseits die Vorteile hinreichend zu berücksichtigen (Steuerbefreiung nach § 18 REIT-G). Die vom Landgericht gebilligte Bewertung berücksichtigt durchgängig die Steuerbefreiung bei den geplanten und prognostizierten Erträgen.

(12) Sofern weiter gerügt wird, das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die übetragende … börsennotiert war, ist nicht ersichtlich und auch nicht konkret vorgetragen, an welcher Stelle welchen Werten hierdurch die Plausibilität oder Angemessenheit genommen würde.

(cc) Auch die Rügen der Beschwerdeführer gegen die Diskontierung greifen nicht durch. Der vom Landgericht herangezogene Kapitalisierungszinssatz ist zur Schätzung der Unternehmenswerte geeignet.

(1) Der zugrunde gelegte Basiszinssatz wurde in der Beschwerde nicht mehr angegriffen und ist auch aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden. Das Landgericht ist dabei, wie im Tatbestand des Beschlusses wiedergegeben (S. 9, Bl. 343 d.A), von einem Basiszinssatz von je 2,25% vor bzw. 1,66% nach Steuern ausgegangen. Soweit in den Gründen des Beschlusses ein Basiszinssatz von 2,50% vor bzw. 1,84% nach Steuern angeführt wird (S. 60, Bl. 394 d.A), handelt es sich um offensichtliche Schreibversehen. Denn sowohl die Bewerter als auch die Prüfer sind von den erstgenannten Werten ausgegangen (S. 42, 47 des Prüfberichts; S. 43, 69, 95 des Bewertungsgutachtens).

(2) In Bezug auf die Marktrisikoprämie hat das Landgericht angenommen, dass auch bei Ansatz einer Marktrisikoprämie von 5,0% statt 5,5% die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses noch gewahrt sei, weil sich die vereinbarte Umtauschrelation von 1 : 1,0338 bei entsprechend relativer Reduzierung beider Unternehmenswerte nicht in einem Ausmaß zugunsten der Antragsteller verschieben würde, das über die - angesichts der Ungenauigkeiten der Ertragswertmethode - zu tolerierende Abweichung von 5% hinausginge. Beschwerdeseits wird in diesem Zusammenhang gerügt, dass die im Rahmen von sog. Squeeze-Out-Fällen entwickelte 5%-Grenze nicht ohne weiteres auf Verschmelzungsfälle übertragen werden könne.

Bei genauerer Betrachtung kommt es auf die Frage der Anwendbarkeit dieser 5-%-Grenze im vorliegenden Fall aber gar nicht an. Bereits im Bericht über die Prüfung der Verschmelzung wurde zusammenfassend dargestellt, dass sich aus der durchgeführten Unternehmensbewertung bei der … ein Wert je Aktie von € 6,86 und bei der … von € 7,09 ergebe, woraus sich wiederum das Umtauschverhältnis von 1 : 1,0338 ergebe (Prüfbericht S. 60). Die Rundung beim Umtausch von 1 : 1 geht damit nicht zu Lasten der Aktionäre der …, sondern vielmehr zu Lasten der Aktionäre der … Daran ändert auch ein Absenken der Marktrisikoprämie nichts. Wie die Verschmelzungsprüferin rechnerisch nachvollziehbar dargestellt hat (vgl. Anlagen zur Stellungnahme vom 14.05.2018), ergäbe sich unter Zugrundelegung einer alternativen Marktrisikoprämie von 5,0% sogar ein Umtauschverhältnis von 1 : 1,0608 (€ 7,83 für eine Aktie der … im Vergleich zu € 8,31 für eine Aktie der …). Beide Varianten begünstigen die Aktionäre der … Weitere Ausführungen zur Höhe der Marktrisikoprämie erübrigen sich daher an dieser Stelle.

(3) Auch die den Beta-Faktor bestimmenden Parameter wurden zutreffend angesetzt.

(a) Soweit in diesem Zusammenhang die Zusammensetzung der … für die Ermittlung des Beta-Faktors beider Gesellschaften angegriffen wird, kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts (Seite 69 f., Bl. 403 f. d.A) Bezug genommen werden. Soweit mit der Beschwerde in diesem Zusammenhang auch kritisiert wird, dass in der Peer … der … die deutsche … fehle, weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass diese keinen hinreichend liquiden Handel aufwies und wegen des hohen Anteils an geschlossenen Immobilienfonds vom Geschäftsmodell her Divergenzen vorlagen (vgl. Auszug aus dem Geschäftsbericht 2013 der …, S. 16 f., Anlage AG 34 nach Bl. 505 d.A), so dass es gut vertretbar war, sie nicht in die … aufzunehmen.

(b) Auch die Angriffe auf die Höhe der verschuldeten Betafaktoren der Gesellschaften in der ewigen Rente haben keinen Erfolg.

Zunächst ist weder ersichtlich noch hinreichend aufgezeigt, dass sich das etwas ältere Immobilienportfolio der… langfristig wegen des höheren Risikos von Modernisierungs- und Instandhaltungsaufwendungen spürbar risikoerhöhend auswirken müsse. Dass diese Kosten aufgrund der Altersunterschiede von einer solchen Signifikanz sind, ist nicht zwingend anzunehmen.

Angegriffen wird sodann vor allem, dass der Betafaktor bei der … von 0,55 im Detailplanungszeitraum auf 0,7 in der ewigen Rente steigt. Das sei unplausibel, weil der durchschnittliche Fremdkapitalzins in der ewigen Rente bei der … von 5,2% in der Detailplanungsphase auf 3,6% in der ewigen Rente absinke, was mit einem niedrigeren Risiko einhergehe und daher einer Erhöhung des Betafaktors zuwiderliefe. Eine Verbesserung der Zinskonditionen nach Auslaufen der Zinsbindungen minimiere entgegen der Darstellung des angegriffenen Beschlusses das Risiko. Der Betafaktor der … dürfe in der ewigen Rente nicht mit 0,7 höher liegen als der Betafaktor der … von 0,65, weil die … einen deutlich höheren (Fremd-)Verschuldungsgrad in der ewigen Rente aufweise. Das Landgericht hat demgegenüber ausführlich begründet, dass das für den relevered Betafaktor mitentscheidende Eigenkapitalrisiko bei reduziertem Fremdkapitalrisiko steigt.

Die geplanten Betafaktoren in der ewigen Rente gehen auf die unterschiedliche Höhe der effektiven Nettoverschuldungszinssätze und diese auf den unterschiedlich geplanten Bestand liquider Mittel und verzinslicher Verbindlichkeiten beider Gesellschaften zum Ende der Detailplanungsphase zurück. Die Planungen sind auch insofern plausibel.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Kapitalstrukturrisiko in einer stark fremdfinanzierten Branche wie der Immobilienbranche anhand der konkreten Verschuldungsgrade und der unternehmensindividuellen Fremdfinanzierungskonditionen durch „Relevern“ des Betafaktors berücksichtigt wird. Es ist für Unternehmensbewertungen anerkannt, dass der im Rahmen der Diskontierung als unternehmensspezifischer Indikator herangezogene Betafaktor, wenn er aus einer Peer Group ermittelt wird, zunächst um die Verschuldungskomponenten der Peer Group bereinigt wird („unlevered“) und anschließend unter Berücksichtigung des konkreten unternehmensspezifischen Kapitalstrukturrisikos „relevered“, also wieder in einen - nun unternehmensspezifischen - verschuldeten Betafaktor umgewandelt wird. Gerade in einer Branche, in der Fremdfinanzierung und deren Konditionen eine wesentliche Rolle spielen, ist das erforderlich, um den unternehmensspezifischen Betafaktor für den Eigenkapitalgeber angemessen zu erfassen.

Für die konkrete Berechnung des Betafaktors der … im Terminal Value reichte die Prüferin erstinstanzlich noch Anlage 5 zum Schreiben vom 04.03.2015 nach (Bl. 315/317 d.A). Der Senat hat die Berechnungen, die zu den verschuldeten Betafaktoren beider Unternehmen im Terminal Value führen, durch Einholung ergänzender Stellungnahmen der sachverständigen Verschmelzungsprüferin noch einmal detailliert und nachvollziehbar darstellen und erläutern lassen. Auf die Beschlüsse bzw. Verfügung des Senats vom 01.03.2018 (Bl. 511/515 d.A) und vom 22.5.2018 (Bl. 524/525 d.A) sowie auf die ergänzenden Stellungnahmen der Verschmelzungsprüferin vom 14.05.2018 mit Anlagen (Bl. 524/527 d.A. m.Anl.) und vom 05.07.2018 (Bl. 536/540 d.A. m.Anl.) wird Bezug genommen. Diese Berechnungen und Ausführungen sind für den Senat nach eingehender Prüfung nachvollziehbar und plausibel.

Die angewandten Methoden und Berechnungsformeln entsprechen den Standards der Unternehmensprüfung. Gerade die von den Beschwerdeführern besonders kritisierte negative Korrelation zwischen Eigenkapitalrisiko und Fremdkapitalrisiko ist Bestandteil der anerkannten Standardformeln (Dörschell/Franken/Schulte, Der Kaptialisierungszinssatz in der Unternehmensbewertung, 2. Auf., S. 205 ff.; WP Handbuch Band II 2014 Rn. 371 f.). Hintergrund dieses Zusammenhanges ist, dass die Fremdkapitalgeber mit bestimmten Renditeforderungen auch ein operatives Risiko (mit-)übernehmen. Im entsprechenden Umfang reduziert sich das von den Eigenkapitalgebern zu tragende Risiko (Dörschell/Franken/Schulte, aaO) und damit der Betafaktor.

Der Einwand, es könne nicht das Unternehmen mit dem höheren (Fremd-)Verschuldungsgrad einen geringeren Risikozuschlag aufweisen, greift folglich zu kurz, weil die negative Korrelation zwischen Fremdkapital- und Eigenkapitalrisiko dabei verkannt wird. Insofern verfängt auch der Einwand nicht, die in der ewigen Rente divergierende Verschuldungssituation beider Gesellschaften mit einem um 6% höheren Verschuldungsgrad bei der … werde nicht hinreichend berücksichtigt.

Der Einwand, die Verschmelzungsprüferin habe auf die Fragen des Senats nicht nachvollziehbar dargelegt, wie sich die Betafaktoren (verschuldet) der Gesellschaften im Terminal Value berechnen und herleiten, trifft nicht zu. Dies ist für den Betafaktor (verschuldet) der … mit ergänzender schriftlicher Stellungnahme vom 04.03.2015 in Anlage 5 (Anl. zu Bl. 315/317 d.A) und für die … mit ergänzender schriftlicher Stellungnahmen vom 14.05.2018 Anlage 3 (Anl. zu Bl. 524/527 d.A) erfolgt. Dort findet sich jeweils die Berechnungsformel und alle Parameter.

Die Verschmelzungsprüferin hat darüber hinaus auch nachvollziehbar vorgerechnet, dass sich keine Verbesserung für die vormaligen Aktionäre der … ergibt, wenn für beide Gesellschaften ein identischer verschuldeter Betafaktor von 0,7 im Terminal Value angenommen werden würde (ergänzende Stellungnahme vom 05.07.2018, Bl. 536/540 d.A. m.Anl.).

Zudem hat die Prüferin nachvollziehbar vorgerechnet, wie es sich auswirken würde, wenn man den Kassenbestand der … - wie den der … - im Terminal Value mit 0 ansetzen würde. Sie hat dabei, entgegen der Rüge des gemeinsamen Vertreters, nachvollziehbar begründet, dass und weshalb der Jahresüberschuss der … wegen der fiktiven Entschuldung bei Ansatz eines Kassenbestandes von 0 steigt, weil dann Zinsaufwendungen und Zinsertrag ab Planjahr 2017 entfallen. Hierauf ist die vom gemeinsamen Vertreter gerügte Divergenz des Ergebnisses 2018 ff von 47.765 TEUR im Prüfbericht (S. 46) zu 51.117 TEUR laut Anlage A 2 zur ergänzenden Stellungnahme vom 05.07.2018 der Prüferin zurückzuführen.

Eine weitere Aufklärung oder Anhörung der sachverständigen Prüferin, wie von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Vertreter beantragt, sieht der Senat daher nicht veranlasst. Die Ausführungen in den ergänzenden Stellungnahmen vom 14.05.2018 und vom 05.07.2018 einschließlich der Anlagen sind hinreichend nachvollziehbar, plausibel und widerspruchsfrei.

(4) Keiner Korrektur bedarf auch der zugrunde gelegte Wachstumsabschlag von 0,75% für beide Gesellschaften. Diesem Ansatz lagen Studien aus den Jahren 2005 bis 2012 zugrunde, die ein durchschnittliches Wachstum von 0,5 bis 1,1% umfassten. Zum Stichtag 24.09.2013 war es daher sachgerecht den in etwa in der Mitte dieser Werte liegenden Wachstumswert von 0,75% für den Abschlag zugrunde zu legen. Bessere Erkenntnisse für die Entwicklung des Büroimmobilienmarktes auch mit Blick auf die Niedrigzinsphase konnten hier zum Stichtag nicht bestehen. Insbesondere war weder eine abweichende Entwicklung im Wachstum des Büroimmobilienmarktes noch die Dauer der Niedrigzinsphase absehbar. Auch eine Unterscheidung danach, dass die … in größerem Umfang an Seniorenheime vermiete und es sich dabei um einen Wachstumstreiber handele, war nicht angezeigt. Zum einen ist es nach den Angaben im Bewertungsgutachten nicht die …, sondern die …, die an Seniorenheime vermietet - und dies auch nur in geringem Umfang (vgl. Prüfbericht S. 24 u. 30). Zum anderen können kleine Unterschiede in der Vermietung des Portfolios angesichts des grundsätzlich vergleichbaren Geschäftsmodells beider Gesellschaften keinen unterschiedlichen Wachstumsabschlag im Terminal Value rechtfertigen.

Im Ergebnis besteht daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf bare Zuzahlung nach § 15 UmwG.

b) Wie das Landgericht jedenfalls im Rahmen der Gründe zutreffend festgestellt hat, besteht auch ein Anspruch auf Barabfindung nach § 29 UmwG, wie von der Antragstellerin zu 27) beantragt, nicht. Insofern war jedoch eine Berichtigung des Beschlusses gem. § 42 FamFG dahingehend, dass auch dieser Antrag zurückgewiesen wird, angezeigt.

In Abgrenzung zur Beschlussergänzung nach § 43 FamFG kommt eine Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG in Betracht, wenn der Beschluss an einer offenbaren Unrichtigkeit leidet, wenn also der Wille des Gerichts versehentlich unrichtig wiedergegeben wurde, so dass eine Abweichung des Erklärten vom ersichtlich Gewollten vorliegt. Dieses Versehen muss nach außen hervorgetreten sein, was zu bejahen ist, wenn es sich für die Beteiligten unter Heranziehung der Akten ergibt (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. § 42 Rn. 3, 8). Gegenstand einer Beschlussergänzung ist hingegen eine Entscheidungslücke, d.h. das Gericht müsste eine nach Aktenlage erforderliche Entscheidung unbeabsichtigt nicht getroffen haben, was insbesondere bei der fehlenden Bescheidung aktenkundiger Anträge zu bejahen wäre. Die Entscheidungslücke muss sich dabei aus einer Gesamtschau von Formel und Begründung ergeben und für die Beteiligten eindeutig sein (Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 43 Rn. 3, 5).

Unter diesen Voraussetzungen kann der Senat im Ergebnis keine Entscheidungslücke, sondern lediglich eine versehentliche Unrichtigkeit im Tenor der Entscheidung des Landgerichts feststellen.

Soweit die Antragstellerin zu 27) ausführt, das Landgericht habe nicht über ihren Antrag auf Barabfindung gemäß § 29 UmwG entschieden, trifft dies nicht zu. Zwar wurde tatsächlich nur der Antrag auf Festsetzung einer baren Zuzahlung gemäß § 15 UmwG tenoriert und auch in den Gründen setzt sich das Landgericht schwerpunktmäßig hiermit auseinander. Andererseits heißt es im Rubrum jedoch „wegen Barabfindung“ und auch inhaltlich hat sich das Landgericht durchaus mit der Frage der Gewährung einer Barabfindung wegen des Verlustes des REIT-Status auseinandergesetzt, wie die Ausführungen auf S. 84 des Beschlusses zeigen (Bl. 418 d.A). Es hat ausgeführt, dass sich die Gewährung einer Barabfindung oder einer baren Zuzahlung auch nicht dadurch begründen lasse, dass mit der Verschmelzung der REIT-Status der … verloren gehe und sodann auf die Maßgeblichkeit der Stand-alone-Bewertung der … hingewiesen. Das Landgericht hat es sodann lediglich unterlassen die Zurückweisung dieses Antrags auch im Tenor aufzunehmen. Es liegt daher gerade keine eindeutige Entscheidungslücke, sondern vielmehr eine im Rahmen der Beschlussberichtigung zu korrigierende Unrichtigkeit vor.

Der Senat kann diese Berichtigung selbst vornehmen. Solange die Sache beim Rechtsmittelgericht anhängig ist, kann dieses bereits aus prozessökonomischen Gründen die Beschlussberichtigung selbst vornehmen. Eine erneute Vorlage an das Landgericht ist nicht erforderlich (Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 42 Rn. 31; OLG München, Beschluss vom 21.07.2008 - 5 U 2059/08). Da das Landgericht der Sache nach entschieden hat, liegt insofern auch keine unzulässige Verkürzung des Instanzenwegs vor.

Ein entsprechender Antrag auf Beschlussberichtigung innerhalb einer bestimmten Frist ist insoweit nicht erforderlich. Die Beschlussberichtigung ist ausweislich des Gesetzestextes jederzeit auf von Amts wegen vorzunehmen. Anders wäre dies im Fall der (hier nicht vorliegenden) Beschlussergänzung. Insofern wäre nach § 43 Abs. 2 FamFG ein Antrag innerhalb einer zweiwöchigen Frist erforderlich gewesen. Bei Unterbleiben eines rechtzeitigen Ergänzungsantrags in Bezug auf einen durch das erstinstanzliche Gericht übergangenen Sachantrag endet dessen Rechtshängigkeit mit Fristablauf mit der Konsequenz, dass er nicht Gegenstand einer Beschwerde sein kann und die Beschwerde als unzulässig verworfen werden müsste (Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 43 Rn. 12).

Inhaltlich ist in Bezug auf den Antrag auf Barabfindung nach § 29 UmwG aufgrund des Verlustes des REIT-Status darüber hinaus zu berücksichtigen, dass in der vorliegenden Konstellation bereits der Anwendungsbereich des § 29 UmwG nicht eröffnet ist. Ausweislich § 1 Abs. 1 REIT-G handelt es sich bei der REIT-Aktiengesellschaft um eine „normale“ Aktiengesellschaft ohne strukturelle Unterschiede zu sonstigen Aktiengesellschaften und gerade nicht um einen Trust, wie er z.B. im anglo-amerikanischen Rechtssystem vorgesehen ist (Wienbracke, Der deutsche Real Estate Investment Trust (REIT), NJW 2007, 2721). Es liegt folglich bereits kein für die Anwendbarkeit des § 29 UmwG zwingend erforderlicher Wechsel der Rechtsform vor (Rieder, BeckOGK, Stand 01.07.2018, UmwG, § 29 Rn. 9). Damit fehlt es vorliegend bereits an der Statthaftigkeit.

Im Übrigen kann ergänzend auf die Ausführungen auf S. 17 des Prüfberichts hingewiesen werden. Auch im Hinblick auf die Börsenzulassung wäre § 29 UmwG in der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig und eine Barabfindung nicht zu zahlen.

c) Das Landgericht hat auch den Amtsermittlungsgrundsatz sodann nicht dadurch verletzt, dass es keine vollständige Neubewertung vorgenommen und keinen weiteren Sachverständigen mit der Bewertung oder einzelnen Bewertungsfragen betraut hat.

Der gebotene Schutz der Antragsteller wird in erster Linie mittels einer weitgehenden Dokumentationspflicht sowie einer Prüfung der Abfindung bzw. des Umtauschverhältnisses durch einen im Vorfeld gerichtlich bestellten und unabhängigen Prüfer gewährleistet. Die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen zur Ermittlung des Unternehmenswerts ist deshalb nicht stets erforderlich. Erfolgt die Ermittlung des Anteilswertes anhand einer Unternehmensbewertung, ist zum Zwecke der Schätzung in der Regel auf die im Bewertungsgutachten erläuterten und von dem gerichtlich im Vorfeld des Spruchverfahrens bestellten sachverständigen Prüfer analysierten Methoden, Parameter und Planzahlen zurückzugreifen, sofern sich diese sich im Rahmen der gerichtlichen Prüfung als vertretbar und plausibel erweisen und eine wertende Gesamtsicht des dergestalt ermittelten Unternehmenswertes keine andere Betrachtungsweise nahelegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.01.2017 - 21 W 75/15).

Nach der gesetzlichen Konzeption des Spruchverfahrens ist vorrangig auf eine ergänzende Stellungnahme des Prüfers nach § 7 Abs. 6 SpruchG und auf dessen etwaige mündliche Anhörung zurückzugreifen; ein gerichtliches Sachverständigengutachten ist nur dann einzuholen, wenn gleichwohl weiterer Aufklärungsbedarf besteht (vgl. OLG München, Beschluss vom 18.02.2014 - 31 Wx 211/13; OLG Frankfurt v. 30.8.2012 - 21 W 14/11 m.w.N.). Selbst wenn man eine solche Vorrangigkeit dem gesetzlichen Konzept nicht entnehmen wollte (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2012 - I-26 W 19/12), ist ein solches Vorgehen des Gerichts nicht zu beanstanden, falls kein weiterer Aufklärungsbedarf besteht.

Weiterer Aufklärungsbedarf besteht vorliegend nicht. Der ausführliche Bericht der Prüfer, ihre umfangreichen Ausführungen zu den Fragen des Landgerichts, die Erläuterungen im Anhörungstermin und die ergänzenden schriftlichen Stellungnahmen auf mehrere Einzelfragen des Landgerichts und des Senats im Beschwerdeverfahren bieten eine umfassende und ausreichende Grundlage für die gerichtliche Schätzung des Unternehmenswerts gem. § 287 Abs. 2 ZPO. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass falsche Tatsachengrundlagen in das Gutachten eingeflossen sind, haben die Beschwerdeführer nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

d) Zu Recht hat das Landgericht auch die Voraussetzungen für die Anordnung der Vorlage von Unterlagen nach § 7 Abs. 7 Satz 1 SpruchG mit ausführlicher Begründung abgelehnt (Beschluss S. 81 ff., Bl. 415 ff. d.A). Hierauf kann Bezug genommen werden. Der Senat teilt diese Auffassung. Es ist insbesondere nicht ersichtlich und von den Beschwerdeführern auch nicht konkret vorgetragen worden, an welcher Stelle hinreichend tragfähige Informationen über das OCM-Portfolio fehlten und inwiefern die vorliegenden Planannahmen daher unplausibel oder widersprüchlich seien. Der pauschale Verweis darauf, dass die … eine nicht börsennotierte Gesellschaft gewesen sei und daher nur wenige Unterlagen vorhanden gewesen seien, genügt insofern jedenfalls nicht.

III.

1. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 15 SpruchG.

a) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin; es besteht kein Anlass, diese ausnahmsweise ganz oder teilweise den Antragstellern aufzuerlegen (§ 15 Abs. 1 SpruchG). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bereits unzulässigen Beschwerde des gemeinsamen Vertreters der nicht selbst am Verfahren beteiligten Antragsteller und des unstatthaften Antrags auf Zahlung einer Barabfindung gemäß § 29 UmwG. Hinsichtlich des gemeinsamen Vertreters hat der BGH die umstrittene Frage der Beschwerdebefugnis erstmals nach Einlegung der hiesigen Beschwerde beantwortet (vgl. BGHZ 207, 114-135 Rn. 19 ff.) und auch der Antrag auf Barabfindung erreicht (noch) nicht die Schwelle des Rechtsmissbrauchs. Rechtsmissbrauch hat der BGH z.B. im Fall eines offensichtlich von vorneherein erfolglosen Rechtsmittels in einer Konstellation bejaht, in der die Antragsbegründung eindeutig nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG entsprochen und das Landgericht hierauf hingewiesen hat (BGH, Beschluss vom 13.12.2011 - II ZB 12/11 (KG), NZG 2012, 191, Rn. 23). Ein vergleichbarer Fall liegt hier bereits angesichts des Umfangs der Antragsbegründung nicht vor.

b) Auch die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sind von der Antragsgegnerin zu tragen.

Soweit der Antrag auf bare Zuzahlung betroffen ist, kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Es wurden verschiedene komplexe Fragen aufgeworfen, die noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergänzende gutachterliche Stellungnahmen erforderlich machten. Auch wenn die Beschwerden im Ergebnis keinen Erfolg hatten, kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ihnen von vornherein jegliche Grundlage gefehlt habe. Vielmehr war von einer lückenhaften Informationsgrundlage auszugehen, die es den Antragstellern jedenfalls erschwert hat zu beurteilen, ob die ihnen zum Unternehmenswert gegebenen Informationen zutreffend waren (Drescher, Spindler/Stilz, 3. Aufl. 2015, SpruchG, § 15 Rn. 24; Emmerich, Emmerich/Habersack, Aktien-/GmbH-KonzernR, 8. Aufl. 2016, SpruchG, § 15 Rn. 20).

Auch wenn diese Argumente auf den weiteren Antrag der Antragstellerin zu 27) betreffend den Antrag auf Barabfindung nicht zutreffen, war eine teilweise Kostenquotelung insofern nicht angezeigt. Der Antrag, der nur einen vergleichsweise kleinen Teilaspekt des Verfahrens betrifft, hat zu keinem höheren Geschäftswert (siehe dazu sogleich) und damit zu keinen weiteren Kosten geführt.

Gleiches gilt für die unzulässige Beschwerde des gemeinsamen Vertreters. Im Übrigen ist hier die Regelung des § 6 Abs. 2 S. 1 SpruchG zu beachten, wonach der gemeinsame Vertreter grundsätzlich vom Antragsgegner Auslagenersatz und Vergütung verlangen kann.

2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG.

3. Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 74 S. 1 GNotKG. Dabei bedurfte es keiner Entscheidung, ob bei gleichzeitiger Gewährung von barer Zuzahlung und Barabfindung die Werte nach § 35 Abs. 1 GNotKG zusammenzurechnen sind (bejahend Weingärtner, Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, SpruchG, § 15 Rn. 6; Drescher, Spindler/Stilz, 3. Aufl. 2015, SpruchG, § 15 Rn. 6) oder allein auf den höheren Wert abzustellen ist (Emmerich, Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR, 8. Aufl. 2016, SpruchG, § 15 Rn. 10), da jedenfalls im Falle der Abweisung beider Anträge eine Verdoppelung des Mindestgeschäftswerts nicht stattfindet (Drescher, Spindler/Stilz, aaO). Der Geschäftswert bemisst sich schließlich nach dem Verfahrensergebnis. Da es vorliegend unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu einer Zahlung kommt, ist der (einfache) Mindestgeschäftswert von € 200.000,00 anzusetzen.

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