: Verlust des Lohnanspruchs durch Aschewolken?

Dr. Gerrit Forst

Seit März diesen Jahres stieß ein isländischer Vulkan in großer Menge Staub- und Aschewolken aus. Dadurch kam der Flugverkehr von und nach Deutschland und weite Teile Nord- und Mitteleuropas ab Mitte April für mehrere Tage vollständig zum Erliegen. Was bedeutet dies für Lohnansprüche von Arbeitnehmern, die infolge der Flugbehinderungen nicht zur Arbeit erscheinen konnten?

I.      Einleitung

Zahlreiche Flughäfen im In- und Ausland waren infolge des Ausbruchs des Vulkans unter dem Eyjafjallajökull („Inselberggletscher") für Tage gesperrt: Eine Staub- und Aschewolke behinderte den Flugverkehr, weil die feinen Partikel die Cockpitscheiben zu zerkratzen drohten und Triebwerke durch den Staub zugesetzt werden und ausfallen konnten. Aus arbeitsrechtlicher Sicht stellt sich die Frage, wie es um die Lohnansprüche von Arbeitnehmern bestellt ist, die ihren Urlaub unfreiwillig verlängern mussten. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine abweichende Bewertung geboten ist, wenn der Arbeitnehmer sich auf einer Dienstreise befand.

II.      Vulkanausbruch als höhere Gewalt

Man wird als unstreitig unterstellen dürfen, dass es sich bei einem Vulkanausbruch und dadurch verursachte Flugausfälle um höhere Gewalt handelt. Der Begriff der höheren Gewalt wird vom Gesetzgeber etwa in § 7 Abs. 2 StVG verwendet. Für den Bereich des Haftpflichtschadens hat die Rechtsprechung höhere Gewalt definiert als ein „betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch äußerste Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit in Kauf zu nehmen ist."[1] Dem folgt die straßenverkehrsrechtliche Literatur zu § 7 Abs. 2 StVG.[2] Ein Vulkanausbruch dürfte dieser Subsumtion zu subsumieren sein: Es handelt sich um ein durch elementare Naturkräfte herbeigeführtes Ereignis, das nicht zu vermeiden ist und das zumindest hierzulande sicherlich auch nicht wegen seiner Häufigkeit in Kauf zu nehmen ist. Zwar ist der Begriff der „höheren Gewalt" den schuldrechtlichen Haftungstatbeständen fremd. Jedoch scheidet bei Vorliegen höherer Gewalt eine verschuldensabhängige Haftung aus: Wenn höhere Gewalt sogar die Gefährdungshaftung aus § 7 Abs. 1 StVG auszuschließen vermag, steht sie erst recht einem fahrlässigen Verhalten i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB entgegen.

III.      Urlaubsreise: Entfallen des Lohnanspruches

Befand sich ein Arbeitnehmer im hier fraglichen Zeitraum auf einer Urlaubsreise und war er infolge des Flugverbotes daran gehindert, nach Ablauf seiner Urlaubszeit wieder am Arbeitsplatz zu erscheinen, stellt sich die Frage, was mit dem Lohnanspruch des Arbeitnehmers geschieht.

Nach noch immer h.M. stellt die geschuldete Arbeitsleistung in der Regel eine absolute Fixschuld dar, so dass dem Arbeitnehmer seine Leistung nach Ablauf der Arbeitszeit i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich wird.[3] Das hat nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich zur Folge, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf den Arbeitslohn entfällt.

Von diesem Grundsatz statuieren bekanntlich die §§ 616, 326 Abs. 2 BGB[4] Ausnahmen. Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner nach § 326 Abs. 2 S. 1 BGB den Anspruch auf die Gegenleistung. Diese Ausnahmen greifen hier ersichtlich nicht ein. Zwar ist dem Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach § 275 Abs. 1 BGB in der Regel unmöglich geworden und hat er dies nicht i.S.d. § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten. Jedoch befindet sich der Arbeitgeber weder im Annahmeverzug, noch ist er für die Unmöglichkeit der Leistung „allein oder weit überwiegend verantwortlich." Zwar ist durchaus fraglich, wofür der Gläubiger i.S.d. § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB verantwortlich ist, handelt es sich hierbei doch um ein „Verschulden gegen sich selbst". Eine unmittelbare Anwendung der §§ 276 ff. BGB kommt deshalb nur insoweit in Betracht, als es um die schuldhafte Verletzung eigener Haupt- oder Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) geht, der Gläubiger also zugleich Schuldner ist.[5] Verantwortlichkeit i.S.d. § 326 Abs 2 S 1 Alt. 1 BGB soll darüber hinaus bei unerlaubten Handlungen gemäß §§ 823 ff. BGB, bei vertraglicher Risikoübernahme sowie bei Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten vorliegen.[6] Keine dieser Fallgruppen ist hier aber einschlägig. Da es sich bei dem Vulkanausbruch um höhere Gewalt handelt, liegt weder ein Verschulden des Arbeitgebers i.S.d. § 276 BGB noch i.S.d. §§ 823 ff. BGB vor. Auch obliegt es nicht dem Arbeitgeber, für eine rechtzeitige Rückkehr des Arbeitnehmers aus dem Urlaub zu sorgen und vertraglich übernommen hat er dieses Risiko erst recht nicht.

In Betracht kommt damit nur ein Fortbestehen des Lohnanspruches nach § 616 S. 1 BGB. Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung danach nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Zwei der drei Tatbestandsmerkmale sind unproblematisch erfüllt: Die Aschewolke sorgte nur für einige Tage für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung. Stellt man auf das Verhältnis des Zeitraums der Verhinderung zur Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits verstrichenen und noch zu erwartenden Dauer ab,[7] dürfte ein solcher Zeitraum als „verhältnismäßig nicht erheblich" anzusehen sein. Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man die Angemessenheit ereignisbezogen bestimmt,[8] da durch das Flugverbot eine Reise zu Land erforderlich wird, die angesichts überfüllter Fernverkehrszüge schnell mehrere Tage dauern kann.[9] Auch an einer Obliegenheitsverletzung („Verschulden") des Arbeitnehmers wird es unproblematisch fehlen, da der Arbeitnehmer im Rahmen des § 616 S. 1 BGB nach Ansicht des BAG nur einen gröblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten, dessen Folgen auf den Arbeitgeber abzuwälzen unbillig wäre, zu vertreten hat[10] und hier ein Fall höherer Gewalt vorliegt.

Problematisch ist hingegen, ob das Flugverbot ein „in der Person" des Arbeitnehmers liegender Grund ist. In der Person des Dienstpflichtigen liegende Gründe sind grundsätzlich allein subjektive, persönliche Leistungshindernisse.[11] Sie brauchen nicht in seinen persönlichen Eigenschaften zu begründet sein. Ausreichend ist, wenn sie auf seinen persönlichen Verhältnissen beruhen. Es muss sich um einen in seinen persönlichen Lebensumständen liegenden Grund handeln.[12] Nach diesen Maßstäben wird man § 616 S. 1 BGB nicht als erfüllt ansehen können, da der Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert ist, weil durch ein Naturereignis der Flugverkehr in halb Europa zum Erliegen gekommen ist. Es handelt sich nicht um eine in seiner Person liegende Ursache, sondern um ein Naturereignis, das einen halben Kontinent betrifft.

Anerkannt ist allerdings, dass unter gewissen Voraussetzungen auch objektive Leistungshindernisse dem § 616 S. 1 BGB zu subsumieren sind, wenn sie die Person des Dienstpflichtigen in besonderer Weise betreffen, so dass sie ihn zu besonderen Maßnahmen zwingen. Das ist insbesondere anerkannt für meteorologische Ereignisse wie Glatteis[13] und Schneeverwehungen,[14] aber auch für den Ausfall von öffentlichen Verkehrsmitteln.[15] Diesen Fallgruppen ist ein Erliegen des Flugverkehrs durch ein Naturereignis sicherlich vergleichbar. Allerdings betrifft dieses Leistungshindernis den Dienstpflichtigen nicht „in besonderer Weise". Vielmehr ist der Arbeitnehmer einer von zahllosen Betroffenen. Es handelt sich um ein gesamtgesellschaftliches Ereignis. Die wirtschaftlichen Risiken für die Arbeitgeber wären unüberschaubar, wenn sie mit den Folgen eines Naturereignisses wie dem Ausbruch des Eyjafjallajökull belastet würden. Im Ergebnis hafteten sie für höhere Gewalt, was dem Haftungsrecht grundsätzlich fremd ist, wie § 7 Abs. 2 StVG zeigt. Dem Arbeitnehmer entgeht allenfalls das Entgelt für einige Tage. Die wirtschaftlichen Schäden des Vulkanausbruchs werden auf diese Weise dort alloziert, wo sie entstanden sind: Das ist sachgerecht, da niemand den Ausbruch und seine Folgen zu vertreten hat und deshalb jeder seine wirtschaftlichen Nachteile daraus selber tragen muss.[16]

IV.      Dienstreise: Entstehen eines Anspruches entsprechend § 670 BGB

Abweichendes gilt, wenn der Arbeitnehmer sich nicht im Urlaub, sondern auf einer Dienstreise befand. Auch hier entfällt zunächst der Lohnanspruch nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB ist wiederum nicht einschlägig. Zwar ist zu erwägen, ob eine vertragliche Risikoübernahme des Arbeitgebers vorliegt, wenn er seine Arbeitnehmer in die Fremde entsendet. Jedoch war das allgemeine Flugverbot nicht vorhersehbar, so dass eine entsprechende Risikoübernahme durch den Arbeitgeber bei Ausübung seines Weisungsrechts nicht in seiner Willenserklärung enthalten war und eine entsprechende Annahme deshalb auf eine abzulehnende Fiktion hinausliefe. Auch ist § 616 S. 1 BGB nicht einschlägig, da das Leistungshindernis wiederum nicht in der Person des Arbeitnehmers zu sehen ist.

Allerdings erhält der Arbeitnehmer im Gegenzug für den Verlust seines Lohnanspruches einen Aufwendungsersatzanspruch auf Grundlage des § 670 BGB gegen den Arbeitgeber. Seit langem ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass der Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB im Arbeitsverhältnis „analoge"[17] Anwendung findet.[18] Nun stellt der Verlust des Lohnanspruches für den Arbeitnehmer kein freiwilliges, sondern ein unfreiwilliges Vermögensopfer dar. Nur bei freiwilligen Vermögensopfern handelt es sich grundsätzlich aber um eine Aufwendung.[19] Unfreiwillige Vermögensopfer begründen demgegenüber einen Schaden. Ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag scheidet jedoch aus, da dieser den Vulkanausbruch nicht zu vertreten hat. Der Ausbruch und seine Folgen waren auch nicht vorhersehbar, so dass die bloße Anweisung zur Dienstreise jedenfalls keine i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB fahrlässige Pflichtverletzung darstellt.[20] Der Arbeitgeber hat nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung jedoch von ihm nicht verschuldete Sachschäden des Arbeitnehmers dann als „Aufwendungen" zu ersetzen, wenn sie der Arbeitnehmer im Dienst- und Betätigungsbereich des Arbeitgebers mit dessen Billigung erleidet und sie vom Arbeitnehmer nicht nach der Natur der Sache oder als durch die Arbeitsvergütung abgegolten hinzunehmen sind.[21] Praktisch wurde das bislang vor allem bei dienstlich genutzten, privaten Kraftfahrzeugen. In der Literatur wird die Begrenzung auf Sachschäden deshalb in der Regel nicht mehr vorgenommen, sondern dem Begriff der Aufwendungen i.S.d. § 670 BGB alle unfreiwilligen arbeitsbedingten Vermögensopfer subsumiert, die der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung erleidet.[22] Anerkannt hat das BAG, dass die Kosten eines Strafverteidigers - auch dies ein Vermögensopfer - dem Anspruch aus § 670 BGB unterfallen können.[23] Für infolge dienstlicher Tätigkeit entstandene Bußgelder lehnt es einen Anspruch hingegen ab.[24]

Nun handelt es sich auch bei dem Verlust des Lohnanspruches nicht um einen Sachschaden, sondern um einen reinen Vermögensschaden, da eine Forderung verlustig geht.[25] Gleichwohl dürften die Rechtsprechungsgrundsätze übertragbar sein. Sie fußen auf dem Gedanken, dass der Arbeitgeber die Vorteile aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers zieht, diesen dann aber auch von den Nachteilen soll freistellen müssen, die er gerade durch diese Tätigkeit erleidet und die über das allgemeine Lebensrisiko und das vom Arbeitnehmer vertraglich übernommene Risiko hinausgehen. So liegt es hier. Selbst wenn die Dienstreise hätte beendet sein sollen, befindet sich der Arbeitnehmer bei Überschreiten der geplanten Reisezeit noch im Dienst, hat er die Reise doch allein auf Veranlassung und im Interesse des Arbeitgebers angetreten. Selbstredend ist ein Verlust des Lohnanspruches als Schaden auch nicht von der Arbeitsvergütung mit abgegolten. Schließlich ist diese Lastenverteilung auch sachgerecht: Der Arbeitgeber, der seine Arbeitnehmer auf Dienstreisen im Ausland einsetzt, muss stets damit rechnen, dass sich die Rückreise verzögert. Er geht dieses Risiko ein, weil er sich von den ausländischen Geschäftskontakten die Erschließung neuer Märkte oder die Erhaltung seiner Marktstellung im ausländischen Markt verspricht. Dann muss er auch die wirtschaftlichen Risiken tragen, die dem einzelnen Arbeitnehmer aus der Expansion in das Ausland erwachsen. Will der Arbeitgeber das durch Dienstreisen begründete Risiko vermeiden, muss er eben eine Dependance im Ausland eröffnen. Dass dies in der Regel noch größere Risiken beinhaltet, spricht nur dafür, dem Arbeitgeber die trotz seiner Risikoaversion verbleibenden Lasten aufzuerlegen.

Dem Arbeitgeber kommt allerdings entgegen, dass nach Ansicht des BAG und der h.L. der Anspruch des Arbeitnehmers „analog" § 254 BGB zu mindern ist.[26] Das wird insbesondere bedeutsam, wenn der Arbeitnehmer länger als nötig an einem Flughafen ausharrt und nicht die nächste Möglichkeit ergreift, die Heimreise auf dem Landweg anzutreten. Demgegenüber ist der Arbeitnehmer nicht gezwungen, einen Flug anzutreten, obwohl der Luftraum noch nicht wieder allgemein freigegeben ist. Manche Fluggesellschaften nutzen eine Lockerung der Flugverbote für bestimmte Regionen, um den Flugverkehr wieder aufzunehmen, obwohl die Aschewolke nicht vollständig verflogen war. Dem Arbeitnehmer ist nicht zuzumuten, sich auf solch ein risikobehaftetes Manöver einzulassen.

V.      Zusammenfassung

Der Ausbruch des Eyjafjallajökull hat die Luftfahrtbranche in Europa durcheinandergewirbelt. Die juristische Nachlese wird nicht lange auf sich warten lassen. Neben amtshaftungsrechtlichen Streitigkeiten zwischen Luftfahrtgesellschaften und Aufsichtsbehörden werden sich vor allem die Arbeitsgerichte mit dem Ereignis zu befassen haben. Arbeitnehmern, die sich infolge des Ausbruchs im „verlängerten Urlaub" befanden, stehen keine Lohnfortzahlungsansprüche gegen den Arbeitgeber zu. Demgegenüber können Arbeitnehmer, die sich auf Dienstreise befanden, ihren nach §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 S. 1 BGB entfallenen Lohnanspruch gemäß § 670 BGB i.V.m. den Grundsätzen des arbeitsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruches verlangen. Dabei müssen sie sich aber ein etwaiges Mitverschulden anrechnen lassen.

[1] BGH, Urt. v. 30.5.1974 - III ZR 190/71, BGHZ 62, 351, 354; BGH, Urt. v. 5.10.1989 - III ZR 66/88, BGHZ 109, 8, 14 f.; BGH, Urt. v. 22.4.2004 - III ZR 108/03, BGHZ 159, 19.

[2] Vgl. Burmann, in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl. 2010, § 7 StVG Rn. 18 m. w. N.

[3] Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 611 Rn. 390; Preis, in: ErfK, 10. Aufl. 2010, § 611 BGB Rn. 675; offen lassend BAG, Urt. v. 13.12.2007 - 6 AZR 197/07, NZA-RR 2008, 418, 420.

[4] § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG ist nicht einschlägig; er greift nur bei Krankheit oder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Eine Analogie scheidet mangels Regelungslücke aus.

[5] Grothe, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, § 326 Rn. 14; Otto, in: Staudinger, BGB, Bearb. 2009, § 326 Rn. C 8.

[6] Grothe, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, § 326 Rn. 14 m. w. N.; s. dazu auch BAG, Urt. v. 13.12.2007 - 6 AZR 197/07, NZA-RR 2008, 418, 420.

[7] So noch BAG, Urt. v. 13.11.1969 - 4 AZR 35/69, DB 1970, 211; Kraft, in: Soergel, BGB, g. Aufl. g, § 616 Rn. 22.

[8] So die nunmehr h.L., Henssler, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2009, § 616 Rn. 59; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 611 Rn. 41; Linck, in: Schaub, Arbeistrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 97 Rn. 25; Oetker, in: Staudinger, BGB, Bearb. 2002, § 616 Rn. 96 f.

[9] Vgl. Henssler, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2009, § 616 Rn. 59: „wenige Tage noch angemessen".

[10] BAG, Urt. v. 13.11.1974 -- 5 AZR 54/74, AP Nr. 45 zu § 616 BGB; ebenso Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 97 Rn. 22.

[11] BAG, Urt. v. 8.12.1982 - 4 AZR 134/80, AP Nr. 58 zu § 616 BGB = BB 1983, 314; BAG, Urt. v. 8.9.1982 - 5 AZR 283/80, AP Nr. 59 zu § 616 BGB = BB 1983, 901; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechts-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 616 Rn. 17; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 97 Rn. 19.

[12] BAG, Urt. v. 8.9.1982 - 5 AZR 283/80, AP Nr. 59 zu § 616 BGB = BB 1983, 901.

[13] BAG, Urt. v. 8.12.1982 - 4 AZR 134/80, AP Nr. 58 zu § 616 BGB = BB 1983, 314.

[14] BAG, Urt. v. 8.9.1982 - 5 AZR 283/80, AP Nr. 59 zu § 616 BGB = BB 1983, 901.

[15] Henssler, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2009, § 616 Rn. 52.

[16] Ebenso zur vergleichbaren Interessenlage bei allgemeinem Smog-Alarm: Stellungnahme der Bundesregierung v. 18.3.1987, BT-Drucks. 11/71 = DB 1987, 1150.

[17] Richtigerweise handelt es sich nicht um eine bloße Analogie, sondern um Rechtsfortbildung praeter legem.

[18] BAG (GS), Beschl. v. 10.11.1961 - GS 1/60, BAGE 12, 15 ff.; BAG, Urt. v. 30.4.1992 - 8 AZR 409/91, BB 1992, 2363 = DB 1992, 2555; BAG, Urt. v. 23.11.2006 - 8 AZR 701/05, NJW 2007, 1486; Brors, in: AnwKommArbR, 2008, § 670 Rn. 954 ff.; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 611 Rn. 270 ff.

[19] Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 611 Rn. 270.

[20] Zur Vorhersehbarkeit als Kriterium der Fahrlässigkeit Grundmann, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2009, § 276 Rn. 68 ff..

[21] Zuletzt BAG, Urt. v. 16.10.2007 - 9 AZR 170/07, BAGE 124, 210 = NJW 2008, 1612, 1614; ebenso etwa Brors, in: AnwKommArbR, 2008, § 670 Rn. 954 ff.

[22] S. nur Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 611 BGB Rn. 270; Preis, in: ErfK, 10. Aufl. 2010, § 611 BGB Rn. 554; Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 611 Rn. 6; Müller-Glöge, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2009, § 611 Rn. 902.

[23] BAG, Urt. v. 16.3.1995 - 8 AZR 260/94, BAGE 79, 294 = BB 1995, 1488.

[24] BAG, Urt. v. 11.8.1988 - 8 AZR 721/85, VersR 1989, 722; BAG, Urt. v. 16.11.1978 - 3 AZR 258/77, BAGE 31, 147 = BB 1979, 783.

[25] Brors, in: AnwKommArbR, 2008, § 670 Rn. 956 sieht Vermögensschäden generell als durch BAG, Urt. v. 14.11.1991 - 8 AZR 628/90, BAGE 69, 81 = BB 1992, 997 für ersatzfähig anerkannt an. Der Entscheidung lässt sich dies jedoch nicht entnehmen.

[26] Vgl. nur BAG, Urt. v. 23.11.2006 - 8 AZR 701/05, NJW 2007, 1486; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 611 BGB Rn. 270.