VGH Hessen: Wechselschichtzulage bei Bereitschaftsdienst

Hessischer VGH, Beschluss vom 5.8.2011 - 1 A 381/11.Z

leitsätze

1. Die Richtlinie 2003/88/EG (juris: EGRL 88/2003) gebietet eine Gleichsetzung des Bereitschaftsdienstes mit dem Volldienst nur im Interesse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes hinsichtlich der Arbeitszeit, hat dagegen keine besoldungsrechtlichen Konsequenzen.(Rn.8)

2. Die Richtlinie 2003/88/EG (juris: EGRL 88/2003) steht daher einer Anwendung der Regelung des § 20 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung - EZulV -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I 1998, S. 3497) nicht entgegen.(Rn.6)

aus den gründen

1Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet, denn mit ihm ist ein Grund, der gemäß § 124 Abs. 2 VwGO die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnte, nicht dargetan.

2An der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen aufgrund des Vorbringens im Zulassungsantrag keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Zunächst rügt der Kläger, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er nicht in vollem Umfang normalen Dienst leiste, sondern teilweise auch Bereitschaftsdienst. Dabei habe sich das Verwaltungsgericht ausschließlich auf den Dienstplan der Feuerwehr der Landeshauptstadt Wiesbaden gestützt, der Bereitschaftsdienstzeiten vorsehe. Das Verwaltungsgericht habe hieraus gefolgert, dass sich in den Bereitschaftsdienstzeiten notwendigerweise eine Unterbrechung des Volldienstes ergebe. Diese Schlussfolgerung sei jedoch unzutreffend, denn es handele sich um normale Arbeitszeit, die lediglich im Dienstplan fälschlicherweise als Bereitschaftsdienst bezeichnet werde. Er, der Kläger, habe beispielhaft vorgetragen, welche Tätigkeiten er im Bereitschaftsdienst zu erbringen habe. Dabei sei deutlich geworden, dass im Bereitschaftsdienst nicht nur Einsätze anfielen, sondern regelmäßig der Brandsicherheitsdienst im Großen und Kleinen Haus des Wiesbadener Theaters, die Wartung von Fahrzeugen und die Fortbildung von Freiwilligen Feuerwehren. Weiterhin müsse im Bereitschaftsdienst der sog. Hausdienst ausgeführt werden. Das Gericht habe es unterlassen, diesen Sachverhalt näher aufzuklären. Das angefochtene Urteil führe in seiner Begründung aus, dass die Wechselschichtzulage nur dann gezahlt werden könne, wenn während der gesamten Zeitphase, die als Bereitschaftsdienst eingeplant sei, tatsächlich und ununterbrochen Arbeit wie im Volldienst geplant sei und auch tatsächlich geleistet werde. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die Beklagte habe die Bereitschaftsdienstzeiten voll verplant. Anfallende Einsätze würden vorgezogen, wenn aber keine Einsätze seien, seien die Tätigkeiten wie Wartung, eigene Fortbildung, fremde Fortbildung, Brandsicherheitsdienst und Hausdienst zu erfüllen. Dabei sei weiterhin zu berücksichtigen, dass auch im Volldienst Ruhephasen anfielen und deshalb eine Ruhephase in der geplanten Bereitschaftszeit keine Differenzierung darstelle und damit den Anspruch auf Wechselschichtzulage nicht entfallen lassen könne. Für ihn, den Kläger, bestehe kein Unterschied, ob Bereitschaftszeit oder Arbeitszeit sei; er befinde sich immer in der gleichen Arbeitssituation und Belastung. Anders als das Urteil ausführe, sei die Bereitschaftszeit nicht von überwiegenden Ruhephasen gekennzeichnet. Die Beklagte nehme eine Umgehung von § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV vor, wenn sie die tatsächliche Arbeit aufteile in Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst, obwohl die Arbeitsbelastung für den Kläger gleichbleibend sei.

3Dieses Vorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Denn der erstinstanzliche Sachvortrag des Klägers bestätigt die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass in den im Dienstplan vorgesehenen Bereitschaftsdienstzeiten Unterbrechungen der Volldienstzeit enthalten sind. Soweit der Kläger sich auf den Brandsicherungsdienst in dem Großen und Kleinen Haus des Wiesbadener Theaters bezieht, hat er erstinstanzlich vorgetragen, dass dieser Dienst von einem, meist von zwei Feuerwehrbeamten verrichtet wird. Da anzunehmen ist, dass der Dienst reihum verteilt wird, wird jeder Beamte also nur gelegentlich zu diesem Dienst herangezogen. Entsprechendes gilt für den sog. Hausdienst, der nur von einem einzigen Beamten ausgeführt wird und der darin besteht, den Kühlschrank mit Getränken zu bestücken, die Küche zu reinigen, abends das Essen zu bestellen, die Tische in den Tages-, Speise- und Fernsehräumen zu säubern, die Mülleimer in der Küche und Fahrzeughalle zu leeren sowie in den Toiletten Seifenspender und Handtuchautomat zu bestücken. Nach Angaben des Klägers kann für diesen Dienst in der 16 Stunden umfassenden Spätschicht eine Zeit von 1,5 Stunden und in der 24 Stunden umfassenden Vollschicht eine Zeit von zwei Stunden eingeplant werden. Die Tätigkeit des sog. Meisters vom Dienst (Verschließen von Türen, Bestücken der Tafeln für den Wachwechsel mit Namen, Anschalten der Sauna, Aufnahme der Bestellung für das Mittagessen) werde von allen Hauptbrandmeistern im 3-Wochen-Rhythmus aufgeführt und dauere etwa eine Stunde. Im Hinblick darauf, dass in der Spätschicht von der 16-stündigen Dienstzeit laut Dienstplan 11,5 Stunden auf den Bereitschaftsdienst entfallen und in der 24-stündigen Vollschicht mindestens 17 Stunden und 15 Minuten und höchstens 21,5 Stunden auf den Bereitschaftsdienst entfallen, ergibt sich schon aus dem eigenen Vorbringen des Klägers, dass die regelmäßig zu erbringenden Dienstleistungen, die einem Bereitschaftsdienst eigentlich fremd sind, nur eine ganz untergeordnete Größenordnung erreichen, zumal sie jeweils nur einen Teil der Bereitschaftsdienst leistenden Beamten betreffen.

4Dieses Bild ändert sich nicht grundlegend unter Berücksichtigung der tatsächlich anfallenden Einsätze, und zwar auch unter Anrechnung der nach den Einsätzen jeweils anfallenden Rüstzeiten. Der Kläger hat insoweit eine Aufstellung vorgelegt. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellen würde, er habe an allen Einsätzen, soweit sie sich nicht überschneiden, teilgenommen, ergibt sich, dass die Ruhezeiten die Einsatzzeiten einschließlich der Rüstzeiten nach dem Einsatz überwiegen. Danach steht schon aufgrund des eigenen Vorbringens des Klägers fest, dass in der Bereitschaftsdienstzeit im Durchschnitt die Unterbrechungen die effektive Arbeitszeit bei weitem überwiegen. Ob die Angabe der Beklagten, wonach durchschnittlich lediglich drei Stunden pro Woche als effektive Arbeitszeit in der Bereitschaftsdienstzeit anfällt, zutreffend ist, kann daher dahinstehen. Es bedurfte dementsprechend weder einer weiteren Sachaufklärung durch das Verwaltungsgericht noch einer Beweisaufnahme zu der Frage, ob die Angaben des Klägers, die die Beklagte bestritten hat, zutreffen. Daher liegt auch der vom Kläger insoweit gerügte Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht vor.

5Der geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt ebenfalls nicht vor.

6Grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinne hat eine Rechtsstreitigkeit, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und über den Einzelfall hinaus im Interesse der Rechtsprechung einer Klärung bedarf. Die Rechts- und Tatsachenfrage muss allgemein klärungsbedürftig sein und nach Zulassung der Berufung anhand des zu Grunde liegenden Falles mittels einer verallgemeinerungsfähigen Aussage geklärt werden können. Der Kläger wirft unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt die Frage als grundsätzlich klärungsbedürftig auf, ob auch nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes vom 25. November 2010 - C-429/09 - und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2011 - 5 LC 178/09 - besoldungsrechtlich die Unterscheidung zwischen Arbeitszeit und Bereitschaftszeit weiterhin zulässig ist. Er führt dazu aus, der Europäische Gerichtshof habe zuletzt durch sein Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 - festgestellt, dass Bereitschaftszeit Arbeitszeit sei und eine entgegenstehende nationale Regelung unwirksam sei. Das Urteil führe aus, dass die nationalen Gerichte, sofern eine mit den Anforderungen des Unionsrechts übereinstimmende Auslegung und Anwendung der nationalen Regelung nicht möglich sei, das Unionsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräume, zu schützen hätten, indem sie entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts gegebenenfalls unangewendet ließen. Nach dieser Entscheidung könne auch nicht länger die Rechtsansicht aufrecht erhalten bleiben, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass Bereitschaftsdienst Arbeitszeit sei, keine besoldungsrechtlichen Konsequenzen habe, wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 - festgestellt habe. Der Europäische Gerichtshof habe nunmehr in seinem Urteil vom 25. November 2010 bei Verstoß gegen die Vorschrift der Richtlinie 2003/88/EG dem Feuerwehrbeamten einen Schadensersatzanspruch zugesprochen. Die europarechtliche Rechtsprechung beschränke sich also nicht auf den Arbeitsschutz; vielmehr habe eine Verletzung des Europarechts die finanzielle Konsequenz, dass ein Schadensersatzanspruch gegeben sei. Die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Aufspaltung des Arbeitszeitbegriffs in einen arbeitsschutzrechtlichen Bereich und in einen besoldungsrechtlichen Bereich werde von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht getragen. Der Europäische Gerichtshof führe in der oben genannten Entscheidung unter Randnummer 94 aus: „Daraus folgt, dass es Sache des nationalen Rechts der Mitgliedstaaten ist, unter Beachtung der in den beiden vorstehenden Randnummern genannten Grundsätze zu bestimmen, ob der Ersatz des Schadens, der einem Einzelnen durch den Verstoß gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 entstanden ist, in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist, und die Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen." Insofern habe der Europäische Gerichtshof entschieden, dass dem klagenden Feuerwehrbeamten Freizeitausgleich oder finanzielle Entschädigung zu gewähren sei, die Richtlinie 2003/88 also nicht nur arbeitsschutzrechtliche Ansprüche nach sich ziehe, sondern auch finanzielle. Die grundsätzliche Bedeutung ergebe sich auch daraus, dass das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Januar 2011 - 5 LC 178/09 - entschieden habe, dass die Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang als Arbeitszeit gelten, die Beamten somit in der gesamten Arbeitsschicht Dienst leisten. In dem Urteil werde ausdrücklich ausgeführt, dass es unzulässig sei, die geleisteten Bereitschaftsdienste hinsichtlich des Freizeitausgleichs anders als Volldienst zu behandeln, wenn der Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet werde und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen müsse, um sofort seine Dienstleistungen erbringen zu können. Durch dieses Urteil habe das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht bestätigt, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen sei, nicht nur arbeitsschutzrechtliche Konsequenzen habe, sondern auch finanzielle Regelungen nach sich ziehe. Die Mehrarbeit sei in vollem Umfang zu vergüten. Damit gebe es keine sachlichen Anknüpfungspunkte mehr, eine Differenzierung bei der Wechselschichtzulage vorzunehmen. Wenn zwischen den beiden „Arten" von Arbeitszeit keinerlei rechtliche Unterscheidung mehr gegeben sei, müsse eine Anknüpfung an die bloße unterschiedliche Benennung der Zeiten als willkürlich und damit als verfassungswidrig angesehen werden, in jedem Fall aber als europarechtswidrig. § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV widerspreche der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anzusehen sei; die Vorschrift sei daher unangewendet zu lassen.

7Auch dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung; denn der Kläger zieht aus den beiden von ihm benannten Entscheidungen unzutreffende Schlüsse. Entgegen der Darstellung des Klägers erstreckt sich die Reichweite des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 25. November 2010 - C 429/09 - auf den Gesichtspunkt, dass bei einer Überschreitung der nach Art. 6 Buchstabe b der Richtlinie 2003/88/EG höchstzulässigen Arbeitszeit durch zusätzlichen Bereitschaftsdienst ein Ersatzanspruch zusteht, der nicht von einem vorherigen Antrag auf Einhaltung der genannten Bestimmung abhängt. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor, da die Gesamtarbeitszeit des Klägers die Höchstgrenze des Art. 6 Buchstabe b der Richtlinie 2003/88/EG auch unter vollständiger Einbeziehung der Bereitschaftsdienstzeit wahrt. Soweit der Kläger sich auf den von ihm zitierten Satz unter der Randnummer 94 des Urteils vom 25. November 2010 - C-429/09 - beruft, ist diesem Satz gerade nicht zu entnehmen, dass Bereitschaftsdienst besoldungsrechtlich in gleicher Weise wie Vollarbeitszeit behandelt werden muss. Denn der Europäische Gerichtshof legt dies ausdrücklich nicht fest, sondern führt aus, es sei Sache der Mitgliedstaaten, unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes u. a. die Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen. Mithin ist auch nach dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes eine besoldungsrechtliche Gleichbehandlung von Vollarbeitszeit mit Bereitschaftsdienst europarechtlich nicht geboten, wie das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung herausgearbeitet hat (BVerwG, Urteile vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 - und vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 - juris).

8Auch aus der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2011 - 5 LC 178/09 - ergibt sich nichts anderes. Unter Randnummer 38 führt das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht aus, die Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit und die Richtlinie 2003/88/EG, die die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ersetzt habe, gebiete es nicht, den Bereitschaftsdienst hinsichtlich der Gewährung von Freizeitausgleich mit dem normalen Dienst gleichzusetzen. Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, insbesondere in seinem Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 - ließen sich diesbezüglich keine Rechtsgrundsätze entnehmen. Der Europäische Gerichtshof habe deutlich gemacht, dass die europarechtlichen Richtlinien im Wesentlichen darauf beschränkt seien, bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zum Zwecke eines besseren Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Bediensteten zu regeln. Das Gemeinschaftsrecht fordere eine Gleichsetzung des Bereitschaftsdienstes mit dem Volldienst nur im Interesse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes hinsichtlich der Arbeitszeit, nicht aber hinsichtlich der Gewährung von Freizeitausgleich. Eine Bestimmung dazu, dass der nationale Gesetzgeber in keinem Fall außerhalb arbeitsschutzrechtlicher Zusammenhänge zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst unterscheiden dürfe, er also Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen ausblenden müsse, enthielten die Arbeitszeitrichtlinien der Europäischen Union nicht. Soweit das Oberverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung für im Rahmen von Mehrarbeit geleisteten Bereitschaftsdienst einen Freizeitausgleich wie für Volldienst zugesprochen hat, hat es sich ausdrücklich nicht auf europarechtliche Vorgaben, sondern auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 - und Beschluss vom 10. Juni 2009 - 2 B 26.09 - juris) gestützt. Diese Entscheidungen befassen sich mit der Vergütung bzw. dem Freizeitausgleich für Mehrarbeit und haben keinen Bezug zu den von dem Kläger aufgeworfenen europarechtlichen Fragen, zu deren Beantwortung es jedoch keines Berufungsverfahrens bedarf, da sie auf einer Fehlinterpretation der vom Kläger benannten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichtes beruhen.

9Da der Antrag auf Zulassung der Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

10Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.

11Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).