AG Berlin : Übergangsfähige wirtschaftliche Einheit bei Betriebsübergang
AG Berlin, Urteil vom 19.7.2018 – 41 Ca 15666/17
Volltext: BB-ONLINE BBL2018-2035-3
Amtliche Leitsätze
1. Ein „Betrieb“ oder „Betriebsteil“ i.S.d. § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB ist eine „wirtschaftliche Einheit“ i.S.v. Art. 1 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 2001/23/EG in der Auslegung des EuGH. Der EuGH verlangt für eine "wirtschaftliche Einheit" "eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung". Der Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ des EuGH ist unabhängig von Betriebs(steil)begriffen in den nationalen §§ 1, 4, 117 BetrVG, §§ 1, 24 KSchG oder in Tarifverträgen i.V.m. §§ 3, 117 BetrVG.
2. Nur eine schon beim Arbeitgeber bestehende „wirtschaftliche Einheit“ kann übergehen.
3. Für eine übergangsfähige „wirtschaftliche Einheit“ ist keine personelle Leitungsstruktur, d.h. keine Selbständigkeit i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Richtlinie 2001/23 EG, notwendig.
4. Passagierflugzeuge im Liniendienst einer Luftverkehrsgesellschaft sind Teil einer je auf den dauerhaften Einsatz der Flugzeuge bezogenen eigenständigen sachlichen und personellen Organisation i.V.m. saisonalen und monatlich aktualisierten Umlaufplänen. Damit verfolgt das Luftverkehrsunternehmen auf Dauer einen wirtschaftlichen Teilzweck. Dies auch im Fall wechselnder Besatzungen in wechselnder Besetzung.
5. Die einzelnen Flughafenstationen einer Luftverkehrsgesellschaft, die für das fliegende Personal als Heimatflughafen bestimmt sind, sind auch ohne einen unmittelbaren Vorgesetzten vor Ort übergangsfähige „wirtschaftliche Einheiten“, da ein Heimatflughafen organisatorisch realtypisch der maßgebliche Bezugspunkt für den Personaleinsatz des fliegenden Personals und darüber hinaus für die Flugzeuge, für das Bodenpersonal und für die Abfertigung der Passagiere usw. ist.
6. Die Organisationen des Betriebes der Flugzeuge bzw. der Stationen sind auch dann wirtschaftliche Einheiten, wenn Flugzeuge im Wet-Lease i.V.m. einer „ACMIO-Vereinbarung“ für ein anderes Luftfahrtunternehmen eingesetzt werden. D.h. auch dann, wenn Flugzeuge mit Bedienungspersonal überlassen werden und die personalwirtschaftliche und personalplanerische Verantwortung beim Arbeitgeber als Leasinggeber verbleibt.
7. Ein identitätswahrender Betriebs(teil)übergang liegt im Fall des Wet-Lease vor, wenn ohne beachtliche zeitliche Unterbrechung statt des Arbeitgebers nunmehr eine andere Luftfahrtgesellschaft wie zuvor der Arbeitgeber mit denselben Flugzeugen für dieselbe Leasingnehmerin im Wet-Lease fliegt. Dies gilt insbesondere für die Flughafenstationen, von denen hauptsächlich im Wet-Lease für die Leasingnehmerin geflogen wurde. Dies auch dann, wenn das im Wet-Lease vom Arbeitgeber eingesetzte fliegende Personal nicht von der neuen Leasinggeberin unter Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen übernommen wird, sondern sich bei der neuen Leasinggeberin nur bewerben kann.
8. Plant der Arbeitgeber bei objektiver Betrachtungsweise einen Betriebsteilübergang und eine Stilllegung des Restbetriebes, so muss er im Fall einer betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern, die dem übergehenden Betriebsteil zuzuordnen sind, und den mit diesen Arbeitnehmern vergleichbaren Arbeitnehmer des Restbetriebes vornehmen.
Art. 1 Absatz 1 Buchstabe b, Art. 6 Absatz 1 Unterabsatz 1 Richtlinie 2001/23/EG; § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB; §§ 1 Abs. 1, Abs. 3; 24 KSchG; §§ 1, 3, 4, 117 BetrVG; § 138 Abs. 3, Abs. 4 ZPO
Sachverhalt
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung aus Anlass einer Insolvenz. Der "Beklagte" ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin.
Der am …..1976 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltspflichtige Kläger (im Folgenden: die klägerische Partei) ist bei der Schuldnerin seit dem 05.11.2002 zuletzt als Flugkapitän mit dem Stationierungsort Düsseldorf auf dem Muster A 320 gegen ein durchschnittliches Monatsentgelt in Höhe von zuletzt …… Euro brutto angestellt. Die klägerische Partei wendet sich gegen eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Schuldnerin mit Schreiben vom 28.11.2017 zum 28.02.2018 mit am 15.12.2017 bei Gericht eingegangener und der Schuldnerin vor dem 23.12.2017 zugestellten Klage.
Die Schuldnerin flog interkontinentale, innereuropäische und innerdeutsche Flugrouten. Als Luftfahrt-Drehkreuz ("Hub") dienten der Schuldnerin in Deutschland Berlin-Tegel und Düsseldorf. Von dort aus flog sie auch Langstreckenflüge. Vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung betrieb die Schuldnerin zuletzt nur geleaste Flugzeuge, insbesondere Flugzeuge der Kurz- und Mittelstreckenmuster der Airbus-320-Familie (A319, A320 und A321) sowie Langstreckenflugzeuge des Musters Airbus A330-200.
Mit Stand August 2017 hatte die Schuldnerin 6.121 Arbeitnehmer, davon 1.318 als Piloten und 3.362 als Kabinenpersonal Beschäftigte. Das fliegende Personal der Schuldnerin war in Deutschland an den Flughäfen Berlin-Tegel, Düsseldorf, München, Frankfurt, Nürnberg, Stuttgart, Leipzig, Köln, Hamburg und Paderborn stationiert. Für das Personal des Flugbetriebes war i.V.m. § 117 BetrVG durch je einen "Tarifvertrag Personalvertretung" (TV PV) eine Personalvertretung (PV) für das Cockpitpersonal und für das Kabinenpersonal gebildet.
Ein Luftverkehrsunternehmen darf einen Passagierflugdienst nur mit einem "Luftverkehrsbetreiberzeugnis" (Air Operate Certificate (AOC)) betreiben. Ein AOC wird nur erteilt, wenn die Fluggesellschaft technisches Führungspersonal („Nominated Persons“) benennen kann. Eine Luftfahrtgesellschaft benötigt bei den von ihr benutzten Flughäfen Start- und Landerechte für bestimmte, zeitlich aufeinander abgestimmte Zeitnischen (vereinfachend: "Slots"). Bei stark nachgefragten Flughäfen werden diese nach unionsrechtlichen Vorgaben als öffentlich-rechtliche Nutzungsrechte vergeben. Sie sind von hohem wirtschaftlichem Wert.
Ende 2016 schlossen Gesellschaften des L.-Konzerns ("L. Group"; hier auch: „L.“) und die Schuldnerin für sechs Jahre einen Wet-Lease - Vertrag (Überlassung eines Flugzeugs mit Bedienungspersonal) für 38 von der Schuldnerin betriebene Flugzeuge der A320-Familie ab (hier: "Wet-Lease - Rahmenvertrag" - von der EU-Kommission auch "Roof-Wetlease" genannt). Dies in Form einer "ACMIO" - Vereinbarung. "ACMIO" ist ein Akronym und steht für "Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance, Overhead" (Flugzeug, Personal, Wartung, Versicherung, Gemeinkosten), wobei "Overhead" auch die (Kosten für die) Personaleinsatzplanung durch die Schuldnerin meint.
Am 30.01.2017 genehmigte das Bundeskartellamt den Wet-Lease - Rahmenvertrag.
Am 14.02.2017 schloss die Schuldnerin mit der PV Cockpit einen "Rahmen-Interessenausgleich zur Umstrukturierung der Air Berlin für das Cockpitpersonal". In der "Präambel" heißt es, dass die Schuldnerin die "Organisationsstruktur des Flugbetriebs" ändern müsse. Insbesondere erfolge "die Bereederung von Flugzeugen im Rahmen der mit der L. Group (...) getroffenen Wetlease-Vereinbarung (ACMIO-Operation) und eine Neuausrichtung der verbleibenden Kapazitäten im Rahmen des Programms `New a..´" Im Interessenausgleich heißt es u.a. weiter:
"§ 1 ... Insbesondere sollen die vorhandenen Personalkapazitäten zukünftig der "New a." und der "ACMIO-Operation" zugeordnet werden. ..."
In der Anlage 1 zum Rahmen-Interessenausgleich heißt es:
"§ 1 Die Zuordnung zur ACMIO-Operation ergibt sich bei ausschließlichen ACMIO-Stationen aus der entsprechenden Stationierung. An "gemischten Stationen" erfolgt eine individuelle Zuordnung erst, sobald die `dedicated crew´ Operation aufgenommen wird. Mitarbeiter, die vor diesem Zeitpunkt einer "gemischten Station" stationiert sind, werden bis dahin in beiden Operationen eingesetzt. ...
§ 6 Auch nach der Zuordnung der Mitarbeiter zur ausschließlichen Operation (ACMIO-Operation bzw. `New a.´) verbleiben alle Mitarbeiter im einheitlichen Flugbetrieb der a.. Die Durchlässigkeit zwischen "New a. und der "ACMIO-Operation wird gewährleistet, z.B. durch Ausschreibungen von Stellen und Umschulungen ...
§ 7 Kommt es im Hinblick auf ... "ACMIO-Operation" zu einem Übergang von Arbeitsplätzen auf ein anders Unternehmen (...), so werden die Betriebsparteien ... Verhandlungen über eine Neuregelung der Mitarbeiter des Cockpitpersonals zu den übergehenden Arbeitsplätzen unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte ... aufnehmen."
Gemäß dem Wet-Lease - Rahmenvertrag flog die Schuldnerin auf ihrem AOC bis zum Insolvenzantrag 38 Flugzeuge im Wet-Lease für Gesellschaften der L.-Group: fünf Flugzeuge für die L.-Tochter A. Airlines und 33 Flugzeuge für die L.-Tochter E. GmbH (E.). Die Personalplanung für das fliegende Personal der im Wet-Lease geflogenen Maschinen erfolgte weiterhin durch die Schuldnerin. Die Flugplanung und die wirtschaftliche Verwertung der Flugkapazitäten gegenüber Flugpassagieren erfolgten durch E. bzw. durch die A. Airlines. Das für E. fliegende Kabinenpersonal sollte E.-Uniformen erhalten. Wet-Lease - Einsätze für E. erfolgten von den Stationen Hamburg, Düsseldorf, Köln, Stuttgart und München aus.
Im Mai/Juni 2017 kaufte die Komplementärin der Schuldnerin die "Luftfahrtgesellschaft Walther mbH" (LGW), die zuletzt keine eigenen Flugstreckenrechte mehr hatte.
Am 15.08.2017 wurde über das Vermögen der Schuldnerin ein Insolvenzantragsverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin wurde vorerst weiter geführt.
Am 12.10.2017 gab die Schuldnerin u.a. folgende "Erklärung" ab (Anlage B 1):
"II. ... 2. Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs .... Dabei wird mit Ablauf des 28. Oktober 2017 der operative Flugverkehr im Namen und auf Rechnung der ...[Schuldnerin] eingestellt. ...
3. Erbringung der Dienstleistungen gegenüber E. im Rahmen des sog. `Wet-Lease´ für den Zeitraum bis maximal 31. Januar 2018. Dies betrifft 13 Flugzeuge. ...
7. Die Gesamtabwicklung des Geschäftsbetriebs .... soll ... zum 31. Januar 2018 abgeschlossen sein, so dass im Anschluss daran die Stilllegung erfolgt."
Mit Schreiben vom 12.10.2017 leitete die Schuldnerin gegenüber der Personalvertretung Cockpit das Konsultationsverfahren im Hinblick auf die bevorstehende Massenentlassung ein (Anlage B4).
Am 13.10.2017 verkaufte die Schuldnerin vorbehaltlich der kartellrechtlichen Genehmigung ihre Anteile an der LGW an die L. Commercial Holding GmbH (hier: "L.-Kaufvertrag"). Als Vollzugstag wurde der 09.01.2018 vereinbart.
Die EU-Kommission fasste den kartellrechtlich zu prüfenden Vertrag zunächst unter anderem wie folgt zusammen (Amtsblatt 2017/C 379/08):
"LGW: Bis zum 28. Oktober 2017 betrieb LGW im Rahmen von Wet-Lease - Vereinbarungen an A. Berlin vermietete Luftfahrzeuge für Kurzstreckenlinien nach Düsseldorf und Berlin, in erster Linie als Zubringer für A.-Berlin-Tätigkeiten. LGW soll als Zweckgesellschaft für die Fortsetzung des gegenwärtig von Air Berlin betriebenen Flugplans im Rahmen einer Wet-Lease - Vereinbarung mit der L.-Gruppe vom Dezember 2016 dienen. Vor dem Zusammenschluss soll ein Zeitnischen-Paket für die Wintersaison 2017/2018 sowie für die Sommersaison 2018 (einschließlich Zeitnischen für die Flughäfen Berlin-TXL, DUS, FRA und MUC) auf LGW zur Nutzung durch die L.-Gruppe übertragen werden."
(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2017:379:FULL&from=DE)
Später beschrieb die EU-Kommission den Inhalt des Kaufvertrages u.a. wie folgt:
"(10) Prior to closing of the acquisition, A. Berlin would transfer to LGW up to […] A320 aircraft and corresponding crew, as well as airport slots at notably Duesseldorf, Hamburg, Munich, Berlin Tegel and Zurich airports, which are further described in the next paragraph. As a result of the Transaction, L. would also acquire the aircraft, crew and airport slots that would have thus been transferred to LGW.
(11) The slots that would be transferred by A. Berlin to LGW are slots for the Winter 2017/18 IATA Season and the Summer 2018 IATA Season. They consist of two different groups of slots. One group is ... (the "LGW slots"). The second group is made up of some of the slots that were held by A. Berlin and used by A. Berlin (not LGW) on various routes, including in particular slots at Duesseldorf and Berlin Tegel airports, before A. Berlin ceased its operations (the "surplus slots").
(12) According to L., the acquisition of LGW is designed to ensure continuity of the cooperation between A. Berlin and L. (through its subsidiaries E. and A.) under the wetlease agreement established in December 2016 (the "Roof Wetlease"). ...
(22) According to L., the proposed acquisition of LGW has different objectives: (i) the discontinuation of the services that LGW provided to A. Berlin and the replacement of A. Berlin by LGW in the framework of the Roof Wetlease between A. Berlin and L.; (ii) the permanent integration of the aircraft and crew deployed under the Roof Wetlease into L.; and (iii) the takeover of an additional slot package (the LGW slots and the surplus slots)“ (CELEX_32017M8633_EN)
Am 24.10.2017 teilte der Generalbevollmächtigte der Schuldnerin in der Sitzung des vorläufigen Gläubigerausschusses mit, "dass der letzte A. Berlin-Flug am 27.10.2017 stattfinden wird. Danach wird der Geschäftsbetrieb der KG nur noch reduziert mit Ausnahme der noch bis zum Closing fortzuführenden Wetlease-Verträge und des Overheads fortgeführt." Der Gläubigerausschuss beschloss daraufhin einstimmig "die dann vollständige Betriebseinstellung zum 31.01.2018" (Anlage B2).
Am 27.10.2017 unterzeichnete die Schuldnerin einen Kaufvertrag mit der e. A. Company Limited (e.) („Asset Purchase Agreement“) (hier: "e. - Kaufvertrag") und verkaufte (via Übertragung) an diese u.a. Flughafen-Slots sowie "bestimmte im Zusammenhang mit den übernommenen Routen stehende Flugbuchungen einschließlich Buchungsdaten".
Am 27.10.2017 fand der letzte eigenwirtschaftliche Flug der Schuldnerin statt. Am 01.11.2017 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Über den 01.11.2017 hinaus erbrachte die Schuldnerin mit anfänglich noch 13 Flugzeugen Flugleistungen im Rahmen des "Wet-Lease" für E..
Am 17.11.2017 schloss die Schuldnerin mit der PV Cockpit einen Interessenausgleich (Anlage B5). Darin heißt es u.a.:
"Vielmehr haben zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Interessenausgleichs Unternehmen der Deutschen L. Group (…) Start- und Landerechte, Beteiligungen an der A. Berlin Gruppe zugehörigen Gesellschaften (…) erworben sowie Luftfahrzeuge übernommen, die bisher aufgrund entsprechender Leasingverträge im Besitz der Air Berlin LV KG waren. Zum anderen hat mit .. e. … ein weiteres Unternehmen Start- und Landerechte der A. Berlin LV KG sowie Luftfahrzeuge übernommen, die bisher aufgrund entsprechender Leasingverträge im Besitz der A. Berlin LV KG waren.
... für einen Zeitraum bis maximal 31. Januar 2018 werden voraussichtlich auf zunächst 13, ab Dezember 2017 neun im Besitz der A. Berlin LV KG verbleibenden Luftfahrzeugen lediglich Flüge und Dienstleistungen im Rahmen des sog. `Wet Lease´ für die E. GmbH von den Stationen Hamburg, Köln, Stuttgart aus erbracht. …
Die Personalvertretung … nimmt zur Kenntnis, dass der Arbeitgeber der Ansicht ist, dass trotz der vorgenannten Veräußerungen … nicht ein Betriebsübergang nach § 613a BGB erfolgt.
Die Personalvertretung ist in dieser Frage anderer Auffassung.“
Am 20.11.2017 hörte die Arbeitgeberin die Personalvertretung Cockpit zur beabsichtigten Kündigung an (Anlage B 3).
Unter dem 24.11.2017 übersandte die Arbeitgeberin der Agentur für Arbeit in Berlin Nord eine Massenentlassungsanzeige für das gesamte, d.h. auch für das nicht in Berlin stationierte Cockpitpersonal. Mit Schreiben vom 28.11.2017 (Anlage B7) bestätigte die Arbeitsagentur den Eingang der Massenentlassungsanzeige für den 24.11.2017 und teilte als Ende der Entlassungssperre den 27.12.2017 mit.
Mit Schreiben vom 28.11.2017 kündigte die Schuldnerin den Piloten und dem Bodenpersonal ohne Sonderkündigungsschutz. Am 21.12.2017 genehmigte die EU-Kommission den L.-Kaufvertrag. Nach dem 31.12.2017 führte die Schuldnerin keine Wet-Lease - Flüge mehr aus. Am 17.01.2018 wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Januar 2018 wurde dem Kabinenpersonal (ohne Sonderkündigungsschutz) gekündigt. Zum 31.01.2018 erlosch das AOC der Schuldnerin.
Die klägerische Partei begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung.
Die klägerische Partei rügt eine fehlende soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG auf Grund eines Betriebs(teil)übergangs und auf Grund einer nicht ordnungsgemäßen Sozialauswahl i.S.d. § 1 Abs. 3 KSchG; eine Unwirksamkeit nach § 613a Abs. 4 BGB; eine Unwirksamkeit nach § 17 KSchG auf Grund einer nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige und eines nicht ordnungsgemäßen Konsultationsverfahrens; eine nicht ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung und die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist.
Die klägerische Partei behauptet u.a., dass es ausweislich des Flugbetriebshandbuchs gegenüber dem Flugpersonal weisungsbefugte sogenannte "Area Managers" gegeben habe. Die Crewplanung sei zuletzt auch noch in Düsseldorf angesiedelt gewesen.
Der Wet-Lease - Rahmenvertrag 2016 sei umgesetzt worden. 15 der 38 Flugzeuge seien von der Deutschen L. AG noch vor dem Insolvenzantrag zu Eigentum erworben und an die Schuldnerin zurückverleast worden (Zeugnis Dr. N.). 33 Flugzeuge der A320-Familie seien im Wet-Lease für E. nach der Flugplanung von E. geflogen und sukzessive mit dem Signet und den Farben der E. umlackiert worden. Das Personal sei ausweislich des Schreibens der Schuldnerin vom 19.12.2016 (Anlage K 25) dem Wet-Lease-Einsatz fest zugeordnet ("dedicated") gewesen. Die Schuldnerin sei an den Stationen Köln, Hamburg und Stuttgart ausschließlich im Wet-Lease geflogen.
In dem L.-Kaufvertrag 2017 habe sich die Schuldnerin verpflichtet, den operativen Betrieb der LGW bis zum 09.01.2018 aufrechtzuerhalten, die LGW bei der Aufrechterhaltung des bisherigen AOC und bei der Erweiterung des AOC der LGW auf den Flugzeug-Typ Airbus A320 zu unterstützen und Flughafen-Slots in die LGW einzubringen. Die ursprünglich zwischen der Schuldnerin und der E. abgeschlossene Wet-Lease - Vereinbarung sei beendet und zwischen der LGW und E. neu abgeschlossen worden. Die Vertragsparteien hätten sich dazu verpflichtet, dass zwischen dem 01.11.2017 und vor dem vorgesehenen Vollzugstag am 09.01.2018 mit Erweiterung des AOC der LGW auf den Flugzeugtyp Airbus A320 bis zu 13 Flugzeuge dieses Typs im „Wet-Lease“ für die E. eingesetzt werden sollten. Ferner sollte die LGW bis zu "13 Besatzungsäquivalente" für den Betrieb der A320-Flugzeuge einstellen.
Die LGW habe ab Dezember 2017 die Wet-Lease - Verträge für E. an den Standorten Hamburg, Köln/Bonn und Stuttgart übernommen (Beweis: www.frankfurtflyer.de, Ausdruck vom 22.11.2017; Zeugnis N.N.). 13 Flugzeuge von der Schuldnerin für E. im Wet-Lease eingesetzte Flugzeuge der A320 - Familie seien nunmehr seit Anfang Dezember 2017 sukzessive in den Flugbetrieb der LGW integriert worden (Zeugnis G.). Das dortige Flugprogramm werde von E. oder in deren Auftrag von LGW oder E. Europe nach demselben Flugplan, überwiegend mit denselben Flugzeugen, dem gleichen Cockpitpersonal und dem gleichen Kundenstamm fortgesetzt.
E. habe in der Zeit zwischen dem 15.10.2017 und dem 19.01.2018 sukzessive eine Vielzahl von Verbindungen, insbesondere ab Berlin-Tegel, Düsseldorf, Nürnberg, Hamburg und München übernommen (Anlage K 29). Darunter auch die Routen Berlin - Karlsruhe, Düsseldorf - Stuttgart und Düsseldorf - Westerland, an denen die Schuldnerin zuvor einen 100%igen Anteil gehabt habe (Beweis: airliners.de vom 27.10.2017, Anlage K 30). E. biete seit dem 12.11.2017 buchbare und seit dem 15.01.2018 zuvor von der Schuldnerin geflogene Strecken vom Flughafen Salzburg nach Berlin-Tegel und Düsseldorf im Wet-Lease mit Fluggerät der LGW an (Beweis: Ausdruck www.aero.at vom 10.11.2017).
LGW habe Stellen für Copiloten und Kapitäne für die Flugzeugmuster der A320 - Familie an den Stationen Stuttgart und Berlin-Tegel ausgeschrieben (Anlagen K12 - K15). Die LGW habe von der Schuldnerin die Berechtigung zur Nutzung der Homepage der Schuldnerin erworben, um dort die notwendigen Stellenanzeigen platzieren zu können. Für Flugbesatzungen der Schuldnerin hätten LGW und E. ein verkürztes Auswahlverfahren angekündigt, so dass ehemalige Cockpitbesatzungsmitglieder der Schuldnerin im Normalfall innerhalb kurzer Zeit ohne jede Einschränkung in den Flugbetrieb der LGW eingesetzt werden könnten (Anlage K 34b).
LGW habe auch den bisherigen Flight Safety-Trainer der Schuldnerin, Herrn B., eingestellt (Zeugnis K.) und vier Trainer/Checker von der Schuldnerin übernommen. Diese hätten alle nachkommenden Piloten der LGW im "Operator Conversion Course" (OCC) auf ehemaligem Fluggerät der Schuldnerin des Musters A320 geschult (Zeugnis: B.). Das Luftfahrtbundesamt habe einem auf wenige Tage verkürzten OCC-Kurs für ehemaliges Personal der Schuldnerin zugestimmt. Das neue A320 - Personal der LGW bestehe fast ausschließlich aus dem ehemaligen fliegenden Personal der Schuldnerin.
Die wichtige Wartungskontrolle der Luftfahrzeuge sei bei der Schuldnerin mittels der Software AMOS erfolgt. Dieses sei auch für die von der LGW übernommenen Flugzeuge bei der Schuldnerin verwaltet worden. Zum 15.01.2018 habe die LGW ihre eigene Amos-Umgebung erhalten, betrieben auf Servern von E.. Diesbezügliche Software und Daten der Schuldnerin seien dazu in die Serverumgebung der E. integriert und migriert worden. Zudem habe die LGW von der Schuldnerin die Rechte an der Software AIMS erworben, die der Personal-, Flug- und Flugzeugplanung im Flugbetrieb diene. Bei Bewerbern könne LGW die dort hinterlegten Personaldaten unter Zuweisung einer neuen Personalnummer auf die LGW transferieren. Die LGW habe auch für die von der Schuldnerin via L.-Gesellschaften übernommenen Flugzeuge das Flugbetriebshandbuch der Schuldnerin übernommen und lediglich mit dem Logo der LGW versehen. LGW habe auch die Schulungsunterlagen in Bezug auf das Flugzeugmuster A320 für das Kabinen- und Cockpitpersonal sowie die Schulungsausrüstung wie Feuerlöscher, Megaphone, Atemmasken etc. übernommen. Entsprechend dem Antrag bei der EU-Kommission habe die Deutsche L. AG der LGW den Wet-Lease - Flugplan übermittelt. Die Schuldnerin habe nach dem 27.10.2017 virtuelle Flüge angeboten, um ihre Buchungsplattform bei der IATA valide zu halten, um Buchungen über die IATA an E. übertragen zu können (Zeugnis Dr. N.). E. habe nahtlos die nur begrenzt vorhandenen Abfertigungsschalter der Schuldnerin übernommen, u.a. in Berlin-Tegel und München (Fotos München: Anlage K 37). Die LGW habe ab dem 01.11.2017 für E. fliegen sollen, aber keine eigenen Slots gehabt. Die Schuldnerin habe die für das Wet-Lease benötigten Slots auf die LGW übertragen. Flugzeuge seien auf dem Markt nicht frei verfügbar: bei Kauf bedürfe die Produktion Jahre an Vorlaufzeit; zu leasen seien sie nur bei einem ausreichenden Angebot.
Die klägerische Partei ist der Ansicht, dass u.a. ausweislich des L.- und des e. - Kaufvertrages zum Kündigungszeitpunkt Betriebs(teil)übergänge beabsichtigt gewesen und auch durchgeführt worden seien.
Der Flugbetrieb der Schuldnerin mithilfe der LGW stelle eine wirtschaftliche Einheit bestehend aus Slots bzw. Wet-Lease - Dienstleistung, entsprechend geeigneten Flugzeugen und dem zu ihrem Betrieb erforderlichen Know-how und Buchungen dar, woraus sich zugleich ein Beschäftigungsbedarf für entsprechend qualifiziertes fliegendes Personal ergebe. Wirtschaftlich stünden die Slots und die übernommenen Flugzeuge im Vordergrund. Es bestünde ein funktionaler Zusammenhang von Flugzeugen, Slots und Strecken. Es bestehe auch ein funktionaler Zusammenhang zwischen den einzelnen Flugzeugmustern und dem für dieses Flugzeugmuster lizensiertem fliegendem Personal.
Bereits das einzelne Flugzeug nebst Besatzung stelle dabei als kleinste wirtschaftliche Einheit ungeachtet der wechselnden Zusammensetzung einen übernahmefähigen Betriebsteil dar. Als wirtschaftliche Einheit einer Fluggesellschaft sei jedenfalls die funktionale Verknüpfung zwischen den Nutzungsrechten an Flugstrecken und der dazugehörigen Infrastruktur, der zu den Strecken und ihrer zeitlichen Lage passenden Zahl an Flugzeugen mit den entsprechenden Stationierungsorten und einer für das Flugzeugmuster und die Anzahl an täglichen Flügen passenden Zahl an Besatzungsmitgliedern mit den passenden Qualifikationen und der passenden Heimatbasis anzusehen. Auch die einzelnen Stationen seien abgrenzbare Organisationseinheiten, definiert durch Flugzeuge nebst Personal und Strecken bzw. Wet-Lease - Auftrag.
Für die Wertschöpfung im Wet-Lease - Bereich hätte es nicht eigener Slots, sondern nur der Auftragsbeziehung mit E. bedurft. Dies bezogen auf die Stationen Hamburg, Düsseldorf, Stuttgart, Köln und München i.V.m. den entsprechenden Flugzeugen des Flugzeugmusters A320 mit passendem Personal. Der einzige Flugbetrieb der Schuldnerin nach dem 27.10.2017 und damit Bezugspunkt zuletzt sei der Wet-Lease - Bereich mit 13 Flugzeugen gewesen.
Betriebsteilerwerber unter anderem seien die Deutsche L. AG, die E. oder jedenfalls die LGW einerseits und e. andererseits.
Die klägerische Partei beantragt:
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.11.2017 nicht aufgelöst ist;
2. für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1, den Beklagten zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.03.2018 zu den bislang bestehenden vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen zwischen dem Kläger und der Beklagten unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit seit dem 05.11.2002 anzunehmen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, dass keine Station Personal gehabt habe, welches einen Flugbetrieb nur von und nach einer Station zugelassen hätte. Die individuellen Dienstpläne seien in der Abteilung Crew Planning in Berlin für den gesamten Flugbetrieb erstellt worden. Personelle Engpässe hätten ein häufiges Einsetzen des Flugpersonals außerhalb der Heimat- und Abflugstationen erfordert. Ausschließlich die Unternehmenszentrale in Berlin sei für den gesamten Flugbetrieb an allen Stationen europa- und weltweit zuständig gewesen. Es habe an den Stationen auch keine weisungsbefugten Funktionsträger gegeben, die den Flugverkehr hätten aufrechterhalten können. An keiner der Stationen seien "Nominated Persons" tätig gewesen. Die Stationen hätten nur dem Beginn der regelmäßigen Tätigkeit der einzelnen Piloten bzw. der Verbringung zum tatsächlichen Einsatzort gedient (Beweis: Zeugen). Area Manager hätten keine Weisungsbefugnis gehabt. Die Sonderstellung der Station Düsseldorf sei Ende 2016 beendet worden.
Der Unterschied zwischen dem „Wet-Lease“ und dem eigenwirtschaftlichen Verkehr seien lediglich die Rechnungsempfänger gewesen. Auch beim Wet-Lease seien die Flugzeuge in einem einheitlichen Flugverkehr unter Nutzung des AOC nach Maßgabe der Nominated Persons und der Personalleitung in der Zentrale der Schuldnerin betrieben worden. Die Personalplanung für das Wet-Lease sei ebenfalls zentral durch die Schuldnerin erfolgt. Piloten seien sowohl im eigenwirtschaftlichen Flugverkehr als auch "für ACMIO" geflogen, nur nicht - wenn möglich - am demselben Tag.
Am 12.10.2017 habe die Schuldnerin nur noch über 132 von zuvor 151 Flugzeugen verfügt. Diese seien spätestens zum 28.02.2018 den Leasinggebern zurückgegeben worden (Zeugin; tabellarische Übersicht). Die Schuldnerin habe alle nicht für die Abwicklung benötigten Dauerschuld-, einschließlich der Arbeitsverhältnisse gekündigt. Das für den Erhalt und Fortbestand des AOC notwendige Führungspersonal habe bis spätestens mit Ablauf des 28.02.2018 die Schuldnerin verlassen (Beweis: Zeugen).
Das Wet-Lease nach dem 27.10.2017 sei nicht "auf Dauer" angelegt gewesen. Beim Wet-Lease sei die Schuldnerin Leasingnehmerin einer Gesellschaft der L.-Gruppe, aber Leasinggeber an die LGW gewesen. Es sei auch nicht klar, ob gerade diejenigen A320, die von der Schuldnerin zum Wet-Lease eingesetzt wurden, nunmehr von der LGW betrieben würden. Wenn überhaupt, seien maximal 13 von bis zu 38 Flugzeugen der A320-Familie im Rahmen des Wet-Lease im Einsatz befindlichen Maschinen betroffen. Es seien lediglich noch vereinzelt Flüge durchgeführt worden. Die eingesetzten maximal 13 Flugzeugen seien wöchentlich reduziert worden (ab dem 28.10.2107 dreizehn A320/A319 - Flugzeuge, ab dem 25.11.2017 elf Flugzeuge, ab Dezember 2017 sukzessive weniger und am letzten Tag des Flugverkehrs, d.h. am 31.12.2017, lediglich noch acht A320 - Flugzeuge (Beweis: Zeugen)).
Der Beklagte ist der Ansicht, er habe in der Absicht einer vollständigen Betriebsstilllegung gehandelt. Die Betriebsstilllegungsabsicht sei genügend durch die Einstellung des eigenwirtschaftlichen Flugverkehrs am 27.10.2017 und des Flugverkehrs im Rahmen des Wet-Lease am 31.12.2017 manifestiert worden.
Die Schuldnerin habe lediglich einen nicht in einzelne Betriebsteile unterteilbaren einheitlichen Flugbetrieb geführt, der nur als insgesamt eigenständig bestehende Einheit habe funktionieren können. Der Flugbetrieb der Schuldnerin sei ein unteilbarer Flugbetrieb. Dies ergebe sich u.a. aus § 24 KSchG und aus dem TV PV. Wenn die klägerische Partei einen Betriebsteilübergang behaupte, müsse sie darlegen, welchem Betriebsteil ihr Arbeitsverhältnis denn zugeordnet gewesen sei.
Ein einzelnes Flugzeug sei kein übergangsfähiger Betriebsteil, sondern Betriebsmittel. Es fehle an einem eigenständigen Teilzweck. Es fehle auch an der Voraussetzung "auf Dauer", da die Besatzungen eines Flugzeugs ständig wechselten. Anders als bei Seeschiffen gebe es keine feste Zuordnung von Personal zu einer bestimmten Maschine. "Teilweise" hätte das Crew- und Kabinenpersonal "mehrfach täglich das Flugzeug gewechselt" und sei auf unterschiedlichen Strecken geflogen. Schon aus sicherheitstechnischen Gründen sei eine Umlaufplanung mit derselben Crew nicht möglich gewesen. Die Aussage eines Klägers mit Stationsort Berlin, er fliege "mit derselben Maschine" "dieselbe Strecke" sei daher zu bestreiten.
Auch das Wet-Lease sei "untrennbarer Bestandteil des einheitlichen Flugverkehrs gewesen". Die Fortführung des Wet-Lease über den 27.10.2017 hinaus habe keine organisatorisch selbständige Teileinheit geschaffen. Es fehle auch an der notwendigen Dauerhaftigkeit.
Die klägerische Partei habe die primäre Darlegungs- und Beweislast für einen Betriebs(teil)übergang. Eine sekundäre des Beklagten sei mangels substantiierten Vortrags der klägerischen Partei nicht ausgelöst. Im Übrigen könne man vom Beklagten keinen Vortrag für negative Tatsachen und für nicht in seine Sphäre fallende Vorgänge verlangen. Es sei dem Beklagten weder möglich noch zumutbar, Erkundigungen einzuholen.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.
Aus den Gründen
1. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) notwendige Feststellungsinteresse folgt aus den §§ 4, 7 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Beklagte ist in Wirklichkeit die Schuldnerin. Die Bezeichnung des Insolvenzverwalters als „Partei kraft Amtes“ folgt nur dem etablierten Gerichtsgebrauch. Ein Insolvenzverwalter ist lediglich Fremdliquidator (vgl. Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl., 2018, § 51 Rn. 29 m.w.N.). Die Schuldnerin, die "Schuldnerin in Eigenverwaltung" und die "Schuldnerin in Fremdverwaltung" sind identisch.
2. Der Kündigungsschutzantrag ist begründet.
Eine Kündigungsschutzklage gegen den bisherigen Arbeitgeber ist begründet, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung der Beklagte noch Arbeitgeber war (Bundesarbeitsgericht (BAG) [20.03.2014] - 8 AZR 1/13 - Rn. 27 m.w.N. = NJW 2014, 2604 = AP Nr. 450 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 152) und die Kündigung unwirksam ist.
2.1 Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war die Schuldnerin noch Arbeitgeberin der klägerischen Partei.
Dies auch im Fall der Absicht eines zukünftigen Betriebs(teil)übergangs und auch in den Fällen der Überlassung von Flugzeugen mit Bedienungspersonal unter anderem (u.a.) an E..
2.1.1 Selbst wenn die Schuldnerin im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung einen Betriebs(teil)übergang auf einen Dritten plante, war sie zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch Arbeitgeberin.
Ein Betriebsübergang findet erst zu dem Zeitpunkt statt, zu dem der Dritte den Betriebs(teil) tatsächlich weiterführt. Dies ist der Zeitpunkt "zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht" (EuGH [26.05.2005] - C-478/03 - "Celtec" - Leitsatz = NZA 2005, 681 = AP Nr. 1 zu Richtlinie Nr. 77/187/EWG; BAG [13.12.2007] - 8 AZR 1107/06 - Rn. 25 m.w.N. = AP Nr. 338 zu § 613a BGB). Ein Betriebsübergang fand also nicht schon zum Zeitpunkt der L.-, e.- oder sonstiger Kaufverträge statt, sondern erst mit dem Zeitpunkt eines faktischen Übergangs der tatsächlichen Nutzung eines übernommenen Betrieb(teil)s. Das war, wenn, hier erst nach dem Zugang der Kündigung der Fall.
2.1.2 Die Schuldnerin war auch in den Fällen der Überlassung von Flugzeugen und Bedienungspersonal („Wet-Lease“) Arbeitgeberin der klägerischen Partei.
Ein "Wet-Lease" - Vertrag führt nicht zu einem Wechsel der Inhaberschaft über das vercharterte Flugzeug und seiner Mannschaft. Weder vertraglich noch gesetzlich.
Ein vertraglicher Inhaberwechsel fand nicht statt (vgl. auch allgemein Kania, NZA 2014, 871 ff.). Dem steht nicht entgegen, dass "verantwortlich .. die Person [ist], die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt" (BAG [21.02.2008] - 8 AZR 77/07 - Rn. 19 = NZA 2008, 825 = AP Nr. 343 zu § 613a BGB (Hotel); BAG [25.01.2018] - 8 AZR 309/16 - juris Rn. 56) und im Sinne der FluggastrechteVO "ein Flug, wenn das eingesetzte Flugzeug nebst Besatzung von einem Dritten (Vermieter) vertraglich überlassen worden ist ("Wet-Lease"), grundsätzlich nicht vom Vermieter, sondern vom Mieter durchgeführt [wird]" (BGH [12.09.2017] - X ZR 102/16 - Rn. 9 = NJW 2018, 125 (Flugdurchführung)). Dies bedarf in den Fällen der Arbeitnehmerüberlassung - jedenfalls in Verbindung mit der Überlassung einer Maschine - einer Präzisierung: Auch wenn für Passagiere nach außen lediglich das charternde Unternehmen (hier: E.) auftritt, ist der "Verleiher" im Verhältnis zu seinen "Leiharbeitnehmern" Inhaber seines „Flugzeug mit Bedienungspersonal - Überlassungsbetriebes“.
Ein gesetzlicher Inhaberwechsel auf Grund einer unerlaubten gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des (i.S.d.) Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) liegt (nach dem BAG) ebenfalls nicht vor: Die Überlassung eines Flugzeuges mitsamt Personal im Rahmen eines Wet-Lease - Vertrages ist nach der Rechtsprechung des BAG keine erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, weil die "Personalüberlassung" "gegenüber der Gebrauchsüberlassung der Flugzeuge nur dienende Funktion zur Erreichung des eigentlichen Vertragszwecks" habe (BAG [17.02.1993] - 7 AZR 167/92 - Rn. 46 = NZA 1993, 1125 = AP Nr. 9 zu § 10 AÜG = EzA § 10 AÜG Nr. 6 (Arbeitnehmerüberlassung/Wet-Lease)).
2.2 Die angegriffene Kündigung ist nach § 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.
Auf etwaige sonstige Unwirksamkeitsgründe kommt es nicht an. Es kommt dabei relationslogisch auch auf die Substantiiertheit des Vortrages der klägerischen Partei im Einzelnen nicht an: Der Beklagte hat in der Präambel des Interessenausgleichs mit der PV Cockpit (Anlage B5) i.V.m. der Erklärung der L. gegenüber der EU-Kommission der Personalvertretung die Absicht eines Betriebsteilübergangs zum Kündigungszeitpunkt schriftlich gegeben.
Die klägerische Partei hat die Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG gewahrt. Das KSchG ist nach den §§ 1, 23 KSchG i.V.m. § 24 Absatz 2 KSchG anwendbar.
2.2.1 Es sind folgende Rechtsgrundsätze zugrunde zu legen:
2.2.1.-1 Ein beabsichtigter Betriebs(teil)übergang i.S.d. § 613a BGB schließt eine beabsichtigte (vollständige) Betriebsstilllegung aus.
Sozial ungerechtfertigt ist eine betriebsbedingte Kündigung, wenn sie nicht "durch dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist" (§ 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG). Die Absicht einer Betriebsstilllegung zum Kündigungstermin ist zwar ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Eine (vollständige) Betriebsstilllegung und ein teilweiser Betriebs(teil)übergang schließen sich jedoch einander aus (BAG [14.03.2013] - 2 AZR 154/12 - Rn. 28 m.w.N. = AP Nr. 199 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Ein Betrieb wird im maßgeblichen normativen Sinn nicht stillgelegt, wenn und soweit er auf einen Dritten im Sinne des § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB übergeht (BAG [27.09.2007] - 8 AZR 941/06 - Rn. 32 m.w.N. = NZA 2008, 1130; BAG [28.10.2004] - 8 AZR 391/03 - Rn. 23= NZA 2005, 285 = AP Nr. 69 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 56). Die für eine Betriebsstilllegung zu fordernde Auflösung der bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft "ist [dabei] dahingehend zu präzisieren, dass es auch zur Auflösung der wirtschaftlichen Einheit kommt, die einer Fortsetzung durch einer anderen Inhaber entgegensteht" (KR/Treber, 11. Aufl. 2016, § 613a BGB Rn. 47). Was den Begriff des Betriebs(teil)übergangs im Rahmen des § 1 KSchG angeht, sind die Wertungen des § 613a BGB zugrunde zu legen, auch wenn § 1 KSchG und § 613a Absatz 4 BGB je selbständige Kündigungsverbote sind.
2.2.1.-2 Ob ein Betriebs(teil)übergang vorliegt oder nicht, wird nach objektiven Kriterien beurteilt.
Auf die Rechtsansichten des Arbeitgebers kommt es nicht an (BAG [27.09.2007] - 8 AZR 941/06 - Rn. 32 m.w.N., a.a.O.): "Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet" (BAG [14.03.2013] - 8 AZR 153/12 - Rn. 28 = AP Nr. 201 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; ebenso BAG [28.05.2009] - 8 AZR 273/08 - Rn. 30 m.w.N. = AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Ein Arbeitgeber kann daher einen Betriebs(teil)übergang in einem normativen Sinn auch dann „beabsichtigen“, wenn er subjektiv einen Betriebs(teil)übergang gerade vermeiden will.
2.2.1.-3 Im Rahmen des § 1 KSchG betrifft ein Betriebsteilübergang alle vergleichbaren Arbeitnehmer, auch wenn deren Arbeitsverhältnis mangels Zuordnung nicht auf den Dritten übergeht.
Für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 KSchG kommt es nicht auf den Wegfall des konkret-gegenständlichen Arbeitsplatzes, sondern auf den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten vergleichbarer Arbeitnehmer an (BAG [16.12.2004] - 2 AZR 66/04 - Rn. 22 m.w.N. = NZA 2005, 761 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = AP Nr. 133 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung), d.h. auf den "abstrakt-rechnerischen Wegfall" (Berkowsky, NJW 1996, 291 (292)) an Beschäftigungsmöglichkeiten.
Vor diesem Hintergrund ist die Aussage des BAG zu sehen, dass im Fall eines Teilbetriebsübergangs in Verbindung mit einer Restbetriebsstilllegung es zwischen allen vergleichbaren Arbeitnehmern unabhängig von ihrer Zuordnung einer Sozialauswahl bedarf (BAG [14.03.2013] - 2 AZR 154/12 - Rn. 37; BAG [28.10.2004] - 8 AZR 391/03 - Rn. 35 ff., a.a.O.; KR/Treber, a.a.O., Rn. 128). Dies betrifft allerdings den Fall, dass ein Betriebsteilübergang und damit der Umfang der weggefallenen Beschäftigungsmöglichkeiten feststehen und verlegt die Prüfung des Vorliegens eines Betriebs(teil)übergangs nicht auf die Ebene bloßer Sozialauswahl.
Auch bei der Aussage des BAG: "Der Arbeitnehmer muss diesem Betriebsteil zuzuordnen sein" (BAG [07.04.2011] - 8 AZR 730/09 - Rn. 16 = NZA 2011, 1231 = AP Nr. 406 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 124) ist der Bezugspunkt zu beachten: Sie gilt nur für § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB isoliert, also insbesondere für den Fall, dass ein Arbeitnehmer einen Dritten als Erwerber in Anspruch nehmen will.
2.2.1.-4 Ein Betriebs(teil)übergang i.S.d. § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass schon beim Arbeitgeber eine „auf Dauer angelegte“ „wirtschaftliche Einheit“ bestand und diese auf einen "Dritten" unter „Wahrung ihrer Identität“ durch „Rechtsgeschäft" übergeht.
2.2.1.-4.1 Ein Betrieb oder Betriebsteil muss schon beim Arbeitgeber eine organisatorisch selbständige, „auf Dauer angelegte“ "wirtschaftliche Einheit" sein. Ein Betriebs(teil)übergang ist damit von einer reinen Funktions-, Auftrags-, Betriebsmittel- oder Personalnachfolge zu unterscheiden.
2.2.1.-4.1.1 Ein Betriebs(teil)übergang setzt notwendig voraus, dass die „wirtschaftliche Einheit“ als Einheit "auf Dauer" schon beim Arbeitgeber bestand (vgl. für die RL 2001/23/EG: EuGH [06.03.2014] - C-458/12 - "Amatori" - Rn. 34 = NZA 2014, 423 = EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 9; für § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB: BAG [27.10.2005] - 8 AZR 45/05 - Rn. 16 = NZA 2006, 263 (264)).
2.2.1.-4.1.2 Eine "wirtschaftliche Einheit" ist eine organisatorische Zusammenfassung von Personen und Sachen zur Verfolgung eines wirtschaftlichen (Teil-)Zwecks.
2.2.1.-4.1.2.-1 Was ein "Betrieb oder Betriebsteil" i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist, bestimmt sich nach der Richtlinie 2001/23/EG (RL 2001/23) in der Auslegung des EuGH. Die Betriebs(teil) - Begriffe der §§ 1, 4 BetrVG, der §§ 1, 24 KSchG oder von Tarifverträgen i.V.m. §§ 3, 117 BetrVG sind unerheblich.
Nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der RL 2001/23 "gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit". Der EuGH verlangt für eine "wirtschaftliche Einheit" "eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung" (EuGH [15.12.2005] - C-232/04, C-233/04 - "Güney-Görres" - Rn. 32 m.w.N. = NZA 2006, 29 = NJW 2006, 889 = AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 41) (hier: "EuGH-Definition").
Der EuGH unterscheidet nicht klar zwischen der Feststellung einer übergangsfähigen "wirtschaftlichen Einheit" schon beim Arbeitgeber und der Feststellung der Wahrung der Identität dieser Einheit beim Dritten. Es erörtert die erste Frage zusammen mit der zweiten in einem "untrennbaren Zusammenhang" (Annuß, in: Staudinger, BGB, 2016, § 613a Rn. 48) - um nicht zu sagen konfus. Die Literatur vertieft diese Unschärfe und erhebt die von ihr sogenannte "7-Punkte-Prüfung" (Annuß, a.a.O., Rn. 48; Preis, RdA 2000, 257 (277); Kliemt/Teusch, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 613a BGB Rn. 14: "sieben Hauptkriterien") des EuGH zur Prüfung der Identitätswahrung auch zu einem Identifizierungsprogramm für eine Einheit schon beim Arbeitgeber, was der EuGH allerdings selbst nahelegt (vgl. EuGH [25.01.2001] - C-172/99 - "Liikenne" - Rn. 32 f. = NZA 2001, 249 (Buslinien)).
Der EuGH nennt als - im Rahmen einer Gesamtabwägung im Einzelfall zu beachtenden - Kriterien für die Frage der Wahrung der Identität: "die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten" (EuGH [15.12.2005] - C-232/04, C-233/04 - "Güney-Görres" - Rn. 33, a.a.O.). Dies wird angereichert mit dem "Zusatz": "Ihre Identität ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln" (EuGH [25.01.2001] - C-172/99 - "Liikenne" - Rn. 34, a.a.O. (Buslinien); folgend BAG [25.06.2009] - 8 AZR 258/08 - Rn. 26 = NZA 2009, 1412 = AP Nr. 373 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 111 (Callcenter)).
Das "Siebenpunkte-Programm" ist für eine Identitätsfeststellung jedoch unergiebig: Ähnlichkeit, Unterbrechungsdauer und Übergang der Kundschaft sind nur für einen Vorher - Nachher - Vergleich relevant, nicht für die Feststellung einer Einheit schon beim Arbeitgeber. Der Rest ist eine Umschreibung sachlicher und personeller Betriebsmittel (i.w.S.), die auch schon in der EuGH-Definition (s.o.) genannt sind. Der "Zusatz" erweitert die EuGH-Definition nur um die neuen Gesichtspunkte "Führungskräfte", "Arbeitsorganisation" und "Betriebsmethoden". Teleologisch fokussierter wird der Zusatz in der Literatur zutreffend noch durch den Gesichtspunkt des "Zweck[s] der Einheit" ergänzt (Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2017, Rn. 864).
2.2.1.-4.1.2.-2 Bei der Identitätsfeststellung ist die Art des Betriebes zu berücksichtigen.
Nach dem EuGH kommt "den für das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie 2001/23 maßgeblichen Kriterien ... notwendigerweise je nach der ausgeübten Tätigkeit und auch nach den Produktions- oder Betriebsmethoden, die in dem betreffenden Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil angewandt werden, unterschiedliches Gewicht zu" (EuGH [19.10.2017] - C-200/16 - "Securitas" - Rn. 28 = NZA 2017, 1379 = AP Nr. 16 zu Richtlinie 2001/23/EG; EuGH [15.12.2005] - C-232/04, C-233/04 - "Güney-Görres" - Rn. 35, a.a.O.).
Der EuGH unterscheidet zwischen "Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt" (betriebsmittelarme wirtschaftliche Einheiten) und Fällen, in denen es "im Wesentlichen auf die Ausrüstung" ankommt" (betriebsmittelgeprägte wirtschaftliche Einheiten) (EuGH [19.10.2017] - C-200/16 - "Securitas" - Rn. 29 f. m.w.N., a.a.O.; folgend u.a. BAG [22.01.2015] - 8 AZR 139/14 - Rn. 16 f. = NZA 2015, 1325). Dies ist nicht im Sinne einer strengen Zweiteilung zu verstehen (BAG [25.08.2016] - 8 AZR 53/15 - Rn. 33 f. = NZA-RR 2017, 123 = AP Nr. 466 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 170 (Rettungsdienst)).
Im Fall einer Arbeitnehmerüberlassung sind nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2001/23 ihre „Besonderheiten bei der Prüfung des Vorgangs ihrer Übernahme zu berücksichtigen“ (EuGH [13.09.2007] - C-458/05 - "Jouini" - Rn. 33 = NZA 2007, 1151 = NJW 2007, 3195 = EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 1 = AP Nr. 2 zu Richtlinie 2001/23/EG (Leiharbeitnehmer)). Im Fall der Arbeitnehmerüberlassung ist zu fragen, „ob die vom Veräußerer übertragenen Betriebsmittel bei ihm eine einsatzbereite Gesamtheit darstellten, die als solche dazu ausreichte, die für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens charakteristischen Dienstleistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder anderer Unternehmensteile erbringen zu können“ (EuGH [13.09.2007] - C-458/05 - "Jouini" - Rn. 34, a.a.O. (Leiharbeitnehmer)).
2.2.1.-4.1.2.-3 Die wirtschaftliche Einheit muss einen "Teilzweck" verfolgen.
Das BAG verlangt für einen "Betriebsteil" "Teilzwecke"; der EuGH spricht im gleichen Sinn von einer „wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung“ (vgl. Willemsen, a.a.O., Rn. 28). "Betriebsteil ist eine Teilorganisation, in der sächlich und auch organisatorisch abgrenzbare Teilzwecke erfüllt werden, bei denen es sich auch um bloße Hilfsfunktionen handeln kann" (BAG [30.10.2008] - 8 AZR 855/07 - Rn. 41 = NZA 2009, 723). "Das Merkmal des Teilzwecks dient nur zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden" (BAG [26.08.1999] - 8 AZR 718/98 - juris Ls. = NZA 2000, 144 = AP Nr. 196 zu § 613 a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 185 (Lastkraftwagen); BAG [30.10.2008] - 8 AZR 397/07 - Rn. 40 = AP Nr. 358 zu § 613a BGB = NZA 2009, 485 = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 103; vgl. auch Willemsen, a.a.O., Rn. 30; Zwanziger, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 10. Aufl. 2017, BGB § 613a Rn. 41; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl. 2016, BGB § 613a Rn. 18).
2.2.1.-4.1.2.-4 In betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten kommt es auf die Betriebsmittel an, die "den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs" ausmachen.
"Sächliche Betriebsmittel sind dann identitätsprägend, wenn ihr Einsatz bei wertender Betrachtung den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeit sind. Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind" (BAG [15.12.2011] - 8 AZR 692/10 - juris Os. = NZA-RR 2012, 570; folgend Annuß, a.a.O., Rn. 52).
Dieser teleologische Lichtblick wird allerdings durch die Rettungsdienst-Entscheidung BAG [25.08.2016] - 8 AZR 53/15 - Rn. 33 f., a.a.O. wieder in Frage gestellt, die auf Grund der "Unverzichtbarkeit" des spezialisierten Rettungsdienstpersonals und der Rettungswachen diesen eine "identitätsbestimmende Wirkung" zumisst, um dann allerdings in einer Kehrtwende festzustellen, dass kein Fall vorliegt, bei dem es "im Wesentlichen" auf die menschliche Arbeitskraft ankomme (BAG, a.a.O., Rn. 37), so dass letztlich doch die Nichtübernahme der Rettungswagen entscheide. Das dürfte aber nur für das Verhältnis Personal - Betriebsmittel gelten und nicht den Grundsatz des früheren 8. Senats aufheben, dass die formale Unverzichtbarkeit eines Betriebsmittels für die betriebliche Tätigkeit das Betriebsmittel damit nicht automatisch wertend "zum Kern der Wertschöpfung" macht.
So sind beispielsweise für einen Zustelldienst von Zeitungen die Hausschlüssel zwar unverzichtbar und von Gewicht, prägen jedoch nicht die Identität des Betriebes, der daher als betriebsmittelarm gilt (BAG [19.03.2015] - 8 AZR 150/14 - Rn. 27 = AP Nr. 461 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 163 (Zustelldienst)).
2.2.1.-4.1.2.-5 Für die Feststellung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit ist auch das vom Arbeitgeber eingesetzte Personal zu berücksichtigen.
Unter "Ressourcen" im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der RL 2001/23 sind nicht nur "Sachen" im Sinne von materiellen oder immateriellen Betriebsmitteln, sondern auch "Personen", d.h. das vom Arbeitgeber eingesetzte Personal gemeint. Man spricht übergreifend auch von "Faktoren", "Produktionsfaktoren" oder "Betriebsmitteln" (im weiteren, d.h. das Personal einschließenden Sinn, so z.B. EuGH [13.09.2007] - C-458/05 - "Jouini" - Rn. 30, a.a.O. (Leiharbeitnehmer)).
2.2.1.-4.1.2.-6 Eine "funktionelle Autonomie" i.S.d. EuGH schon beim Arbeitgeber ist hinreichende, jedoch keine notwendige Voraussetzung für eine "wirtschaftliche Einheit".
Der EuGH verlangt scheinbar konkretisierend für eine "wirtschaftliche Einheit" schon beim Arbeitgeber eine "ausreichende funktionelle Autonomie", "wobei sich der Begriff Autonomie auf die Befugnisse bezieht, die der Leitung der betreffenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sind, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet sind" (EuGH [06.03.2014] - C-458/12 - "Amatori" - Rn. 32, a.a.O.; zuvor: EuGH [06.09.2011] - C-108/10 - "Scattolon" - Rn. 51 = NZA 2011, 1077 = AP Nr. 9 zu Richtlinie 2001/23/EG = EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 7).
Während das BAG dies vorsichtig formulierend - "kann gegebenenfalls" - aufgreift: "Eine organisatorische Eigenständigkeit kann ggf. auch durch eine eigene Leitung begründet werden" (BAG [30.10.2008] - 8 AZR 855/07 - Rn. 41, a.a.O.), erhebt vereinzelt die Literatur das Erfordernis der Leitungsstruktur wohl zu einem absoluten Kriterium (vgl. Schaub/Ahrendt, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 117 Rn. 10; Willemsen, a.a.O., Rn. 27: "(relativ) eigenständige Leitung und Koordination des Personaleinsatzes in der jeweiligen Teileinheit"; folgend Kreitner, in: Küttner, Personalbuch 2018, 25. Aufl. 2018, Betriebsübergang, Rn. 9 a.E.).
Dabei dürfte allerdings von der Literatur übersehen werden, dass der EuGH das Erfordernis einer Hierarchie für den Fall der Betriebsmittelarmut betont hat. Hätte die Literaturmeinung Recht, dürfte der EuGH sich selbst missverstehen, da er das Kriterium "einer funktionellen Autonomie" für den Begriff der "Selbständigkeit" i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2001/23 und damit im mitbestimmungsrechtlichen Zusammenhang entwickelt (vgl. EuGH [29.07.2010] - C-151/09 - "UGT-FSP" - Rn. 43 = NZA 2010, 1014 = EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 4 = AP Nr. 5 zu Richtlinie 2001/23/EG) und dabei ausdrücklich betont hat, dass der Begriff der "Identität" i.S.d. Art. 1 Abs. 1 RL 2001/23 mit dem Begriff der "Selbständigkeit" i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2001/23 nicht verwechselt werden darf (EuGH [29.07.2010] - C-151/09 - "UGT-FSP" - Rn. 33 ff.). Insofern ist dem BAG zu folgen, dass zwar in einem Schluss a maiore ad minus aus einer Selbständigkeit i.S.d. Art. 6 Richtlinie 2001/23 auf eine Identität i.S.d. Art. 1 RL 2001/23 in Fällen betriebsmittelarmer Dienstleistungsbetriebe geschlossen, aber nicht umgekehrt eine Identität i.S.d. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2001/23 ausgeschlossen werden kann, wenn es an einer Selbständigkeit i.S.d. Art 6 Abs. 1 Richtlinie 2001/23 fehlt.
2.2.1.-4.1.2.-7 Auf die Größe der wirtschaftlichen Einheit kommt es nicht an (Steffan, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 5. Aufl. 2017, BGB § 613a Rn. 16; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. 2018, § 613a Rn. 10).
2.2.1.-4.1.3 Die wirtschaftliche Einheit muss "auf Dauer angelegt" sein:
"Die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23 setzt .. voraus, dass eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist" (EuGH [15.12.2005] - C-232/04, C-233/04 - "Güney-Görres" - Rn. 32, a.a.O.).
Beispielsweise nicht "auf Dauer angelegt" ist die Übernahme von Material und Personal nur zur Vollendung eines begonnenen Bauvorhabens (EuGH [19.09.1995] - C-48/94 - "Rygaard" - Rn. 22 f. = NZA 1995, 1031 = EzA § 613a BGB Nr. 128 = AP Nr. 133 zu § 613a BGB) oder der (einmalige) Aufbau eines Messestandes (Müller-Glöge, a.a.O., Rn. 23).
Es geht um "eine organisierte Gesamtheit von Faktoren, die ihm [dem Dritten] die Fortsetzung der Tätigkeiten oder bestimmter Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens auf Dauer erlaubt" (EuGH [11.03.1997] - C 13/95 - "Ayse Süzen" - Rn. 21 = NZA 1997, 433 = AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie 77/187 = EzA § 613a BGB Nr. 145). Für eine wirtschaftliche Einheit "auf Dauer" wird gefordert, dass die Zusammenfassung der Ressourcen "dauerhaft und spezifisch organisiert[.]" wird und sich "nicht als (jederzeit ohne Weiteres wieder aufhebbare) Ressourcenallokation im Zuge der allg. Betriebstätigkeit darstellt" (Willemsen, a.a.O., Rn. 30). Gemeint ist eigentlich nur das Erfordernis einer gewissen "Nachhaltigkeit", was nicht eine Tätigkeit von unbestimmter Dauer verlangt (Willemsen, a.a.O., Rn. 17) und daher mit einer Befristung vereinbar ist: "Die Befristung eines Auftrags ist nicht gleichbedeutend mit einer nicht auf Dauer angelegten Tätigkeit. Vielmehr kann die Tätigkeit nach Ablauf der Befristung fortzusetzen sein (zu Reinigung eines Krankenhauses)" (Müller-Glöge, a.a.O., Rn. 23).
2.2.1.-4.2 Die wirtschaftliche Einheit des Arbeitgebers muss vom Dritten identitätswahrend tatsächlich fortgeführt werden.
2.2.1.-4.2.1 Dies erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Umstände im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Einheit:
"Entscheidend für einen Übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist .., dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird ... Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (...). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (...). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (...). Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind (...). Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist" (BAG [25.08.2016] - 8 AZR 53/15 - Rn. 25-29 m.w.N., a.a.O. (Rettungsdienst)).
2.2.1.-4.2.2 Der Dritte muss die wesentlichen Faktoren der wirtschaftlichen Einheit übernehmen:
"Überdies ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen Betriebsmittel des Teilbetriebs oder bei betriebsmittelarmen Teilbetrieben wesentliche Teile des dem Teilbetrieb zugeordneten Personals übernimmt (BAG [27.09.2007] - 8 AZR 941/06 - Rn. 22, a.a.O.). Beim betriebsmittelgeprägten Betrieb(steil) ist also "[e]ntscheidend .., ob der wesentliche Teil der Betriebsmittel, der den Kern der Wertschöpfung ausmacht, tatsächlich übergegangen ist" (BAG [22.08.2013] - 8 AZR 521/12 - Rn. 51 = AP Nr. 444 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 146 (Hafenumschlagbetrieb); vgl. auch Zwanziger, a.a.O., Rn. 41 m.w.N.).
2.2.1.-4.2.3 Bei betriebsmittelgeprägten Betrieb(steil)en steht die Nichtübernahme des Personals einem identitätswahrenden Übergang der wirtschaftlichen Einheit nicht entgegen (EuGH [20.11.2003] - C-340/01 - "Abler" - Rn. 36 = NZA 2003, 1385 = AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13).
2.2.1.-4.2.4 Einer Identitätswahrung steht in Fällen der Fortführung der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegen, dass die bisherige organisatorische Struktur der wirtschaftlichen Einheit des Arbeitgebers aufgelöst wird (Klarenberg):
"Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (...); entscheidend ist, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den übertragenen Faktoren beibehalten wird und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen" (BAG [19.10.2017] - 8 AZR 63/16 - Rn. 34 m.w.N. = NJW 2018, 885 = AP Nr. 470 zu § 613a BGB (Betriebsspaltung)).
2.2.1.-4.2.5 Dem Übergang eines genehmigungspflichtigen Betriebs(teil)s steht nicht entgegen, dass eine behördliche Genehmigung nicht übertragen werden kann (LAG Berlin-Brandenburg [01.09.2010] - 17 Sa 836/10 = ZIP 2011, 878; zustimmend Zwanziger, a.a.O., Rn. 54; implizit auch EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito" = EuZW 2016, 111, da einen Betriebsübergang bejahend, ohne den Nichtübergang des AOC zu problematisieren; a.A., aber verfehlt, LAG Hessen [13.07.2005] - 17 Sa 2299/04 - juris Rn. 220).
2.2.1.-4.2.6 Der Übergang eines Teilbetriebs führt nicht ohne weiteres zu dem Übergang des gesamten Betriebs.
Liegen die Voraussetzungen eines Betriebsteils vor, ist es mitunter möglich, nur einen Teilbetrieb zu übernehmen und dabei andere Betriebsteile auszunehmen (BAG [08.08.2002] - 8 AZR 583/01 - NZA 2003, 315 (317)); BAG [13.11.1997] - 8 AZR 375/96 - AP Nr. 170 zu § 613 a BGB (Serviceabteilung)). Ein Betriebsteilübergang bedeutet also nicht automatisch den Übergang aller Arbeitsverhältnisse. Dies auch dann nicht, wenn der Restbetrieb nicht ohne den übergegangenen Betriebsteil fortbestehen kann (BAG [13.11.1997] - 8 AZR 375/96 - Rn. 46, a.a.O.; vgl. auch Müller-Glöge, a.a.O., Rn. 19 m.w.N.).
2.2.1.-4.3 Der Übergang muss auf einen "Dritten" durch "Rechtsgeschäft" erfolgen.
2.2.1.-4.3.1 Für einen Betriebs(teil)übergang bedarf es des Wechsels des Betriebsinhabers:
"Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (...). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (...). Es kommt dabei nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (...). Der Wechsel der Inhaberschaft tritt hingegen nicht ein, wenn der neue `Inhaber´ den Betrieb gar nicht führt" (BAG [27.09.2012] - 8 AZR 826/11 - Rn. 21 m.w.N. = NZA 2013, 961).
2.2.1.-4.3.2 Der Übergang muss "durch Rechtsgeschäft" erfolgen:
Der Begriff "durch Rechtsgeschäft" ist weit auszulegen. Ausgeschlossen werden sollen lediglich Übertragungen durch Hoheitsakt oder Gesamtrechtsnachfolge. Es bedarf keiner unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Beziehungen (vgl. EuGH [25.01.2001] - C-172/99 - "Liikenne" - Rn. 29, a.a.O. (Neuvergabe von Buslinien); BAG [19.10.2017] - 8 AZR 63/16 - Rn. 19 m.w.N., a.a.O. (Betriebsspaltung); BAG [21.08.2014] - 8 AZR 648/13 - Rn. 19 = NZA 2015, 167; BAG [22.01.2015] - 8 AZR 139/14 - Rn. 19, a.a.O.; BAG [25.10.2007] - 8 AZR 917/06 - Rn. 30 m.w.N. = NZA-RR 2008, 367 = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 82 = AP Nr. 333 zu § 613a BGB): "Ein Bündel von Rechtsgeschäften [ist ausreichend], wenn diese in ihrer Gesamtheit auf die Übernahme eines funktionsfähigen Betriebs gerichtet sind" (BAG [18.02.1998] - 8 AZR 485/97 - Rn. 25 m.w.N. = NZA 1998, 648 = AP Nr. 5 zu § 325 ZPO = EzA § 613a BGB Nr. 176; vgl. KR/Treber, a.a.O., Rn. 69 f. m.w.N.; Kreitner, in: Küttner, Personalbuch 2018, 25. Aufl. 2018, Betriebsübergang, Rn. 29 m.w.N.)
Ein rechtsgeschäftlicher Übergang liegt entsprechend auch dann vor, wenn ein Arbeitgeber einen Pachtgegenstand gepachtet hat, den Pachtvertrag in wirtschaftlicher Not kündigen muss, der Pachtgegenstand an den Verpächter „zurückfällt“ und der Verpächter den Pachtgegenstand an einen Dritten neu verpachtet: dann hat der Dritte den Pachtgegenstand (mittelbar) rechtsgeschäftlich vom Arbeitgeber erworben (vgl. EuGH [20.11.2003] - C-340/01 - "Abler" - Rn. 39 m.w.N., a.a.O.). Entsprechend erfolgt ein Erwerb "durch Rechtsgeschäft", wenn der Arbeitgeber einen Leasingvertrag nicht mehr bedienen kann und beenden muss und ein Dritter die geleaste Maschine kauft (BAG [15.12.2005] - 8 AZR 202/05 - Rn. 53 = NZA 2006, 597 = NJW 2006, 2141 = AP Nr. 294 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 45 (Druckmaschinen) oder für zuvor vom Arbeitgeber geleaste Betriebsmittel neue Leasingverträge abschließt (BAG [14.07.1994] - 2 AZR 55/94 - juris Rn. 18 = NZA 1995, 27 = EzA § 613a BGB Nr. 122). Somit ist eine irgendwie geartete rechtsgeschäftliche "Übernahme" vom Arbeitgeber geleaster Betriebsmittel durch den Dritten ausreichend (BAG [11.08.1994] - 2 AZR 954/93 - juris Rn. 51).
2.2.1.-5 Die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen eines Betriebs(teil)übergangs hat im Rahmen des § 1 KSchG der Arbeitgeber:
"Beruft sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf, der Betrieb sei von dem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Inhaber übertragen und aus diesem Grund sei ihm gekündigt worden, so hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen; es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist" (BAG [26.04.2007] - 8 AZR 695/05 - Rn. 37 m.w.N. = ZIP 2007, 2136 = AP Nr. 4 zu § 125 InsO (Aero Lloyd)). Die Darlegungs- und Beweislast ist bei § 1 KSchG und bei § 613a BGB unterschiedlich. Im Rahmen des § 1 KSchG muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass kein Betriebs(teil)übergang vorliegt, während im Fall des § 613a BGB - insbesondere im Verhältnis zu einem vermeintlichen Erwerber - der Arbeitnehmer darlegen und beweisen muss, dass ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Im Vorfeld wurde darauf hingewiesen und darauf, dass der Beklagte die vermeintlich gegenteilige Entscheidung des BAG [05.12.1985] - 2 AZR 3/85 = NZA 1986, 522 (523) beharrlich missversteht.
Es gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast: „Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war" (BAG [16.02.2012] - 8 AZR 693/10 - Rn. 41 = NZA-RR 2012, 465 = AP Nr. 188 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen noch eine eigene Wahrnehmung betreffen. Eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen stehen dabei "Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich" (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 138 Rn. 16 m.w.N.) gleich. Eine Partei "ist verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind" (BGH [19.04.2001] - I ZR 238/98 - Rn. 30 = NJW-RR 2002, 612).
2.2.2 Bei konkreter Betrachtungsweise gibt es im Fuhr- und Transportbereich, insbesondere für Flugbetriebe folgendes Meinungsbild:
2.2.2.-1 Der EuGH hat bislang nur den Übergang eines gesamten Flugbetriebs entschieden:
In einem Staatshaftungsfall bejahte der EuGH den Übergang des Flugbetriebs einer Fluggesellschaft, wenn "ein auf dem Charterflugmarkt tätiges Unternehmen durch seinen Mehrheitsaktionär, der ebenfalls ein im Luftverkehrssektor tätiges Luftfahrtunternehmen ist, aufgelöst wird und im Anschluss daran der Mehrheitsaktionär an die Stelle der aufgelösten Gesellschaft tritt und in die Mietverträge über Flugzeuge und die bestehenden Charterflugverträge eintritt sowie zuvor vom aufgelösten Unternehmen ausgeübte Tätigkeiten wahrnimmt, einige der bis dahin an dieses Unternehmen abgeordnete Arbeitnehmer reintegriert und für Tätigkeiten einsetzt, die mit ihren vorherigen Aufgaben übereinstimmen, und kleinere Ausrüstungsgegenstände dieses Unternehmens übernimmt" (EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito" - juris Tenor, a.a.O.). Der EuGH betonte dabei, dass im Fall des "Luftverkehrssektors" "der Übergang von Material als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 anzusehen ist" (EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito" - Rn. 29, a.a.O.). Übernommene Flugzeuge seien für die Tätigkeit der Arbeitgeberin "unerlässlich" gewesen (EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito" - Rn. 30, a.a.O.).
Der EuGH hat in diesem Fall weder die Übernahme des AOC des Arbeitgebers noch die Übernahme der zur Erlangung eines AOC notwendigen Führungspersonals noch (explizit) die Übernahme von Flugpersonal angesprochen und zur Bedingung eines Betriebsübergangs gemacht. Eine scharfe Trennung zwischen dem Boden- und dem Flugbereich ist ebenfalls nicht erkennbar, im Gegenteil. Dies im Gegensatz zur Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG [25.04.2013] - 6 AZR 49/12 - Rn. 171 ff. = AP Nr. 1 zu § 343 InsO (griechisches Sonderliquidationsverfahren)).
2.2.2.-2 Das BAG hat bislang einige Frachtfälle, entscheidungsrelevant aber noch keinen Flugbetriebsfall entschieden:
Ein einzelner Lastkraftwagen eines Spediteurs sei ohne weiteres selbst dann kein Betriebsteil, wenn mit ihm derselbe Kraftfahrer für denselben Kunden über einen längeren Zeitraum dieselben Routen fahre (BAG [26.08.1999] - 8 AZR 718/98 - Rn. 22, a.a.O. (Lastkraftwagen): "Der einzelne Lkw eines Transportbetriebs stellt für sich genommen lediglich ein Betriebsmittel, nicht einen Betriebsteil dar (...). Dasselbe gilt für mehrere Lkws aus einer einheitlich organisierten Gesamtheit von Lkws des Betriebs." Die Zuordnung zu bestimmten Aufgaben und zu bestimmten Fahrern führe nicht zu einer betrieblichen Teilorganisation (BAG, a.a.O., Rn. 23). Jedoch gilt zugleich: "Für eine selbständige Teileinheit kann es sprechen, wenn Aufträge fest an bestimmte Betriebsmittel gebunden sind und die Arbeitnehmer bestimmte Arbeiten als Spezialisten arbeitsteilig ausführen" (BAG, a.a.O., Rn. 24).
Nach der Rechtsprechung des BAG im Bereich der Seeschifffahrt genügt es nicht, dass ein Schiff im Rahmen einer "bareboat-Charter" (, d.h. ohne Besatzung,) einem Charterer überlassen werde (BAG [26.04.1990] - 2 AZR 170/89 - juris Rn. 48 (bareboat-Charter eines Schiffs); zustimmend Kania, NZA 1994, 871 (874)); die Überlassung bloß eines Schiffs ohne die Mannschaft bedeute keinen Betriebsübergang (BAG [24.09.1980] - 5 AZR 347/78 - juris Rn. 24). Anders jedoch, wenn ein "im Dienst" befindliches Seeschiff mit der Mannschaft überlassen werde (BAG [18.03.1997] - 3 AZR 729/95 - Rn. 37 ff. = NZA 1998, 97 = AP Nr. 16 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung = EzA § 613a BGB Nr. 150), was entsprechend für ein Forschungsschiff gelte (BAG [02.03.2006] - 8 AZR 147/05 - Rn. 17 = NZA 2006, 1105 = AP Nr. 302 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 50 (Forschungsschiff)). Die Betriebsteil-Eigenschaft schon beim Arbeitgeber eines "im Dienst" befindlichen Seeschiffs bejaht auch die Literatur (Willemsen, a.a.O., Rn. 36; Trittin, in: Backmeister/Trittin/Mayer, KSchG, 4. Aufl. 2009, BGB, § 613a Rn. 43, Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Rn. 10; Zwanziger, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 10. Aufl. 2017, BGB § 613a Rn. 61) und das Seeschiff (im Dienst) avancierte zum Schulbeispiel (Junker, Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2017, Rn. 135). Die Rechtsprechung wird allerdings für die Fälle kritisiert, in denen ein Schiff "ohne auf das Schiff bezogene Fracht-, Charter- oder Agenturverträge" (Steffan, a.a.O., § 613a Rn. 21) erworben werde. Beispielsweise führe bei einem fünfköpfigen Binnenschiff ein Schiffserwerb nur bei Übernahme auch der Frachtverträge oder ohne diese nur bei Übernahme des Schiffsführers und des Steuermannes zu einem Betriebs(teil)übergang (Steffan, NZA 2000, 687 (688 f.)).
Für den Flugbetrieb von Luftverkehrsunternehmen gibt es vom BAG nur wenige, nicht einschlägige Entscheidungen:
Das BAG musste sich im Wet-Lease - Fall BAG [29.10.1992] - 2 AZR 267/92 - = NZA 1993, 743 = AP Nr. 31 zu Internat. Privatrecht Arbeitsrecht = EzA Art 30 EGBGB Nr. 2 (Pan Am) nicht zur Betriebsteileigenschaft wetgeleaster Flugzeuge äußern, da aus Gründen des Internationalen Privatrechts es nur auf das New Yorker Arbeitsrecht ankam, das eine § 613a BGB entsprechende Norm nicht kannte.
In seinen Aero Lloyd-Entscheidungen schloss das BAG den Betriebsteilcharakter einzelner, zuvor beim Arbeitgeber eingesetzter dreier übernommener Flugzeuge nicht von vornherein kategorial aus, musste darauf aber auch gar nicht eingehen, da es die "Identität der wirtschaftlichen Einheit eines Teilbetriebs" auf Grund einer fünfmonatigen Betriebsunterbrechung und des Wegfalls der wesentlichen Kundenbeziehungen verneinte (vgl. u.a. BAG [26.04.2007] - 8 AZR 695/05 - Rn. 54, a.a.O. (Aero Lloyd)).
In der Literatur überträgt Kania die Rechtsprechung des BAG zur Überlassung von Seeschiffen im Dienst mit Bedienungspersonal auf Flugzeuge: "Anders [das heißt keine bloße reine Maschinenüberlassung] ist dies allerdings bei Schiffen oder Flugzeugen [mit Bedienungspersonal]. Hier bestehen gegen die Einordnung als organisatorische Teileinheit des Betriebes keine Bedenken. Denn in einem Schiff oder Flugzeug wird zwangsläufig die Besatzung als Gruppe von Arbeitnehmern zusammengefasst, um die innerhalb der betrieblichen Zwecksetzung zugedachte Aufgabe räumlich getrennt vom sonstigen Betrieb zu erfüllen" (Kania, NZA 1994, 871 (874)).
2.2.2.-3 Das LAG Berlin-Brandenburg hat in zwei Wet-Lease - Fällen in den Jahren 2010/2011 (A. Berlin/dba) einen Betriebs(teil)übergang verneint:
Die Fälle betrafen die hiesige Schuldnerin als vermeintliche Übernehmerin der dba (LAG Berlin-Brandenburg [01.09.2010] - 17 Sa 836/10 - juris Rn. 22, a.a.O. (A.Berlin/dba I); LAG Berlin-Brandenburg [13.10.2011] - 14 Sa 1327/10 - juris (A. Berlin/dba II)). Ein Betriebsübergang scheitere trotz der partiellen "Übernahme" von Flugzeugen, Slots und Personal letztlich daran, dass die Schuldnerin von der dba "[k]eine aus den Funktionsträgern bestehende betriebliche Organisationsstruktur", die zum Erhalt der AOC erforderlich sei, übernommen habe. In beiden Urteilen wurde ein Betriebsteilcharakter der Organisationsbereiche für einzelne übernommene Flugzeuge erst gar nicht thematisiert.
2.2.2.-4 Das LAG Berlin-Brandenburg, das ArbG Düsseldorf und das ArbG Berlin haben bislang in Parallelfällen zum hiesigen Fall einen Betriebs(teil)übergang verneint:
LAG Berlin-Brandenburg [08.12.2017] - 6 TaBVGa 1484/17 - juris Rn. 121, 148 (Air Berlin) verneinte in einem einstweiligen Verfügungsverfahren einen beabsichtigten Betriebsteilübergang, da auf Grund der Beendigung der Leasingverträge, der Slotnutzung, des gesamten Flugbetriebs und des Entzugs der AOC spätestens zum 31.01.2018 eine Betriebsstilllegung vorläge.
Soweit ersichtlich lehnten in hundertfachen Entscheidungen bislang alle Kammern des ArbG Düsseldorf und des ArbG Berlin einen Betriebs(teil)übergang ab:
So das ArbG Düsseldorf u.a. in den Entscheidungen ArbG Düsseldorf [21.03.2018] - 12 Ca 6881/17 - juris und ArbG Düsseldorf [12.04.2018] - 7 Ca 6861/17 - juris.
Im Urteil ArbG Düsseldorf [21.03.2018] - 12 Ca 6881/17 - juris - Rn. 84 heißt es u.a.: "Kein Betriebsteil ist jedenfalls das einzelne Flugzeug, weil die Besatzungen jeweils wechseln, so dass schon keine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit vorliegen kann. Die Flugnischen selbst gehören nur zu den immateriellen Betriebsmitteln. Dass etwa Flugzeuge eines bestimmten Typs organisatorisch mit der dazugehörigen Besatzung zusammengefasst worden seien, ist nicht ersichtlich. Die jeweiligen Stationen waren, wie bereits ausgeführt, über die zu bedienenden Strecken jeweils mit anderen Stationen verbunden, so dass die einzelne Station keine wirtschaftliche Einheit darstellen konnte. Dass innerhalb der Stationen und des Streckennetzes bestimmte Flugstrecken (Kurz-, Mittel- und/oder Langstrecke) organisatorisch abgegrenzt worden wären, insbesondere durch die zugewiesenen Besatzungen, ist nicht vorgetragen worden. Bei den im Rahmen der Wet-Lease - Vereinbarung durchgeführten Flügen handelt es sich um einen einzelnen Auftrag und keine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit, was schon der Einsatz von bis zu 38 Flugzeugen zeigt."
Im Urteil ArbG Düsseldorf [12.04.2018] - 7 Ca 6861/17 - juris Rn. 111 heißt es ähnlich: "Auch einzelne Flugzeuge stellen keine wirtschaftliche Einheit dar. Es ist nicht ersichtlich, welcher über den vom Unternehmen verfolgten Gesamtzweck eigenständiger Teilzweck mit einem einzelnen Flugzeug verfolgt werden soll. Der Gesamtzweck einer Fluggesellschaft ist auf die Beförderung von Kunden gegen Entgelt gerichtet. Kein anderer oder darüberhinausgehender Teilzweck wird auch mit einem einzelnen Flugzeug verfolgt. Hinzu kommt, dass die Besatzungen eines Flugzeugs regelmäßig wechseln, so dass auch keine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit vorliegen würde. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 2. März 2006 (8 AZR 147/05), wonach einzelne Forschungsschiffe mit ihren für Forschungszwecke erforderlichen wissenschaftlichen Einrichtungen und Organisationen eine wirtschaftliche Einheit und damit einen Teilbetrieb darstellen. Zum einen verfolgt ein Forschungsschiff mit einem konkreten Forschungsauftrag einen abgrenzbaren Teilzweck. Zum anderen ist ein Forschungsschiff, welches über mehrere Wochen und Monate auf See ist, mit seiner Besatzung auch eine auf Dauer angelegte Einheit, während ein Flugzeug mit wechselnden Besatzungen in der Regel nur wenige Stunden in der Luft ist."
In einem Urteil des ArbG Berlin [27.04.2018] - 30 Ca 15833/17 - unveröff., Seite 28, zu I.1.b.cc (2) (d) der Gründe heißt es entsprechend: Eine auf einen Dritten übergegangene wirtschaftliche Einheit läge nicht vor. "Dies gilt erst recht für das einzelne Flugzeug mit einem entsprechenden Besatzungsäquivalent oder für die auf einen Flugplan bezogenen Zeitnischen an einem Flughafen. Diesbezüglich fehlt es bereits an einem von der wirtschaftlichen Haupttätigkeit der Schuldnerin - dem Lufttransport - abgrenzbaren Teilzweck und im Übrigen auch an einer auf Dauer angelegten Verbindung zwischen den einzelnen Faktoren."
Im Urteil des ArbG Berlin [19.06.2018] - 38 Ca 16489/17 - (unveröff.), S. 23 f. wird zum einen damit argumentiert, dass in den Wet-Lease Fällen ein Betriebsteilübergang ausscheide, da die vercharterten Flugzeuge die Slots von E. genutzt hätten und nach außen hin nicht als Teil des Betriebs der Schuldnerin erkennbar gewesen seien. Auch einzelne Flugzeuge seien kein eigenständiger Betriebsteil. Dies schon deshalb nicht, "weil ein Flugzeug ohne Piloten und Slots nicht betrieben werden kann, ..., so dass die einzelnen Betriebsmittel nicht jeweils losgelöst für sich selbst betrachtet werden können". Ein einzelnes Flugzeug sei "grundsätzlich austauschbar".
2.2.3 Angewandt auf den zu entscheidenden Fall ist ein Betriebsteilübergang zumindest für den von der Schuldnerin nach Insolvenzeröffnung fortgeführten und von LGW übernommenen Flugbetrieb im Wet-Lease zu bejahen.
2.2.3.-1 Die formalen Gegenargumente überzeugen nicht.
2.2.3.-1.1 Ein Betriebsteilübergang ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Schuldnerin spätestens mit Ablauf des 31.01.2018 ihren gesamten Flugbetrieb eingestellt und ihr AOC verloren hat.
Die gegenteilige Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg [08.12.2017] - 6 TaBVGa 1484/17 - juris Rn. 121, 148 (Air Berlin) ist hinsichtlich der apodiktischen Verneinung eines Betriebs(teil)übergangs unzutreffend. Sie beruht auf einem Zirkelschluss und verkennt, dass das Alternativverhältnis von "Betriebsstilllegung" und "Betriebsübergang" normativ und nicht nach dem äußeren Anschein zu entscheiden ist. Ein beabsichtigter Betriebs(teil)übergang ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Schuldnerin wie geplant bis spätestens zum 31.01.2018 ihren Flugbetrieb eingestellt und ihr AOC verloren hat. Damit ist weder die Frage geklärt noch ausgeschlossen, ob insbesondere durch die Fortführung des Wet-Lease durch LGW für E. oder durch sonstige Verkaufsabsichten nicht insgeheim ein Betriebsteilübergang geplant war und deshalb - in einem normativen - Sinn von einer vollständigen Betriebsstilllegungsabsicht keine Rede sein kann.
2.2.3.-1.2 Bei einem Luftverkehrsunternehmen kommt es auch nicht auf die Übernahme des zur Erlangung oder zum Erhalt des AOC notwendigen (technischen) Führungspersonals an:
Die gegenteilige Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg in den zwei A. Berlin/dba - Entscheidungen, a.a.O., ist nicht haltbar. Diese Entscheidungen sind widersprüchlich und verkennen die wesentlichen Betriebsmittel eines Luftfahrtunternehmens. Es ist widersprüchlich, zum einen zu Recht die fehlende Übertragung des AOC des Veräußerers für unschädlich, andererseits die Voraussetzungen für die Erlangung eines AOC für wesentlich zu halten. Das ist schon deshalb verfehlt, weil in den Fällen, in denen ein Erwerber ein AOC schon hat, es schlechterdings nicht entscheidend darauf ankommen kann, ob der Dritte vom Veräußerer Führungspersonal für den Erwerb oder Erhalt eines AOC notwendigen technischen Führungspersonals übernimmt, die er für den weiteren Betrieb der übernommenen Flugzeuge gar nicht benötigt. Der EuGH erwähnt diesen Aspekt in der Entscheidung EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito", a.a.O. mit keiner Silbe. Dies letztlich deshalb, weil das AOC zwar notwendige Bedingung für den Flugbetrieb ist, die Wertschöpfung eines Luftverkehrsunternehmens jedoch durch den Einsatz ihrer bemannten Flugzeuge geschieht. Darüber hinaus stehen die LAG Berlin-Brandenburg - a./dba - Entscheidungen im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, wonach bei betriebsmittelgeprägten Einheiten und Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel die Nichtübernahme des Personals einem Betriebs(teil)übergang nicht entgegensteht.
2.2.3.-1.3 Ein Betriebsteilübergang ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Schuldnerin (und erwerbende Dritte) einen Betriebsteilübergang vermeiden wollten.
Nach dem Grundsatz der objektiven Qualifikation (s.o.) kommt es auf Motive, Interessen oder Rechtsirrtümer der Schuldnerin und beteiligter Dritter nicht an. Entscheidend ist, ob das, was durchgeführt wurde, sich nach dem Gesetz als (geplanter) Betriebsteilübergang darstellt oder nicht. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Schuldnerin subjektiv von einer vollständigen Betriebsstilllegung ausging - und dies trotz der ihr gegenüber ausdrücklich in dem Interessenausgleich vom 17.11.2017 (Anlage B 5) erklärten gegenteiligen Ansicht der Personalvertretung. Es kommt auch nicht darauf an, inwieweit die Personalvertretung oder der TV PV von Betriebsteilen unterhalb der Ebene des gesamten Betriebes ausging, da dies nur die hier nicht entscheidungserhebliche betriebsverfassungsrechtliche Perspektive betrifft.
2.2.3.-2 Die klägerische Partei ist unabhängig von ihrer konkreten Station von einem Betriebsteilübergang in einer anderen Station betroffen.
Es kommt (derzeit) nicht darauf an, welcher konkreten Station die klägerische Partei zugeordnet war. Von einem Nicht-Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund eines Betriebsteilübergangs etwa in der Station Stuttgart sind die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer betroffen, deren Arbeitsverhältnis mit den übergegangenen Arbeitsverhältnissen anderer Arbeitnehmer vergleichbar ist. Von einer dafür notwendigen arbeitsvertraglichen bundesweiten Versetzbarkeit ist im Normalfall auszugehen: Die Zuweisung eines Stationierungsorts schränkt nicht eine bundesweite Versetzbarkeit ein. Dies entspricht bei Luftverkehrsunternehmen auch der Auslegungspraxis, in einer zugewiesenen Station nur den Beschäftigungsort und keine Beschränkung des Versetzungsrechts zu sehen (vgl. LAG Hamburg [18.02.2016] - 8 Sa 59/15 - juris Rn. 51; BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16 - Rn. 18 = NZA 2017, 1394). Nach § 24 Abs. 2 KSchG bildete der gesamte Flugbetrieb der Schuldnerin einen Betrieb. Der Beklagte betont gerade zur Untermauerung seiner Vorstellung von einer einzigen wirtschaftlichen Einheit eine stationsübergreifende Einsetzbarkeit unabhängig von der konkreten Homebase. Eine Unversetzbarkeit bzw. das Fehlen eines vergleichbaren Arbeitsplatzes beim Übergang eines Betriebsteils hat beim Prüfungspunkt des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit der Beklagte vorzutragen. Dies gilt auch im Fall eines zusätzlichen Type-Ratings für das Muster A330, eines hauptsächlichen Einsatzes im Langstreckenflug und für Zusatzfunktionen, wenn der Beklagte nicht eine daraus resultierende mangelnde Versetzbarkeit, Vergleichbarkeit und damit Betroffenheit aufzeigt.
2.2.3.-3 Innerhalb des bundesweiten Betriebes der Schuldnerin gab es mehrere übergangsfähige "wirtschaftliche Einheiten" "auf Dauer".
In einem Unternehmen kann es eine Vielzahl übergangsfähiger wirtschaftlicher Einheiten geben. Anders als im BetrVG sind dabei auch Überlappungen möglich. Hier werden nur einzelne Bereiche thematisiert: die sich auf den Betrieb der einzelnen Flugzeuge, einzelner Stationen und auf den Wet-Lease Bereich beziehende Organisation der Schuldnerin („Flugzeug-Organisation“, „Stations-Organisation“, „Wet-Lease-Organisation“).
2.2.3.-3.1 Die organisatorischen Bereiche der Schuldnerin bezogen auf einzelne Flugzeuge und Stationen waren "wirtschaftliche Einheiten" - auch und gerade im Überlassungsbereich.
2.2.3.-3.1.1 Die für den Betrieb eines einzelnen Flugzeuges bezogene Organisation bildete je eine "wirtschaftliche Einheit".
Terminologisch streng ist zwischen einem Flugzeug als Maschine und bloßem Betriebsmittel und zwischen einer hier sogenannten „Flugzeug-Organisation“ zu unterscheiden. Damit ist die auf ein konkretes Flugzeug bezogene Organisation (Flug-, Umlaufplanung, Flugstrecke, Crews, Slots, Abfertigung usw.) gemeint. Das ist das, was bei Seeschiffen das bloße Schiff als Maschine von dem Seeschiff „im Dienst“ unterscheidet. Die Ausblendung der auf die jeweiligen Flugzeuge bezogenen Organisation der Schuldnerin wird auf Grund der gebotenen funktional-wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem konkreten organisatorischen Zusammenhang eines im Dienst befindlichen, auf Grund langfristiger Planungen eingesetzten Passagierflugzeuges nicht gerecht. Eine ganz andere Frage ist, ob eine identitätswahrende Übernahme vorliegt, wenn ein Flugzeug nur als Maschine von einem Dritten übernommen und in einem anderen Funktionszusammenhang betrieben wird, ohne dass Bedienungspersonal, Slots usw. übernommen werden.
2.2.3.-3.1.1.-1 Ein Luftfahrtunternehmen verfolgt mit dem Betrieb eines Flugzeuges einen wirtschaftlichen „Teilzweck“.
Der Teilzweck einer wirtschaftlichen Einheit muss kein anderer sein als der des gesamten Unternehmens (BAG [26.08.1999] - 8 AZR 718/98 - Rn. 19, a.a.O. (Lastkraftwagen)). Wirtschaftlicher Zweck der einzelnen Passagierflugzeuge und der dazugehörigen Organisation war die entgeltliche Personenbeförderung. Wirtschaftlicher Zweck der Schuldnerin war kein anderer. Die wirtschaftliche Leistung der Schuldnerin war letztlich die Summe der Teilleistungen ihrer bemannten Flugzeuge.
2.2.3.-3.1.1.-2 Die mit dem Betrieb eines einzelnen Flugzeugs in einem funktionellen Zusammenhang stehenden Betriebsmittel sind "eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen".
Es lag sogar eine "funktionelle Autonomie" im Sinne des EuGH (s.o.) bei der Flugzeug-Organisation vor; im Übrigen auch eine sonstige organisatorische Selbständigkeit.
2.2.3.-3.1.1.-2.1 Die Hierarchie in einem Passagierflugzeug begründet eine "funktionelle Autonomie":
Der Flugkapitän hatte als "pilot in command" die "Bordgewalt". Es bestand eine hierarchische Struktur im Verhältnis des Flugkapitäns zum Copiloten, zum Purser/zur Purserin und diese zu den sonstigen Flugbegleitern. Insofern gilt in der Tat nichts anderes als wie auf einem Seeschiff "im Dienst" (vgl. Kania, a.a.O.).
2.2.3.-3.1.1.-2.2 Die eingesetzten Flugzeuge waren auch unabhängig von der personellen Hierarchie Teil einer selbständigen Flugzeug-Organisation.
Es ist nicht nur das Bedienungspersonal zu sehen, sondern der auf ein Flugzeug bezogene Organisations- und Systemzusammenhang, deren Teil das Flugzeug ist. Eine A320 - Maschine kostet mehrere Millionen Euro. Dass die Schuldnerin die Maschinen nur geleast hatte, ändert daran nichts. Zwar ist jedes Flugzeug grundsätzlich ersetzbar. Im Normalfall und ohne Zwischenfälle ist ein Passagierflugzeug im Linienverkehr jedoch im Dauerbetrieb und in das System einer Fluggesellschaft fest integriert. Entsprechend gibt es eine Umlaufplanung für jedes Flugzeug, die den saisonalen Flugplan einer Fluggesellschaft mit umsetzen soll. Die Umlaufplanung ist eingebettet in die hier sogenannte Slotplanung einer Fluggesellschaft: der Einsatz des konkreten Flugzeuges muss die an den Start- und Landeflughäfen vorhandenen Slots der Fluggesellschaft berücksichtigen. Entsprechend muss die Abfertigung für das jeweilige Flugzeug organisiert werden. An der Umlaufplanung des Flugzeuges orientiert sich die Umlaufplanung der Besatzung. Das Flugpersonal ist spezialisiert und lizensiert, im Fall der Piloten höchst spezialisiert. Es bedarf entsprechender Zulassungen des fliegenden Personals für das Muster des jeweiligen Flugzeuges und einer Schulung für die jeweilige Fluggesellschaft mit ihrem jeweiligen AOC. Dies alles nach den minutiösen Vorschriften des AOC der Fluggesellschaft und des internationalen Flugverkehrs. Die Flugzeuge sind somit Element einer auf seinen Flugbetrieb ausgerichteten formalen Struktur, Planung und Organisation der Fluggesellschaft, die das Zusammenspiel von Maschine, Personal, Passagieren usw. garantieren soll ("Flugzeug-Organisation"). Dabei kommt es für die Frage einer "wirtschaftlichen Einheit" im Sinne einer Gesamtheit von Personen und Sachen auf die durch den Liniendienst bedingte konstante Organisation der Betriebsmittel an, deren Einheit nicht durch rotierendes Personal und durch einen möglichen Wechsel des Flugzeugs in Frage gestellt wird. Entscheidend ist, dass für ein Flugzeug eines bestimmten Musters eine abstrakte konstante saisonale Umlaufplanung besteht, mag auch die Zuordnung eines bestimmten Flugzeuges zu einem konkreten Flugzeug erst in der monatlichen Umlaufplanung definitiv (aber nicht unbedingt anders) erfolgen und in ungewöhnlichen Fällen (z.B. Blitzschlag, Havarie o.ä.) noch kurzfristig geändert werden.
2.2.3.-3.1.1.-3 Ein Wechsel der Besatzung in wechselnder Besetzung verhindert weder die Entstehung noch die Wahrung der Identität der jeweiligen Flugzeug-Organisation.
Die Flugzeuge der Schuldnerin flogen mit (von Dienst zu Dienst) wechselnden Besatzungen in je unterschiedlicher Besetzung. Dies ist entweder unstreitig oder jedenfalls zugunsten des Beklagten zu unterstellen.
Daraus resultiert jedoch für die Flugzeug-Organisation kein Identitätsproblem. Die Gegenauffassung übersieht die Konstanz des Teilzwecks, verabsolutiert die Bedeutung der konkreten personellen Zusammensetzung der Besatzung für den Flugbetrieb und verlagert unzulässig den Kern der wirtschaftlichen Wertschöpfung auf das - wenn auch spezialisierte - Bedienungspersonal.
Dies erschließt sich u.a. in Variation eines Normalfall-Szenarios: Denkt man sich ein Luftverkehrsunternehmen mit nur einem Passagierflugzeug mit einer Crew und entsprechenden Slots usw., so würde man ohne Weiteres einen Betriebsübergang bejahen, wenn ein Dritter alle sächlichen Betriebsmittel erwirbt, sich nur das Personal ersparen will und den bisherigen Flugbetrieb mit neuem Personal fortsetzt. Das Ergebnis ändert sich nicht, wenn es für den (wirtschaftlichen) Betrieb des Flugzeuges zweier oder mehrerer Besatzungen bedarf. Dies kann keinen Unterschied machen. Ebenso wenig kann entscheidend sein, wenn die jeweiligen Besatzungen sich in ihrer konkreten Zusammensetzung urlaubs- oder krankheitsbedingt ändern bzw. sich aus sicherheitstechnischen Gründen ändern müssen. Für eine Flugzeug-Organisation ist also - nicht anders wie bei einem Seeschiff - weder eine Mehrzahl von Besatzungen noch eine permanente Änderung ihrer Zusammensetzung identitätshindernd noch identitätsschädigend. Ebenso wenig wird die Einheit eines gerichtlichen Spruchkörpers durch ständig wechselnde ehrenamtliche Richter oder durch einen Wechsel im Vorsitz in Frage gestellt.
Es ist nun keine Änderung der Wertung ersichtlich, wenn eine Luftverkehrsgesellschaft drei Flugzeuge fliegt und die Einsatzplanung der vorhandenen Besatzungen sich auf drei Flugzeuge erstreckt - und sei es in wechselnder Besetzung. Fliegen in einem Drei-Flugzeug-Unternehmen ein Flugzeug die Strecke Berlin - New York und die anderen beiden Flugzeuge die Strecke Berlin - München und übernimmt ein Dritter das Langstreckenflugzeug, die für die Flugstrecke Berlin - New York nötigen Slots, bestehende Kundenbuchungen usw. und fliegt damit wie zuvor die Strecke Berlin - New York, ist ein Betriebsteilübergang zu bejahen. Die Gegenauffassung müsste einen Betriebsteilübergang hingegen selbst dann verneinen, wenn der Dritte auch das fliegende Personal des Langstreckenbereiches übernommen hätte: mangels übergangsfähigen Betriebsteil und mangels Übernahme des überwiegenden Teils des Gesamtbetriebs. Das erscheint jedoch fernliegend. Das Passagierflugzeug ist entscheidend für die Wertschöpfung und die maßgebliche Konstante. Das fliegende Personal hat "nur dienende Funktion zur Erreichung des eigentlichen Vertragszwecks" (BAG [17.02.1993] - 7 AZR 167/92 - Rn. 46, a.a.O. (Arbeitnehmerüberlassung/Wet-Lease - Vertrag)). Entsprechend hat der EuGH im Buslinien-Fall einen Betriebsübergang nicht am Fehlen einer wirtschaftlichen Einheit, sondern daran scheitern lassen, dass bei einer Nichtübernahme der Aktiva (dort der Busse) die Übernahme der Hauptbelegschaft unschädlich ist, da "die materiellen Betriebsmittel von erheblicher Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit sind" (EuGH [25.01.2001] - C-172/99 - "Liikenne" - Rn. 42, a.a.O. (Buslinien)).
2.2.3.-3.1.2 Auch die auf einzelne Stationen bezogene Organisation des Flugbetriebes war je eine "wirtschaftliche Einheit", d.h. eine organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks. Dies auch dann, wenn es - zugunsten des Beklagten unterstellt - vor Ort keine Person mit Weisungsbefugnis gegenüber dem Flugzeugpersonal gab.
Das Vorhandensein einer weisungsbefugten Person „vor Ort“ ist nicht Voraussetzung einer "wirtschaftlichen Einheit". Der Richtlinienbegriff der "wirtschaftlichen Einheit" ist nicht mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff i.S.d. §§ 1, 4 BetrVG oder i.S.v. Tarifverträgen i.V.m. §§ 3, 117 BetrVG oder mit dem kündigungsschutzrechtlichem Betriebsbegriff i.S.d. §§ 1, 24 KSchG zu verwechseln.
Dass die Organisation eines Flugbetriebs zentral erfolgt, bedeutet nicht, dass die zentral geschaffene Organisation unterhalb der Zentrale keine identifizierbaren Subsysteme hat. Stationen sind offensichtlich Kristallisationspunkte der Organisation des Flugbetriebes einer Luftverkehrsgesellschaft. Sie definieren Abflug und Landung der Flugzeuge, Flugbeginn und Flugende der Passagiere, Dienstbeginn und Dienstende der Crews, erfordern kostspielige Start- und Landerechte, die Organisation der Abfertigung und der technischen Dienstleistungen usw. Oben wurde schon darauf hingewiesen, dass der EuGH auch die Zweiteilung des Betriebes einer Luftverkehrsgesellschaft in einen Flug- und einen Landbetrieb nicht kennt. Damit ist der Betriebsübergangsrichtlinie die einer anderen Teleologie folgende Dichotomie des § 117 BetrVG fremd.
Aber selbst wenn man sich auf den reinen Flugbetrieb beschränkte, bestünde auch ohne einen Vorgesetzten (für das fliegende Personal) vor Ort eine organisatorische Selbständigkeit der einzelnen Stationen. Dies in Konsequenz des Prinzips des Heimatflughafens (Homebase - Prinzips): Personal und Flugzeuge müssen nach den luftfahrtrechtlichen Vorschriften eine definierte Heimatstation haben und haben sie auch. Der Personal- und Flugzeugeinsatz erfolgt deshalb nicht wirbelwindartig zufällig irgendwo und immer wieder anders im deutschlandweiten Gesamtbetrieb, sondern gebündelt unter besonderer Berücksichtigung des jeweiligen Heimatflughafens. Die Homebase definiert Beginn und Ende der Arbeitszeit. Schon aus wirtschaftlichen Gründen muss ein Luftverkehrsunternehmen daher im Regelfall für einen Personaleinsatz von der definierten Homebase aus sorgen. Dem steht nicht entgegen, dass ein Crewmitglied arbeitsvertraglich verpflichtet ist, auch von einer anderen Station aus zu fliegen, und - dies unterstellt - auch so geschehen ist. Entscheidend ist hier, dass der Einsatz eines Crewmitglieds idealer- und typischerweise von seiner Homebase aus erfolgt. Eine Station ist damit nicht nur Nadelöhr und Brennpunkt des Flugbetriebs, sondern konstanter und identitätsstiftender Bezugspunkt für den Personaleinsatz der Crewmitglieder, mag deren Einsatzplanung auch in der Zentrale erfolgen.
Die Übergangsfähigkeit einer einzelnen Flugstation wird auch am folgenden Beispiel deutlich: Hätte ein drittes Luftfahrtunternehmen von der Schuldnerin sämtliche Flugzeuge, Slots, dafür eingesetzte Besatzungsmitglieder, Kundenbuchungen, Flug- und Umlaufplanungen einer von drei gleich großen Flugstationen übernommen und sie wie zuvor die Schuldnerin betrieben, so müsste die Gegenansicht einen Betriebsteilübergang mangels Übergangsfähigkeit einer "wirtschaftlichen Einheit" mit dem Argument verneinen, dass nur der Flugbetrieb der Schuldner einschließlich der zentralen Leitung als Ganzes funktionsfähig und damit übergangsfähig sei. Das widerspräche aber offensichtlich dem Normzweck des § 613a BGB.
2.2.3.-3.1.3 Die Überlassung von Flugzeugen und Besatzungen im "Wet-Lease" ändert nichts an der Eigenständigkeit der für ein Flugzeug oder für eine Station notwendigen Organisation.
2.2.3.-3.1.3.-1 Auch mit Bedienungspersonal überlassene Flugzeuge sind "wirtschaftliche Einheiten".
Einer Selbständigkeit der Flugzeug-Organisationen der Schuldnerin für die von ihr mit Bedienungspersonal überlassenen Flugzeuge steht nicht entgegen, dass für die überlassenen Flugzeuge die Streckenplanung der Leasingnehmer und nicht die Schuldnerin vornahm. Das Gegenteil ist der Fall, da dies zu einer offensichtlichen organisatorischen Binnendifferenzierung des Flugbetriebes der Schuldnerin führte, die damit nicht nur unerheblich wirtschaftlich, sondern erheblich auch organisatorisch erfolgte. Selbst die Schuldnerin sprach von "ACMIO-Operation" einerseits und "New a. - Operation" andererseits. Es bedarf keiner Aufklärung, ob die im Organigramm der Schuldnerin aufgeführte "NP ACMIO" eine eigens für den Überlassungsbereich benannte Führungskraft und ob dies Ausdruck dessen war, dass die Schuldnerin perspektivisch den Flugbetrieb im Wet-Lease unter einem eigenen neuen AOC fliegen wollte. Die organisatorische Verselbständigung erfolgte jedenfalls allein schon dadurch, dass die Flug- und Streckenplanung den Leasingnehmern und nicht der Schuldnerin oblag, die Flüge unter einer Flugnummer der Leasingnehmer stattfanden und das Kabinenpersonal als Personal der Leasingnehmer aufzutreten hatte. Letztlich kann offenbleiben, inwieweit die im Wet-Lease für E. fliegenden Flugzeuge mit dem Signet und den Farben der E. geflogen und das Kabinenpersonal wie beabsichtigt in Uniformen von E. flog: eine organisatorische Selbständigkeit hängt nicht von einer Uni-Form für Flugzeug und Kabinenpersonal ab.
Unerheblich ist auch, dass und wenn im Wet-Lease überlassene Flugzeuge nicht die Slots der Leasinggeberin, sondern der Leasingnehmerin (hier: z.B. E.) benutzt haben oder haben sollen. Selbst wenn man einen hohen wirtschaftlichen Wert der Slots unterstellt, sind die Besonderheiten einer Arbeitnehmerüberlassung (im wirtschaftlichen Sinn) zu beachten. Dies gebietet die Vorgabe des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2001/23. Jedenfalls kann die organisatorische Selbständigkeit in Überlassungsfällen nicht davon abhängen, wer die Rechte an den Flughafen-Zeitnischen hat und ob diese eigen- oder fremdwirtschaftlich genutzt werden.
2.2.3.-3.1.3.-2 Der gesamte Wet-Lease - Bereich auf Grund des Rahmenvertrages 2016 war organisatorisch verselbständigt und eine "wirtschaftliche Einheit".
Auf Grund des Wet-Lease - Rahmenvertrages 2016 hatte sich die Schuldnerin verpflichtet, 38 Flugzeuge im Wet-Lease für L.-Konzerngesellschaften zu fliegen. Wet-Lease ist nichts anderes als die Überlassung eines Flugzeuges mit den notwendigen Besatzungsmitgliedern. Dies in den Verträgen mit L. in der ACMIO-Variante, d.h. u.a. unter Aufrechterhaltung der Personalhoheit und der Personaleinsatzplanung der Schuldnerin.
Auch wenn nach den obigen Ausführungen ein Wechsel der Besatzungen und ihrer Besetzung unschädlich ist, kommt für den Wet-Lease - Bereich eine einheitsverstärkende Engführung des Personaleinsatzes und damit eine zusätzliche Binnendifferenzierung auch im Personalbereich hinzu. Es bestand faktisch eine neue realtypische stabile Zuordnung der Crews zum Wet-Lease - Bereich. Der Beklagte bestreitet dies, jedoch vergebens. Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass von den Stationen Stuttgart, Hamburg und Köln nicht ausschließlich (so der Kläger), sondern nur hauptsächlich im Wet-Lease geflogen wurde; die vorgesehene "`dedicated crew´- Operation" noch nicht begonnen hatte und § 6 des Interessenausgleichs ausdrücklich eine "Durchlässigkeit" auch nach einer "ausschließlichen Operation" vorsah. Denn zum einen erfolgte nach § 1 Satz 1 der Anlage 1 zum Rahmen-Interessenausgleich bei "ausschließlichen ACMIO-Stationen" die Zuordnung aus der Stationierung, d.h. automatisch. Hamburg, Köln, Stuttgart waren im normativen Sinn "ausschließliche ACMIO-Stationen". Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, ändern eine rechtliche Durchlässigkeit, ein normativer Zuordnungsvorbehalt und eine womöglich im Einzelfall - vom Beklagten gar nicht dargetane - faktische Durchlässigkeit nichts daran, dass jedenfalls typischerweise faktisch eine Zuordnung des Personals zum Wet-Lease - Bereich zumindest an den Stationen Stuttgart, Hamburg und Köln vorlag und damit organisatorisch eine das Personal betreffende Sonderung.
2.2.3.-3.1.3.-3 Auch und gerade der Wet-Lease - Bereich nach dem 27.10.2017 war eine "wirtschaftliche Einheit".
Die organisatorische Selbständigkeit war beim Wet-Lease in der Insolvenz noch einmal sogar zugespitzt. Der gesamte operative Flugbetrieb der Schuldnerin beschränkte sich nach dem 27.10.2018 prognostisch bis maximal zum 31.01.2018, faktisch (unterstellt) bis zum 31.12.2017 auf das Wet-Leasing für E.. Die Schuldnerin flog zuletzt geplant bis zu drei, faktisch zumindest für zwei ganze Monate mit acht bis dreizehn A320/319 - Maschinen für E. im Wet-Lease. Damit stellt sich für das Wet-Lease nach dem 27.10.2017 gar nicht die Frage nach der organisatorischen Selbständigkeit: der gesamte Flugbetrieb der Schuldnerin bestand nach dem 27.10.2017 nur noch in dem Wet-Lease - Betrieb zugunsten von E.. Organisatorisch selbständiger kann ein Wet-Lease - Betrieb nicht sein, wenn er zuletzt den gesamten Betrieb der Schuldnerin ausmachte.
2.2.3.-3.2 Die Schuldnerin betrieb ihre Organisation für die Flugzeuge und Stationen "auf Dauer“. Dies auch im Wet-Lease - Bereich.
Der Betrieb der eingesetzten Passagierflugzeugen und der Stationen war „auf Dauer“ angelegt, ebenso waren es die Wet-Lease - Bereiche der Schuldnerin. Für die Stationen ist dies offensichtlich.
2.2.3.-3.2.1 Der Organisation eines Passagierflugzeuges im Liniendienst ist "auf Dauer" angelegt und nicht nur auf ein einzelnes Vorhaben beschränkt.
Der Flug eines Passagierflugzeuges eines Luftverkehrsunternehmens ist kein einmaliges flüchtiges Zufallstreffen von Maschine, Piloten, Flugbegleitern, Slots und Bodenbetrieb für die Dauer von ein paar Flugstunden. Die Organisation der für einen Flugbetrieb benötigten Faktoren ist auf Dauer angelegt, folgt dem in jeder Flugsaison anzumeldendem Flugplan, daraus resultierenden saisonalen abstrakten Umlaufplänen i.V.m. einer "Standardwoche" sowie den monatlichen und etwaigen wöchentlichen Aktualisierungen. Dabei muss man zwischen der abstrakten Organisation des Flugbetriebes eines bestimmten Flugzeugmusters und die diese ausfüllende konkreten Einsatz- bzw. Umlaufplanung für ein bestimmtes Flugzeug unterscheiden. Unterstellt man, dass Letzteres nur jeweils für einen Monat erfolgte (vgl. § 59 TV PV Cockpit/Kabinenpersonal) würde auch dies eine Organisation "auf Dauer" sein. Eine monatliche Umsatzplanung schließt auch nicht aus, dass ohne Sonderphänomene wie Wartung oder Blitzschlag ein Flugzeug von Monat zu Monat gleich eingeplant wurde. Im Übrigen flog die Crew innerhalb eines Dienstes beim Wet-Lease im point-to-point - Flugverkehr im Normalfall mit derselben Maschine. Für eine wirtschaftliche Einheit "auf Dauer" ist auch nicht erforderlich, dass kein rotierender Personaleinsatz erfolgt. Ein Passagierflugzeug mit Personal ist auch aus der Sicht eines Erwerbers auf Dauer angelegt: Übernimmt ein Dritter eine Passagiermaschine mitsamt Personal kann er das Flugzeug und das Personal auf Dauer in sein Unternehmen integrieren. Er muss lediglich die Flugzeuge auf seine AOC-Liste übertragen lassen und dafür sorgen, dass er entweder genügend eigene freie Slots hat oder Slots erwirbt, die z.B. von dem vorherigen Betreiber für die übernommenen Flugzeugen genutzt wurden.
2.2.3.-3.2.2 Auch der Wet-Lease - Bereich wurde von der Schuldnerin „auf Dauer“ betrieben.
Dies gilt sowohl für den Wet-Lease - Bereich in Umsetzung des Rahmenvertrages (33 bzw. 38 Flugzeuge) als auch für das Wet-Leasing nach Insolvenzeröffnung (13 Flugzeuge).
2.2.3.-3.2.2.-1 Die Überlassung von 38 Flugzeugen an L.-Gesellschaften nach dem Rahmenvertrag 2016 erfolgte „auf Dauer“.
Die Dauerhaftigkeit des Wet-Lease in Vollzug des auf sechs Jahre angelegten Rahmenvertrages 2016 kann nicht mit dem Argument verneint werden, dass es sich lediglich um einen einmaligen Auftrag handelte. Der Rahmenvertrag war von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht und auf sechs Jahre angelegt. Die Schuldnerin sprach selbst von der „ACMIO-Operation“ und grenzte diese von der „New a.“ - Operation ab. Das Ganze sollte erklärtermaßen einer dauerhaften sanierenden Neuausrichtung der Schuldnerin dienen.
2.2.3.-3.2.2.-2 Auch das auf zwei bis drei Monate beschränkte Wet-Leasing nach dem 27.10.2017 erfolgte „auf Dauer“.
Die Befristung steht einer Tätigkeit „auf Dauer“ nicht entgegen (s.o.). Wenn der Beklagte einwendet, eine Dauerhaftigkeit sei zu verneinen, da nach dem 27.10.2017 der Wet-Lease - Einsatz lediglich 9 Wochen gedauert und nur der Abwicklung gedient habe, so überzeugt dies nicht.
Zum einen ist nicht auf tatsächliche (unterstellte) 9 Wochen abzustellen, sondern auf die kurz vor Ausspruch der Kündigung geäußerte Absicht, das Wet-Lease bis („maximal“) zum 31.01.2018 fortzuführen (vgl. Anlage B5). Zum anderen diente das Wet-Lease nach dem 26.10.2017 wirtschaftlich der dauerhaften Fortführung des Rahmenvertrages mit einem Dritten (LGW) über den Zeitpunkt der Einstellung des Flugbetriebs der Schuldnerin hinaus. Dies hat die L. selbst gegenüber der EU-Kommission, a.a.O., Rn. 22 so erklärt.
Des Weiteren konnte die LGW die geleasten Maschinen übergangslos nicht anders wie vor dem Übergang die Schuldnerin "im fliegenden Wechsel" für einen weiteren Betrieb auf Dauer für E. einsetzen. Oder aus anderer Perspektive: E. konnte mit denselben Maschinen nach denselben Streckenplänen in derselben Organisation weiterfliegen wie bisher. Lediglich der Vertragspartner und - vielleicht - das Personal wurden ausgewechselt.
Ein Beispiel: Ein Luftfahrtunternehmen wird für den Betrieb mit acht Flugzeugen befristet auf zwei Monate neu gegründet. Von Anfang an aber ist vorgesehen, dass nach den zwei Monaten ein Dritter das Unternehmen zeitlich so nahtlos wie möglich fortführt. Auch in diesem Beispiel führt die Befristung auf zwei Monate nicht zu einer fehlenden Dauerhaftigkeit im Rechtssinn.
Auch das Argument des Beklagten, der Flugbetrieb über den 27.10.2017 hinaus habe nur der Abwicklung gedient, überzeugt nicht, da es zirkulär ist: es hätte nur dann nur der bloßen Abwicklung gedient, wenn insbesondere LGW den Betrieb der geleasten Flugzeuge nicht wie zuvor die Schuldnerin zugunsten von E. fortgeführt hätte.
Die gegenteilige Ansicht verwechselt beim Kriterium "auf Dauer" Nachhaltigkeit mit Langfristigkeit. Es gilt nichts Anderes wie für den Gewerbebegriff der GewO, der eine "auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit" (BVerwG [16.02.1995] - 1 B 205/93 - Rn. 15 = NVwZ 1995, 473) verlangt. Das dient dazu, "Bagatellfälle" auszuschließen und schließt eine einmalige Tätigkeit nur dann aus, wenn keine Wiederholungsabsicht besteht (vgl. ErfK/Wank, 18. Aufl. 2018, AÜG, § 1 Rn. 44). Ein entgeltlicher Passagierflug mit einer A320 für 150-180 Passagiere (Wikipedia: "Airbus-A320-Familie") ist aber weder ein Bagatellfall noch geschah er trotz der Insolvenz ohne Wiederholungsabsicht und war kein bloßes Abwickeln letzter Flugbuchungen: der Wet-Lease nach dem 27.10.2017 diente der Aufrechterhaltung des Flugbetriebes zu dem Zwecke der Fortführung des Wet-Lease zugunsten von E. durch die Ersatzgesellschaft LGW nach dem Ausscheiden der Schuldnerin.
2.2.3.-4 Die LGW hat zumindest 13 Flugzeuge der Schuldnerin und damit den Kern der Wertschöpfung unter Wahrung der wirtschaftlichen Identität übernommen.
Es reicht derzeit aus, einen Betriebsteilübergang festzustellen. Ob es weitere Betriebsteilübergänge gibt, kann offen bleiben. Solange der Beklagte die kündigungsschutzrechtliche Unschädlichkeit eines Betriebsteilübergangs des Wet-Lease - Bereichs für die konkrete klägerische Partei nicht darlegt, bedarf es nicht der Diskussion etwaiger weiterer Betriebsteilübergänge.
2.2.3.-4.1 LGW betreibt nunmehr 13 der nach dem 27.10.2017 im Wet-Lease von der Schuldnerin eingesetzten Flugzeuge weiter.
Das ist unstreitig, § 138 Abs. 3 ZPO. Das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen ist unbeachtlich, weil widersprüchlich oder jedenfalls unzulässig: Dass LGW die zuletzt von der Schuldnerin geflogenen 13 Maschinen im Wet-Lease für E. fliegen soll, hat die Schuldnerin selbst gegenüber der Personalvertretung (Anlage B5) erklärt, wenn man die Erklärung von L. gegenüber der EU-Kommission (s.o.) einbezieht. Im Übrigen ist es für den Beklagten ein Leichtes, sich kundig zu machen, um einen vom Plan abweichenden tatsächlichen Verlauf darzulegen, so dies überhaupt beachtlich wäre: Die Flugzeugkennzeichen der 13 Flugzeuge kann der Beklagte entweder dem "L.-Kaufvertrag" oder dem gegnerischen Schriftsatz entnehmen. Gibt er diese bei Google ein, erhält er über die dort angegebenen Webseiten genaue Informationen über die Betreibergeschichte eines jeden Flugzeuges angezeigt (vgl. www.planespotters.net; www.airfleets.net; www.flightradar24.com). Das ist eine Sache von Minuten.
2.2.3.-4.2 Mit den Flugzeugen sind die den Kern der Wertschöpfung ausmachenden Betriebsmittel übernommen worden.
Bei einem Flugbetrieb sind die Flugzeuge identitätsprägend, machen die wesentlichen Betriebsmittel aus und bilden funktional bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise den Kern der Wertschöpfung (vgl. EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito", a.a.O.). Dass eine Betriebsgenehmigung bzw. ein AOC und Start- und Landerechte (Slots) für einen Flugbetrieb unabdingbare Voraussetzung sind, macht diese nicht zum Kern der Wertschöpfung. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass Slots das „Gold der Luftverkehrsunternehmen“ sein mögen. Das mag für die Bilanz eines Luftverkehrsunternehmens gut sein, ändert aber nichts an der Bestimmung der Quelle der Wertschöpfung. Ebenso wenig sind bei einem Speditionsunternehmen die Gewerbeerlaubnis des Spediteurs, die Führerscheine seiner Fahrer, die KFZ-Zulassungen seiner Fahrzeuge und die öffentlich-rechtliche Parkerlaubnisse für öffentliches Straßenland beim Kunden oder für öffentliche Umschlagplätze identitätsprägend und Kern der Wertschöpfung des Speditionsunternehmens.
Käme es auf die Slots an, hätte der Beklagte deren Nichtübertragung im Übrigen gar nicht dargetan. Aus der Zusammenfassung der EU-Kommission geht hervor, dass die Schuldnerin Slots an LGW und an sonstige L.-Konzerngesellschaften übertragen wollte (s.o.). Gegenteiliges hat der Beklagte darzulegen.
Gegen einen Betriebsteilübergang kann auch nicht eingewandt werden, es seien, wenn, nur 13 von ehemals 38 von der Schuldnerin im Wet-Lease geflogene Flugzeuge von LGW übernommen worden. Dies verkennt den Bezugspunkt. Dieser sind die Organisationsbereiche für den Einsatz der einzelnen Flugzeuge im Liniendienst und die fünf Stationen, von denen im Wet-Lease geflogen, und jedenfalls davon die drei Stationen, von denen (so gut wie ausschließlich) im Wet-Lease geflogen wurde. Wenn man dies als "Wet-Lease - Bereich" bezeichnet, dann ist das der Wet-Lease - Bereich nach dem 27.10.2017. Dieser wurde aber nicht nur zu 13 (8)/38, sondern zu 100% von LGW übernommen.
2.2.3.-4.3 Die Übernahme der 13 Flugzeuge geschah identitätswahrend.
Die Übernahme der 13 im Charterbetrieb von der Schuldnerin für E. geflogenen Maschinen via Gesellschaften des L.-Konzerns durch LGW wahrte auch die wirtschaftliche Identität, da LGW mit den Flugzeugen nichts Anderes macht als zuvor die Schuldnerin: sie im Wet-Lease für E. einzusetzen.
2.2.3.-4.4 Auf das fehlende Eigentumsrecht an den Flugzeugen kommt es nicht an.
Es ist für die Frage eines Betriebs(teil)übergang unerheblich, ob der Arbeitgeber Eigentümer an den Betriebsmitteln war und ob er einem Dritten Eigentum an Betriebsmitteln verschaffen konnte. Es kommt allein auf die Möglichkeiten tatsächlicher Nutzung an.
2.2.3.-4.5 Eine identitätswahrende Übernahme scheitert nicht an einer etwaigen Nichtübernahme von Personal.
Die Nichtübernahme von Personal ist unschädlich (s.o.). Wenn es darauf ankäme, hätte der darlegungspflichtige Beklagte sie im Übrigen nicht dargelegt. Dies gilt für das Besatzungspersonal und für das technische Leitungspersonal (s.o.).
Ein Flugbetrieb ist betriebsmittelgeprägt (vgl. EuGH, a.a.O.). Bei betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten schließt die Nichtübernahme des Personals einen Betriebs(teil)übergang nicht aus (BAG [22.07.2004] - 8 AZR 350/03 - NZA 2004, 1383 (1386)). Dies auch dann, wenn man das für den Flugbetrieb benötigte, spezialisierte Personal einbezieht (vgl. BAG, a.a.O. (Rettungsdienst)). Das spezialisierte Flugpersonal mag unverzichtbar sein. Das ändert aber nichts daran, dass die Transportleistung der Flugzeuge den Kern der Wertschöpfung ausmacht und das fliegende Personal "nur dienende Funktion" hat (BAG [17.02.1993] - 7 AZR 167/92 - Rn. 46, a.a.O. (Arbeitnehmerüberlassung/Wet-Lease)).
Wenn es auf die Nichtübernahme von Personal ankäme, hätte der Beklagte diese zudem nicht ausgeschlossen: Der Beklagte erklärt, dass er nicht wisse (bis auf eine Nominated Person) und auch nicht wissen könne, was aus seinem Personal, sei es Besatzungs- oder Leitungspersonal, geworden sei. Er zieht sich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Absatz 4 ZPO zurück. Dies ist jedoch unzulässig. Die Schuldnerin steht mit ihren Vertragspartnern, insbesondere mit den rechtsgeschäftlich mit der Schuldnerin verbundenen Gesellschaften des L.-Konzerns sowie mit ihren ehemaligen Arbeitnehmern in nachvertraglichen Beziehungen und hat diesen gegenüber ein nachvertragliches Auskunftsrecht. Sollte der Beklagte seinen Erkundigungsobliegenheiten ohne Erfolg nachkommen, bleibt weiterhin zu prüfen, ob er sich überhaupt auf sein von ihm selbst verschuldetes Informationsdefizit berufen darf: Wenn die Schuldnerin im Einvernehmen mit dem damaligem Sachwalter, jetzt Insolvenzverwalter und "Beklagter", die ihr obliegende Sozialauswahl vermeidet und stattdessen eine freie Personalauswahl des Erwerbers im Nebel des "freien Marktes" unterstützt, hat sie ihren Informationsmangel selbst verursacht. Diese Informationsvereitelung ist nicht anders zu sehen wie die Fälle der Beweisvereitelung dokumentationspflichtiger Operateure, die keine Dokumente führen oder diese verschwinden lassen (zur "Erklärungsvereitelung" vgl. auch Lange, NJW 1990, 3233 (3239)). Im Übrigen hat L. gegenüber der EU-Kommission explizit erklärt (s.o.), dass auch die Besatzungen der Flugzeuge übernommen werden sollen. Das Gegenteil mag der Beklagte darlegen.
2.2.3.-5 Die Übernahme erfolgte auch "durch Rechtsgeschäft" durch einen Dritten.
Rechtsgeschäftlich erfolgt alles, was vertragsgemäß und nicht durch Hoheitsakt oder Gesamtrechtsnachfolge geschieht. Auf unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehungen kommt es nicht an. Ausreichend ist auch ein „Bündel“ von Rechtsgeschäften (BAG, s.o.).
Ein rechtsgeschäftlicher Übergang liegt daher auch bei Leasing/(Kauf)/../Leasing - Ketten vor, d.h. auch dann, wenn die Schuldnerin ihre Leasingverträge für die geleasten Flugzeuge kündigen, die Flugzeuge an den Leasinggeber "zurückgeben" und der Wet-Lease Leasinggeber mit L.-Konzerngesellschaften einen neuen Leasing- oder Kaufvertrag abschließen musste. Im Ergebnis betreibt jedenfalls die LGW mit den ehemaligen Flugzeugen der Schuldnerin auf rechtsgeschäftlichen Umwegen jetzt das Wet-Lease - Geschäft für E. wie zuvor die Schuldnerin. Damit ist genau das eingetreten, was L. gegenüber der EU-Kommission erklärt hat (s.o.). Die rechtsgeschäftlichen Schritte im Einzelnen dahin muss die klägerische Partei dem Beklagten nicht darlegen, wenn im Ergebnis genau das eingetreten ist, was auch die Schuldnerin/der Beklagte wollte.
3. Das führt zu folgenden Nebenentscheidungen: Die Kostenentscheidung folgt aus den § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 91, 92, 269 ZPO i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 GKG.
