ArbG Berlin-Brandenburg: : Vergleichbarkeit bei Sozialauswahl von Flugpersonal

ArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.10.2018 – 41 Ca 16495/17

Volltext: BB-ONLINE BBL2018-3060-1

unter www.betriebs-berater.de

Amtliche Leitsätze

1. Unterschiedliche Stationsorte stehen im Rahmen einer Sozialauswahl einer Vergleichbarkeit von Flugpersonal nicht entgegen.

2. Eine arbeitsvertragliche Stationsortklausel beschränkt auch ohne ausdrückliche Versetzungsklausel nicht das Weisungsrecht eines Luftverkehrsunternehmens, das Flugpersonal von einem anderen Flughafen als dem des Stationsortes aus einzusetzen.

3. Luftverkehrsunternehmen sind luftverkehrsrechtlich verpflichtet, ihrem Flugpersonal einen "Stationsort" (Heimatbasis, Homebase (home base), (dienstlicher) Einsatzort) zuzuordnen. Die Zuordnung eines Stationsortes dient in erster Linie dem Arbeitszeitschutz, nicht der Beschränkung der örtlichen Einsetzbarkeit des Flugpersonals.

4. Der „regelmäßige Arbeitsort“ beim Flugpersonal für Passagier-Linienflüge ist nicht am Stationsort.

5. Der Stationsort begründet beim Flugpersonal für Passagier-Linienflüge im Regelfall den „Ausgangsarbeitsort“, von dem aus im Sinne des § 48 Abs. 1a Satz 2 ArbGG die Arbeit verrichtet wird.

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung aus Anlass einer Insolvenz. Der "Beklagte" ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin.

Der am ….1978 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger (im Folgenden: die klägerische Partei) ist bei der Schuldnerin seit dem 13.09.2004 als Flugzeugführer, zuletzt als Kapitän, gegen ein durchschnittliches Monatsentgelt in Höhe von zuletzt … Euro brutto angestellt. Die klägerische Partei wendet sich gegen eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Schuldnerin mit Schreiben vom 28.11.2017 zum 28.02.2018 mit am 20.12.2017 bei Gericht eingegangener Klage.

Unter dem 20.04.2011 schlossen die Schuldnerin und die klägerische Partei zuletzt einen „Umschulungs- und Arbeitsvertrag für Kapitäne“ (Anlage K1), der u.a. folgende Regelung enthält:

„§ 8 Der Pilot wird in Berlin stationiert.“

Stationierungsort der klägerischen Partei war Berlin-Tegel.

Die Schuldnerin flog interkontinentale, innereuropäische und innerdeutsche Flugrouten. Als Luftfahrt-Drehkreuz ("Hub") dienten der Schuldnerin in Deutschland Berlin-Tegel und Düsseldorf. Von dort aus flog sie auch Langstreckenflüge. Vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung betrieb die Schuldnerin zuletzt nur geleaste Flugzeuge, insbesondere Flugzeuge der Kurz- und Mittelstreckenmuster der Airbus-320-Familie (A319, A320 und A321) sowie Langstreckenflugzeuge des Musters Airbus A330-200.

Mit Stand August 2017 hatte die Schuldnerin 6.121 Arbeitnehmer, davon 1.318 als Piloten und 3.362 als Kabinenpersonal Beschäftigte. Das fliegende Personal der Schuldnerin war in Deutschland an den Flughäfen Berlin-Tegel, Düsseldorf, München, Frankfurt, Nürnberg, Stuttgart, Leipzig, Köln, Hamburg und Paderborn stationiert. Für das Personal des Flugbetriebes war i.V.m. § 117 BetrVG durch je einen "Tarifvertrag Personalvertretung" (TV PV) eine Personalvertretung (PV) für das Cockpitpersonal und für das Kabinenpersonal gebildet.

Ein Luftverkehrsunternehmen darf einen Passagierflugdienst nur mit einem "Luftverkehrsbetreiberzeugnis" (Air Operate Certificate (AOC)) betreiben. Ein AOC wird nur erteilt, wenn die Fluggesellschaft technisches Führungspersonal („Nominated Persons“) benennen kann. Eine Luftfahrtgesellschaft benötigt bei den von ihr benutzten Flughäfen Start- und Landerechte für bestimmte, zeitlich aufeinander abgestimmte Zeitnischen (vereinfachend: "Slots"). Bei stark nachgefragten Flughäfen werden diese nach unionsrechtlichen Vorgaben als öffentlich-rechtliche Nutzungsrechte vergeben. Sie sind von hohem wirtschaftlichem Wert.

Ende 2016 schlossen Gesellschaften des L.-Konzerns ("L. Group"; hier auch: „L.“) und die Schuldnerin für sechs Jahre einen Wet-Lease - Vertrag (Überlassung eines Flugzeugs mit Bedienungspersonal) für 38 von der Schuldnerin betriebene Flugzeuge der A320-Familie ab (hier: "Wet-Lease - Rahmenvertrag" - von der EU-Kommission auch "Roof-Wetlease" genannt). Dies in Form einer "ACMIO" - Vereinbarung. "ACMIO" ist ein Akronym und steht für "Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance, Overhead" (Flugzeug, Personal, Wartung, Versicherung, Gemeinkosten), wobei "Overhead" auch die (Kosten für die) Personaleinsatzplanung durch die Schuldnerin meint. ACMIO ist also eine Form des Wet-Lease. Die Ausdrücke „ACMIO“ und „Wet-Lease“ werden hier auch synonym verwendet.

Am 30.01.2017 genehmigte das Bundeskartellamt den Wet-Lease - Rahmenvertrag.

Am 14.02.2017 schloss die Schuldnerin mit der PV Cockpit einen "Rahmen-Interessenausgleich zur Umstrukturierung der A. Berlin für das Cockpitpersonal". In der "Präambel" heißt es, dass die Schuldnerin die "Organisationsstruktur des Flugbetriebs" ändern müsse. Insbesondere erfolge "die Bereederung von Flugzeugen im Rahmen der mit der L. Group (...) getroffenen Wetlease-Vereinbarung (ACMIO-Operation) und eine Neuausrichtung der verbleibenden Kapazitäten im Rahmen des Programms `New a.´." Im Interessenausgleich heißt es u.a. weiter:

"§ 1 ... Insbesondere sollen die vorhandenen Personalkapazitäten zukünftig der "New a." und der "ACMIO-Operation" zugeordnet werden. ..."

In der Anlage 1 zum Rahmen-Interessenausgleich heißt es:

"§ 1 Die Zuordnung zur ACMIO-Operation ergibt sich bei ausschließlichen ACMIO-Stationen aus der entsprechenden Stationierung. An "gemischten Stationen" erfolgt eine individuelle Zuordnung erst, sobald die `dedicated crew´ Operation aufgenommen wird. Mitarbeiter, die vor diesem Zeitpunkt einer "gemischten Station" stationiert sind, werden bis dahin in beiden Operationen eingesetzt. ...

§ 5 Müssen Versetzungen und/oder Änderungskündigungen ausgesprochen werden, wird über diese Maßnahmen gesondert mit der PV-Cockpit beraten und verhandelt. Gleiches gilt für die einseitige Zuordnung der Mitarbeiter „gemischter Stationen“ zur ausschließlichen Operation, soweit die Zuordnung nicht bereits auf freiwilliger Basis erfolgt.

§ 6 Auch nach der Zuordnung der Mitarbeiter zur ausschließlichen Operation (ACMIO-Operation bzw. `New a.´) verbleiben alle Mitarbeiter im einheitlichen Flugbetrieb der a.. Die Durchlässigkeit zwischen "New a. und der "ACMIO-Operation wird gewährleistet, z.B. durch Ausschreibungen von Stellen und Umschulungen ...

§ 7 Kommt es im Hinblick auf ... "ACMIO-Operation" zu einem Übergang von Arbeitsplätzen auf ein anders Unternehmen (...), so werden die Betriebsparteien ... Verhandlungen über eine Neuregelung der Mitarbeiter des Cockpitpersonals zu den übergehenden Arbeitsplätzen unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte ... aufnehmen. Ziel der Verhandlungen ist es, eine transparente und sozial ausgewogene Zuordnung des Cockpitpersonals zu den übergehenden bzw. bei der a. verbleibenden Arbeitsplätzen zu erreichen. Eine solche Neuregelung der Zuordnung erfolgt unbeschadet des bisherigen jeweiligen Stationierungsstandortes und unbeschadet der bisherigen Zuordnung zu „New a.“ oder „ACMIO-Operation“ des Cockpitpersonals.“

Gemäß dem Wet-Lease - Rahmenvertrag flog die Schuldnerin auf ihrem AOC bis zum Insolvenzantrag 38 Flugzeuge im Wet-Lease für Gesellschaften der L.-Group: fünf Flugzeuge für die L.-Tochter Austrian Airlines und 33 Flugzeuge für die L.-Tochter E. GmbH (E.). Die Personalplanung für das fliegende Personal der im Wet-Lease geflogenen Maschinen erfolgte weiterhin durch die Schuldnerin. Die Flugplanung und die wirtschaftliche Verwertung der Flugkapazitäten gegenüber Flugpassagieren erfolgten durch E. bzw. durch die Austrian Airlines. Das für E. fliegende Kabinenpersonal sollte E.-Uniformen erhalten. Wet-Lease - Einsätze für E. erfolgten von den Stationen Hamburg, Düsseldorf, Köln, Stuttgart und München aus.

Im Mai/Juni 2017 kaufte die Komplementärin der Schuldnerin die "Luftfahrtgesellschaft W. mbH" (LGW), die zuletzt keine eigenen Flugstreckenrechte mehr hatte.

Am 15.08.2017 wurde über das Vermögen der Schuldnerin ein Insolvenzantragsverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin wurde vorerst weiter geführt.

Am 12.10.2017 gab die Schuldnerin u.a. folgende "Erklärung" ab (Anlage B 1):

"II. ... 2. Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs .... Dabei wird mit Ablauf des 28. Oktober 2017 der operative Flugverkehr im Namen und auf Rechnung der ...[Schuldnerin] eingestellt. ...

3. Erbringung der Dienstleistungen gegenüber E. im Rahmen des sog. `Wet-Lease´ für den Zeitraum bis maximal 31. Januar 2018. Dies betrifft 13 Flugzeuge. ...

7. Die Gesamtabwicklung des Geschäftsbetriebs .... soll ... zum 31. Januar 2018 abgeschlossen sein, so dass im Anschluss daran die Stilllegung erfolgt."

Mit Schreiben vom 12.10.2017 leitete die Schuldnerin gegenüber der Personalvertretung Cockpit das Konsultationsverfahren im Hinblick auf die bevorstehende Massenentlassung ein (Anlage B4).

Am 13.10.2017 verkaufte die Schuldnerin vorbehaltlich der kartellrechtlichen Genehmigung ihre Anteile an der LGW an die L. Commercial Holding GmbH (hier: "L.-Kaufvertrag"). Als Vollzugstag wurde der 09.01.2018 vereinbart.

Die EU-Kommission fasste den kartellrechtlich zu prüfenden Vertrag zunächst unter anderem wie folgt zusammen (Amtsblatt 2017/C 379/08):

"LGW: Bis zum 28. Oktober 2017 betrieb LGW im Rahmen von Wet-Lease - Vereinbarungen an A. Berlin vermietete Luftfahrzeuge für Kurzstreckenlinien nach Düsseldorf und Berlin, in erster Linie als Zubringer für A.-Berlin-Tätigkeiten. LGW soll als Zweckgesellschaft für die Fortsetzung des gegenwärtig von A. Berlin betriebenen Flugplans im Rahmen einer Wet-Lease - Vereinbarung mit der L.-Gruppe vom Dezember 2016 dienen. Vor dem Zusammenschluss soll ein Zeitnischen-Paket für die Wintersaison 2017/2018 sowie für die Sommersaison 2018 (einschließlich Zeitnischen für die Flughäfen Berlin-TXL, DUS, FRA und MUC) auf LGW zur Nutzung durch die L.-Gruppe übertragen werden."

    (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2017:379:FULL&from=DE)

Später beschrieb die EU-Kommission den Inhalt des Kaufvertrages gerichtsbekannt u.a. wie folgt:

"(10) Prior to closing of the acquisition, A. Berlin would transfer to LGW up to […] A320 aircraft and corresponding crew, as well as airport slots at notably Duesseldorf, Hamburg, Munich, Berlin Tegel and Zurich airports, which are further described in the next paragraph. As a result of the Transaction, L. would also acquire the aircraft, crew and airport slots that would have thus been transferred to LGW.

(11) The slots that would be transferred by A. Berlin to LGW are slots for the Winter 2017/18 IATA Season and the Summer 2018 IATA Season. They consist of two different groups of slots. One group is ... (the "LGW slots"). The second group is made up of some of the slots that were held by A. Berlin and used by A. Berlin (not LGW) on various routes, including in particular slots at Duesseldorf and Berlin Tegel airports, before A. Berlin ceased its operations (the "surplus slots").

(12) According to L., the acquisition of LGW is designed to ensure continuity of the cooperation between Air Berlin and L. (through its subsidiaries E. and Austrian) under the wetlease agreement established in December 2016 (the "Roof Wetlease"). ...

(22) According to L., the proposed acquisition of LGW has different objectives: (i) the discontinuation of the services that LGW provided to A. Berlin and the replacement of Air Berlin by LGW in the framework of the Roof Wetlease between A. Berlin and L.; (ii) the permanent integration of the aircraft and crew deployed under the Roof Wetlease into L.; and (iii) the takeover of an additional slot package (the LGW slots and the surplus slots)“ (CELEX_32017M8633_EN)

Am 24.10.2017 teilte der Generalbevollmächtigte der Schuldnerin in der Sitzung des vorläufigen Gläubigerausschusses mit, "dass der letzte A. Berlin-Flug am 27.10.2017 stattfinden wird. Danach wird der Geschäftsbetrieb der KG nur noch reduziert mit Ausnahme der noch bis zum Closing fortzuführenden Wetlease-Verträge und des Overheads fortgeführt." Der Gläubigerausschuss beschloss daraufhin einstimmig "die dann vollständige Betriebseinstellung zum 31.01.2018" (Anlage B2).

Am 27.10.2017 unterzeichnete die Schuldnerin einen Kaufvertrag mit der e. Airline Company Limited (e.) („Asset Purchase Agreement“) (hier: "e. - Kaufvertrag") und verkaufte (via Übertragung) an diese u.a. Flughafen-Slots sowie "bestimmte im Zusammenhang mit den übernommenen Routen stehende Flugbuchungen einschließlich Buchungsdaten".

Am 27.10.2017 fand der letzte eigenwirtschaftliche Flug der Schuldnerin statt. Am 01.11.2017 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Über den 01.11.2017 hinaus erbrachte die Schuldnerin mit anfänglich noch 13 Flugzeugen Flugleistungen im Rahmen des "Wet-Lease" für E..

Am 17.11.2017 schloss die Schuldnerin mit der PV Cockpit einen Interessenausgleich (Anlage B5). Darin heißt es u.a.:

"Vielmehr haben zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Interessenausgleichs Unternehmen der Deutschen L. Group (…) Start- und Landerechte, Beteiligungen an der A. Berlin Gruppe zugehörigen Gesellschaften (…) erworben sowie Luftfahrzeuge übernommen, die bisher aufgrund entsprechender Leasingverträge im Besitz der A. Berlin LV KG waren. Zum anderen hat mit .. e. … ein weiteres Unternehmen Start- und Landerechte der A. Berlin LV KG sowie Luftfahrzeuge übernommen, die bisher aufgrund entsprechender Leasingverträge im Besitz der A. Berlin LV KG waren.

... für einen Zeitraum bis maximal 31. Januar 2018 werden voraussichtlich auf zunächst 13, ab Dezember 2017 neun im Besitz der A. Berlin LV KG verbleibenden Luftfahrzeugen lediglich Flüge und Dienstleistungen im Rahmen des sog. `Wet Lease´ für die E. GmbH von den Stationen Hamburg, Köln, Stuttgart aus erbracht. …

Die Personalvertretung … nimmt zur Kenntnis, dass der Arbeitgeber der Ansicht ist, dass trotz der vorgenannten Veräußerungen … nicht ein Betriebsübergang nach § 613a BGB erfolgt.

Die Personalvertretung ist in dieser Frage anderer Auffassung.“

Am 20.11.2017 hörte die Arbeitgeberin die Personalvertretung Cockpit zur beabsichtigten Kündigung an (Anlage B 3). Die Personalvertretung reagierte mit Schreiben vom 27.11.2017 (zumeist als Anlage B 9 vom Beklagten eingeführt und nunmehr gerichtsbekannt). Darin heißt es u.a.:

„Nach Auffassung der Personalvertretung Cockpit kann insbesondere eine Betriebsfortführung bei der E. (GmbH/Europe GmbH) bei der Luftfahrtgesellschaft W. mbH … nicht ausgeschlossen werden.

Bekannt ist, dass das vertraglich vereinbarte Wet-lease Abkommen mit der E. GmbH zunächst weiterhin für einen Zeitraum bis maximal 31.01.2018 unter Einsatz von zunächst 13 A320 Flugzeugen vom Arbeitgeber erbracht werden soll. Danach soll diese Dienstleistung durch die gekaufte Luftfahrtgesellschaft W. mbH unter Einsatz von 13 A320 Flugzeugen fortgeführt werden. …

Liegt jedoch ein (Teil-) Betriebsübergang vor, ist die Kündigung … unwirksam.“

Unter dem 24.11.2017 übersandte die Arbeitgeberin der Agentur für Arbeit in Berlin Nord eine Massenentlassungsanzeige für das gesamte, d.h. auch für das nicht in Berlin stationierte Cockpitpersonal. Mit Schreiben vom 28.11.2017 (Anlage B7) bestätigte die Arbeitsagentur den Eingang der Massenentlassungsanzeige für den 24.11.2017 und teilte als Ende der Entlassungssperre den 27.12.2017 mit.

Mit Schreiben vom 28.11.2017 kündigte die Schuldnerin den Piloten und dem Bodenpersonal ohne Sonderkündigungsschutz. Am 21.12.2017 genehmigte die EU-Kommission den L.-Kaufvertrag. Nach dem 31.12.2017 führte die Schuldnerin keine Wet-Lease - Flüge mehr aus. Am 17.01.2018 wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Januar 2018 wurde dem Kabinenpersonal (ohne Sonderkündigungsschutz) gekündigt. Zum 31.01.2018 erlosch das AOC der Schuldnerin.

Die klägerische Partei begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Sie rügt eine fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG auf Grund eines Betriebs(teil)übergangs und auf Grund einer nicht ordnungsgemäßen Sozialauswahl i.S.d. § 1 Abs. 3 KSchG; eine Unwirksamkeit nach § 613a Abs. 4 BGB; eine nicht ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung; eine Unwirksamkeit nach § 17 KSchG auf Grund einer nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige und eines nicht ordnungsgemäßen Konsultationsverfahrens.

Die klägerische Partei beantragt zuletzt sinngemäß:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 28.11.2017 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, dass keine Station Personal gehabt habe, welches einen Flugbetrieb nur von und nach einer Station zugelassen hätte. Die individuellen Dienstpläne seien in der Abteilung Crew Planning in Berlin für den gesamten Flugbetrieb erstellt worden. Personelle Engpässe hätten ein häufiges Einsetzen des Flugpersonals außerhalb der Heimat- und Abflugstationen erfordert. Ausschließlich die Unternehmenszentrale in Berlin sei für den gesamten Flugbetrieb an allen Stationen europa- und weltweit zuständig gewesen. Es habe an den Stationen auch keine weisungsbefugten Funktionsträger gegeben, die den Flugverkehr hätten aufrechterhalten können. An keiner der Stationen seien "Nominated Persons" tätig gewesen. Die Stationen hätten nur dem Beginn der regelmäßigen Tätigkeit der einzelnen Piloten bzw. der Verbringung zum tatsächlichen Einsatzort gedient (Beweis: Zeugen). Area Manager hätten keine Weisungsbefugnis gehabt. Die Sonderstellung der Station Düsseldorf sei Ende 2016 beendet worden.

Der Unterschied zwischen dem „Wet-Lease“ und dem eigenwirtschaftlichen Verkehr seien lediglich die Rechnungsempfänger gewesen. Auch beim Wet-Lease seien die Flugzeuge in einem einheitlichen Flugverkehr unter Nutzung des AOC nach Maßgabe der Nominated Persons und der Personalleitung in der Zentrale der Schuldnerin betrieben worden. Die Personalplanung für das Wet-Lease sei ebenfalls zentral durch die Schuldnerin erfolgt. Piloten seien sowohl im eigenwirtschaftlichen Flugverkehr als auch "für ACMIO" geflogen, nur nicht - wenn möglich - am demselben Tag.

Am 12.10.2017 habe die Schuldnerin nur noch über 132 von zuvor 151 Flugzeugen verfügt. Diese seien spätestens zum 28.02.2018 den Leasinggebern zurückgegeben worden (Zeugin; tabellarische Übersicht). Die Schuldnerin habe alle nicht für die Abwicklung benötigten Dauerschuld-, einschließlich der Arbeitsverhältnisse gekündigt. Das für den Erhalt und Fortbestand des AOC notwendige Führungspersonal habe bis spätestens mit Ablauf des 28.02.2018 die Schuldnerin verlassen (Beweis: Zeugen).

Das Wet-Lease nach dem 27.10.2017 sei nicht "auf Dauer" angelegt gewesen. Beim Wet-Lease sei die Schuldnerin Leasingnehmerin einer Gesellschaft der L.-Gruppe, aber Leasinggeber an die LGW gewesen. Es sei auch nicht klar, ob gerade diejenigen A320, die von der Schuldnerin zum Wet-Lease eingesetzt wurden, nunmehr von der LGW betrieben würden. Wenn überhaupt, seien maximal 13 von bis zu 38 Flugzeugen der A320-Familie im Rahmen des Wet-Lease im Einsatz befindlichen Maschinen betroffen. Es seien lediglich noch vereinzelt Flüge durchgeführt worden. Die eingesetzten maximal 13 Flugzeugen seien wöchentlich reduziert worden (ab dem 28.10.2107 dreizehn A320/A319 - Flugzeuge, ab dem 25.11.2017 elf Flugzeuge, ab Dezember 2017 sukzessive weniger und am letzten Tag des Flugverkehrs, d.h. am 31.12.2017, lediglich noch acht A320 - Flugzeuge (Beweis: Zeugen)).

Der Beklagte ist der Ansicht, er habe in der Absicht einer vollständigen Betriebsstilllegung gehandelt. Die Betriebsstilllegungsabsicht sei genügend durch die Einstellung des eigenwirtschaftlichen Flugverkehrs am 27.10.2017 und des Flugverkehrs im Rahmen des Wet-Lease am 31.12.2017 manifestiert worden.

Die Schuldnerin habe lediglich einen nicht in einzelne Betriebsteile unterteilbaren einheitlichen Flugbetrieb geführt, der nur als insgesamt eigenständig bestehende Einheit habe funktionieren können. Der Flugbetrieb der Schuldnerin sei ein unteilbarer Flugbetrieb. Dies ergebe sich u.a. aus § 24 KSchG und aus dem TV PV. Wenn die klägerische Partei einen Betriebsteilübergang behaupte, müsse sie darlegen, welchem Betriebsteil ihr Arbeitsverhältnis denn zugeordnet gewesen sei.

Ein einzelnes Flugzeug sei kein übergangsfähiger Betriebsteil, sondern Betriebsmittel. Es fehle an einem eigenständigen Teilzweck. Es fehle auch an der Voraussetzung "auf Dauer", da die Besatzungen eines Flugzeugs ständig wechselten. Anders als bei Seeschiffen gebe es keine feste Zuordnung von Personal zu einer bestimmten Maschine. "Teilweise" hätte das Crew- und Kabinenpersonal "mehrfach täglich das Flugzeug gewechselt" und sei auf unterschiedlichen Strecken geflogen. Schon aus sicherheitstechnischen Gründen sei eine Umlaufplanung mit derselben Crew nicht möglich gewesen. Die Aussage eines Klägers mit Stationsort Berlin, er fliege "mit derselben Maschine" "dieselbe Strecke" sei daher zu bestreiten.

Auch das Wet-Lease sei "untrennbarer Bestandteil des einheitlichen Flugverkehrs gewesen". Die Fortführung des Wet-Lease über den 27.10.2017 hinaus habe keine organisatorisch selbständige Teileinheit geschaffen. Es fehle auch an der notwendigen Dauerhaftigkeit.

Die klägerische Partei habe die primäre Darlegungs- und Beweislast für einen Betriebs(teil)übergang. Eine sekundäre des Beklagten sei mangels substantiierten Vortrags der klägerischen Partei nicht ausgelöst. Im Übrigen könne man vom Beklagten keinen Vortrag für negative Tatsachen und für nicht in seine Sphäre fallende Vorgänge verlangen. Es sei dem Beklagten weder möglich noch zumutbar, Erkundigungen einzuholen.

Neuerdings bestreitet der Beklagte auch die Vergleichbarkeit der klägerischen Partei mit einem Piloten in einer anderen Station: nach dem Arbeitsvertrag und dem Rahmen-Interessenausgleich sei die klägerische Partei nicht einseitig in eine andere Station versetzbar gewesen.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Aus den GRünden

Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet.

1.

Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war die Schuldnerin noch Arbeitgeberin der klägerischen Partei.

2.

Die angegriffene Kündigung ist nach § 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.

Auf etwaige sonstige Unwirksamkeitsgründe kommt es nicht an. Die klägerische Partei hat die Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG gewahrt. Das KSchG ist nach den §§ 1, 23 KSchG i.V.m. § 24 Absatz 2 KSchG anwendbar.

2.1

Es sind folgende Rechtsgrundsätze zugrunde zu legen:

Ein beabsichtigter Betriebs(teil)übergang i.S.d. § 613a BGB schließt eine beabsichtigte (vollständige) Betriebsstilllegung aus. Ob ein Betriebs(teil)übergang vorliegt oder nicht, wird nach objektiven Kriterien beurteilt. Im Rahmen des § 1 KSchG betrifft ein Betriebsteilübergang alle vergleichbaren Arbeitnehmer, auch wenn deren Arbeitsverhältnis mangels Zuordnung nicht auf den Dritten übergeht. Ein Betriebs(teil)übergang i.S.d. § 613a Absatz 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass schon beim Arbeitgeber eine „auf Dauer angelegte“ „wirtschaftliche Einheit“ bestand und diese auf einen "Dritten" unter „Wahrung ihrer Identität“ durch „Rechtsgeschäft" übergeht.

Ein Betrieb oder Betriebsteil muss schon beim Arbeitgeber eine organisatorisch selbständige, „auf Dauer angelegte“ "wirtschaftliche Einheit" sein. Ein Betriebs(teil)übergang ist damit von einer reinen Funktions-, Auftrags-, Betriebsmittel- oder Personalnachfolge zu unterscheiden. Ein Betriebs(teil)übergang setzt notwendig voraus, dass die „wirtschaftliche Einheit“ als Einheit "auf Dauer" schon beim Arbeitgeber bestand. Eine "wirtschaftliche Einheit" ist eine organisatorische Zusammenfassung von Personen und Sachen zur Verfolgung eines wirtschaftlichen (Teil-)Zwecks.

Was ein "Betrieb oder Betriebsteil" i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist, bestimmt sich nach der Richtlinie 2001/23/EG (RL 2001/23) in der Auslegung des EuGH. Die Betriebs(teil) - Begriffe der §§ 1, 4 BetrVG, der §§ 1, 24 KSchG oder von Tarifverträgen i.V.m. §§ 3, 117 BetrVG sind unerheblich. Nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der RL 2001/23 "gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit". Der EuGH verlangt für eine "wirtschaftliche Einheit" "eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung".

Bei der Identitätsfeststellung ist die Art des Betriebes zu berücksichtigen. Die wirtschaftliche Einheit muss einen "Teilzweck" verfolgen. In betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten kommt es auf die Betriebsmittel an, die "den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs" ausmachen. Für die Feststellung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit ist auch das vom Arbeitgeber eingesetzte Personal zu berücksichtigen. Eine "funktionelle Autonomie" i.S.d. EuGH schon beim Arbeitgeber ist hinreichende, jedoch keine notwendige Voraussetzung für eine "wirtschaftliche Einheit". Auf die Größe der wirtschaftlichen Einheit kommt es nicht an. Die wirtschaftliche Einheit muss "auf Dauer angelegt" sein.

Die wirtschaftliche Einheit des Arbeitgebers muss vom Dritten identitätswahrend tatsächlich fortgeführt werden. Dies erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Umstände im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Einheit. Der Dritte muss die wesentlichen Faktoren der wirtschaftlichen Einheit übernehmen. Bei betriebsmittelgeprägten Betrieb(steil)en steht die Nichtübernahme des Personals einem identitätswahrenden Übergang der wirtschaftlichen Einheit nicht entgegen. Einer Identitätswahrung steht in Fällen der Fortführung der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegen, dass die bisherige organisatorische Struktur der wirtschaftlichen Einheit des Arbeitgebers aufgelöst wird (Klarenberg). Dem Übergang eines genehmigungspflichtigen Betriebs(teil)s steht nicht entgegen, dass eine behördliche Genehmigung nicht übertragen werden kann. Der Übergang eines Teilbetriebs führt nicht ohne weiteres zu dem Übergang des gesamten Betriebs. Der Übergang muss auf einen "Dritten" durch "Rechtsgeschäft" erfolgen. Für einen Betriebs(teil)übergang bedarf es des Wechsels des Betriebsinhabers. Die Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen eines Betriebs(teil)übergangs hat im Rahmen des § 1 KSchG der Arbeitgeber.

2.2.

Angewandt auf den zu entscheidenden Fall ist ein Betriebsteilübergang zumindest für den von der Schuldnerin nach Insolvenzeröffnung fortgeführten und von LGW übernommenen Flugbetrieb im Wet-Lease zu bejahen.

2.2.1

Die formalen Gegenargumente überzeugen nicht.

2.2.1.-1

Ein Betriebsteilübergang ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Schuldnerin spätestens mit Ablauf des 31.01.2018 ihren gesamten Flugbetrieb eingestellt und ihr AOC verloren hat.

Die gegenteilige Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg [08.12.2017] - 6 TaBVGa 1484/17 - juris Rn. 121, 148 (Air Berlin) ist hinsichtlich der apodiktischen Verneinung eines Betriebs(teil)übergangs unzutreffend. Sie beruht auf einem Zirkelschluss und verkennt, dass das Alternativverhältnis von "Betriebsstilllegung" und "Betriebsübergang" normativ und nicht nach dem äußeren Anschein zu entscheiden ist. Ein beabsichtigter Betriebs(teil)übergang ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Schuldnerin wie geplant bis spätestens zum 31.01.2018 ihren Flugbetrieb eingestellt und ihr AOC verloren hat. Damit ist weder die Frage geklärt noch ausgeschlossen, ob insbesondere durch die Fortführung des Wet-Lease durch LGW für E. oder durch sonstige Verkaufsabsichten nicht insgeheim ein Betriebsteilübergang geplant war und deshalb - in einem normativen - Sinn von einer vollständigen Betriebsstilllegungsabsicht keine Rede sein kann.

2.2.1.-2

Bei einem Luftverkehrsunternehmen kommt es auch nicht auf die Übernahme des zur Erlangung oder zum Erhalt des AOC notwendigen (technischen) Führungspersonals an:

Die gegenteilige Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg in den zwei Air Berlin/dba - Entscheidungen, a.a.O., ist nicht haltbar. Diese Entscheidungen sind widersprüchlich und verkennen die wesentlichen Betriebsmittel eines Luftfahrtunternehmens. Es ist widersprüchlich, zum einen zu Recht die fehlende Übertragung des AOC des Veräußerers für unschädlich, andererseits die Voraussetzungen für die Erlangung eines AOC für wesentlich zu halten. Das ist schon deshalb verfehlt, weil in den Fällen, in denen ein Erwerber ein AOC schon hat, es schlechterdings nicht entscheidend darauf ankommen kann, ob der Dritte vom Veräußerer Führungspersonal für den Erwerb oder Erhalt eines AOC notwendigen technischen Führungspersonals übernimmt, die er für den weiteren Betrieb der übernommenen Flugzeuge gar nicht benötigt. Der EuGH erwähnt diesen Aspekt in der Entscheidung EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito", a.a.O. mit keiner Silbe. Dies letztlich deshalb, weil das AOC zwar notwendige Bedingung für den Flugbetrieb ist, die Wertschöpfung eines Luftverkehrsunternehmens jedoch durch den Einsatz ihrer bemannten Flugzeuge geschieht. Darüber hinaus stehen die LAG Berlin-Brandenburg - Air Berlin/dba - Entscheidungen im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, wonach bei betriebsmittelgeprägten Einheiten und Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel die Nichtübernahme des Personals einem Betriebs(teil)übergang nicht entgegensteht.

2.2.1.-3

Ein Betriebsteilübergang ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Schuldnerin (und erwerbende Dritte) einen Betriebsteilübergang vermeiden wollten.

Nach dem Grundsatz der objektiven Qualifikation (s.o.) kommt es auf Motive, Interessen oder Rechtsirrtümer der Schuldnerin und beteiligter Dritter nicht an. Entscheidend ist, ob das, was durchgeführt wurde, sich nach dem Gesetz als (geplanter) Betriebsteilübergang darstellt oder nicht. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Schuldnerin subjektiv von einer vollständigen Betriebsstilllegung ausging - und dies trotz der ihr gegenüber ausdrücklich in dem Interessenausgleich vom 17.11.2017 (Anlage B 5) und in der Stellungnahme der Personalvertretung zur Kündigung („Anlage B 9“) erklärten gegenteiligen Ansicht der Personalvertretung.

2.2.2

Die klägerische Partei ist unabhängig von ihrem konkreten "Stationsort" von einem Betriebsteilübergang in einer anderen Station betroffen.

Nachdem das LAG Düsseldorf in einer ersten Entscheidung - jedenfalls nach seiner kryptischen Pressemitteilung (vgl. LAG Düsseldorf [17.10.2018] - 1 Sa 337/18 - Pressemitteilung) - die Kündigungsschutzklage in einer Parallelsache mit der Begründung abgewiesen hat, dass für einen Piloten mit Stationsort Düsseldorf ein etwaiger Betriebsteilübergang einer anderen Station anderswo unerheblich sei, da er dieser nicht zugeordnet gewesen sei, wendet der Beklagte nunmehr vorsorglich eine mangelnde Vergleichbarkeit der hiesigen klägerischen Partei mit dem fliegerischem Personal einer anderen Station ein.

Da die Zuweisung eines Stationsortes keinen Einfluss auf die Vergleichbarkeit von Flugpersonal hat, ändert sich jedoch nichts an dem bisherigen Ergebnis. Ausgangspunkt ist die anderenorts zitierte Rechtsprechung des BAG, dass im Fall eines Betriebsteilübergangs in Verbindung mit der Stilllegung des Restbetriebs der Arbeitgeber zuvor eine Sozialauswahl über den gesamten Betrieb vornehmen muss. Dies trifft hier auf die Besonderheit für Luftverkehrsunternehmen, dass nach § 24 Absatz 2 KSchG die "Gesamtheit" "der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebes" einen einzigen Betrieb i.S.d. § 1, 23 KSchG darstellt. Dies führt zu der Konsequenz, dass auf Grund der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG bei einem bundesdeutschen Luftverkehrsunternehmen wie der Schuldnerin im Fall von Kündigungen eine Sozialauswahl über sämtliche Luftfahrzeuge bzw. über sämtliche Stationen in ganz Deutschland zu erfolgen hat, so die Crewmitglieder miteinander vergleichbar sind.

Aus hiesiger Sicht ist die Frage der Fortführung eines Betriebsteils durch einen Betriebsteilerwerber schon eine Frage des Wegfalls des Arbeitsplatzes. Da der Ausdruck "Arbeitsplatz" nur eine Metapher ist und es kündigungsschutzrechtlich nicht um "Plätze", sondern um den Wegfall von Arbeitsbedarf geht, ist der "Arbeitsplatz", d.h. der Arbeitsbedarf für einen Piloten etwa in der stillgelegten Station Berlin im Fall eines verdeckten Betriebsteilübergangs gar nicht nachvollziehbar weggefallen, wenn der Beklagte nicht darlegt, dass das Arbeitsvolumen für die klägerische Partei mangels Versetzbarkeit in eine andere Station ganz unabhängig von einem Betriebsteilübergang in der anderen Station weggefallen ist. Der Beklagte muss demnach die mangelnde Versetzbarkeit darlegen und beweisen. Im Einzelnen wird insoweit auf die Ausführungen schon in der Parallelsache ArbG Berlin [19.07.2018] - 41 Ca 15666/17 - juris verwiesen.

Sieht man das anders und prüft diese Frage im Rahmen der Sozialauswahl, so muss die klägerische Partei ihre Vergleichbarkeit und damit ihre bloß direktionsrechtliche Versetzbarkeit in die übergegangenen Betriebsteile darlegen und beweisen. Dazu bedarf es jedoch derzeit keines weiteren Vortrages der klägerischen Partei. Für die Erfüllung ihrer Darlegungs- und Beweislast reicht es seitens der klägerischen Partei aus, die arbeitsvertraglichen Unterlagen vorzulegen und die Ordnungsgemäßheit der Sozialauswahl zu rügen. Dies beinhaltet die Behauptung der Vergleichbarkeit mit übergegangenen Arbeitnehmern. Ergibt sich aus den vorgelegten Vertragsunterlagen eine Versetzbarkeit, so ist es Sache des Beklagten anhand der ihm seit langem gegebenen Möglichkeit der Einsichtnahme in die Vertragsunterlagen der jeweiligen klägerischen Partei und in die in seiner Organisationssphäre befindlichen kollektivrechtlichen Vorschriften der Schuldnerin eine trotzdem fehlende Versetzbarkeit darzulegen. Es bedurfte daher keiner Erklärungsfrist.

Die Schuldnerin konnte der klägerischen Partei kraft ihrem Direktionsrecht einen anderen Arbeitsort als den des jeweiligen "Stationsortes" zuweisen. Vorliegend ist eine direktionsrechtliche Versetzbarkeit der klägerischen Partei in jedwede andere Station und damit auch in die (ausschließlichen) ACMIO-Stationen als Hauptkandidaten eines Betriebsteilübergangs zu bejahen. Die Zuordnung der klägerischen Partei zu einer Nicht-(ausschließlich)-ACMIO-Station stand einem örtlichen Einsatz von den (ausschließlichen) ACMIO-Stationen aus nicht entgegen. Z.B. war fliegerisches Personal mit dem Flughafen Berlin-Tegel als Stationsort ohne Weiteres vom Flughafen Hamburg aus, fliegerisches Personal mit dem Flughafen Düsseldorf als Stationsort ohne Weiteres vom Flughafen Köln aus einsetzbar.

Im Rahmen einer Sozialauswahl kommt es auf die direktionsrechtliche örtliche Versetzbarkeit, nicht auf eine Zuordnung zu einer bestimmten Flughafenstation an. Eine Zuordnung ist für die Sozialauswahl unerheblich, wenn damit keine Einschränkung des Direktionsrechts der Schuldnerin nach § 106 GewO verbunden ist.

2.2.2.-1

Der gewöhnliche Arbeitsort der klägerischen Partei war nicht ihr "Stationsort". Der "Stationsort" definiert gar nicht den gewöhnlichen Arbeitsort des Flugpersonals für Passagier-Linienflüge. „Stationsort“ und „Arbeitsort“ sind beim Flugpersonal zu unterscheiden. Dies beruht auf den Besonderheiten der Luftverkehrswirtschaft in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.

Es besteht allerdings eine terminologische Konfusion, da der Begriff "Arbeitsort" mehrdeutig ist und einmal im Sinne des Leistungsortes i.S.d. § 269 BGB und zum anderen typisierend und/oder fingierend im Sinne von (inter-) nationalen Zuständigkeitsbestimmungen verwandt wird. Die begrifflichen Irrungen und Wirrungen (vgl. die begriffliche Unklarheiten in Germelmann/Künzl, in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 9. Auflage 2017, § 48 ArbGG Rn. 34 - 36a) ändern im Ergebnis aber nichts daran, dass jedenfalls bei im Linien-Flugbetrieb von Passagierflugunternehmen eingesetztem Flugpersonal die Arbeiten des Flugpersonals am Stationsort zeitlich betrachtet unbedeutend sind und der gewöhnliche und der regelmäßige Arbeitsort in einem tatsächlichen, leistungsortrechtlichen Sinn ganz Deutschland und Europa ist - sei es im fliegenden Flugzeug, sei es auf den jeweiligen Ziel-Flughäfen.

2.2.2.-1.1

Das fliegende Personal der Schuldnerin hatte seinen gewöhnlichen Arbeitsort nicht an seinem Stationsort.

Arbeitsort i.S.v. Leistungsort i.S.d. § 269 BGB ist schlicht der Ort, wo ein Arbeitnehmer seine Arbeitshandlung zu verrichten hat. Der (regelmäßige) Leistungsort i.S.d. § 269 BGB wird durch die Bestimmung des "Stationsortes" nicht berührt. Gewöhnlicher Leistungsort des fliegenden Personals ist auf Grund der "Natur des Schuldverhältnisses" die Arbeit im Flugzeug während eines Fluges und die Vor- und Nacharbeiten am Boden der jeweiligen Zielflughäfen.

Das fliegende Personal verrichtet den zeitlich überwiegenden Teil seiner Arbeit wenn es fliegt, d.h. im Flugzeug irgendwo in der Luft. Hinzu kommen Vor- und Nacharbeitszeiten auf dem Boden eines Flughafens (z.B. Briefing, Check des Flugzeugs - sei es im Cockpitbereich oder in der Kabine, Empfangen und Einweisen der Passagiere, Erfüllung von Berichtspflichten etc.). Ein solcher Flughafen ist im Rahmen eines Flugumlaufs der Flughafen des Stationsortes nur bei Beginn und am Ende eines Flugumlaufs. Da ein Flugumlauf nicht am Stationsort beginnen muss, auch nur typischerweise. Ein "Stationsort" besagt nichts darüber, wo das fliegende Personal regelmäßig zu arbeiten hat, sondern lediglich wie die Arbeitszeit und davon abhängig die Ruhenszeiten berechnet werden. Ein Luftfahrtunternehmen wird aus wirtschaftlichen Gründen seinen Personaleinsatz so planen, dass ein Flugumlauf möglichst am Stationsort beginnt und endet. Es ist durch die Bestimmung des Stationsortes aber nicht gehindert, das fliegende Personal anderswo einzusetzen - es ist dann nur teurer.

Wenn es heißt, Arbeitsort "eines Flugbegleiters ist nicht der Flughafen, sondern das Flugzeug selbst" (Preis, Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015, II D Rn. 104), ist das entweder falsch oder terminologisch nicht präzis. Das als Autorität zitierte BAG verneint keine Arbeit am Stationsort schlechthin, sondern nur einen "regelmäßigen Arbeitsort" ebendort (vgl. BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16 - Rn. 23 = BB 2017, 378; BAG [21.07.2009] - 9 AZR 404/08 - Rn. 20 = NZA 2009, 1369 = EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18 (Flugbegleiterin/Condor); ArbG Berlin [13.02.2014] - 42 Ca 1022/14 - juris Rn. 10).

Wenn es scheinbar diametral entgegengesetzt beim 2. Senat des BAG heißt, "regelmäßiger Arbeitsort" einer Flugkapitänin mit der "Crew base" (Stationsort) in Leipzig sei der Stationsort gewesen, da zu den "wesentlichen Aufgaben" einer Flugkapitänin "neben dem Fliegen auch die Vor- und Nachbereitung der von ihr durchgeführten Flüge" gehörten (BAG [20.12.2012] - 2 AZR 481/11 - Rn. 25 = NZA 2013, 925 = EzA Verordnung 44/2001 EG-Vertrag 1999 Nr. 8 = AP Nr. 5 zu Verordnung Nr. 44/2001/EG; folgend Walker, in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 48 Rn. 118), ist dies kein Widerspruch zur Rechtsprechung des u.a. 10. Senats des BAG (a.A. LAG Berlin-Brandenburg [05.03.2018] - 15 SHa 180/18 - juris Rn. 25 = NZA-RR 2018, 326 (Air Berlin): "Gegensatz zu früheren Annahmen" des BAG). Der Fall des 2. Senats des BAG bezieht sich auf einen Sonderfall (Charterunternehmen, Arbeitsbüro, nur tgl. 2-4 Stunden Flugzeit). Dies bedeutet aber nicht, dass der "regelmäßige Arbeitsort" des Flugpersonals bei einer Linien-Fluggesellschaft wie der Schuldnerin in einem tatsächlichen Sinn/i.S.d. § 269 BGB der Stationsort ist.

Im Sinne des Zuständigkeitsrecht mag man den Stationsort als "Ort, von dem aus" bei Fehlen eines richtigen gewöhnlichen Arbeitsortes ("Ort an dem") gleichwohl als diesem wertungsmäßig gleichstehend erachten, wie dies der EuGH in seiner Rechtsprechung zu unionsrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften gemacht hat (vgl. (EuGH [10.04.2003] - C-437/00 - "Pugliese" = NZA 2003, 711), was der EuGH dann auch seiner Auslegung des Art. 19 Nr. 2 Buchst. a der EuGVVO a.F. (vgl. EuGH [14.09.2017] - C-168/16 u.a. - "Nogueira u.a." - Rn. 60 = NZA 2017, 1477 = EzA Verordnung 44/2001 EG-Vertrag 1999 Nr. 11) und der nationale Gesetzgeber dies in § 48 Abs. 1a Satz 2 ArbGG n.F. sowie der EU-Verordnungsgeber in Art. 21 Absatz 1 Buchstabe b i) EuGVVO n.F. nunmehr kodifiziert haben.

Im Begriffsschema des § 48 Abs. 1a ArbGG bleibt es dabei, dass das fliegende Personal im Normalfall eines Linienflugunternehmens am "Stationsort" keinen "gewöhnlichen" oder "regelmäßigen" Arbeitsort i.S.d. § 48 Abs. 1a Satz 1 ArbGG hat (vgl. BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16 - Rn. 23 - 25, a.a.O.; BAG [21.07.2009] - 9 AZR 404/08 - Rn. 20, a.a.O.). Die typischen Arbeitshandlungen des Flugpersonals schon am Boden des Flughafens ihres Stationsortes lassen im Normalfall den "Stationsort" lediglich als "Ort, von dem aus" die Arbeit i.S.d. § 48 Abs. 1a Satz 2 ArbGG verrichtet wird (terminologisch: „Ausgangsarbeitsort“, vgl. Krasshöfer, in: Düwell/Lipke, ArbGG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 59 a.E.), qualifizieren (so mit LAG München [08.02.2010] - 1 SHa 4/10 - juris Rn. 18; folgend Ziemann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2018, ArbGG, § 48 Rn. 83b; ErfK/Koch, 18. Aufl. 2018, ArbGG, § 48 Rn. 20; LAG Berlin-Brandenburg [05.03.2018] - 15 SHa 180/18 - juris Rn. 32, a.a.O.; a.A. ArbG Berlin [13.02.2014] - 42 Ca 1022/14 - juris Rn. 12 ff.; unklar Germelmann/Künzl, a.a.O., § 48 Rn. 34 - 36a).

Entscheidend ist für den vorliegenden Zusammenhang, dass im Linien-Passagierflugbetrieb beschäftigtes Flugpersonal zwar realtypisch auch Arbeitshandlungen am Stationsort vornimmt, die hauptsächliche Arbeitszeit aber im fliegenden Flugzeug oder auf anderen Flughäfen als dem des Stationsortes erbracht wird. Damit ist Flugpersonal trotz eines definierten Stationsortes bundes-, genauer zumindest europaweit einsetzbar. Und dies kraft Direktionsrecht.

2.2.2.-1.2

Vom "Stationsort" hängt die Berechnung der Arbeitszeit, nicht der gewöhnliche Arbeitsort des fliegenden Personals ab.

Dies auf Grund der luftverkehrsrechtlichen Bedeutung eines "Stationsortes".

Terminologisch ist darauf hinzuweisen, dass die Ausdrücke „Stationsort“ und „dienstlicher Einsatzort“ oder „Einsatzort“ zumeist synonym verwendet werden (vgl. BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16 - Rn. 23-25, a.a.O.; BAG [21.07.2009] - 9 AZR 404/08 - Rn. 20, a.a.O.). Das synonyme englische Wort "home base" wird offiziell mit dem dann weiteren Synonym „Heimatbasis“ übersetzt (vgl. EuGH [14.09.2017] - C-168/16 u.a. - "Nogueira u.a." - Rn. 12 ff., a.a.O.).

Anhang III der Verordnung (EU) Nr. 965/2012 vom 05.10.2012 (ABl. L 296 vom 25.10.2012, S. 1) schreibt unter "ORO.FTL.200" vor: "Ein Betreiber hat jedem Besatzungsmitglied eine Heimatbasis zuzuweisen" und definiert unter "ORO.FTL.105: „Heimatbasis“ (home base): der vom Betreiber gegenüber dem Besatzungsmitglied benannte Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Betreiber normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist" (vgl. entsprechende Bestimmungen zitiert in LAG Frankfurt a.M. [07.03.2016] - 17 Sa 1598/14 - juris Rn. 88 f.; BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16 - Rn. 25, a.a.O.).

Dies hat folgenden Sinn: "Die Bestimmung des Einsatzorts legt damit den Ort fest, an dem das fliegende Personal seinen Dienst anzutreten hat. Ab diesem Zeitpunkt beginnt die Arbeitszeit. Weicht der Flughafen, an dem der Flug startet, hiervon ab, ändert dies nichts. Die Arbeit wird am Einsatzort angetreten. Der „Dead-Head“-Transport vom Einsatzort zum Flughafen des Abflugs gilt tariflich als Arbeitszeit. Eine Veränderung des Einsatzorts hat deshalb wesentliche Auswirkungen. Die Arbeitszeit und die notwendigen Ruhezeiten berechnen sich anders. Der in Berlin wohnende Flugbegleiter, dessen Einsatzort von Berlin nach Frankfurt am Main verlagert wird, muss die Fahrtkosten zum Abflughafen Frankfurt am Main selbst tragen. Die Fahrtzeit gilt nicht mehr als Arbeitszeit" (BAG [21.07.2009] - 9 AZR 404/08 - Rn. 20, a.a.O.; folgend LAG Frankfurt a.M. [07.03.2016] - 17 Sa 1598/14 - juris Rn. 91).

Eine Veränderung des Stationsortes hat zwar "wesentliche Auswirkungen" für die klägerische Partei. Entscheidend ist jedoch: "Eine Veränderung des Einsatzorts bedeutet .. nicht ohne Weiteres und nicht unmittelbar eine Änderung des tatsächlichen Arbeitsorts. Der Einsatzort hat eine andere Bedeutung" (BAG [21.07.2009] - 9 AZR 404/08 - Rn. 20, a.a.O.). Umgekehrt gilt entsprechend, dass eine Änderung des tatsächlichen Arbeitsorts nicht mit einer Änderung des Einsatz- bzw. Stationsortes einhergehen muss.

Bordpersonal muss auch nicht einem tatsächlich vom Luftfahrtunternehmen als Station betriebenen Flughafen zugeordnet werden. Dies zeigt die Möglichkeit "virtueller" Standorte zur sozialen Abfederung für von Umstationierungen betroffenen Flugpersonals (vgl. LAG Frankfurt a.M. [07.03.2016] - 17 Sa 1598/14 - juris Rn. 36 ff., 105 ff.; BAG [21.07.2009] - 9 AZR 404/08 - Rn. 23, a.a.O.).

Es waren für die Schuldnerin auch keine unzumutbaren organisatorischen oder wirtschaftlichen Nachteile zu befürchten. Gegenteiliges hätte jedenfalls der Beklagte darzulegen: das Flugpersonal mit Berlin-Tegel als Stationsort etwa war von der Entfernung her leicht von der ACMIO-Station Flughafen Hamburg und Flugpersonal mit Stationsort Düsseldorf leicht von der ACMIO-Station Flughafen Köln aus einsetzbar. Damit einhergehende höhere Personalkosten erscheinen für die Schuldnerin zumutbar: nach der Rechtsprechung des BAG oder des LAG Berlin-Brandenburg im Fall von Umstationierungen - und hier erst recht i.V.m. mit Stationsschließungen - wäre eine Versetzung, weil billigem Ermessen entsprechend, ohne Weiteres wirksam gewesen. Auch die Mehrkosten auf Grund einer zum Teil vereinbarten Ankündigungsfrist von drei Monaten erscheinen zumutbar. Kollektivrechtlich bedingte Verzögerungen der Änderung wären der Schuldnerin ebenfalls zumutbar gewesen.

Im Ergebnis standen Nicht-(ausschließliche)-ACMIO-Stationsorte einem Einsatz kraft Direktionsrecht von einer (fast)-ausschließlichen ACMIO-Station aus nicht entgegen.

2.2.2.-2

Verlangte man entgegen der vorhergehenden Argumentation eine direktionsrechtliche Änderbarkeit des Stationsortes, so wäre auch diese zu bejahen. Dies sowohl in gesetzlicher, individualrechtlicher als auch in kollektivrechtlicher Hinsicht.

2.2.2.-2.1

Die gesetzliche Pflicht eines Luftverkehrsunternehmens, einen Stationsort für jedes Bordmitglied zu bestimmen, begründet für Luftverkehrsunternehmen keine Pflicht, auf ein örtliches Versetzungsrecht zu verzichten. Die EU-Verordnung verpflichtet ein Luftfahrtunternehmen lediglich dazu, jedem Besatzungsmitglied eine bestimmte Station zuzuordnen. Sie verpflichtet nicht dazu, dies nicht im Wege des Direktionsrechts ändern zu können (vgl. BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16 - Rn. 25 = BB 2017, 378: "Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt").

2.2.2.-2.2

Die arbeitsvertragliche Zuordnung eines Stationsortes beschränkte auch ohne Versetzungsklausel das örtliche Versetzungsrecht der Schuldnerin nicht.

Es kommt vorliegend allein auf die schriftliche Vertragslage an. Eine theoretisch mögliche Konkretisierung der Arbeitspflicht auf einen bestimmten Stationsort ist auch bei jahrelanger Tätigkeit von demselben Stationsort aus abzulehnen (Vgl. BAG [13.11.2013] - 10 AZR 1082/12 - Rn. 35 ff. (Flugbegleiterin/E.); BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16, a.a.O. (Flugbegleiterin/17 Jahre lang derselbe Stationsort); BAG [13.06.2012] - 10 AZR 296/11 - juris Rn. 23 = NZA 2012, 1154 (Flugbegleiterin/14 Jahre lang derselbe Stationsort); LAG Berlin-Brandenburg [26.01.2016] - 16 Sa 1839/15 - (unveröff.) (Flugbegleiterin/A. Berlin)). Besondere dennoch für eine Konkretisierung sprechende Umstände hätte der Beklagte vorzutragen.

Ohne ein - hier nicht ersichtliches - vereinbartes Versetzungsverbot ist eine einseitige Änderbarkeit kraft Direktionsrecht zu bejahen. Dies ist gerade für die Schuldnerin mehrfach auch vom LAG Berlin-Brandenburg entschieden worden. Dies in allen bekannten Formen vertraglicher Regelung des Stationsortes:

(1)

Ist im anfänglichen Arbeitsvertrag ein Stationsort i.V.m. einem ausdrücklichen Änderungsvorbehalt vereinbart worden, so kann der Stationsort kraft Direktionsrecht geändert werden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Änderungsvorbehalt der Arbeitsvertragsurkunde (vgl. BAG [13.06.2012] - 10 AZR 296/11 - juris Rn. 21, a.a.O.; folgend ErfK/Preis, 18. Aufl. 2018, GewO, § 1 Rn. 27) oder sonstigen in Bezug genommenen Vorschriften zu entnehmen ist (LAG Berlin-Brandenburg [25.08.2015] - 11 Sa 561/15 - unveröff. (Pilot/A. Berlin/Ausbildungs- und Arbeitsvertrag 2001/Bezug auf Rahmenvertrag)). Versetzungsklauseln für Stationsorte sind auch AGB-rechtlich wirksam (BAG [30.11.2016] - 10 AZR 11/16 - Rn. 19, a.a.O.; BAG [26.09.2012] - 10 AZR 412/11 - = AP Nr. 22 zu § 106 GewO; BAG [13.06.2012] - 10 AZR 296/11 - = NZA 2012, 1154).

(2)

Daran ändert sich auch nichts im Fall nachträglicher Umstationierung (vgl. BAG [13.06.2012] - 10 AZR 296/11 - = NZA 2012, 1154).

(3)

Dies gilt auch im Fall erst nachträglicher Bestimmung eines Stationsortes (LAG Berlin-Brandenburg [16.10.2015] - 9 Sa 543/15 - unveröff; LAG Berlin-Brandenburg [16.10.2015] - 9 Sa 540/15 - unveröff.; LAG Berlin-Brandenburg [17.06.2015] - 17 Sa 443/15 - unveröff. (je: Pilot/A. Berlin/Ausbildungs- und Arbeitsvertrag/je mit Verweis auf einen Rahmenvertrag für Piloten)).

(4)

Der einzige „Problemfall“ ist der, dass im Arbeitsvertrag ein Stationsort genannt wird und weder im Arbeitsvertrag noch in sonstigen für den Arbeitsvertrag geltenden Bestimmungen eine ausdrückliche Versetzungsklausel zu finden ist.

Das BAG hat, soweit recherchiert, diesen Fall nicht entschieden. Das BAG hat zwar vielfach entschieden, dass der Stationsort von fliegendem Personal per Direktionsrecht geändert werden kann. Dies betraf aber Fälle, wo irgendwo eine Versetzungsklausel festgestellt wurde. Vom BAG entschieden wurde allerdings der Fall einer Benennung des Stationsortes im Arbeitsvertrag und die Vereinbarung einer Versetzungsklausel, in dem das BAG erkannte, dass schon bei isolierter Betrachtung der Stationsortklausel ungeachtet der folgenden Versetzungsklausel aus der Benennung eines Stationsortes keine vertragliche Beschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers folge (vgl. BAG [28.08.2013] - 10 AZR 569/12 - juris Rn. 24 = DB 2014, 123 = NZA 2014, 567 (red. Ls.) = NZA-RR 2014, 181 (Flugbegleiterin/Einsatzort im Arbeitsvertrag); zustimmend N.N., Anm. in NJW-Spezial 2014, S. 19 (20)).

Das LAG Berlin-Brandenburg ist in dieser Frage gespalten: Zu entscheiden war über die Direktionsfestigkeit der Arbeitsvertragsklausel: „Einsatzort ist Dresden“ (o.ä.) ohne ausdrückliche Versetzungsklausel anderswo. Zum Teil wurde eine grundsätzliche Versetzbarkeit kraft bloßer Weisung vom LAG Berlin-Brandenburg bejaht (LAG Berlin-Brandenburg [26.01.2016] - 16 Sa 1839/15 - unveröff. (Flugbegleiterin/A. Berlin: "Einsatzort ist Dresden"); ebenso LAG Berlin-Brandenburg [12.11.2015] - 18 Sa 1015/15 - unveröff. (Flugbegleiterin/A. Berlin); LAG Berlin-Brandenburg [21.08.2015] - 8 Sa 536/15 u.a. - unveröff., zu 1.1.1 der Gründe (Flugbegleiterin/A. Berlin: "Einsatzort ist Dresden"); zum Teil verneint (LAG Berlin-Brandenburg [13.11.2015] - 9 Sa 777/15 - unveröff. (Flugbegleiterin/A. Berlin); LAG Berlin-Brandenburg [29.05.2015] - 9 Sa 399/15 - unveröff. (Pilot/A. Berlin/Stationierungsort im Arbeitsvertrag: "Der Pilot wird in Dresden stationiert"/ohne Versetzungsklausel); LAG Berlin-Brandenburg [10.09.2015] - 26 Sa 846/15 - unveröff. (Pilot/A. Berlin/Stationierungsort im Arbeitsvertrag/ohne ausdrückliche Versetzungsklausel)).

Hier wird trotz einer Stationsortklausel auch im Fall einer fehlenden ausdrücklichen Versetzungsklausel ein Versetzungsrecht kraft Weisung bejaht (vgl. schon LAG Düsseldorf [22.03.2012] - 15 Sa 1285/11 - juris Rn. 52).

Dies folgt aus der Interessenlage und den Besonderheiten der Luftfahrt. Da ein Luftverkehrsunternehmen gesetzlich verpflichtet ist, jedem Bordmitglied eine "Heimatbasis" (einen Stationsort) zuzuweisen, ist die Nennung eines Stationsortes im Arbeitsvertrag nicht ohne Weiteres Ausdruck des Willens des Luftverkehrsunternehmens, sein Direktionsrecht einzuschränken. Ein Luftverkehrsunternehmen will erkennbar nur seiner öffentlich-rechtlichen Zuordnungspflicht nachkommen (vgl. schon LAG Düsseldorf [22.03.2012] - 15 Sa 1285/11 - juris Rn. 52; ebenso LAG Berlin-Brandenburg [26.01.2016] - 16 Sa 1839/15 - unveröff. (Flugbegleiterin A. Berlin)). Die Gegenauffassung führt als Argument zwar das Interesse des Arbeitnehmers an einen stabilen Stationsort an (LAG Berlin-Brandenburg [29.05.2015] - 9 Sa 399/15 - unveröff.: "Zudem handelt es sich nach der erkennbaren Interessenlage des jeweiligen Arbeitnehmers um eine entscheidende Frage, wie `sicher´ und dauerhaft der angegebene Stationierungsort ist"). Dies ist jedoch eine einseitige Betonung des Stabilitätsinteresses des Arbeitnehmers. Eine vertragliche Festlegung ist zum einen für den Arbeitnehmer ambivalent: wie beim Arbeitsort hat eine Flexibilität "den Vorteil eines größeren Kündigungsschutzes im Fall betriebsbedingter Kündigungen" (BAG [11.04.2006] - 9 AZR 557/05 - juris Rn. 37 = NZA 2006, 1149 = AP BGB § 307 Nr. 17 (Redakteurin) <zur Wirksamkeit von Versetzungsklauseln>). Zu berücksichtigen ist zum anderen auch das "spezifische[.] Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis" (BAG [11.04.2006] - 9 AZR 557/05 - juris Rn. 36, a.a.O. (für Versetzungsklauseln)) eines Arbeitgebers allgemein und von Luftverkehrsunternehmen insbesondere. Hinzukommt, dass das Berufsbild des Flugpersonals nicht von einem festen Arbeitsplatz geprägt ist (vgl. N.N., Anm. zu BAG [28.08.2013] - 10 AZR 569/12 - a.a.O. (s.o.), in NJW-Spezial 2014, S. 19 (20): "Mit seiner Entscheidung trägt das BAG im Wesentlichen der allgemeinen Verkehrsauffassung im Hinblick auf das Berufsbild des Flugbegleiters Rechnung. Danach kann diese Personengruppe von vornherein nicht von einem „ortsfesten” Arbeitseinsatz ausgehen. Unter diesem Blickwinkel scheint die vorgenommene Auslegung des Arbeitsvertrags gerechtfertigt.")

Der Arbeitnehmerschutz ist über eine Überprüfung des billigen Ermessens (§ 106 GewO) (vgl. etwa BAG [21.07.2009] - 9 AZR 404/08 -, a.a.O.) oder kollektivrechtlich zu gewährleisten.

2.2.2.-2.3

Auch eine kollektivrechtliche Unversetzbarkeit besteht nicht.

Der Beklagte führt nur den „Rahmen-Interessenausglich zur Umstrukturierung der A. Berlin für das Cockpitpersonal“ nebst Anlagen ins Feld. Auf sonstige, hier im Detail unbekannte Kollektivbestimmungen ist nicht einzugehen, solange der Beklagte andere Kollektivregelungen nicht explizit in den Rechtsstreit einführt.

Ist der Rahmen-Interessenausgleich anwendbar, so hätte die Schuldnerin dagegen verstoßen und will nun die unterlassene Sozialauswahl unter Berufung auf den missachteten Interessenausgleich sanieren. Das wäre, wenn überhaupt, nur dann möglich, wenn der Rahmen-Interessenausgleich die arbeitsvertraglichen Versetzungsrechte der Schuldnerin beschnitten hätte. Das ist aber weder dem Hauptteil des Rahmen-Interessenausgleichs noch seinen Anlagen zu entnehmen. § 5 der Anlage 1 des Rahmen-Interessenausgleichs spricht ausdrücklich von der Möglichkeit von „Versetzungen und/oder Änderungskündigungen“ zur Durchsetzung der ACMIO-Operation. Das „und/oder“ ist aber ein klarer Beleg dafür, dass eine Änderung des Stationsortes auch ohne Änderungskündigung möglich ist, d.h. als rein direktionsrechtlich möglich vorausgesetzt wird. Eine Festschreibung erfolgt auch nicht durch § 1 der Anlage 1, wonach sich die Zuordnung zur ACMIO-Operation „bei ausschließlichen ACMIO-Stationen“ aus der „entsprechenden Stationierung“ ergibt. Wie vom Beklagten selbst bislang betont, steht dies nach § 7 der Anlage 1 unter einem kollektiven Änderungsvorbehalt, um „eine transparente und sozial ausgewogene Zuordnung des Cockpitpersonals zu den übergehenden …. Arbeitsplätzen zu erreichen.“ Ein kollektivrechtliches „Versetzungsverbot“ ist dem nicht zu entnehmen.

Der Fall liegt hier auch anders als in dem Fall der verweigerten Zustimmung: verweigert ein Betriebsrat die Zustimmung zu einer Versetzung i.S.d. § 99 BetrVG, wird einem Arbeitgeber nicht zugemutet, eine Vergleichbarkeit durch ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG herzustellen (vgl. ErfK/Oetker, 18. Aufl. 2018, KSchG, § 1 Rn. 326 m.w.N.). Entsprechendes gilt bei der hiesigen Personalvertretung. Hier ist aber der Fall genau umgekehrt: die Schuldnerin hat - so ein Betriebsteilübergang stattgefunden hat - diesen an der Personalvertretung bzw. am Rahmen-Interessenausgleich vorbei durchgeführt. Da eine kollektive konsensuale Lösung nicht gesucht, sondern gemieden wurde, liegt auch keine Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung zu einer Versetzung der klägerischen Partei vor.

2.2.3

Innerhalb des bundesweiten Betriebes der Schuldnerin gab es mehrere übergangsfähige "wirtschaftliche Einheiten" "auf Dauer".

In einem Unternehmen kann es eine Vielzahl übergangsfähiger wirtschaftlicher Einheiten geben. Anders als im BetrVG sind dabei auch Überlappungen möglich. Hier werden nur einzelne Bereiche thematisiert: die sich auf den Betrieb der einzelnen Flugzeuge, einzelner Stationen und auf den Wet-Lease Bereich beziehende Organisation der Schuldnerin („Flugzeug-Organisation“, „Stations-Organisation“, „Wet-Lease-Organisation“).

Die organisatorischen Bereiche der Schuldnerin bezogen auf einzelne Flugzeuge und Stationen waren "wirtschaftliche Einheiten" - auch und gerade im Überlassungsbereich.

2.2.3.-1

Die für den Betrieb eines einzelnen Flugzeuges bezogene Organisation bildete je eine "wirtschaftliche Einheit". Damit ist nicht das einzelne Flugzeug als bloßes Asset gemeint, sondern die für den Einsatz eines im Betrieb der Schuldnerin befindlichen Flugzeuges notwendige Organisation von Maschine (Flugzeug), Personal (Crew) und Kundenbeziehungen nach bestimmten Fluglinienplänen und diese „produzierende“ Umlaufplänen für ein Flugzeug, für das Bordpersonal i.V.m. mit dem Einsatz von selbst oder durch die Leasingnehmerin E. organisierten Slots.

2.2.3.-2

Auch die auf einzelne Stationen bezogene Organisation des Flugbetriebes war je eine "wirtschaftliche Einheit", d.h. eine organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks. Dies auch dann, wenn es - zugunsten des Beklagten unterstellt - vor Ort keine Person mit Weisungsbefugnis gegenüber dem Flugzeugpersonal gab.

Das Vorhandensein einer weisungsbefugten Person „vor Ort“ ist nicht Voraussetzung einer "wirtschaftlichen Einheit". Der Richtlinienbegriff der "wirtschaftlichen Einheit" ist nicht mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff i.S.d. §§ 1, 4 BetrVG oder i.S.v. Tarifverträgen i.V.m. §§ 3, 117 BetrVG oder mit dem kündigungsschutzrechtlichem Betriebsbegriff i.S.d. §§ 1, 24 KSchG zu verwechseln.

Dass die Organisation eines Flugbetriebs zentral erfolgt, bedeutet nicht, dass die zentral geschaffene Organisation unterhalb der Zentrale keine identifizierbaren Subsysteme hat. Stationen sind offensichtlich Kristallisationspunkte der Organisation des Flugbetriebes einer Luftverkehrsgesellschaft. Sie definieren Abflug und Landung der Flugzeuge, Flugbeginn und Flugende der Passagiere, Dienstbeginn und Dienstende der Crews, erfordern kostspielige Start- und Landerechte, die Organisation der Abfertigung und der technischen Dienstleistungen usw. Oben wurde schon darauf hingewiesen, dass der EuGH auch die Zweiteilung des Betriebes einer Luftverkehrsgesellschaft in einen Flug- und einen Landbetrieb nicht kennt. Damit ist der Betriebsübergangsrichtlinie die einer anderen Teleologie folgende Dichotomie des § 117 BetrVG fremd.

Aber selbst wenn man sich auf den reinen Flugbetrieb beschränkte, bestünde auch ohne einen Vorgesetzten (für das fliegende Personal) vor Ort eine organisatorische Selbständigkeit der einzelnen Stationen. Dies in Konsequenz des Prinzips des Heimatflughafens (Homebase - Prinzips): Personal und Flugzeuge müssen nach den luftfahrtrechtlichen Vorschriften eine definierte Heimatstation haben und haben sie auch. Der Personal- und Flugzeugeinsatz erfolgt deshalb nicht wirbelwindartig zufällig irgendwo und immer wieder anders im deutschlandweiten Gesamtbetrieb, sondern gebündelt unter besonderer Berücksichtigung des jeweiligen Heimatflughafens. Die Homebase definiert Beginn und Ende der Arbeitszeit. Schon aus wirtschaftlichen Gründen muss ein Luftverkehrsunternehmen daher im Regelfall für einen Personaleinsatz von der definierten Homebase aus sorgen. Dem steht nicht entgegen, dass ein Crewmitglied arbeitsvertraglich verpflichtet ist, auch von einer anderen Station aus zu fliegen, und - dies unterstellt - auch so geschehen ist. Entscheidend ist hier, dass der Einsatz eines Crewmitglieds idealer- und typischerweise von seiner Homebase aus erfolgt. Eine Station ist damit nicht nur Nadelöhr und Brennpunkt des Flugbetriebs, sondern konstanter und identitätsstiftender Bezugspunkt für den Personaleinsatz der Crewmitglieder, mag deren Einsatzplanung auch in der Zentrale erfolgen.

Die Übergangsfähigkeit einer einzelnen Flugstation wird auch am folgenden Beispiel deutlich: Hätte ein drittes Luftfahrtunternehmen von der Schuldnerin sämtliche Flugzeuge, Slots, dafür eingesetzte Besatzungsmitglieder, Kundenbuchungen, Flug- und Umlaufplanungen einer von drei gleich großen Flugstationen übernommen und sie wie zuvor die Schuldnerin betrieben, so müsste die Gegenansicht einen Betriebsteilübergang mangels Übergangsfähigkeit einer "wirtschaftlichen Einheit" mit dem Argument verneinen, dass nur der Flugbetrieb der Schuldner einschließlich der zentralen Leitung als Ganzes funktionsfähig und damit übergangsfähig sei. Das widerspräche aber offensichtlich dem Normzweck des § 613a BGB.

2.2.3.-3

Die Überlassung von Flugzeugen und Besatzungen im "Wet-Lease" ändert nichts an der Eigenständigkeit der für ein Flugzeug oder für eine Station notwendigen Organisation.

2.2.3.-4

Die Schuldnerin betrieb ihre Organisation für die Flugzeuge und Stationen "auf Dauer“. Dies auch im Wet-Lease - Bereich. Der Betrieb der eingesetzten Passagierflugzeugen und der Stationen war „auf Dauer“ angelegt, ebenso waren es die Wet-Lease - Bereiche der Schuldnerin. Für die Stationen ist dies offensichtlich. Der Organisation eines Passagierflugzeuges im Liniendienst ist "auf Dauer" angelegt und nicht nur auf ein einzelnes Vorhaben beschränkt.

Auch der Wet-Lease - Bereich wurde von der Schuldnerin „auf Dauer“ betrieben. Dies gilt sowohl für den Wet-Lease - Bereich in Umsetzung des Rahmenvertrages (33 bzw. 38 Flugzeuge) als auch für das Wet-Leasing nach Insolvenzeröffnung (13 Flugzeuge). Die Überlassung von 38 Flugzeugen an L.-Gesellschaften nach dem Rahmenvertrag 2016 erfolgte „auf Dauer“.

Die Dauerhaftigkeit des Wet-Lease in Vollzug des auf sechs Jahre angelegten Rahmenvertrages 2016 kann nicht mit dem Argument verneint werden, dass es sich lediglich um einen einmaligen Auftrag handelte. Der Rahmenvertrag war von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht und auf sechs Jahre angelegt. Die Schuldnerin sprach selbst von der „ACMIO-Operation“ und grenzte diese von der „New a.“ - Operation ab. Das Ganze sollte erklärtermaßen einer dauerhaften sanierenden Neuausrichtung der Schuldnerin dienen.

Auch das auf zwei bis drei Monate beschränkte Wet-Leasing nach dem 27.10.2017 erfolgte „auf Dauer“. Die Befristung steht einer Tätigkeit „auf Dauer“ nicht entgegen (s.o.). Wenn der Beklagte einwendet, eine Dauerhaftigkeit sei zu verneinen, da nach dem 27.10.2017 der Wet-Lease - Einsatz lediglich 9 Wochen gedauert und nur der Abwicklung gedient habe, so überzeugt dies nicht.

Zum einen ist nicht auf tatsächliche (unterstellte) 9 Wochen abzustellen, sondern auf die kurz vor Ausspruch der Kündigung geäußerte Absicht, das Wet-Lease bis („maximal“) zum 31.01.2018 fortzuführen (vgl. Anlage B5). Zum anderen diente das Wet-Lease nach dem 26.10.2017 wirtschaftlich der dauerhaften Fortführung des Rahmenvertrages mit einem Dritten (LGW) über den Zeitpunkt der Einstellung des Flugbetriebs der Schuldnerin hinaus. Dies hat die L. selbst gegenüber der EU-Kommission, a.a.O., Rn. 22 so erklärt.

Des Weiteren konnte die LGW die geleasten Maschinen übergangslos nicht anders wie vor dem Übergang die Schuldnerin "im fliegenden Wechsel" für einen weiteren Betrieb auf Dauer für E. einsetzen. Oder aus anderer Perspektive: E. konnte mit denselben Maschinen nach denselben Streckenplänen in derselben Organisation weiterfliegen wie bisher. Lediglich der Vertragspartner und - vielleicht - das Personal wurden ausgewechselt.

Ein Beispiel: Ein Luftfahrtunternehmen wird für den Betrieb mit acht Flugzeugen befristet auf zwei Monate neu gegründet. Von Anfang an aber ist vorgesehen, dass nach den zwei Monaten ein Dritter das Unternehmen zeitlich so nahtlos wie möglich fortführt. Auch in diesem Beispiel führt die Befristung auf zwei Monate nicht zu einer fehlenden Dauerhaftigkeit im Rechtssinn.

Auch das Argument des Beklagten, der Flugbetrieb über den 27.10.2017 hinaus habe nur der Abwicklung gedient, überzeugt nicht, da es zirkulär ist: es hätte nur dann nur der bloßen Abwicklung gedient, wenn insbesondere LGW den Betrieb der geleasten Flugzeuge nicht wie zuvor die Schuldnerin zugunsten von E. fortgeführt hätte.

Die gegenteilige Ansicht verwechselt beim Kriterium "auf Dauer" Nachhaltigkeit mit Langfristigkeit. Es gilt nichts Anderes wie für den Gewerbebegriff der GewO, der eine "auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit" (BVerwG [16.02.1995] - 1 B 205/93 - Rn. 15 = NVwZ 1995, 473) verlangt. Das dient dazu, "Bagatellfälle" auszuschließen und schließt eine einmalige Tätigkeit nur dann aus, wenn keine Wiederholungsabsicht besteht (vgl. ErfK/Wank, 18. Aufl. 2018, AÜG, § 1 Rn. 44). Ein entgeltlicher Passagierflug mit einer A320 für 150-180 Passagiere (Wikipedia: "Airbus-A320-Familie") ist aber weder ein Bagatellfall noch geschah er trotz der Insolvenz ohne Wiederholungsabsicht und war kein bloßes Abwickeln letzter Flugbuchungen: der Wet-Lease nach dem 27.10.2017 diente der Aufrechterhaltung des Flugbetriebes zu dem Zwecke der Fortführung des Wet-Lease zugunsten von E. durch die Ersatzgesellschaft LGW nach dem Ausscheiden der Schuldnerin.

2.2.4

Die LGW hat zumindest 13 Flugzeuge der Schuldnerin und damit den Kern der Wertschöpfung unter Wahrung der wirtschaftlichen Identität übernommen; zumindest war dies beabsichtigt.

Es reicht derzeit aus, einen Betriebsteilübergang festzustellen. Ob es weitere Betriebsteilübergänge gibt, kann offen bleiben. Solange der Beklagte die kündigungsschutzrechtliche Unschädlichkeit eines Betriebsteilübergangs des Wet-Lease - Bereichs für die konkrete klägerische Partei nicht darlegt, bedarf es nicht der Diskussion etwaiger weiterer Betriebsteilübergänge.

2.2.4.-1

LGW betreibt nunmehr 13 der nach dem 27.10.2017 im Wet-Lease von der Schuldnerin eingesetzten Flugzeuge weiter bzw. dies war die ursprüngliche Absicht der Schuldnerin.

Das ist unstreitig, § 138 Abs. 3 ZPO. Das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen ist unbeachtlich, weil widersprüchlich oder jedenfalls unzulässig: Dass LGW die zuletzt von der Schuldnerin geflogenen 13 Maschinen im Wet-Lease für E. fliegen soll, hat die Schuldnerin selbst gegenüber der Personalvertretung (Anlage B5) erklärt, wenn man die Erklärung von L. gegenüber der EU-Kommission (s.o.) einbezieht.

Das Argument, dass die klägerische Partei nichts zu dem Verbleib der angeblichen Betriebsteile bei der angeblichen Erwerberin vorgetragen habe, sticht nicht. Insofern wird auf die Klarenberg-Entscheidung des EuGH (s.o.) verwiesen.

2.2.4.-2

Mit den Flugzeugen sind die den Kern der Wertschöpfung ausmachenden Betriebsmittel übernommen worden.

Bei einem Flugbetrieb sind die Flugzeuge identitätsprägend, machen die wesentlichen Betriebsmittel aus und bilden funktional bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise den Kern der Wertschöpfung (vgl. EuGH [09.09.2015] - C-160/14 - "João Filipe Ferreira da Silva e Brito", a.a.O.). Dass eine Betriebsgenehmigung bzw. ein AOC und Start- und Landerechte (Slots) für einen Flugbetrieb unabdingbare Voraussetzung sind, macht diese nicht zum Kern der Wertschöpfung. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass Slots das „Gold der Luftverkehrsunternehmen“ sein mögen. Das mag für die Bilanz eines Luftverkehrsunternehmens gut sein, ändert aber nichts an der Bestimmung der Quelle der Wertschöpfung. Ebenso wenig sind bei einem Speditionsunternehmen die Gewerbeerlaubnis des Spediteurs, die Führerscheine seiner Fahrer, die KFZ-Zulassungen seiner Fahrzeuge und die öffentlich-rechtliche Parkerlaubnisse für öffentliches Straßenland beim Kunden oder für öffentliche Umschlagplätze identitätsprägend und Kern der Wertschöpfung des Speditionsunternehmens.

Käme es auf die Slots an, hätte der Beklagte deren Nichtübertragung im Übrigen gar nicht dargetan. Aus der Zusammenfassung der EU-Kommission geht hervor, dass die Schuldnerin Slots an LGW und an sonstige L.-Konzerngesellschaften übertragen wollte (s.o.). Gegenteiliges hat der Beklagte darzulegen.

Gegen einen Betriebsteilübergang kann auch nicht eingewandt werden, es seien, wenn, nur 13 von ehemals 38 von der Schuldnerin im Wet-Lease geflogene Flugzeuge von LGW übernommen worden. Dies verkennt den Bezugspunkt. Dieser sind die Organisationsbereiche für den Einsatz der einzelnen Flugzeuge im Liniendienst und die fünf Stationen, von denen im Wet-Lease geflogen, und jedenfalls davon die drei Stationen, von denen (so gut wie ausschließlich) im Wet-Lease geflogen wurde. Wenn man dies als "Wet-Lease - Bereich" bezeichnet, dann ist das der Wet-Lease - Bereich nach dem 27.10.2017. Dieser wurde aber nicht nur zu 13 (8)/38, sondern zu 100% von LGW übernommen.

2.2.4.-3

Die Übernahme der 13 Flugzeuge geschah identitätswahrend.

Die Übernahme der 13 im Charterbetrieb von der Schuldnerin für E. geflogenen Maschinen via Gesellschaften des L.-Konzerns durch LGW wahrte auch die wirtschaftliche Identität, da LGW mit den Flugzeugen nichts Anderes macht als zuvor die Schuldnerin: sie im Wet-Lease für E. einzusetzen.

2.2.4.-4

Auf das fehlende Eigentumsrecht an den Flugzeugen kommt es nicht an.

Es ist für die Frage eines Betriebs(teil)übergang unerheblich, ob der Arbeitgeber Eigentümer an den Betriebsmitteln war und ob er einem Dritten Eigentum an Betriebsmitteln verschaffen konnte. Es kommt allein auf die Möglichkeiten tatsächlicher Nutzung an.

2.2.4.-5

Eine identitätswahrende Übernahme scheitert nicht an einer etwaigen Nichtübernahme von Personal.

Die Nichtübernahme von Personal ist unschädlich (s.o.). Wenn es darauf ankäme, hätte der darlegungspflichtige Beklagte sie im Übrigen nicht dargelegt. Dies gilt für das Besatzungspersonal und für das technische Leitungspersonal (s.o.).

Ein Flugbetrieb ist betriebsmittelgeprägt (vgl. EuGH, a.a.O.). Bei betriebsmittelgeprägten wirtschaftlichen Einheiten schließt die Nichtübernahme des Personals einen Betriebs(teil)übergang nicht aus (BAG [22.07.2004] - 8 AZR 350/03 - NZA 2004, 1383 (1386)). Dies auch dann, wenn man das für den Flugbetrieb benötigte, spezialisierte Personal einbezieht (vgl. BAG, a.a.O. (Rettungsdienst)). Das spezialisierte Flugpersonal mag unverzichtbar sein. Das ändert aber nichts daran, dass die Transportleistung der Flugzeuge den Kern der Wertschöpfung ausmacht und das fliegende Personal "nur dienende Funktion" hat (BAG [17.02.1993] - 7 AZR 167/92 - Rn. 46, a.a.O. (Arbeitnehmerüberlassung/Wet-Lease)).

Wenn es auf die Nichtübernahme von Personal ankäme, hätte der Beklagte diese zudem nicht ausgeschlossen: Der Beklagte erklärt, dass er nicht wisse (bis auf eine Nominated Person) und auch nicht wissen könne, was aus seinem Personal, sei es Besatzungs- oder Leitungspersonal, geworden sei. Er zieht sich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Absatz 4 ZPO zurück. Dies ist jedoch unzulässig. Die Schuldnerin steht mit ihren Vertragspartnern, insbesondere mit den rechtsgeschäftlich mit der Schuldnerin verbundenen Gesellschaften des L.-Konzerns sowie mit ihren ehemaligen Arbeitnehmern in nachvertraglichen Beziehungen und hat diesen gegenüber ein nachvertragliches Auskunftsrecht. Sollte der Beklagte seinen Erkundigungsobliegenheiten ohne Erfolg nachkommen, bleibt weiterhin zu prüfen, ob er sich überhaupt auf sein von ihm selbst verschuldetes Informationsdefizit berufen darf: Wenn die Schuldnerin im Einvernehmen mit dem damaligem Sachwalter, jetzt Insolvenzverwalter und "Beklagter", die ihr obliegende Sozialauswahl vermeidet und stattdessen eine freie Personalauswahl des Erwerbers im Nebel des "freien Marktes" unterstützt, hat sie ihren Informationsmangel selbst verursacht. Diese Informationsvereitelung ist nicht anders zu sehen wie die Fälle der Beweisvereitelung dokumentationspflichtiger Operateure, die keine Dokumente führen oder diese verschwinden lassen (zur "Erklärungsvereitelung" vgl. auch Lange, NJW 1990, 3233 (3239)). Im Übrigen hat L. gegenüber der EU-Kommission explizit erklärt (s.o.), dass auch die Besatzungen der Flugzeuge übernommen werden sollen. Das Gegenteil mag der Beklagte darlegen.

2.2.5

Die Übernahme erfolgte auch "durch Rechtsgeschäft" durch einen Dritten.

Rechtsgeschäftlich erfolgt alles, was vertragsgemäß und nicht durch Hoheitsakt oder Gesamtrechtsnachfolge geschieht. Auf unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehungen kommt es nicht an. Ausreichend ist auch ein „Bündel“ von Rechtsgeschäften (BAG, s.o.).

Ein rechtsgeschäftlicher Übergang liegt daher auch bei Leasing/(Kauf)/../Leasing - Ketten vor, d.h. auch dann, wenn die Schuldnerin ihre Leasingverträge für die geleasten Flugzeuge kündigen, die Flugzeuge an den Leasinggeber "zurückgeben" und der Wet-Lease Leasinggeber mit L.-Konzerngesellschaften einen neuen Leasing- oder Kaufvertrag abschließen musste. Im Ergebnis betreibt jedenfalls die LGW mit den ehemaligen Flugzeugen der Schuldnerin auf rechtsgeschäftlichen Umwegen jetzt das Wet-Lease - Geschäft für E. wie zuvor die Schuldnerin. Damit ist genau das eingetreten, was L. gegenüber der EU-Kommission erklärt hat (s.o.). Die rechtsgeschäftlichen Schritte im Einzelnen dahin muss die klägerische Partei dem Beklagten nicht darlegen, wenn im Ergebnis genau das eingetreten ist, was auch die Schuldnerin/der Beklagte wollte.

3.

In dieser Entscheidung wurde hauptsächlich auf das neue Argument des Beklagten eingegangen, die klägerische Partei aus einer Nicht-ACMIO-Station sei mangels Versetzbarkeit nicht mit Arbeitnehmern einer ACMIO-Station vergleichbar. Für die nähere Begründung, dass zumindest hinsichtlich der (ausschließlichen) ACMIO-Stationen ein Betriebsteilübergang vorliegt, wird auf die ausführlichere Begründung in der Parallelsache ArbG Berlin [19.07.2018] - 41 Ca 15666/17 - juris verwiesen.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 91, 92, 269 Abs. 3 ZPO. Dabei wurde der Weiterbeschäftigungsantrag als unbedingt gestellt interpretiert. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 GKG.