LAG Berlin-Brand.: Vor Entscheidung zur Massenentlassung muss Konsultationsverfahren abgeschlossen sein
LAG Berlin-Brand., Urteil vom 11.7.2019 – 21 Sa 2100/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2019:0711.21SA2100.18.00
Volltext: BB-Online BBL2019-2484-5
Leitsatz
1. Arbeitgeber*innen dürfen eine Entscheidung oder eine Maßnahme, die sie unmittelbar zwingt, eine Massentlassung vorzunehmen, erst treffen, wenn das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG abgeschlossen ist. Eine derartige Entscheidung oder Maßnahme kann auch die unwiderrufliche Freistellung oder Kündigung anderer Arbeitnehmer*innen sein, die für die Fortführung des Betriebs notwendig sind.
2. "Betriebsrat" iSv. § 17 Abs. 2 KSchG sind auch eine nach § 117 Abs. 2 BetrVG aufgrund Tarifvertrags gebildete Personalvertretung sowie die Schwerbehindertenvertretung nach § 177 SGB IX.
3. Eine Massenentlassungsanzeige ist unwirksam, wenn der oder die Arbeitgeber*in gegenüber der Agentur für Arbeit den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat irreführend darstellt. Eine irreführende Darstellung ist ua. gegeben, wenn er oder sie angibt, die beabsichtigte Massenentlassung mit dem Betriebsrat beraten zu haben, obwohl tatsächlich nur ein Austausch über die erforderlichen Informationen stattgefunden hat.
Normen: § 17 Abs 2 KSchG, § 17 Abs 1 KSchG, § 177 SGB 9
Sachverhalt
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen Betriebsstilllegung, hilfsweise über den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf ein anderes Unternehmen bereits vor dem Ausspruch der Kündigung sowie höchsthilfsweise über Nachteilausgleichs- und Krankengeldzuschussansprüche.
Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. Berlin PLC Co. Luftverkehrs KG (im Folgenden: Schuldnerin).
Die am …. 1972 geborene, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin (im Folgenden: klagende Partei) war als Flugbegleiterin seit dem 14. Oktober 1994 zunächst bei der L. Lufttransport-Unternehmen GmbH, später L. International A. GmbH (im Folgenden: L.) und infolge der vollständigen Verschmelzung der L. auf die Schuldnerin ab dem 1. April 2011 bei dieser gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 3.026,97 Euro beschäftigt und in München stationiert. Im September 2017 verdiente sie 2.103,50 Euro netto. Ab dem 16. Oktober 2017 bis zum 31. Juli 2018 war sie arbeitsunfähig krank und bezog ab dem 1. November 2017 Krankengeld in Höhe von monatlich 1.322,24 Euro netto.
Bei der Schuldnerin handelte es sich bis zu ihrer Insolvenz im August 2017 um die zweitgrößte deutsche Fluggesellschaft mit Sitz in Berlin, die unter ihrem Luftverkehrsbetreiberzeugnis (Air Operator Certificate, AOC) von ihren Drehkreuzen Düsseldorf und Berlin-Tegel hauptsächlich Ziele in ganz Europa, Nordafrika und Israel sowie interkontinental Städte in Nord- und Mittelamerika anflog. Außerdem war sie bzw. ihre Komplementärin, die A. Berlin PLC, alleinige Eigentümerin der österreichischen Ferienfluggesellschaft N. Luftfahrt GmbH (im Folgenden: N.) mit Sitz in Wien sowie der Luftfahrtgesellschaft W. mbH (im Folgenden: LGW) mit Sitz in Dortmund. Das fliegende Personal der Schuldnerin war in Deutschland an den Flughäfen Berlin-Tegel, Düsseldorf, München, Frankfurt, Nürnberg, Stuttgart, Leipzig, Köln, Hamburg und Paderborn stationiert.
Für den Flugbetrieb nutzte die Schuldnerin ausschließlich geleaste Flugzeuge. Nach den Angaben des Beklagten hatte sie im August 2017 insgesamt etwa 151 und am Stichtag 12. Oktober 2017 insgesamt 132 Flugzeuge im Einsatz. Außerdem verfügte sie über die dafür erforderlichen Slots. Slots (Zeitnischen) berechtigen ein Luftfahrtunternehmen an einem Flughafen, dessen Kapazitäten eine Koordinierung erforderlich machen (koordinierter Flughafen), an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Zeit zu starten oder zu landen.
Im August 2017 beschäftigte die Schuldnerin insgesamt 6.121 Arbeitnehmer*innen (im Folgenden: Beschäftigte), davon 1.318 im Bereich Cockpit, 3.362 im Bereich Kabine und 1.441 am Boden. Das Bodenpersonal, darunter auch die für den Erhalt der AOC unverzichtbaren verantwortlichen Personen („nominated persons"), arbeitete zum ganz überwiegenden Teil in der Firmenzentrale in Berlin, wo auch die Flugpläne erstellt und der Flugbetrieb geleitet wurden. Für das Kabinenpersonal war nach § 117 Abs. 2 BetrVG auf der Grundlage des zwischen der Schuldnerin und der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) geschossenen Tarifvertrags Personalvertretung für das Kabinenpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG vom 7. Juni 2016 (im Folgenden: TV PV Kabine) eine Personalvertretung (im Folgenden: PV Kabine) mit offiziellem Sitz in Berlin gebildet. Für das Cockpitpersonal bestand auf der Grundlage eines mit der Vereinigung Cockpit e.V. abgeschlossenen Tarifvertrags Personalvertretung für das Cockpitpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG vom 16. April 2012 (im Folgenden: TV PV Cockpit) eine gesonderte Personalvertretung (im Folgenden: PV Cockpit). Außerdem existierte für das fliegende Personal eine Schwerbehindertenvertretung Bord auf der Grundlage des § 177 SGB IX (im Folgenden: SBV Bord). Für das Bodenpersonal waren nach einem entsprechenden Zuordnungstarifvertrag iSd. § 3 BetrVG drei Regionalbetriebsräte und ein Gesamtbetriebsrat Boden gebildet worden.
Seit Anfang 2017 unterhielt die Schuldnerin nicht mehr ausschließlich einen eigenwirtschaftlichen Flugbetrieb, sondern war auch im sog. Wetlease für die E. GmbH (im Folgenden: E.), eine 100 %-ige Tochter der Deutschen Lu. AG (im Folgenden: DLH), und die Au. Airlines AG, ebenfalls eine Tochtergesellschaft der DLH tätig. Beim „Wetlease“, bei der Schuldnerin auch als „ACMIO“ bezeichnet, stellt eine Fluggesellschaft einer anderen Fluggesellschaft für bestimmte Flugstrecken zu bestimmten Zeiten ein Flugzeug mit Besatzung, Wartung und Versicherung zur Verfügung. In diesem Zusammenhang schlossen die Schuldnerin und die Gewerkschaft ver.di am 8. Dezember 2016 den „TV A. Berlin: Pakt für Wachstum und Beschäftigung“ (im Folgenden: TV Pakt). Der Tarifvertrag ist erstmals zum 31. Dezember 2020 kündbar und sieht ua. in § 2 Abs. 2 die Zulässigkeit betriebsbedingter Kündigungen erst nach Abschluss eines Sozialtarifvertrags über einen Interessenausgleich und Sozialplan für das Kabinenpersonal vor. Wegen des genauen Inhalts des Tarifvertrags wird auf dessen auszugsweise Wiedergabe auf Seite 3 f. des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Noch im Dezember 2016 informierte die Tarifkommission Kabine die Kabinenbeschäftigten über die Vorteile des TV Pakt im Falle betriebsbedingter Kündigungen. Wegen der Einzelheiten des Informationsschreibens wird auf die vom dem Beklagten zweitinstanzlich eingereichte Anlage BB25 verwiesen.
Nachdem die Hauptaktionärin der Schuldnerin, die E. Airways P.J.S.C., Anfang August 2017 ihre finanzielle Unterstützung einstellte, beantragte die Schuldnerin am 15. August 2017 beim Amtsgericht Charlottenburg die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in EigenverwaL.ng. Mit Beschluss vom selben Tag ordnete das Amtsgericht Charlottenburg die vorläufige Insolvenzverwaltung in Eigenverwaltung an und bestellte den Beklagten zum vorläufigen Sachwalter.
Unmittelbar nach der Antragstellung initiierte die Schuldnerin einen Investorenprozess mit dem Ziel, ihre wesentlichen Vermögenswerte auf einen oder mehrere Investoren zu übertragen. Nach Ablauf der Angebotsfrist am 15. September 2017 wurden die eingegangenen Gebote dem im Rahmen der EigenverwaL.ng bestellten vorläufigen Sachwalter und dem vorläufigen Gläubigerausschuss vorgestellt. Nach Einschätzung des vorläufigen Gläubigerausschusses gab es kein annahmefähiges Angebot zur Fortführung des Geschäftsbetriebs im Ganzen oder in wesentlichen Teilen. Daraufhin traf der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig die Entscheidung, nur über die Angebote von zwei potentiellen Investor*innen, der Lu. Group und der e.Jet Airline Company Limited (im Folgenden: e.Jet), weiterzuverhandeln, die Interesse an einzelnen Vermögenswerten bzw. Beteiligungen an Unternehmen bekundet hatten.
Aufgrund des Insolvenzantrags überprüfte das Luftfahrtbundesamt (im Folgenden: LBA) als zuständige Aufsichtsbehörde die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin und die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs. Mit Bescheid vom 29. September 2017 erteilte es der Schuldnerin nachträglich Auflagen zur Betriebsgenehmigung und forderte sie mit Fristsetzung bis zum 30. Oktober 2017 auf, ihre finanzielle Leistungsfähigkeit für den Flugbetrieb nachzuweisen. Am 13. Oktober 2017 teilte die Schuldnerin dem LBA mit, sie könne für einen unbefristeten Flugbetrieb keine ausreichende Finanzierung nachweisen, und regte die Erteilung einer befristeten Betriebsgenehmigung für 13 Flugzeuge „im Wetlease“ an. Daraufhin widerrief das LBA mit Bescheid vom 25. Oktober 2017 die der Schuldnerin erteilte unbefristete Betriebsgenehmigung und ordnete eine nachträgliche Befristung bis zum 3. Januar 2018 an. Auf Antrag der Schuldnerin vom 29. November 2017 wurde die Betriebsgenehmigung mit Bescheid vom 21. Dezember 2017 bis zum 31. Januar 2018 verlängert.
Aufgrund der sich abzeichnenden Einstellung der Betriebstätigkeit vereinbarte die Schuldnerin mit der Gewerkschaft ver.di am 29. September 2017 für alle Beschäftigten einen „Rahmentarifsozialplan Transfer a.berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG“, der ua. die Errichtung von Transfergesellschaften vorsah und nach dessen § 4 die Verpflichtung der jeweiligen Betriebsparteien, bezüglich der sich abzeichnenden Betriebsänderung über einen Interessenausgleich und Sozialplan zu verhandeln, unberührt bleiben sollte. Wegen der Einzelheiten des Tarifvertrags wird auf die von dem Beklagten zweitinstanzlich eingereichte Anlage BB17 verwiesen.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2017 informierte die Schuldnerin die PV Kabine über das Ergebnis des Investorenprozesses und forderte sie zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan auf. Daraufhin wies die PV Kabine mit E-Mail vom 9. Oktober 2017 die Schuldnerin auf § 2 Abs. 2 und 3 des TV Pakt hin und meinte, soweit es um betriebsbedingte Beendigungskündigungen gehe, sei sowohl über einen Sozialplan als auch über einen Interessenausgleich zunächst eine tarifliche Einigung mit der Gewerkschaft ver.di zu erzielen. Ferner bat sie um schriftliche Beantwortung verschiedener Fragen. In der Folge forderte die Schuldnerin mit Schreiben vom 9. Oktober 2017 die Gewerkschaft ver.di zur Aufnahme von Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan auf. Außerdem übersandte sie der PV Kabine mit E-Mail vom 10. Oktober 2017 Entwürfe für einen Interessenausgleich und einen Sozialplan sowie für eine Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft. Ferner teilte sie mit, dass aus ihrer Sicht für den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans hinsichtlich der Betriebsänderung nach wie vor die PV Kabine zuständig sei. Sie forderte die PV Kabine auf, den im Einladungsschreiben vom 2. Oktober 2017 benannten Verhandlungstermin am 11. Oktober 2017 wahrzunehmen, und beantworte die von dieser im Schreiben vom 9. Oktober 2017 ausgeworfenen Fragen. Am 11. Oktober 2017 fand eine Videokonferenz der PV Kabine mit der Schuldnerin statt. Mit E-Mail vom 12. Oktober 2017 bat die PV Kabine um weitere Informationen. Diese E-Mail beantwortete die Schuldnerin mit E-Mail vom 13. Oktober 2017. Wegen der Einzelheiten der zwischen den Betriebsparteien gewechselten Schreiben und E-Mails wird auf die von dem Beklagten erstinstanzlich eingereichten Anlagen B7 bis B11 verwiesen.
Am 12. Oktober 2017 unterzeichneten der vorläufige Sachwalter, der Generalbevollmächtigte Herr Dr. K., sowie der „Executive Director“ der persönlich haftenden Gesellschafterin der Schuldnerin Herr Th. W. eine gemeinsame Erklärung, nach der eine Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin mangels eines annahmefähigen Angebots zur Fortführung des Unternehmens im Ganzen oder in wesentlichen Teilen nicht möglich sei, weshalb die Entscheidung getroffen worden sei, den Betrieb - vorbehaltlich der Zustimmung des Gläubigerausschusses und unter Wahrung der Rechte der Beschäftigtenvertretungen -zum 31. Januar 2018 stillzulegen und sämtlichen Beschäftigten zu kündigen. Wegen der Einzelheiten wird auf die von dem Beklagten erstinstanzlich eingereichte Anlage B5 verwiesen.
Durch interne Mitteilung vom selben Tag informierte die Schuldnerin die Beschäftigten über eine Einigung mit der Lu. Group unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses, des vorläufigen Sachwalters und der Europäischen Wettbewerbsbehörde. Die Lu. Group werde die LGW und die N. sowie 20 weitere Flugzeuge übernehmen. Mit e.Jet, welche ein Angebot zur Übernahme eines Teils der A. Berlin Flotte abgegeben habe, dauerten die Verhandlungen noch an.
Ebenfalls am 12. Oktober 2017 leitete die Schuldnerin mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben gegenüber der PV Cockpit und der PV Kabine das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG im Hinblick auf die bevorstehende Massenentlassung ein. In dem an die PV Kabine gerichteten Schreiben ist ua. auszugsweise Folgendes ausgeführt:
„Die Betriebsparteien werden im Rahmen der anstehenden Verhandlungen auch über die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. …
… Für den Fall des Abschlusses eines Interessenausgleichs ist beabsichtigt, diesen als Stellungnahme des Betriebsrats der Arbeitsagentur zuzuleiten.
Im Übrigen verweise ich auf die ergänzenden mündlichen Erörterungen und die anstehenden Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan. …“
Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens an die PV Kabine wird auf die von dem Beklagten erstinstanzlich eingereichte Anlage B14 verwiesen. Das Schreiben ging der PV Kabine vorab per E-Mail am 13. Oktober 2017 und im Original am 16. Oktober 2017 zu. Weiter war der E-Mail vom 13. Oktober 2017 eine passwortgeschützte Personalliste mit den Sozialdaten der betroffenen Beschäftigten beigefügt.
Am 13. Oktober 2017 schlossen die Schuldnerin und die Lu. Commercial Holding GmbH, eine Tochtergesellschaft der DLH, einen notariellen Anteilskauf- und Übertragungsvertrag, mit dem die Schuldnerin ihre Anteile an der LGW verkaufte. Außerdem war im Anteilskaufvertrag ua. der Verkauf der Geschäftsanteile an der N. vorgesehen. Diesbezüglich behielt sich Lu. Commercial Holding GmbH ein Teilrücktrittsrecht vor, welches sie am 13. Dezember 2017 im Hinblick auf wettbewerbsrechtliche Bedenken der Europäischen Kommission ausübte. Ferner verpflichtete sich die Schuldnerin ua. dazu, bis zum Vollzugstag am 9. Januar 2018 den operativen Betrieb der LGW aufrechtzuerhalten, die LGW beim Aufrechterhalten des bisherigen „AOC“ und dessen Erweiterung auf den Flugzeugtyp A320 zu unterstützen und Flughafenslots in die LGW einzubringen.
Am 18. Oktober 2017 fand eine Sitzung des Wirtschaftsausschusses statt, an der auch drei Vertreter*innen der PV Kabine teilnahmen und in der es um die Liquiditätsplanung bis zum 31. Januar 2018 ging. Mit Schreiben von demselben Tag teilte die PV Kabine der Schuldnerin mit, dass sie den von ihr am 12. Oktober 2017 übermittelten Fragekatalog für nicht ausreichend beantwortet erachtete. Es schloss sich eine weitere E-Mail-Korrespondenz an, in der beide Seiten zum Umfang der erforderlichen Informationen unterschiedliche Auffassungen vertraten.
Am 20. Oktober 2017 fand in den Räumen der Schuldnerin ein Beratungsgespräch mit der Agentur für Arbeit über mögliche Transferleistungen statt. Am 23. Oktober 2017 schloss die Schuldnerin mit dem Gesamtbetriebsrat Boden eine Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft und am 30. Oktober 2017 einen Interessenausgleich.
Ebenfalls am 23. Oktober 2017 beantragte die PV Kabine beim Arbeitsgericht Berlin den Erlass einer einstweiligen Verfügung ua. bezüglich der Erteilung weiterer Auskünfte sowie der Vorlage von Unterlagen.
Am 24. Oktober 2017 stimmte der vorläufige Gläubigerausschuss in der dritten gemeinsamen Sitzung der vollständigen Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin zum 31. Januar 2018 einstimmig zu. Am 27. Oktober 2017 fand der letzte eigenwirtschaftlich durchgeführte Flug statt, die Langstreckenflüge waren bereits am 16. Oktober 2017 vollständig eingestellt worden. Danach führte die Schuldnerin bis zum 31. Dezember 2017 nur noch „Wetlease“-Aufträge in eingeschränktem Umfang mit 13 Flugzeugen für E. durch.
Ebenfalls am 27. Oktober 2017 schloss die Schuldnerin mit e.Jet einen Vertrag (Asset Purchase Agreement) mit Vollzugsdatum 15. Dezember 2017 über die Übernahme von Slots, darunter zahlreiche Slots am Flughafen Tegel, sowie Flugbuchungen, Bezügen von Flugzeugsitzen und eines auf dem Rollfeld auf dem Flughafen Berlin-Tegel befindlichen Crew Containers (Aufenthaltsraum für die Flugzeugbesatzung).
Am 1. November 2017 eröffnete das Amtsgericht Charlottenburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, ordnete die Eigenverwaltung an und bestellte den Beklagten zum Sachwalter. Dieser zeigte noch am selben Tag gegenüber dem Amtsgericht drohende Masseunzulänglichkeit nach § 208 Abs. 1 Satz 2 InsO an.
Am 2. November 2017 verpflichtete sich die Schuldnerin in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht (38 BVGa 13035/17), „vor Abschluss der betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen unter Einschluss der Sonderregelung gemäß § 122 der InsO keine betriebsbedingten Kündigungen“ auszusprechen. Im Übrigen wies das Arbeitsgericht die Anträge der PV Kabine durch Beschluss zurück. Gegen diesen Beschluss vom 2. November 2017 legte die PV Kabine beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Beschwerde ein.
Am 6. November 2017 beantragte die Schuldnerin beim Arbeitsgericht Berlin, nach § 122 InsO die Zustimmung zur Betriebsstilllegung ohne vorherige Durchführung des Verfahrens nach § 81 Abs. 2 der TV PV Kabine. Ferner forderte sie mit
E-Mail von demselben Tag die PV Kabine unter Fristsetzung bis zum nächsten Tag auf, in Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans einzutreten und fügte der E-Mail den Entwurf einer Betriebsvereinbarung zum weiteren Vorgehen bezüglich der Verhandlungen bei. Mit E-Mail vom 7. November 2017 erklärte die Personalvertretung, sie erwarte noch die Vorlage verschiedener Unterlagen und schlug als Verhandlungstermine den 21. und/oder 24. November 2017 vor. Daraufhin bot die Schuldnerin der PV Kabine mit E-Mail vom 13. November 2017 an, am 14. November 2017 die im Datenraum hinterlegten Unterlagen und Dokumente zu den Vertragsverhandlungen einzusehen. Mit E-Mail vom selben bzw. folgenden Tag teilte die Personalvertretung mit, sie müsse erst beraten, in welcher Besetzung Einsicht genommen werden solle, und schlug als Termin für die Einsichtnahme den 21. November 2017 und als Termine für die Verhandlungen den 24. sowie den 29. und 30. November 2017 vor.
Am 17. November 2017 vereinbarte die Schuldnerin mit der PV Cockpit einen Interessenausgleich. Mit Wirkung ab dem 21. November 2017 stellte sie - wie im Interessenausgleich vorgesehen - sämtliche bisher seit dem 1. November 2017 nur widerruflich freigestellten Cockpitbeschäftigten unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Nicht freigestellt wurden lediglich die an den Stationen Hamburg, Köln und Stuttgart noch im „Wetlease“ eingesetzten Cockpitbeschäftigten.
Mit Schreiben vom 27. bzw. 28. November 2017 kündigte die Schuldnerin nach Anhörung der PV Cockpit und der Regionalbetriebsräte sowie nach Erstattung der entsprechenden Massenentlassungsanzeigen die Arbeitsverhältnisse mit dem gesamten Cockpitpersonal sowie dem gesamten Bodenpersonal einschließlich der für die Fortführung des Flugbetriebs und den Erhalt der AOC unverzichtbaren Personen („nominated persons“), soweit die Bodenbeschäftigten nicht bereits zuvor in die Transfergesellschaft gewechselt waren, spätestens zum 28. Februar 2018 bzw. zum nächstmöglichen Termin. Ausgenommen waren nur Beschäftigte mit besonderem Kündigungsschutz, deren Kündigung einer vorherigen behördlichen Zustimmung bedurfte. Diesen kündigte die Schuldnerin später nach Vorliegen der Zustimmung.
Nach der Einsichtnahme in die Unterlagen im Datenraum am 21. November 2017 teilte die PV Kabine der Schuldnerin mit, sie begehre Einsicht in ungeschwärzte Unterlagen. Dies lehnte die Schuldnerin mit E-Mail vom 28. November 2017 unter Hinweis auf die fehlende Zustimmung der DLH und e.Jet ab. Zugleich forderte sie die PV Kabine auf, die Interessenausgleichsverhandlungen am 29. und 30. November 2017 fortzusetzen. Die PV Kabine sagte die Termine mit der Begründung ab, sie wolle zunächst den Ausgang der beiden Gerichtsverfahren am 8. und 21. Dezember 2017 abwarten. Daraufhin erklärte die Schuldnerin mit E-Mail vom 30. November 2017 die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan für gescheitert und bat die PV Kabine um verbindliche Mitteilung, ob sie mit der Bildung einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz eines von ihr namentlich benannten Vorsitzenden und je zwei Beisitzenden, welche am 18. und 22. Dezember 2017 zusammentreten solle, einverstanden sei. Mit E-Mail vom 1. Dezember 2017 teilte die PV Kabine mit, sie könne nicht in Interessenausgleichsverhandlungen eintreten, weil sie sich nicht ausreichend informiert fühle.
Am 7. Dezember 2017 beantragte die Schuldnerin beim Arbeitsgericht Berlin die Einsetzung einer Einigungsstelle über den Versuch eines Interessenausgleichs und Abschluss eines Sozialplans mit der PV Kabine (23 BV 15179/17).
Mit Beschluss vom 8. Dezember 2017 (6 TaBV 1484/17) wies das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg die Beschwerde der PV Kabine gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts von 2. November 2017 mit der Begründung zurück, zumindest zwischenzeitlich habe die Schuldnerin alle erforderlichen Auskünfte erteilt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die von dem Beklagten zweitinstanzlich eingereichte BB9 verwiesen. Mit Beschluss vom 21. Dezember 2017 (41 BV 13752/17) wies das Arbeitsgericht den Antrag der Schuldnerin nach § 122 InsO mit der Begründung zurück, die Betriebsänderung habe mit der Kündigung der Piloten bereits begonnen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses (ZinsO 2018, S. 538 ff.) verwiesen.
Am 12. Dezember 2017 genehmigte die Europäische Kommission die Übernahme von Teilen der Schuldnerin durch e.Jet und traf am 21. Dezember 2017 die Entscheidung, die von der DLH angemeldete Fusion nach der Herausnahme der N. nicht zu untersagen.
Am 22. Dezember 2017 verständigten sich die Betriebsparteien im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht auf die Bildung einer Einigungsstelle in der von der Schuldnerin vorgeschlagenen Besetzung.
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Mit notariellem Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 2. Januar 2018 verkaufte die Schuldnerin ihre Anteile an der vor der Insolvenz gegründeten A. Berlin Aviation GmbH an die Th. C. Group Airlines PLC (zum 14. Februar 2019). Auf die A. Berlin Aviation GmbH waren zuvor Slots, die zuvor die Schuldnerin innehatte, übertragen worden. Daneben verpflichtete sich die Schuldnerin, Th. C. beim Abschluss von Vertragsverhältnissen mit Dritten zu unterstützen, insbesondere hinsichtlich der Nutzung von Übernacht-Parkflächen auf dem Flughafen Berlin-Tegel.
Am 11. Januar 2018 erklärte sich die Einigungsstelle durch Spruch für unzuständig und verwies dabei auf § 2 Abs. 2 TV Pakt. Daraufhin erstattete die Schuldnerin mit Anschreiben vom 12. Januar 2018 bei der Agentur für Arbeit Berlin Nord Massenentlassungsanzeige bezogen auf das gesamte Kabinenpersonal. In dem Anschreiben ist auszugsweise Folgendes ausgeführt:
„4.
Es wurde versucht, mit der Personalvertretung Kabine ein Interessenausgleich und Sozialplan über die beabsichtigte Betriebsstilllegung abzuschließen. Daneben haben mit der Personalvertretung Kabine Konsultationsverhandlungen gem. § 17 Abs. 2 KSchG stattgefunden.
…
6.
… Die Betriebsparteien haben ausführlich die Gründe für die vorzunehmenden Entlassungen, die Zahl und Berufsgruppen der zu kündigenden und der insgesamt beschäftigten Mitarbeiter, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmer und die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien erörtert, beraten und insbesondere überlegt, welche Möglichkeiten zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes bestehen.
…“
Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens sowie der dem Schreiben beigefügten Anlagen wird auf die von dem Beklagten zweitinstanzlich eingereichte Anlage BB10 verwiesen. Mit Schreiben vom selben Tag bestätigte die Arbeitsagentur den vollständigen Eingang der Anzeige am 12. Januar 2018.
Am 16. Januar 2018 hob das Amtsgerichts Charlottenburg die Eigenverwaltung auf und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter. Am 18. Januar 2019 fand im Auftrag des Beklagten eine Versteigerung von beweglichem Vermögen der Schuldnerin statt.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2018 hörte der Beklagte im Rahmen einer Sammelanhörung die PV Kabine sowie die SBV Bord zur beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung aller im Bereich Kabine Beschäftigten an. Mit Schreiben vom 26. Januar 2018 widersprach die PV Kabine den beabsichtigten Kündigungen und äußerte hilfsweise Bedenken. Mit Schreiben von demselben Tag widersprach die SBV Bord ebenfalls den die beabsichtigten Kündigungen und beanstandete ua., dass sie nicht nach § 17 Abs. 2 KSchG konsultiert worden sei. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens vom 19. Januar 2018 sowie der Stellungnahmen der PV Kabine und der SBV Bord wird auf die von dem Beklagten zweitinstanzlich eingereichten Anlage BB14 bis BB16 verwiesen.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2018 kündigte der Beklagte sämtlichen Kabinenbeschäftigten mit Ausnahme der Beschäftigten, die wie die klagende Partei einem besonderen Kündigungsschutz unterlagen, zum 30. April 2018 bzw. zum nächstmöglichen Termin. Am 14. Februar 2018 beantragte er beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der klagenden Partei.
Am 22. Februar 2018 vereinbarte der Beklagte mit der PV Kabine und der Gewerkschaft ver.di einen Sozialplan für das Kabinenpersonal gemäß § 123 InsO.
Mit Bescheid vom 19. April 2018 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung. In der Folge erstattete der Beklagte mit Anschreiben vom 26. April 2018 bei der Agentur für Arbeit Berlin Nord bezogen auf 399 noch verbliebene Kabinenbeschäftigte erneut eine Massenentlassungsanzeige. In dem Anschreiben ist unter 4. b) auszugsweise Folgendes ausgeführt:
„… Die Betriebsparteien haben ausführlich die Gründe für die vorzunehmenden Entlassungen, die Zahl und Berufsgruppen der zu kündigenden und der insgesamt beschäftigten Mitarbeiter, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmer und die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien erörtert, beraten und insbesondere überlegt, welche Möglichkeiten zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes bestehen.
…“
Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens sowie der dem Schreiben beigefügten Anlagen wird auf die von dem Beklagten zweitinstanzlich eingereichte Anlage BB23 verwiesen. Mit Schreiben vom selben Tag bestätigte die Arbeitsagentur den vollständigen Eingang der Anzeige am 26. April 2018.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2018, welches der klagenden Partei am 15. Mai 2018 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der klagenden Partei zum 31. August 2018.
Am 30. April 2019 zeigte der Beklagte beim Amtsgericht Charlottenburg Neumasseunzulänglichkeit nach § 208 InsO an. Daraufhin ordnete das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 30. April 2019 die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen Neumasseverbindlichkeiten, die bis zum 30. April 2019 begründet worden sind, an.
Mit der am 1. Juni 2018 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, dem Beklagten am 14. Juni 2018 zugestellten Klage hat sich die klagende Partei gegen die Kündigung vom 14. Juni 2018 gewandt sowie - teilweise klageerweiternd - verschiedene weitere Ansprüche, darunter einen Auskunftsanspruch, geltend gemacht. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat die klagende Partei die Klage im Hinblick auf einen allgemeinen Feststellungsantrag (sog. Schleppnetzantrag), einen uneigentlichen Hilfsantrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung und einen als Hilfsantrag zu verstehenden Wiedereinstellungsantrag zurückgenommen.
Die klagende Partei hat gemeint, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und verstoße zudem gegen § 613a BGB. Der Flugbetrieb der Schuldnerin sei nicht vollständig eingestellt worden, sondern zumindest in Teilen auf die DLH, E., die LGW und e.Jet übergegangen. Darauf, welche Beschäftigten auf welche Erwerberin übergegangen seien, komme es nicht an. Vielmehr hätte die Schuldnerin auch bei einem Betriebsteilübergang eine Sozialauswahl bezogen auf den gesamten Betrieb durchführen müssen. Außerdem sei die Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung der PV Kabine nach § 74 Abs. 1 TV PV Kabine und nicht ausreichender Anhörung der SBV Bord nach § 178 Abs. 2 SGB IX sowie wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 und 3 KSchG unwirksam. Die Schuldnerin habe die PV Kabine im Rahmen des Konsultationsverfahrens nicht ausreichend unterrichtet. Insbesondere habe sie der PV Kabine nicht die mit E. und e.Jet geschlossenen Verträge vorgelegt. Dies sei jedoch erforderlich gewesen, um beurteilen zu können, ob mit den Verträgen ein (Teil-)Betriebsübergang verbunden sei. Aufgrund der fehlerhaften Beteiligung der PV Kabine sei auch die Massenentlassungsanzeige unwirksam. Schließlich verstoße die Kündigung gegen § 2 Abs. 2 TV Pakt. Für den Fall, dass ein Betriebsübergang schon vor der Kündigung stattgefunden habe, sei für den hilfsweisen negativen Feststellungsantrag ein Feststellungsinteresse gegeben.
Weiter stehe ihr ein Anspruch auf Auskunft zu, welchem Betriebsteil sie zugeordnet gewesen sei und wann dieser auf welche Erwerberin übergegangen sei, um dieser gegenüber ihren Anspruch auf Beschäftigung durchsetzen zu können. Zumindest aber habe sie nach § 83 Abs. 1 und 3 TV PV Kabine einen Anspruch auf Nachteilsausgleich, weil die Schuldnerin vor der Durchführung der Betriebsänderung keinen Interessenausgleich ausreichend versucht habe, sowie einen Anspruch auf Krankengeldzuschuss nach § 28 Abs. 3 und 6 des Manteltarifvertrags Nr. 11 MTV für das Kabinenpersonal der L. vom 1. Januar 2007 (im Folgenden: MTV L.) für die Monate Mai, Juni und Juli 2018 als Neumasseverbindlichkeit, weil die Zustimmung des Integrationsamts zu der Kündigung nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt beantragt worden sei. Der Höhe nach belaufe sich der Krankengeldzuschuss auf die Differenz zwischen dem Krankengeld und ihrem Nettoentgelt für den Monat September 2017.
Die klagende Partei hat zuletzt sinngemäß beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 14. Mai 2018 nicht aufgelöst worden ist;
2. den Beklagten zu verurteilen, der klagenden Partei in Textform Auskunft zu erteilen, welchem Betriebsteil die klagende Partei zugeordnet war und auf wen dieser Betriebsteil unter Angabe des Zeitpunkts des Übergangs, unter Nennung des Grundes und der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen übergegangen ist;
3. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 14. Mai 2018 am 15. Mai 2018 wegen eines vorhergehenden Betriebsübergangs nicht mehr bestanden hat;
4. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 3. den Beklagten zu verurteilen, der klagenden Partei einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch insgesamt ein Bruttomonatsentgelt nicht unterschreiten sollte;
5. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 4. festzustellen, dass der klagenden Partei gegen den Beklagten eine Abfindung als Masseverbindlichkeit gemäß § 209 Absatz 1 Nr. 3 InsO zusteht, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch insgesamt ein Bruttomonatsentgelt nicht unterschreiten sollte;
6. weiter hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 3. den Beklagten zu verurteilen, an die klagende Partei 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2018 für den Monat Mai 2018, 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2018 für den Monat Juni 2018 sowie 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2018 für den Monat Juli 2018 jeweils als Massenverbindlichkeit gemäß § 209 Absatz 2 Nr. 2 InsO zu zahlen;
7. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 6. festzustellen, dass der klagenden Partei gegen den Beklagten 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2018 für den Monat Mai 2018, 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2018 für den Monat Juni 2018 sowie 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2018 für den Monat Juli 2018j jeweils als Massenverbindlichkeit gemäß § 209 Absatz 2 Nr. 2 InsO zustehen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat gemeint, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang habe nicht stattgefunden. Es habe keine abgrenzbaren Betriebsteile gegeben, was sich schon daraus ergebe, dass der gesamte Flugbetrieb zentral geplant worden sei. Die beabsichtigte Stilllegung des Flugbetriebs habe im Zeitpunkt der Kündigung auch bereits greifbare Formen angenommen. Die PV Cockpit und die SBV Bord seien vor dem Ausspruch der Kündigungen ordnungsgemäß angehört worden. Das Konsultationsverfahren und die Massenentlassungsanzeige seien ebenfalls nicht zu beanstanden. Nachdem die PV Kabine in gebotener Weise unterrichtet worden sei, seien die Möglichkeiten beraten worden, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. § 2 Abs. 2 TV Pakt werde durch § 113 Satz 1 InsO verdrängt bzw. sei wegen der Nichterreichbarkeit der Zielsetzung im Fall der Betriebsstilllegung einschränkend auszulegen. Es bestehe auch kein Anspruch auf Nachteilsausgleich, da § 83 Abs. 3 TV PV Kabine neben § 2 Abs. 2 TV Pakt keine Anwendung finde und sie zudem vor dem Ausspruch der Kündigungen einen Interessenausgleich ausreichend versucht habe.
Mit Urteil vom 17. Oktober 2018, auf dessen Tatbestand (Bl. 554 - 571 d.A.) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Die Schuldnerin sei zum Zeitpunkt des Zugangs ernsthaft und endgültig entschlossen gewesen, den Betrieb stillzulegen und habe diesen Entschluss auch umgesetzt. Von einem Betriebsübergang sei nicht auszugehen. Daher sei auch der hilfsweise angebrachte negative Feststellungsantrag unbegründet. Weder die DLH, noch deren Tochtergesellschaften, noch e.Jet oder eine andere Fluggesellschaft hätten eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit der Schuldnerin übernommen. Die einzelnen Flugzeuge, Flugzeugtypen oder die Bereiche Langstrecke, Mittel- und Kurzstrecke seien keine abgrenzbaren übertragbaren Betriebsteile. Gleiches gelte für den Bereich „Wetlease“ oder die einzelnen Abflugstationen. Insoweit habe es auch keiner Sozialauswahl bedurft.
Andere Unwirksamkeitsgründe seien ebenfalls nicht gegeben. Die Massenentlassungsanzeige sei bei der zuständigen Arbeitsagentur erstattet worden und auch im Übrigen wirksam. Das Konsultationsverfahren sei ebenfalls ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Schuldnerin habe die PV Kabine vollständig iSd. § 17 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 KSchG informiert. Sie habe die beabsichtigte Massenentlassung auch ausreichend mit der PV Kabine beraten. Spätestens, nachdem sich die Einigungsstelle am 11. Januar 2018 für unzuständig erklärt habe, habe der Beklagte die Bemühungen um einen Interessensausgleich und damit auch die Beratungen nach § 17 Abs. 2 KSchG als abgeschlossen erachten dürfen. Schließlich scheitere die Wirksamkeit Kündigung auch nicht an § 74 Abs. 1 TV PV Kabine oder § 2 Abs. 2 TV Pakt. Die Zustimmung des Integrationsamts zu der Kündigung habe ebenfalls vorgelegen.
Für den Auskunftsanspruch sei keine Anspruchsgrundlage erkennbar. Gleiches gelte für den geltend gemachten Nachteilausgleichsanspruch, da § 83 Abs. 3 TV PV Kabine durch § 2 Abs. 2 TV Pakt verdrängt werde. Bei den Ansprüchen auf Krankengeldzuschuss für die Monate Mai bis Juli 2018 handele es sich nicht um eine Neumasseverbindlichkeit iSd. des § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO, sondern um eine Altmasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Der Beklagte habe die Zustimmung des Integrationsamts nicht früher beantragen können, da das Interessenausgleichsverfahren sowie das Konsultationsverfahren erst mit dem Scheitern der Verhandlungen vor der Einigungsstelle abgeschlossen gewesen seien.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 571 - 600 d.A.) verwiesen.
Gegen dieses der klagenden Partei am 24. Oktober 2018 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. November 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der klagenden Partei, welche sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Februar 2019 mit am 5. Februar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Die klagende Partei setzt sich - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - mit dem angefochtenen Urteil auseinander. Sie bleibt dabei, dass der Betrieb der Schuldnerin jedenfalls nicht vollständig stillgelegt worden sei, sondern bestimmte Betriebsteile auf die LGW, e.Jet, E. und Th. C. übergegangen seien. Weiter trägt sie vor, die Massenentlassungsanzeige sei unwirksam, weil sie nicht bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit erstattet worden sei. Zudem verstoße die Kündigung gegen den für sie geltenden tariflichen Sonderkündigungsschutz des § 50 Abs. 3 MTV L.. Bei den Vergütungsansprüchen handele es sich um Neumasseverbindlichkeiten.
Die klagende Partei beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Oktober 2018 - 29 Ca 7553/18 - teilweise abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 14. Mai 2018 nicht aufgelöst worden ist;
2. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 14. Mai 2018 am 15. Mai 2018 wegen eines vorhergehenden Betriebsübergangs nicht mehr bestanden hat;
3. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 2. den Beklagten zu verurteilen, der klagenden Partei einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch insgesamt ein Bruttomonatsentgelt nicht unterschreiten sollte;
4. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 3. festzustellen, dass der klagenden Partei gegen den Beklagten eine Abfindung als Neumasseverbindlichkeit zusteht, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch insgesamt ein Bruttomonatsentgelt nicht unterschreiten sollte;
5. weiter hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 2. den Beklagten zu verurteilen, an die klagende Partei 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2018 für den Monat Mai 2018, 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2018 für den Monat Juni 2018 sowie 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2018 für den Monat Juli 2018 jeweils als Massenverbindlichkeit gemäß § 209 Absatz 2 Nr. 2 InsO zu zahlen;
6. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 5. festzustellen, dass der klagenden Partei gegen den Beklagten 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2018 für den Monat Mai 2018, 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2018 für den Monat Juni 2018 sowie 2.103,50 Euro netto abzüglich erhaltener 1.322,24 Euro netto Krankengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2018 für den Monat Juli 2018 jeweils als Massenverbindlichkeit gemäß § 209 Absatz 2 Nr. 2 InsO zustehen;
77
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens - das angefochtene Urteil. Nachdem die PV Kabine im gebotenen Umfang unterrichtet worden sei, seien die Möglichkeiten beraten worden, die Folgen der Entlassungen zu mildern. Jedenfalls habe sich die PV Kabine den Beratungen nach § 17 Abs. 2 KSchG spätestens nach Einsichtnahme in den Datenraum am 21. November 2017 nicht mehr entziehen dürfen. Damit habe spätestens, nachdem sich die Einigungsstelle am 11. Januar 2018 für unzuständig erklärt habe, das Konsultationsverfahren als abgeschlossen erachtet werden dürfen. Der Stand der Beratungen sei der Agentur für Arbeit im Rahmen der Massenentlassungsanzeige mitgeteilt worden.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Schriftsatz der klagenden Partei vom 25. Januar 2019 (Bl. 620 - 681 d.A.) und die Schriftsätze des Beklagten vom 5. März 2019 (Bl. 741 - 868 d.A.) und 17. Juni 2019 (Bl. 1190 -1193 d.A.) verwiesen.
Aus den Gründen
Die Berufung hat Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht iSv. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Kündigungsschutzantrag ist zulässig und unbegründet. Daher ist das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es nicht rechtskräftig geworden ist, abzuändern und dem Kündigungsschutzantrag stattzugeben. Die übrigen Anträge sind nicht zur Entscheidung angefallen.
1. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist innerhalb der Frist des § 4 KSchG iVm. § 167 ZPO erhoben worden. Sie ist auch im Übrigen begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 14. Mai 2018 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist nach § 134 BGB unwirksam zum einen, weil die Schuldnerin das Konsultationsverfahren mit der PV Kabine und der SBV Bord nicht ordnungsgemäß iSd. § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt hat, und zum anderen, weil die Anzeigen bei der Agentur für Arbeit Nord vom 12. Januar 2018 bzw. 26. April 2018 nicht den Anforderungen an eine wirksame Massenentlassungsanzeige iSd. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG entsprachen. Die klagende Partei ist mit beiden Unwirksamkeitsgründen auch nicht nach den §§ 4, 6 Satz 1 KSchG ausgeschlossen.
a) Die Kündigung ist nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm § 134 BGB unwirksam zum einen, weil die Schuldnerin die endgültige Entscheidung, den Flugbetrieb stillzulegen und dem fliegenden Personal einschließlich des Kabinenpersonals zu kündigen, bereits getroffen und teilweise auch schon umgesetzt hatte, bevor das Konsultationsverfahren mit der PV Kabine abgeschlossen war, und zum anderen, weil die Schuldnerin die SBV Bord nicht konsultiert hat.
aa) Nach § 17 Abs. 2 KSchG in unionsrechtskonformer Auslegung im Lichte des Art. 2 der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (im Folgenden: MERL) sind Arbeitgeber*innen, wenn sie - wie hier die Schuldnerin - beabsichtigen, eine Massenentlassung iSd. § 17 Abs. 1 KSchG vorzunehmen, verpflichtet, den Betriebsrat rechtzeitig vor der Erstattung der Massenentlassungsanzeige bei der Arbeitsagentur (EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 5a; APS/Moll, 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 74a und 125a) und vor dem Ausspruch der Kündigungen zu konsultieren (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54), um zu einer Einigung zu gelangen. Zu diesem Zweck haben sie den Betriebsrat rechtzeitig über die beabsichtigte Massenentlassung zu unterrichten und mit ihm insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, die Massenentlassung zu vermeiden oder zumindest einzuschränken und deren Folgen zu mildern.
(1) Die Unterrichtungspflicht umfasst die schriftliche Information über die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG genannten Punkte, insbesondere die Gründe für die beabsichtigte Massenentlassung, sowie alle zweckdienlichen Auskünfte, die der Betriebsrat benötigt, um nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG konstruktive Vorschläge zur Vermeidung oder Einschränkung der Entlassungen und deren Folgenmilderung machen zu können (vgl. EuGH 21. Dezember 2016 - C-201/15 - [AGET Iraklis] Rn. 39 und EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 53 zu Art. 2 Abs. 3 der MERL sowie BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60). Für die Wahrung der Schriftform genügt die Textform iSd. § 126b BGB (BAG 22. September 2016
- 2 AZR 276/16 - Rn. 42 ff.). Es ist auch nicht erforderlich, dass sämtliche Informationen bereits zu Beginn des Konsultationsverfahrens vorliegen (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 52; BAG 26. Februar 2015
- 2 AZR 955/13 - Rn. 29). Es ist vielmehr ausreichend, wenn sie rechtzeitig im Verlauf des Verfahrens gegeben werden, wobei es auch vom Verlauf der Beratungen abhängt, welche Informationen als zweckdienlich anzusehen sind (vgl. EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 53; BAG 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 50).
(2) Das Konsultationsverfahren ist einzuleiten, sobald der oder die Arbeitgeber*in eine Massenentlassung erwägt bzw. eine strategische oder betriebswirtschaftliche Entscheidung getroffen hat, die ihn oder sie zwingt, eine Massenentlassung ins Auge zu fassen und zu planen. Dabei müssen sich die Planungen soweit konkretisiert haben, dass sinnvolle Beratungen möglich sind (vgl. EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 46; BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 18). Leitet der oder die Arbeitgeber*in das Konsultationsverfahren erst später ein, ist dies unschädlich, solange er oder sie für ernsthafte Verhandlungen über die beabsichtigte Massenentlassung noch offen ist (vgl. APS/Moll, 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 72). Die verspätete Einleitung hat dann lediglich zur Folge, dass sich das Verfahren zeitlich nach hinten verschiebt.
(3) Damit der Betriebsrat die Möglichkeit hat, auf die Willensbildung des oder der Arbeitgeber*in tatsächlich noch Einfluss zu nehmen, darf der oder die Arbeitgeber*in die endgültige Entscheidung, eine Massenentlassung vorzunehmen, oder eine sonstige Entscheidung, die unmittelbar zur Vornahme einer Massenentlassung zwingt, erst treffen, wenn das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat abgeschlossen ist (vgl. EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 70 f.). Dementsprechend dürfen vor dem Abschluss des Konsultationsverfahrens auch keine unumkehrbaren Maßnahmen ergriffen und damit vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 442/16 - Rn. 25; EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 14 f.).
(4) Das Konsultationsverfahren ist abgeschlossen, wenn der Betriebsrat zu der beabsichtigten Massenentlassung abschließend Stellung genommen hat (vgl. BAG 9. Juni 2016 - 6 AZR 405/15 - Rn. 36; zu den Anforderungen an eine abschließende Stellungnahme siehe BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 38 mwN), die Betriebsparteien sich über das „ob“, den Umfang und den Zeitpunkt der beabsichtigten Massenentlassung und deren Folgenmilderung geeinigt oder einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen haben, die sich eindeutig auch auf die beabsichtigte Massenentlassung beziehen (vgl. BAG 9. Juni 2015 - 6 AZR 638/15 - Rn. 19; BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23 zum Interessenausgleich) oder die Verhandlungen jeweils gescheitert sind. Von Letzterem ist auszugehen, wenn alle Argumente ausgetauscht sind und weitere Ansätze für zielführende Verhandlungen nicht (mehr) bestehen (BAG 22. September 2016
- 2 AZR 276/16 - Rn. 50; BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 29). In diesem Fall ist das Konsultationsverfahren abgeschlossen, wenn der oder die Arbeitgeber*in dem Betriebsrat nach den zuletzt gegebenen Informationen eine angemessene Frist zur abschließenden Stellungnahme eingeräumt hat und die Frist abgelaufen ist (vgl. BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 29). Darüber hinaus darf der oder die Arbeitgeber*in das Konsultationsverfahren auch dann als beendet betrachten, wenn er oder sie den Betriebsrat vollständig unterrichtet und ihm ergebnisoffene Beratungen ernsthaft angeboten hat, der Betriebsrat auf das Beratungsangebot jedoch innerhalb von zwei Wochen nicht reagiert (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 57; BAG 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 60).
(5) Kündigt der oder die Arbeitgeber*in im Rahmen einer Massenentlassung, bevor er oder sie den Betriebsrat zu der beabsichtigte Massenentlassung ordnungsgemäß nach § 17 Abs. 2 KSchG konsultiert hat und das Konsultationsverfahren abgeschlossen ist, ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 19 ff.; EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 6 Rn. 3). Das gilt unabhängig davon, ob der oder die Arbeitgeber*in die beabsichtigte Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit wirksam angezeigt hat. Bei der Konsultation des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG und der Anzeige bei der zuständigen Arbeitsagentur nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG handelt es sich um zwei selbstständige - wenn auch miteinander verwobene - Wirksamkeitsvoraussetzungen für im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigungen (vgl. BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 16; BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 19).
bb) „Betriebsrat“ iSd. § 17 Abs. 2 KSchG ist dabei jede nach nationalem Recht zu bildende Arbeitnehmervertretung. Zwar bezieht sich die Konsultationspflicht nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 2 KSchG nur auf den Betriebsrat. Andere nach nationalem Recht existierende Arbeitnehmervertretungen sind nicht genannt. Hingegen ist in Art. 2 der MERL ganz allgemein von den „Arbeitnehmervertretern“ die Rede, wobei hinsichtlich der Frage, wer Arbeitnehmervertreter“ iSd. Richtlinie ist, in Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der MERL auf die Rechtsvorschriften und die Praxis der Mitgliedstaaten verwiesen wird. Allerdings wird in der Literatur mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift unionsrechtskonform auch auf weitere im deutschen Recht vorgesehene, durch Rechtsnormen geschaffene Arbeitnehmervertretungen anzuwenden ist. Das betrifft zunächst die Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten nach dem Sprecherausschussgesetz (EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 75; KR/Weigand, 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 88; vHHL/v. Hoyningen-Huene, KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 59; MüKo-BGB/Hergenröder, 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 35; Krieger/Ludwig, NZA 2010, 919, 923; Wißmann, RdA 1998, 221, 224; aA APS/Moll, 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 57; NK-GA/Boemke, KSchG § 17 Rn. 71; DDZ/Deinert/Callsen, KSchG § 17 Rn. 38, die stattdessen den Betriebsrat auch bezüglich der leitenden Angestellten beteiligen wollen; ebenso ErfK/Kiel, 19. Aufl. KSchG § 17 Rn. 19b, der aber auch eine Erstreckung auf den Sprecherausschuss im Wege der richtlinienkonformen Auslegung für möglich hält). Weiter betrifft dies die Mitarbeitervertretungen in nicht öffentlich-rechtlich organisierten kirchlichen Einrichtungen nach den jeweiligen kirchlichen Regelungen (EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 17; Thüsing, EuArbR 3. Aufl. § 6 Rn. 20) sowie nach teilweise vertretener Auffassung auch die Personalräte in von einer öffentlichen Verwaltung geführten Betriebe, in denen wirtschaftliche Zwecke iSd. § 23 Abs. 3 KSchG verfolgt werden (EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 78; aA APS/Moll, 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 59; ErfK/Kiel, 19. Aufl. KSchG § 17 Rn. 19b). Es betrifft aber auch jede andere Arbeitnehmervertretung.
cc) Danach ist die Kündigung vom 27. Januar 2018 unwirksam, weil die Schuldnerin die endgültige Entscheidung, den Flugbetrieb stillzulegen und dem fliegenden Personal einschließlich des Kabinenpersonals zu kündigen, getroffen und teilweise auch schon umgesetzt hatte, bevor das Konsultationsverfahren mit der PV Kabine abgeschlossen war.
(1) § 17 Abs. 2 KSchG findet auf die PV Kabine als nach nationalem Recht gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG iVm. dem TV PV Kabine gebildete Arbeitnehmervertretung Anwendung (ähnlich auch ua. LAG Düsseldorf 13. März 2019 - 12 Sa 726/18 - Rn. 226 zitiert nach juris).
(2) Die Schuldnerin hat das Konsultationsverfahren gegenüber PV Kabine rechtzeitig sowie ordnungsgemäß eingeleitet.
(a) Nachdem es im Rahmen des Investorenprozesses nach dem Ablauf der Angebotsfrist am 15. September 2017 nach Einschätzung des vorläufigen Gläubigerausschusses kein annahmefähiges Angebot zur Fortführung des Geschäftsbetriebes der Schuldnerin im Ganzen oder in wesentlichen Teilen gab, traf die Schuldnerin ausweislich der gemeinsamen Erklärung des Beklagten als vorläufiger Sachwalter und der Geschäftsleitung vom 12. Oktober 2017 an diesem Tag die unternehmerische Entscheidung, den Geschäftsbetrieb vorbehaltlich der Zustimmung des Gläubigerausschusses und unter Wahrung der Beteiligungsrechte der Beschäftigtenvertretungen zum 31. Januar 2018 stillzulegen und sämtlichen Beschäftigten zu kündigen. Noch am selben Tag verfasste sie zur Einleitung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG ein Schreiben an die PV Kabine und sandte dieses der PV Kabine am folgenden Tag vorab per E-Mail zu. Zu diesem Zeitpunkt war die Stilllegung des Geschäftsbetriebs auch noch nicht so weit vorangeschritten, dass ergebnisoffene Verhandlungen nicht mehr möglich gewesen wären. Zwar war die Suche nach geeigneten Investor*innen bereits abgeschlossen. Das für den Bestand der Arbeitsverhältnisse ungünstige Ergebnis dieser Suche hätte die PV Kabine aber auch im Fall einer früheren Einleitung des Konsultationsverfahrens nicht beeinflussen können.
(b) Das Schreiben entsprach auch inhaltlich den Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG. Es enthielt sämtliche in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG verlangten Mindestinformationen. Die Schuldnerin informierte die PV Kabine darüber, dass beabsichtigt sei, den Geschäftsbetrieb sukzessive bis zum 31. Januar 2018 einzustellen und im Rahmen der Stilllegung sämtlichen Kabinenbeschäftigten voraussichtlich im Laufe des Oktober 2017 mit einer Frist von höchstens drei Monaten zu kündigen. Weiter informierte sie die PV Kabine über die näheren Hintergründe der Stilllegungsabsicht. Eine Sozialauswahl sei voraussichtlich nicht erforderlich. Die Höhe der Abfindungen bleibe dem noch zu verhandelnden Sozialplan vorbehalten. Außerdem fügte sie dem Schreiben eine Personalliste bei, aus der sich ua. die Zahl und die Berufsgruppen der zu kündigenden und insgesamt beschäftigten Kabinenbeschäftigten ergab. Soweit die PV Kabine über die in dem Schreiben enthaltenen Informationen hinaus noch weitere Auskünfte verlangt und von der Schuldnerin im Verlauf des weiteren Verfahrens teilweise auch erhalten hat, kann dahingestellt bleiben, ob diese jeweils zweckdienlich und damit erforderlich waren. Denn jedenfalls hindert die spätere Ergänzung der in dem Einleitungsschreiben enthaltenen Informationen nicht die rechtzeitige und ordnungsgemäß Einleitung des Verfahrens.
(c) Hinsichtlich der Beratungen über die Möglichkeiten, die Entlassungen zu vermeiden, einzuschränken und deren Folgen zu mildern, verwies die Schuldnerin auf die anstehenden Interessenausgleichs- und Sozialpanverhandlungen. Damit verknüpfte sie das Konsultationsverfahren mit den Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen. Dies ist ohne weiteres zulässig (BAG 9. Juni 2015 - 6 AZR 638/15 - Rn. 19 mwN) und, da sich die Regelungsgegenstände weitgehend decken, häufig auch sinnvoll (vgl. DDZ/Deinert/Callsen, 10. Aufl. KSchG § 17 Rn. 46; Krieger/Ludwig, NZA 2010, 919, 921).
(3) Jedoch hat die Schuldnerin die endgültige Entscheidung, den Flugbetrieb spätestens am 31. Januar 2018 stillzulegen und ua. dem gesamten Kabinenpersonal zu kündigen, bereits getroffen und teilweise auch schon umgesetzt, bevor das Konsultationsverfahren mit der PV Kabine abgeschlossen war.
(a) Die Schuldnerin hat spätestens im Laufe des November 2017 die endgültige Entscheidung getroffen, den Betrieb stillzulegen und alle noch verbliebenen Beschäftigten zu kündigen, und die Entscheidung teilweise bereits umgesetzt und damit vollendete Tatsachen geschaffen.
(aa) Offen bleiben kann, ob und inwieweit die Schuldnerin bereits durch den Abschluss des Anteils- und Übertragungsvertrags mit der Lu. Holding GmbH vom 13. Oktober 2017 und den Abschluss des Vertrags mit e.Jet ua. vom 27. Oktober 2017, der Einstellung der Langstreckenflüge am 16. Oktober 2017 und des gesamten eigenwirtschaftlichen Flugbetriebs am 27. Oktober 2016 sowie der Rückgabe zumindest eines Teils der eingesetzten Flugzeuge an die jeweiligen Lessor*innen mit der Stilllegung des Flugbetriebs begonnen hatte. Es kommt auch nicht darauf an, ob dies unmittelbar dazu führte, dass die Schuldnerin zur Vornahme einer Massenentlassung ua. des Kabinenpersonals gezwungen war.
(bb) Denn jedenfalls hat die Schuldnerin, indem sie das seit dem 1. November 2017 zunächst nur widerruflich freigestellte Cockpitpersonal, soweit es nicht an den Stationen Hamburg, Köln und Stuttgart im „Wetlease“ eingesetzt wurde, mit Wirkung ab dem 21. November 2017 unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt hat, und mit Schreiben vom 27. oder 28. November 2017 dem gesamten Cockpitpersonal sowie den für die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs unverzichtbaren Personen des Bodenpersonals („nominated persons“) spätestens zum 28. Februar 2018 gekündigt hat, unumkehrbare Maßnahmen ergriffen. Damit hat sie zugleich im Hinblick auf die Notwendigkeit, bezüglich des Kabinenpersonals eine Massenentlassung vorzunehmen, vollendete Tatsachen geschaffen. Denn allein mit dem Kabinenpersonal ohne den Pilot*innen und den für den Flugbetrieb unverzichtbaren Personen konnte bzw. durfte die Schuldnerin bzw. später der Beklagte den Flugbetrieb nicht weiterführen (ähnlich auch bereits ArbG Berlin 21. Dezember 2017 - 41 BV 13752/17 - Rn. 105 zitiert nach juris). Vielmehr war sie bzw. später der Beklagte gezwungen, auch dem Kabinenpersonal zu kündigen.
(b) Zum Zeitpunkt der unwiderruflichen Freistellung des Cockpitpersonals und dem Ausspruch der Kündigungen gegenüber den Pilot*innen und den „nominated persons“ war das mit den Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen verbundene Konsultationsverfahren mit der PV Kabine noch nicht abgeschlossen.
(aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 84/07 - Rn. 49; BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - Rn. 43) und der überwiegenden Literatur (dazu ErfK/Kiel, 19. Aufl. KSchG § 17 Rn. 25a) zu folgen ist, dass das Konsultationsverfahren mit dem Scheitern der Verhandlungen der Betriebsparteien beendet ist und es nicht der EinschaL.ng der Einigungsstelle bedarf. Dagegen spricht, dass die Beratungen über das „ob“, den Umfang und den Zeitpunkt einer Massenentlassung mit den Beratungen über einen Interessenausgleichs über einen geplanten Personalabbau inhaltlich und qualitativ vergleichbar sind (Hinrichs, Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 171 ff.; Franzen ZfA 2006, 437, 450 f.; aA EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 51) und nach dem unionsrechtlichen Äquivalenzgrundsatz Verfahren, die das Unionsrecht betreffen, nicht weniger günstig oder effektiv ausgestaltet werden dürfen als entsprechende Verfahren, die sich nur auf das nationale Recht beziehen (EuGH 20. Oktober 2016 - C-429/15 - [Danqua] Rn. 30; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Obwexer, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. EUV Art. 4 Rn. 104; vgl. auch EuGH 8. Juli 2010 - C- 246/09 - [Bulicke] Rn. 25 mwN zur Ausgestaltung innerstaatlicher Verfahren zur Durchsetzung des Unionsrechts).
Denn auch dann, wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht und der überwiegenden Literatur davon ausgeht, dass es im Rahmen des Konsultationsverfahrens nicht der Anrufung der Einigungsstelle bedarf, war das Konsultationsverfahren nicht vor der Erklärung der Schuldnerin über das Scheitern der Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan am 30. November 2017 abgeschlossen und damit frühestens zu einen Zeitpunkt, als die Schuldnerin durch die unwiderrufliche Freistellung und Kündigung des Cockpitpersonals sowie die Kündigung der „nominated persons“ bereits unumkehrbare Fakten geschaffen hatte.
(bb) Bis zur Erklärung über das Scheitern der Verhandlungen am 30. November 2017 hatte die Schuldnerin der PV Kabine auf deren Aufforderung mehrfach weitere Informationen gegeben, zuletzt durch die Einsichtnahme in die Unterlagen im Datenraum am 21. November 2017. Ferner hat sie der PV Cockpit bereits mit E-Mail vom 10. Oktober 2017 Entwürfe für einen Interessenausgleich und einen Sozialplan sowie mit E-Mail vom 6. November 2017 einen Entwurf für eine Betriebsvereinbarung zum weiteren Vorgehen übersandt, über welche noch nicht wirklich verhandelt worden war. Als erste Verhandlungstermine waren zuletzt der 29. und 30. November 2011 vorgesehen. Erst, nachdem die PV Kabine auch diese Termine mit der Begründung abgesagt hatte, sie wolle zunächst die Anhörungstermine am 8. und 21. Dezember 2017 vor dem Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg und dem Arbeitsgericht Berlin in den von der PV Kabine und der Schuldnerin eingeleiteten Beschlussverfahren abwarten, waren aus der Sicht der Schuldnerin die Möglichkeiten für konstruktive Verhandlungen zwischen den Betriebsparteien über einen Interessausgleich und Sozialplan ohne Hinzuziehung eines oder einer neutralen Dritten ausgeschöpft und damit zugleich auch keine Ansätze mehr für zielführende Verhandlungen über die beabsichtigte Massenentlassung auf rein betrieblicher Ebene mehr gegeben (ähnlich auch ua. LAG Düsseldorf 13. März 2019 - 12 Sa 726/18 - Rn. 234, zitiert nach juris, das allerdings davon ausgeht, dass das Konsultationsverfahren aufgrund dessen Verknüpfung mit dem Interessenausgleichs-und Sozialplanverfahren erst mit den Spruch der Einigungsstelle über ihre Unzuständigkeit am 11. Januar 2018 beendet war).
(cc) Darauf, ob die Schuldnerin verpflichtet war, der PV Kabine die von dieser geforderten weiteren Information zu geben, oder ob die Schuldnerin im Rahmen ihrer Beurteilungskompetenz (dazu BAG 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 60; BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 29) berechtigterweise schon früher hätte annehmen dürfen, das kein Ansatz für zielführende Verhandlung mehr besteht, sondern es der PV Kabine vor allem darum ging zu verzögern - wie ua. mehrere Kammern des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf angenommen haben (LAG Düsseldorf 13. März 2016 - 12 Sa 726/18 - Rn. 236 zitiert nach juris; LAG Düsseldorf 10. April 2019 - 4 Sa 586/18 - Rn. 231 zitiert nach juris; LAG Düsseldorf 21. Juni 2019 - 10 Sa 598/18 - Rn. 232 zitiert nach juris) -, kommt es nicht an. Denn nach dem unstreitigen Sachverhalt und dem Vorbringen des Beklagten war die Schuldnerin nicht davon ausgegangen, dass das Konsultationsverfahren mit der PV Kabine zum Zeitpunkt der Kündigung des Cockpitpersonals und der „nominated persons“ bereits abgeschlossen war. Im Gegenteil hat der Beklagte im Berufungsverfahren im Zusammenhang mit den hilfsweise geltend gemachten Vergütungsansprüchen aus Annahmeverzug vorgetragen, das Konsultationsverfahren mit der PV Kabine sei erst im Januar 2018 abgeschlossen gewesen.
Das Verfahren endet, nachdem der oder die Arbeitgeber*in der zuständigen Arbeitnehmervertretung alle erforderlichen Informationen gegeben und ihr - wie hier die Schuldnerin - ernsthaft Beratungen angeboten hat, auch nicht nach einer bestimmten Zeit automatisch. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit ist es vielmehr Sache des oder der Arbeitgeber*in, wenn er oder sie keinen Ansatz für zielführende Verhandlungen mehr sieht, dies deutlich zum Ausdruck zu bringen, indem er oder sie die Verhandlungen beispielsweise für gescheitert erklärt (ähnlich auch EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 49; aA KR/Weigand, 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 103).
(c) Die Schaffung vollendeter Tatsachen vor dem Abschluss des Konsultationsverfahrens mit der PV Kabine war auch geeignet, dem Konsultationsverfahren seine Wirksamkeit zu nehmen (aA ua. LAG Düsseldorf 13. März 2019 - 12 Sa 726/8 - Rn. 123 zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg 2. April 2019 - 7 Sa 1938/18 - Rn. 123 zitiert nach juris). Denn ab dem Moment, ab dem die Schuldnerin die endgültige Entscheidung, den Flugbetrieb stillzulegen, bereits getroffen und zum Teil auch schon umgesetzt hatte, war sie gezwungen, auch bezüglich des Kabinenpersonals eine Massenentlassung vorzunehmen. Dies wiederum hatte zur Folge, dass ab diesem Zeitpunkt keine ergebnisoffenen Beratungen über das „ob“, den Umfang und den Zeitpunkt der beabsichtigten Massenentlassung des Kabinenpersonals mehr möglich waren, sondern sinnvoll allenfalls noch über die Folgenmilderungen beraten werden konnte.
(d) Dem steht auch nicht entgegen, dass für den Flugbetrieb der Schuldnerin zwei selbstständige Arbeitnehmervertretungen, die PV Kabine und die PV Cockpit gebildet waren (aA LAG Düsseldorf 13. März 2019 - 12 Sa 726/18 - Rn 237 zitiert nach juris; LAG Düsseldorf 15. März 2019 - 6 Sa 587/18 - Rn. 243 zitiert nach juris; LAG Berlin-Brandenburg 2. April 2019 - 7 Sa 1938/18 - Rn. 123 zitiert nach juris; LAG Düsseldorf 10. April 2019 - 4 Sa 586/18 - Rn. 234 zitiert nach juris).
(aa) Dass in einem Betrieb mehrere Arbeitnehmervertretungen nebeneinander bestehen können, ist nichts Ungewöhnliches und auch mit der MERL ohne Weiteres vereinbar (Preis/Sagan/Naber/Sittard, EuArbR 2. Aufl. § 14 Rz. 14.71). Beispielweise kann in Betrieben mit mindestens zehn leitenden Angestellten neben dem Betriebsrat ein Sprecherausschuss für die leitenden Angestellten gewählt werden (§ 1 SprAuG). Existiert ein solcher Sprecherausschuss, ist dieser, soweit dies nach dem Sprecherausschussgesetz vorgesehen ist, in Angelegenheiten, die auch die leitenden Angestellten betreffen, neben dem Betriebsrat zu beteiligen.
(bb) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass es Angelegenheiten gibt, die möglichst einheitlich geregelt werden müssen und mehrere Arbeitnehmervertretungen unterschiedliche Interessen und Strategien verfolgen können. Denn in einem solchen Fall besteht nicht nur die Möglichkeit, mit den jeweiligen Arbeitnehmervertretungen inhaltsgleiche Vereinbarungen zu treffen, sondern auch mit allen Arbeitnehmervertretungen gleichzeitig zu verhandeln und ggf. eine mehrgliedrige Vereinbarung zu schließen. Mehrgliedrige Vereinbarungen sind nicht nur im Bereich des Tarifrechts, sondern auch in der Betriebsverfassung zulässig (BAG 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 47 ff. zu mehreren Arbeitnehmervertretungen bei einer Fluggesellschaft; GK-BetrVG/Kreutz, 11. Aufl. § 77 Rn. 44 zum Sprecherausschuss der leitenden Angestellten; zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit sog. gemischter mehrseitiger Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber*in, Gewerkschaft und betrieblicher Arbeitnehmervertretung Fitting, 29. Aufl. § 77 Rn. 22 mwN). In gemeinsamen Betrieben mehrerer Unternehmen sind auf der Arbeitgeberseite mehrgliedrige Vereinbarungen allgemein üblich (vgl. GK-BetrVG/Kreutz, 11. Aufl. § 77 Rn. 46; Fitting, 29. Aufl. § 77 Rn. 20; ErfK/Kania, 19. Aufl. § 77 Rn. 18).
(e) Die Kammer folgt auch nicht der Ansicht, dass es sich bei dem Bereich Kabine und dem Bereich Cockpit um zwei unterschiedliche Betriebe handele, weshalb die Kündigung der Pilot*innen auf die Beteiligungsmöglichkeiten der PV Kabine keinen Einfluss habe (so LAG Berlin-Brandenburg 2. April 2019 - 7 Sa 1938/18 - Rn. 167 ff. zitiert nach juris und LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2019 - 15 Sa 2026/18 - Rn. 166 zitiert nach juris zum Nachteilsausgleich nach § 83 Abs. 3 TV PV Kabine).
Für die Frage, ob der oder die Arbeitgeber*in unumkehrbare Maßnahmen getroffen hat, die ergebnisoffenen Beratungen entgegenstehen, kommt es nicht darauf an, ob die Maßnahmen unmittelbar den in Rede stehenden Betrieb oder den Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Arbeitnehmervertretung betreffen, sondern nur darauf, ob diese Maßnahmen zur Folge haben, dass der oder die Arbeitgeber*in gezwungen ist, eine Massenentlassung vorzunehmen (EuGH 10. September 2009- C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 71; vgl. zum Beginn einer Betriebsstilllegung durch die Kündigung von leitenden Angestellten auch BAG 4. März 2006 - 10 AZR 586/02 - Rn. 37). Abgesehen davon handelt es sich bei dem Bereich Kabine und dem Bereich Cockpit aber auch nicht um zwei Betriebe.
(aa) Offen bleiben kann, ob nach § 17 Abs. 2 KSchG und dem Unionsrecht für die Konsultation der Arbeitnehmervertretung eine Trennung zwischen beiden Bereichen überhaupt zulässig wäre (zweifelnd insoweit wohl auch LAG Berlin-Brandenburg 2. April 2019 - 7 Sa 1938/18 - Rn. 123, das bezogen auf das Konsultationsverfahren nicht auf den Betriebsbegriff abstellt). Dagegen spricht, dass § 24 Abs. 2 KSchG bei Fluggesellschaften nur zwischen dem Flug- und dem Bodenbetrieb unterscheidet (ErfK/Kiel, 19. Aufl. KSchG § 24 Rn. 2) und die Bereiche Kabine und Cockpit mangels arbeitsorganisatorischer Eigenständigkeit auch nach dem unionsrechtlichen Betriebsbegriff der MERL keine selbstständigen Betriebe darstellen (vgl. zum Betriebsbegriff der MERL EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaiki Chartopoiia] Rn. 27 ff.). Soweit Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der MERL hinsichtlich des Begriffs „Arbeitnehmervertreter“ auf das nationale Recht verweist, betrifft dies nur die Frage, welches Gremium oder welche Gremien für die Konsultation zuständig sind EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 66). Der der Richtlinie zugrundeliegende Betriebsbegriff ist hingegen rein unionsrechtlich geprägt (EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaiki Chartopoiia] Rn. 23 sowie bereits EuGH 7. Dezember 1995 - C-449/93 - [Rockfon] Rn. 25) und ist auch - ebenso wie der Betriebsbegriff des § 17 Abs. 2 KSchG - nicht tarifdispositiv (vgl. EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 65).
(bb) Hierauf kommt es jedoch nicht an. Denn dass die Tarifvertragsparteien die Bereiche Kabine und Cockpit bei der Schuldnerin betrieblich trennen wollten, lässt sich weder dem TV PV Kabine noch dem TV PV Cockpit entnehmen. Vielmehr ist genau das Gegenteil der Fall.
(aaa) So hießt es in § 1 Abs. 1 der weitgehend wortgleichen Tarifverträge, „im Flugbetrieb der a.berlin“ und nicht etwa im „Betrieb Kabine“ oder im „Betrieb Cockpit“ wählt das Kabinenpersonal bzw. das Cockpitpersonal eine Personalvertretung. Weiter ist in § 4 Abs. 3 der Tarifverträge neben dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit der PV Kabine oder der PV Cockpit mit anderen Arbeitnehmervertretungen des Unternehmens (Satz 1) geregelt, dass für die Zusammenarbeit der jeweiligen Personalvertretung und anderen Arbeitnehmervertretungen „im Flugbetrieb und bei der a.berlin“ Regelungen durch Tarifvertrag getroffen werden können (Satz 2). Auch bezüglich der Beteiligungsrechte bei Betriebsänderungen knüpfen die den §§ 111 ff. BetrVG nachgebildeten §§ 80 ff. der Tarifverträge an den Flugbetrieb als Ganzen an und unterscheiden nicht zwischen den Bereichen Kabine und Cockpit.
(bbb) Soweit teilweise angenommen wird, die Bereiche Kabine und Cockpit seien als zwei eigene Betriebe anzusehen, weil für Luftfahrtunternehmen der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff nicht gelte und daher nach § 4a Abs. 2 TVG auf den durch den Tarifvertrag definierten Betrieb abzustellen sei (LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2019 - 15 Sa 2026/18 - Rn. 166 zitiert nach juris unter Verweis auf Richardi/Forst, 16. Aufl. § 117 Rn. 24; ähnlich auch LAG Berlin-Brandenburg 2. April 2019 - 7 Sa 1938/18 - Rn. 169 zitiert nach juris) wird übersehen, dass § 117 Abs. 2 BetrVG bezogen auf Luftfahrtunternehmen an den Betriebsbegriff des § 24 Abs. 2 KSchG anknüpft und damit eine Regelung zum Betriebsbegriff enthält. § 4a TVG stellt hingegen nur eine Kollisionsnorm für den Fall dar, dass mehrere Tarifverträge in einem Betrieb anwendbar sind, und regelt nicht, was unter einem Betrieb zu verstehen ist (LAG Berlin-Brandenburg 16. April 2019 - 11 Sa 2417/18 - nv.). Im Übrigen ist die Norm auf die vorliegende Konstellation auch nicht anwendbar, weil der TV PV Kabine und der TV PV Cockpit nicht miteinander kollidieren. Nach § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG setzt eine Tarifkollision voraus, dass sich mehrere Tarifverträge in ihrem Geltungsbereich überschneiden. Dies ist hier aber nicht der Fall. Ausweislich des § 2 Abs. 1 der Tarifverträge gilt der TV PV Kabine nur für das Kabinenpersonal und der TV PV Cockpit nur für das Cockpitpersonal (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. April 2019 - 11 Sa 2417/18 - nv.).
(f) Schließlich führt auch der Umstand, dass das LBA mit Bescheid vom 25. Oktober 2017 die der Schuldnerin erteilte unbefristete Betriebsgenehmigung widerrufen und nachträglich bis zum 3. Januar 2018 befristet hatte, zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist die Betriebsgenehmigung für einen Flugbetrieb zwingende öffentlich-rechtliche Voraussetzung, weshalb mit dem Wegfall der Betriebsgenehmigung die Fortführung des Flugbetriebes rechtlich unmöglich wird. Jedoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Verlängerung der Betriebsgenehmigung über den 3. Januar 2018 und ggf. auch über den 28. Februar 2018 hinaus zum Zeitpunkt der Kündigung des Cockpitpersonals und der für den Flugbetrieb unverzichtbaren Personen von vornherein ausgeschlossen war. Dagegen spricht auch schon, dass die Betriebsgenehmigung auf Antrag der Schuldnerin vom 29. November 2017 mit Bescheid vom 21. Dezember 2017 bis zum 31. Januar 2018 verlängert worden ist.
dd) Darüber hinaus ist die Kündigung auch unwirksam, weil die Schuldnerin nicht die SBV Bord nach § 17 Abs. 2 KSchG konsultiert hat. Auch die Schwerbehindertenvertretung iSd. § 177 SGB IX ist Arbeitnehmervertretung iSd. Art. 2 iVm. Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der MERL und damit „Betriebsrat“ iSd. § 17 Abs. 2 KSchG.
(1) Zwar ist die Schwerbehindertenvertretung für die Gruppe der schwerbehinderten und diesen gleichgestellten Beschäftigten nicht allein zuständig, sondern vertritt die schwerbehinderten Menschen und diesen Gleichgestellte zusätzlich zur im jeweiligen Betrieb vorhandenen allgemeinen Arbeitnehmervertretung. Das steht der Anwendung des § 17 Abs. 2 KSchG auch auf die Schwerbehindertenvertretung aber nicht entgegen (vgl. zu Art. 2 der MERL Preis/Sagan/Naber/Sittard, EuArbR 2. Aufl. § 14 Rz. 14.71). Die Schwerbehindertenvertretung ist eine eigenständige zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmervertretung (BAG 21. September 1989 - 1 AZR 465/88 - unter I. 2. der Gründe, NZA 1990, 49; Richardi/Thüsing, 16. Aufl. § 32 Rn. 5; Richardi/Annuß, 16. Aufl. § 52 Rn. 4; BeckOK ArbR/Mauer, Stand 1. Juni 2019 BetrVG § 32 Rn. 1; GK-BetrVG/Raab, 11. Aufl. § 32 Rn. 9; ähnlich auch HK-BetrVG/Düwell, 5. Aufl. § 32 Rn. 10) und damit zugleich Arbeitnehmervertretung nach nationalem Recht iSd. Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der MERL.
(2) Dafür spricht auch der Zweck des Gesetzes. Aufgabe der Schwerbehindertenvertretung ist nach § 178 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in einen Betrieb zu fördern, deren Interessen im Betrieb zu vertreten und diesen beratend und helfend zur Seite zu stehen. Dass ist gerade auch im Zusammenhang mit Betriebsänderungen und insbesondere bei einem Personalabbau von Bedeutung. Dass der Schwerbehindertenvertretung insoweit eine gegenüber der allgemeinen Arbeitnehmervertretung eigenständige, besondere Rolle zuwiesen ist, ergibt sich auch aus § 172 Abs. 3 SGB IX. Nach dieser Vorschrift soll das Integrationsamt im Fall der Insolvenz des oder der Arbeitgeber*in die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen erteilen, wenn der schwerbehinderte Mensch neben weiteren Voraussetzungen in einem Interessenausgleich als ein oder eine der zu entlassenden Beschäftigten namentlich bezeichnet ist und die Schwerbehindertenvertretung an dem Zustandekommen des Interessenausgleichs beteiligt war.
(3) Damit dient die Schwerbehindertenvertretung zugleich der Konkretisierung von Art. 5 Satz 1 und 2 der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie 2000/78/EG. Nach Art. 5 Satz 1 der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie sind zur Gewährleistung der Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen zu treffen. Nach Art. 5 Satz 2 der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie bedeutet das, dass Arbeitgeber*innen angemessene Maßnahmen gerade hinsichtlich des Zugangs von Menschen mit Behinderung zur Beschäftigung und der Ausübung des Berufs zu treffen haben. Das erklärt sich daraus, dass Menschen mit Behinderung im Berufsleben gegenüber Menschen ohne Behinderung häufig schon aufgrund ihrer Behinderung benachteiligt sind (näher dazu EuArbR/Mohr, 2. Aufl. RL 2000/78/EG Art. 5 Rn. 1 ff). Die Schwerbehindertenvertretung hat in diesem Zusammenhang die Aufgabe, im Rahmen von Verfahrensvorkehrungen den Bestimmungen der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie Geltung zu verschaffen. Es würde daher dem Regelungsauftrag der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie widersprechen, wenn die Schwerbehindertenvertretung bei für die Beschäftigungssituation von schwerbehinderten Menschen und diesen Gleichgestellten so wichtigen Fragen wie dem „ob“, dem Umfang und dem Zeitpunkt einer Massenentlassung sowie deren Folgenmilderungen nicht zu konsultieren wäre.
b) Außerdem ist die Kündigung nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam, weil die Schuldnerin bzw. der Beklagte vor der Kündigung keine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet hatte.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte nach § 17 Abs. 1 KSchG verpflichtet war, die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der klagenden Partei nicht nur vor der ersten Entlassungswelle des Kabinenpersonals im Januar 2018 bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen (vgl. dazu BVerfG 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 25), sondern auch vor der zweiten Entlassungswelle im Mai 2018 (vgl. zur Frage einer doppelten Anzeigepflicht BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 442/16 - Rn. 36; EuArbR/Spelge, 2. Aufl. RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 94). Ebenso kann offen bleiben, ob Fehler bei der Anzeige der ursprünglichen Entlassungswelle durch die Anzeige der nachfolgenden Entlassungswelle geheilt werden konnten. Den vorliegend genügte weder die Anzeige vom 12. Januar 2018 noch die Anzeige vom 26. April 2018 den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG an eine wirksame Massenentlassungsanzeige.
aa) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 KSchG, sind Arbeitgeber*innen verpflichtet, bevor sie - wie hier der Beklagte - eine Massenentlassung iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG vornehmen, diese bei der Agentur für Arbeit schriftlich anzuzeigen. Kündigen sie, ohne zuvor eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet zu haben, sind die Kündigungen nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31 ff.)
(1) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist der schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Wenn keine Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt, ist die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG auch dann wirksam, wenn der oder die Arbeitgeberin glaubhaft macht, dass er oder sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor der Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat, und gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.
(2) Die Massenentlassungsanzeige soll es der Agentur für Arbeit ermöglichen, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigung der Betroffenen zu sorgen. Zu diesem Zweck soll durch die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder - ersatzweise - die Darlegung des Beratungsstands die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens dokumentiert werden. Die Arbeitsverwaltung soll beurteilen können, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage ausreichender Informationen tatsächlich über die geplante Massenentlassung und insbesondere deren Vermeidung beraten haben. Daneben soll sie Kenntnis von einer eventuell für den oder die Arbeitgeber*in ungünstigen Sichtweise des Betriebsrats erlangen. Dementsprechend ist eine Massenentlassungsanzeige auch dann unwirksam, wenn der oder die Arbeitgeber*in der Anzeige den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat irreführend in einer Weise darstellt, die geeignet ist, eine für den oder die Arbeitgeber*in günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken (vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 24 mwN).
bb) Danach sind - unabhängig von der gänzlich unterbliebenen Konsultation der SBV Bord - sowohl die von der Schuldnerin am 12. Januar 2018 bei der Agentur für Arbeit Berlin Nord erstattete Massenentlassungsanzeige als auch die von dem Beklagten am 26. April 2018 bei der derselben Arbeitsagentur erstattete Massenentlassungsanzeige unwirksam.
Eine abschließende Stellungnahme der PV Kabine konnte die Schuldnerin bzw. der Beklagte den Anzeigen nicht beifügen, weil es eine solche nicht gab. Die Schuldnerin bzw. der Beklagte hatte daher den Stand der Beratungen mit der PV Kabine darzulegen. Das haben beide in den Anschreiben an die Agentur für Arbeit Berlin Nord vom 12. Januar 2018 und 26. April 2018 unzutreffend und damit für die Arbeitsagentur irreführend getan.
(1) In dem Schreiben vom 12. Januar 2018 an die Agentur für Arbeit Berlin Nord heißt es unter 4., neben dem Versuch, mit der PV Kabine einen Interessenausgleich und Sozialplan über die beabsichtigte Betriebsstillegung abzuschließen, hätten mit der PV Kabine Konsultationsverhandlungen nach § 17 Abs. 2 KSchG stattgefunden. Weiter heißt es unter 6. des Schreibens vom 12. Januar 2018 sowie unter 6. b) des Schreibens vom 26. April 2018, die Betriebsparteien hätten ausführlich die Gründe für die vorzunehmenden Entlassungen, die Zahl und Berufsgruppen der zu kündigenden und der insgesamt beschäftigten Mitarbeiter, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmer und die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien erörtert, beraten und insbesondere überlegt, welche Möglichkeiten zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes bestehen. Jedoch ist weder dem Vorbringen des Beklagten zu entnehmen noch sonst erkennbar, wann diese Verhandlungen bzw. Beratungen stattgefunden haben sollen.
(2) Die Schuldnerin hatte das Konsultationsverfahren gegenüber der PV Kabine mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 eingeleitet. Am 18. Oktober 2017 hat eine Sitzung des Wirtschaftsausschusses stattgefunden, in der es um die Liquiditätsplanung bis zum 31. Januar 2018 ging und an der auch Vertreter*innen der PV Kabine teilgenommen haben. Außerdem gab es am 20. Oktober 2017 ein Beratungsgespräch mit der Agentur für Arbeit über mögliche Transferleistungen, wobei unklar ist, ob an diesem Gespräch ebenfalls Vertreter*innen der PV Kabine teilgenommen haben. Davon abgesehen haben die Schuldnerin und die PV Kabine zahlreiche E-Mails gewechselt, in denen es um von der PV Kabine geforderte weitere Informationen und mögliche Verhandlungstermine ging. Ferner übersandte die Schuldnerin der PV Kabine am 6. November 2017 einen Entwurf für eine Betriebsvereinbarung zum weiteren Vorgehen bezüglich der Verhandlungen. Irgendwelche Beratungen oder Verhandlungen über die beabsichtigte Massenentlassung des Kabinenpersonals haben zwischen der Schuldnerin und der PV Kabine weder bis dahin stattgefunden, noch bis zum 30. November 2017, als die Schuldnerin die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan für gescheitert erklärte. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Betriebsparteien in der Folgezeit oder im Rahmen der Einigungsstelle, auf die sie sich im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht am 22. Dezember 2017 geeinigt haben, über die beabsichtigte Massenentlassung beraten haben. Soweit ersichtlich trat die Einigungsstelle erstmals am 11. Januar 2018 zusammen und erklärte sich im Hinblick auf § 2 Abs. 2 TV-Pakt für unzuständig.
(3) Die Kammer folgt auch nicht der vom Beklagten zum Teil schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2019 vor dem Landesarbeitsgericht vertretenen Ansicht, die Beratungen hätten in der Beantwortung der Fragenkataloge der PV Kabine, der Übersendung von Entwürfen für einen Interessenausgleich und einen Sozialplan sowie für eine Betriebsvereinbarung zum weiteren Vorgehen bezüglich der Verhandlungen und in der Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Unterlagen im Datenraum bestanden. Abgesehen davon, dass sich diese Sachverhalte teilweise abgespielt hatten, bevor die Schuldnerin gegenüber der PV Kabine das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG eingeleitet hatte, stellt die bloße Beantwortung von Fragen und die Übersendung von Vereinbarungsentwürfen kein Beraten iSd. § 17 Abs. 2 KSchG dar. Unter Beraten ist eine Auseinandersetzung mit den Vorschlägen und Argumenten der jeweils anderen Seite im gegenseitigen Dialog zu verstehen (vgl. GK-BetrVG/Raab, 11. Aufl., § 92a Rn. 15 zu § 92a BetrVG). Die Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung ist nur eine Vorstufe dazu, da durch die Unterrichtung erst die Voraussetzungen für die Beratungen geschaffen werden (vgl. Richardi/Annuß 16. Aufl. § 90 Rn. 24 zu § 90 BetrVG). Gleiches gilt für die Unterbreitung von Vorschlägen oder die Übersendung von Vereinbarungsentwürfen. Auch dies ist noch kein Beraten, sondern bildet lediglich dessen Grundlage.
(4) In den Schreiben vom 12. Januar 2018 und 26. April 2018 an die Arbeitsagentur wird auch an keiner Stelle deutlich, dass der Austausch zwischen der Schuldnerin und der PV Kabine letztlich im Streit über die erforderlichen Informationen steckengeblieben ist und echte Verhandlungen oder Beratungen nicht stattgefunden haben. Zwar konnte die Arbeitsagentur dem den Schreiben vom 12. Januar 2018 und 26. April 2018 beigefügten Schreiben an die PV Kabine vom 12. Oktober 2017 entnehmen, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG mit dem Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren verbunden werden sollte. Auch geht aus den Schreiben vom 12. Januar 2018 und 26. April 2018 hervor, dass versucht wurde, einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abzuschließen und dieser Versuch letztlich in der Einigungsstelle am 11. Januar 2018 gescheitert ist. Wenn es dann aber im Schreiben vom 12. Januar 2018 heißt, daneben hätten mit der Personalvertretung Kabine Konsultationsverhandlungen gemäß § 17 Abs. 2 KSchG stattgefunden, sowie in beiden Schreiben, die Betriebsparteien hätten ausführlich die Gründe für die vorzunehmenden Entlassungen, die Zahl und Berufsgruppen der zu kündigenden und der insgesamt beschäftigten Mitarbeiter, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmer und die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien erörtert, beraten und insbesondere überlegt, welche Möglichkeiten zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes bestehen, entspricht dies nicht den Tatsachen. Diese unzutreffende Darstellung musste bei der Arbeitsagentur die falsche Vorstellung hervorrufen, die Betriebsparteien hätten die beabsichtigte Massenentlassung tatsächlich beraten und hätten sich nur nicht auf einen Interessenausgleich und einen Sozialplan einigen können.
c) Die klagende Partei ist mit den Verstößen gegen § 17 Abs. 2 KSchG und § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 3 KSchG als Grund für die Unwirksamkeit der Kündigung auch nicht nach den §§ 4, 6 Satz 1 KSchG ausgeschlossen. Beide Unwirksamkeitsgründe gehören auch im Berufungsverfahren noch zu dem zu prüfenden Streitstoff.
Die klagende Partei hat bereits in der Klageschrift die ordnungsgemäße Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG sowie die ordnungsgemäße Erstattung einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG mit Nichtwissen bestritten. Ferner hat sie sich im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ausdrücklich auf die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 und 3 KSchG berufen. Sie hat damit - abgesehen davon, dass das Arbeitsgericht keinen Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG erteilt hat - beide Unwirksamkeitsgründe rechtzeitig iSd. §§ 4, 6 Satz 1 KSchG geltend gemacht. Die Unwirksamkeitsgründe beziehen sich auf alle Aspekte des Konsultations- und des Anzeigeverfahrens. Soweit sich die klagende Partei im Berufungsverfahren nicht mehr ausdrücklich auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 KSchG berufen hat und die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige ausschließlich auf die fehlende Zuständigkeit der Agentur für Arbeit Berlin Nord gestützt hat, ist dies ohne Belang.
aa) Hat sich der oder die Arbeitnehmer*in rechtzeitig iSv. §§ 4, 6 KSchG darauf berufen, dass die Kündigung aus einem bestimmte Grund unwirksam ist, hat das mit der Sache befasste Gericht die Kündigung auf diesen Unwirksamkeitsgrund auch dann zu überprüfen, wenn sich der oder die Arbeitnehmer*in im weiteren Verlauf des Prozesses auf den Unwirksamkeitsgrund nicht mehr ausdrücklich beruft. Dies gilt nur dann nicht, wenn der oder die Arbeitnehmer*in im Rahmen seiner oder ihrer in § 6 KSchG zum Ausdruck kommenden Dispositionsfreiheit, den Umfang der gerichtlichen Überprüfung zu bestimmen, zweifelsfrei erkennen gibt, sich auf bestimmte rechtlich eigenständige Unwirksamkeitsgründe nicht mehr berufen zu wollen. In diesem Fall reduziert sich der Prozessstoff entsprechend (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 45 ff. mwN).
bb) Ausreichende Anhaltspunkte, dass die klagende Partei die Unwirksamkeit der Kündigung im Berufungsverfahren zwar noch auf die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige, aber nicht mehr auf ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes Konsultationsverfahren stützen will, sind nicht gegeben.
d) Dahingestellt bleiben kann, ob die Kündigung auch noch aus anderen Gründen unwirksam ist. Denn darauf kommt es nach alledem nicht mehr an.
2. Aufgrund des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag sind die weiteren Hilfsanträge nicht zur Entscheidung angefallen. Das gilt auch für die Hilfsanträge zu 5. und 6. Auf Nachfrage des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2019 hat die klagende Partei - wie in der Berufungsbegründung angekündigt - den Hilfsantrag zu 5. ausdrücklich nur für den Fall des Unterliegens mit dem Hilfsantrag zu 2. und nicht etwa auch für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Danach haben die Parteien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat als vollständig unterlegende Partei der Beklagte zu tragen.
IV. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung sowie wegen Divergenz zu mehreren Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf und anderer Kammern des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zuzulassen.
Berichtigungsbeschluss vom 28. August 2019:
I.
Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. Juli 2019 - 21 Sa 2100/18 - wird wegen eines offenbaren Übertragungsfehlers nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 319 Abs. 1 ZPO dahin berichtigt, dass der Sachtenor (Tenor I.) wie folgt lautet:
„I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 14. Mai 2018 nicht aufgelöst worden ist.“
