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Arbeitsrecht
07.08.2014
Arbeitsrecht
ArbG Stuttgart: Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung bei Scheinwerk-bzw. Scheindienstvertrag) – Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

ArbG Stuttgart, Urteil vom 8.4.2014 – 16 BV 121/13

Leitsätze

1. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber in einem anderen Unternehmen im Wege eines Werk-/Dienstvertrages eingesetzt und stellt sich der Einsatz in Wirklichkeit als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) heraus, wird kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem anderen Unternehmen (Entleiher) begründet, soweit der Arbeitgeber (Verleiher) über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 S. 1 AÜG verfügt.

2. Die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – bezüglich der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aufgestellt hat, gelten auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag).

Aus den Gründen

Der antragstellende Betriebsrat und das antragsgegnerische Unternehmen streiten im Hauptantrag darüber, ob der in einem Betrieb des Unternehmens von einem Drittunternehmen als Fremdarbeitskraft eingesetzte Beteiligte Ziff. 3 in Wirklichkeit Arbeitnehmer der Antragsgegnerin ist. Hilfsweise macht der Antragsteller die Wählbarkeit des Beteiligten Ziff. 3 zum Betriebsrat, bezogen auf diesen Mitbestimmungsrechte – gemäß § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG sowie § 99 Abs.1 S. 1 BetrVG (Eingruppierung) – sowie die Anwendung der für Arbeitnehmer im Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen auf den Beteiligten Ziff. 3 geltend.

Die Antragsgegnerin und Beteiligte Ziff. 2 ist ein Unternehmen der Automobilindustrie. Der Antragsteller und Beteiligte Ziff. 1 ist der für den Betrieb Me. Werk 010 U. und Entwicklung dieses Unternehmens gebildete Betriebsrat.

Der Beteiligte Ziff. 3 wird in diesem Betrieb bereits seit dem Jahr 2009 kontinuierlich als Fremdarbeitskraft mit der Tätigkeit eines Entwicklungsingenieurs eingesetzt. Zunächst erfolgte sein Einsatz auf der Basis von Werk-/Dienstverträgen zwischen der Antragsgegnerin und der Firma M. GmbH & Co.KGaA, zuletzt im Projekt „OM 651 Applikation Niederdruck Delphi“ (vgl. Anlage Ast 1, Bl. 37 der Akte, sowie den diesbzgl. Werkvertrag, Anlage ASt 15, Bl. 162 ff. der Akte, und das dazugehörige Lastenheft Teil A und B, Anlage Ast 16 und 17, Bl. 167 ff. der Akte).

Mit E-Mail vom 13.12.2012 (Anlage Ast 3, Bl. 39 f. der Akte) meldete der Antragsteller Bedenken gegen den Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 auf der Basis der Werk-/Dienstverträge an. Mit E-Mail vom 15.2.2013 (Anlage Ast 5, Bl. 42 der Akte) wies die Antragsgegnerin diese zurück. Daraufhin leitete der Antragsteller am 28.5.2013 das vorliegende arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ein.

In der Folgezeit stellte die Antragsgegnerin die Grundlage des Einsatzes des Beteiligten Ziff. 3 in ihrem Betrieb von Werks-/Dienstverträgen auf Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG um. So erfolgt sein Einsatz seit dem 12.8.2013 – mit Zustimmung des Antragstellers (vgl. Anlage B 2, Bl. 229 ff. der Akte) – im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durch die Firma M. GmbH & Co.KGaA.

Seinen schriftlichen Arbeitsvertrag für den gesamten Zeitraum hatte und hat der Beteiligte Ziff. 3 mit der Firma M. GmbH & Co.KGaA geschlossen. Bezüglich des streitgegenständlichen Zeitraumes verfügte und verfügt diese über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 S. 1 AÜG (Anlage B 3, Bl. 234 f. der Akte).

Der Antragsteller ist der Auffassung, die von ihm gestellten Anträge seien zulässig und begründet. Dies gelte zunächst für den auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft gerichteten Hauptantrag. Dieser sei zulässig, insbesondere sei der Antragsteller antragsbefugt, auch bestehe ein Feststellungsinteresse für ein derartiges positives Statusverfahren. Denn mit der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft iSd. § 5 Abs.1 BetrVG wolle der Betriebsrat geklärt wissen, dass der Beteiligte Ziff. 3 als Arbeitnehmer unter seine Zuständigkeit falle und er damit sämtliche Mitbestimmungs- und Beteiligungsrechte bezüglich dieses Beschäftigten einfordern könne. Damit mache der Antragsteller eigene Rechte, nämlich seine Rechte aus dem BetrVG, und nicht etwa Individualrechte des Beteiligten Ziff. 3 geltend. Dass der Beteiligte Ziff. 3 seit dem 12.8.2013 im Wege der offenen Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werde, ändere an der Zulässigkeit des Antrags nichts. Sei zuvor kraft Gesetzes wegen unzulässiger verdeckter dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 zustande gekommen, bestehe dieses nach wie vor fort, da es nur nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln aufgehoben werden könne. Bei der mittlerweile erfolgten Umstellung auf Leiharbeit handle es sich um ein „Prozessleiharbeitsverhältnis“, das das entstandene Arbeitsverhältnis und die Beteiligungsrechte des Antragstellers unberührt lasse. Damit beträfe der Antrag gerade nicht nur die Vergangenheit, sondern den aktuellen Zustand. Der Hauptantrag sei auch begründet, da der Beteiligte Ziff. 3 Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 BetrVG der Antragsgegnerin sei. Auch der Begründetheit stehe nicht entgegen, dass der Beteiligte Ziff. 3 derzeit als Leiharbeitnehmer eingesetzt werde. Der Antragsteller habe mit seiner Zustimmung hierzu keine Festlegung getroffen, dass er davon ausgehe, dass kein Arbeitsverhältnis vorliege. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses folge daraus, dass zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 kraft Gesetzes – in unmittelbarer, jedenfalls aber in analoger Anwendung von § 10 Abs.1 S. 1 AÜG – ein solches begründet worden sei, weil diese ihn zunächst im Wege der unzulässigen verdeckten dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen in ihrem Betrieb beschäftigt habe. Dabei hätten keine Werk-/Dienstverträge im klassischen Sinne vorgelegen. Der Beteiligte Ziff. 3 sei von Anfang an in den betrieblichen Ablauf der Antragsgegnerin eingegliedert gewesen. Das Weisungsrecht habe immer bei der Antragsgegnerin gelegen. Von Beginn an sei er auf einem Dauerarbeitsplatz der Kernbelegschaft eingesetzt worden. Sowohl die Vertragsgestaltung als auch die maßgebende tatsächliche Durchführung ließen die Annahme einer wirksamen werks-/dienstvertraglichen Gestaltung nicht zu. Im Hinblick auf die Einzelheiten des umfangreichen Sachvortrags des Antragstellers zur Abgrenzung zwischen aus seiner Sicht vorliegender unzulässiger verdeckter dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) und wirksamer werks-/dienstvertraglicher Gestaltung wird – mangels Entscheidungserheblichkeit – auf die Antragschrift, S.7 - 22, Bl. 7 - 22 der Akte nebst den Anlagen ASt 6 ff., Bl. 43 ff. der Akte, den Schriftsatz vom 3.7.2013, S. 3 - 12, Bl. 144 - 153 der Akte nebst den Anlagen ASt 15 ff., Bl. 162 ff. der Akte sowie den Schriftsatz vom 13.1.2014, S. 25 - 55, Bl. 310 - 340 der Akte nebst den Anlagen ASt 18 ff., Bl. 342 ff. der Akte Bezug genommen. Hieraus ergebe sich, dass mangels wirksamer Werk-/Dienstverträge von Anfang an eine unzulässige verdeckte dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen vorgelegen habe. Auch wenn die Firma M. GmbH & Co.KGaA über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 AÜG verfügt habe und verfüge, sei die Arbeitnehmerüberlassung unzulässig gewesen. Denn die Erlaubnis erfasse lediglich die gesetzlich zulässigen Formen der Arbeitnehmerüberlassung. Die Unzulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung folge vorliegend zum einen daraus, dass diese nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs.1 S. 2 AÜG sei, sondern auf einem Dauerarbeitsplatz erfolge, zum anderen daraus, dass es sich um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen gehandelt habe. Diese sei von der der Firma M. GmbH & Co.KGaA erteilten Erlaubnis nicht gedeckt. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – stehe dem nicht entgegen. Sie sei mit der vorliegenden Konstellation schon deswegen nicht vergleichbar, da es im entschiedenen Fall nicht um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen gegangen sei, sondern um eine offene Arbeitnehmerüberlassung auf einem Dauerarbeitsplatz. Das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis könne vorliegend nicht herangezogen werden, die bei unzulässiger Leiharbeit gebotene Sanktion zu umgehen, denn sie werde nicht zu dem Zweck erteilt, verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mittels Scheinwerk-/Scheindienstverträgen zu genehmigen. Die Erlaubnis sei insoweit als teilunwirksam anzusehen. Sei diese deshalb auf einen Scheinwerk-/Scheindienstvertrag von Anfang an nicht anwendbar, bedürfe sie auch keines Widerrufs. Mangels daher für den vorliegenden Sachverhalt geltender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei gemäß § 10 Abs.1 S. 1 AÜG die Rechtsfolge, dass kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 zustande gekommen sei. Im Übrigen könne die Erlaubnis keine Fälle institutionellen Rechtsmissbrauchs erfassen bzw. sei das Berufen der Antragsgegnerin auf das Vorliegen einer Erlaubnis hier rechtsmissbräuchlich. Bei den vorliegenden Praktiken der Vertragsgestaltung und -abwicklung handle es sich nämlich um Fälle institutionellen Rechtsmissbrauchs. Der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 im Rahmen von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen habe allein der Umgehung der Regelungen des AÜG (etwa des Equal-Pay-Grundsatzes) gedient und damit der Lohnsenkung bei gleichzeitiger Beibehaltung sämtlicher Arbeitgeberrechte (z. B. des Weisungsrecht), ohne damit die korrespondierenden Arbeitgeberpflichten übernehmen zu wollen. Deswegen sei als wirksame Sanktion zum Schutz der Betroffenen jedenfalls analog § 10 Abs.1 S. 1 AÜG von der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit der Antragsgegnerin auszugehen. Zweck des AÜG sei es nicht, Scheinwerk-/Scheindienstverträge zu Leiharbeitsverhältnissen umzuwandeln, wenn eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorliege. Ein Leiharbeitsverhältnis hätten die Beteiligten gerade nicht begründen wollen. Die Erlaubnis werde hier nur zu dem Zweck herangezogen, um die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu vermeiden, was aber weder Sinn noch Zweck der Vorschriften des AÜG sei. Außerdem sei von einem institutionellen Rechtsmissbrauch aufgrund Strohmanngeschäfts auszugehen. Die Firma M. GmbH & Co.KGaA, die bis zum Jahr 2011 noch ein Konzernunternehmen gewesen sei, an dem die Antragsgegnerin 100 % der Anteile gehalten habe, und an dem sie noch heute mindestens 35 % der Anteile halte und damit über eine Sperrminorität verfüge, trete lediglich als Strohmann bzw. Scheinverleiherin zum Zweck der Kostensenkung auf. Ganz nach dem Wunsch der Antragsgegnerin stelle die Firma M. GmbH & Co.KGaA ihre Arbeitskräfte für Dauerarbeitsplätze bei der Antragsgegnerin zur Verfügung. Hierauf greife diese zurück, um zu vermeiden, diesen Arbeitskräften – wie der Stammbelegschaft – die tarifliche Vergütung zahlen zu müssen. Letztlich zahle die Antragsgegnerin als Empfängerin der Arbeitsleistung – mit Hilfe des Strohmanns – auch die Vergütung. Das Interesse des Arbeitnehmers auch vertraglich an das Beschäftigungsunternehmen gebunden zu sein, werde bewusst verdrängt, um die Überlassung zum Nachteil der Betroffenen missbrauchen zu können. Diesen würden tarifliche Rechte und Arbeitnehmerschutzrechte entzogen, insbesondere das bei der Antragsgegnerin bestehende tarifliche Kündigungsschutzrecht oder der Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen entsprechend geltender Betriebsvereinbarungen, obwohl sie bei der Antragsgegnerin eingegliedert seien. Es gehe vorliegend gerade nicht um die Deckung kurzfristigen Personalbedarfs oder um die Erfüllung von Aufgaben, die nicht direkt mit dem Unternehmenszweck verbunden seien, sondern mit der Senkung der sozialen Standards und des Kündigungsschutzes um Zwecke, die weder vom Werkvertragsrecht noch vom Arbeitnehmerüberlassungsrecht und der diesem zugrunde liegenden Leiharbeitsrichtlinie gedeckt seien. Die Berufung auf eine fehlende vertragliche Bindung sei demzufolge rechtsmissbräuchlich und unbeachtlich. Zumindest aufgrund institutionellen Rechtsmissbrauchs, der hier doppelt – nämlich sowohl in Bezug auf das Werkvertragsrecht als auch in Bezug auf das Arbeitnehmerüberlassungsrecht – erfolge, sei gemäß § 242 BGB folglich davon auszugehen, dass zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 ein Arbeitsverhältnis entstanden sei. Das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – den Grundsatz des institutionellen Rechtsmissbrauchs nochmals ausdrücklich bestätigt, dort allerdings die Voraussetzungen als nicht gegeben angesehen, weil es aufgrund des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 1 Abs.1 S. 2 AÜG) keinen Missbrauch einer zulässigen gesetzlichen Regelungen habe erkennen können. Vorliegend sei es gerade umgekehrt, die Antragsgegnerin nutze rechtlich zulässige Gestaltungsmöglichkeiten in rechtsmissbräuchlicher Art und Weise. Im Übrigen habe das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – zu Unrecht angenommen, dass bei einer zwar nicht verdeckten, aber unzulässigen dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werde. Ab dem 1.12.2011 sei die nicht vorübergehende Überlassung – entgegen der höchstrichterlich vertretenen Auffassung – nicht mehr von einer zuvor erteilten Erlaubnis gedeckt. Ab diesem Zeitpunkt sei die Erlaubnis – nach der zutreffenden Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg (9.1.2013 – 15 Sa 1635/12) – kraft Gesetzes auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Eines Widerrufs der Erlaubnis bedürfe es auch insoweit nicht. Eine richt-linienkonforme Auslegung des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG gebiete die Annahme der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses, damit die effektive Verwirklichung der Leiharbeitsrichtlinie gewährleistet sei. Da die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eine dauerhafte Überlassung nicht umfasse, sei dieser Sachverhalt so zu behandeln, als liege keine Erlaubnis vor. Die Vorschrift des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG könne damit direkt Anwendung finden, zumindest aber sei die darin geregelte Rechtsfolge analog anzuwenden. Eine planwidrige Regelungslücke liege vor, weil ein Verstoß gegen das Verbot der dauerhaften Überlassung europarechtlich nicht sanktionslos bleiben dürfe. Der von der Antragsgegnerin genannte Gesetzentwurf ändere daran nichts. Um einen Richtlinienverstoß und damit die Unwirksamkeit der gesetzlichen Regelung zu vermeiden, müsse die Fiktion zur Anwendung gebracht werden. Nur so könne das Gebot verwirklicht werden, wonach Sanktionen von Verstößen wirksam, angemessen und abschreckend sein müssten. Eine andere Konsequenz komme nicht in Betracht, weil weniger schwerwiegende Sanktionen der Pflicht zur wirksamen und effektiven Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie nicht gerecht würden. Soweit das Bundesarbeitsgericht auf die Regelungspflicht des nationalen Gesetzgebers verweise, sei dies zwar zutreffend, helfe aber solange nicht weiter, solange dieser seiner Pflicht zur Regelung effektiver Sanktionen nicht nachkomme, obgleich die Umsetzungsfrist der Leiharbeitsrichtlinie abgelaufen sei. Für die Zwischenzeit könnten die betroffenen Arbeitnehmer nicht schutzlos bleiben, insoweit könne sich die Rechtsprechung einer richtlinienkonformen Auslegung nicht verweigern. Soweit sich das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 –gehindert gesehen habe, eine richtlinienkonforme Auslegung vorzunehmen, habe es gegen seine Pflicht verstoßen, die Rechtssache gemäß Art. 267 AEUV an den Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Damit habe es auch das Gebot des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs.1 S. 2 GG verletzt. Soweit sich nunmehr das Arbeitsgericht aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gehindert sehe, die Fiktion zur Anwendung zu bringen, werde eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof durch das erkennende Gericht dringend angeregt. Die gestellten Hilfsanträge seien ebenfalls zulässig und begründet. Sei die mit dem Hauptantrag begehrte Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft iSd. § 5 Abs.1 BetrVG nicht möglich, könne mit dem in Antrag Ziff. 1 a) enthaltenen Hilfsantrag jedenfalls die Feststellung der Wählbarkeit des Beteiligten Ziff. 3 zum Betriebsrat, die diesem als Arbeitnehmer zukomme, geltend gemacht werden. Dies gelte unabhängig davon, ob aktuell eine Betriebsratswahl zu erwarten sei oder nicht. Auch dieser Antrag richte sich nicht auf die Vergangenheit, sondern auf den jetzigen und zukünftigen Zustand. Die Hilfsanträge Ziff. 2 bis Ziff. 4 seien ebenfalls zulässig und begründet. Die damit geltend gemachten Mitbestimmungsrechte gemäß § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG beständen im Übrigen nicht nur, wenn der Beteiligte Ziff. 3 Arbeitnehmer sei, sondern auch wenn von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen sei, ja sogar wenn der Einsatz aufgrund wirksamer Werk-/Dienstverträge erfolgt wäre, da selbst dann eine Eingliederung in so hohem Maße gegeben gewesen sei, dass dem Antragsteller die entsprechenden Mitbestimmungsrechte zuständen. Auch insoweit bestehe ein Feststellungsinteresse. Dem Antragsteller gehe es nicht um die Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte in der Vergangenheit, sondern zum jetzigen Zeitpunkt. Diese seien zwischen den Beteiligten streitig, soweit sie an die Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff. 3 anknüpften. Auch der Hilfsantrag Ziff. 5 sei zulässig und begründet. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Dem Antragsteller gehe es auch diesbezüglich nicht um die Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte in der Vergangenheit, sondern zum jetzigen Zeitpunkt. Aus der Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff. 3 ergebe sich, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller bezüglich dessen Eingruppierung iSd. § 99 BetrVG zu beteiligen habe. Bis heute habe die Antragsgegnerin keinen diesbezüglichen Antrag vorgelegt. Selbst wenn von keinem Arbeitsverhältnis auszugehen sei, könne der Antragsteller die Durchführung eines Eingruppierungsverfahrens verlangen, da dem Beteiligten Ziff. 3 als Leiharbeitnehmer zumindest ein direkter Anspruch auf Equal-Pay zustehe. Schließlich sei auch der Hilfsantrag Ziff. 6 zulässig und begründet. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, auch sei der Antragsteller antragsbefugt. Er mache insoweit eigene Rechte geltend, denn er sei berechtigt, über die ordnungsgemäße Durchführung von Betriebsvereinbarungen zu wachen. Der Antragsteller könne verlangen, dass die Antragsgegnerin auf den Beteiligten Ziff. 3 die für Arbeitnehmer für den Betrieb geltenden Betriebsvereinbarungen anwende, insoweit bestehe ein Durchführungsanspruch.

Der Antragsteller beantragt zuletzt,

1. a) festzustellen, dass der Beschäftigte H. S., derzeit eingesetzt in der Entwicklung RD/PDI, im Werk U., im Projekt „OM 651 Applikation Niederdruck Delphi“, Arbeitnehmer der Antragsgegnerin im Betrieb Werk 010, U. und Entwicklung im Sinne des § 5 Abs.1 BetrVG, hilfsweise im Betrieb Werk 010 U. und Entwicklung der Antragsgegnerin zum Betriebsrat wählbar ist;

hilfsweise,

2. a) festzustellen, dass dem Antragsteller bezüglich des Beschäftigten H. S. das Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, einschließlich der Pausen, sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage zusteht, soweit diese durch die Geschäftsführung der Antragsgegnerin festgelegt werden;

3. a) festzustellen, dass dem Antragsteller bezüglich des Beschäftigten H. S. das Mitbestimmungsrecht wegen Anordnung von Mehrarbeits- und Überstunden zusteht, soweit diese durch die Geschäftsführung der Antragsgegnerin angeordnet werden;

4. a) festzustellen, dass dem Antragsteller bezüglich des Beschäftigten H. S. das Mitbestimmungsrecht wegen Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften zusteht, soweit diese Maßnahmen durch die Geschäftsführung der Antragsgegnerin angeordnet werden;

5. a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, hinsichtlich des Beschäftigten H. S. eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen, die Zustimmung des Betriebsrats zur vorgesehenen Eingruppierung nachträglich einzuholen und im Verweigerungsfalle durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen;

6. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die im Werk 010 U. und Entwicklung PKW gültigen Betriebsvereinbarungen, deren Geltungsbereich ausschließlich Arbeitnehmer der Antragsgegnerin des Betriebs (zumindest) im Bereich Entwicklung PKW des Werks U. erfasst, gegenüber dem Beschäftigten H. S. anzuwenden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Beteiligte Ziff. 3 stellt keine Anträge.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, sämtliche gestellten Anträge seien bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Unzulässigkeit der Anträge folge daraus, dass es diesen am erforderlichen Feststellungsinteresse bzw. Rechtsschutzbedürfnis und der notwendigen Antragsbefugnis des Antragstellers fehle. Letztlich mache der Antragsteller Individualrechte des Beteiligten Ziff. 3 geltend, wozu er nicht berufen sei. Seit der Beteiligte Ziff. 3 – mit Zustimmung des Antragstellers – als Leiharbeitnehmer beschäftigt werde, bestehe im Übrigen über dessen Status gar kein Streit mehr. Dem Begehren des Antragstellers, diesen nicht mehr im Rahmen von Werk-/Dienstverträgen einzusetzen, sei vollumfänglich Rechnung getragen worden. Auch würden seitdem die für Leiharbeitnehmer geltenden Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG in Bezug auf den Beteiligten Ziff. 3 gewahrt, auch hierüber bestehe kein Streit, die Antragsgegnerin erkenne diese an. Die für Leiharbeitnehmer geltenden Betriebsvereinbarungen würden dementsprechend seitdem ebenfalls auf den Beteiligten Ziff. 3 angewendet, auch insoweit bestehe kein Streit. Antrag Ziff. 6 sei im Übrigen zusätzlich mangels Bestimmtheit unzulässig, da unklar bleibe, welche konkreten Betriebsvereinbarungen gemeint seien. Die vom Antragsteller aufgeworfenen Fragen beträfen – ohne Folgewirkungen für die Zukunft – ausschließlich die Vergangenheit, für die Feststellung vergangener Zustände gebe es aber kein Interesse mehr. Jedenfalls aber seien die Anträge allesamt unbegründet. Dies gelte schon deshalb, weil der Beteiligte Ziff. 3 derzeit nicht als Arbeitnehmer, sondern als Leiharbeitnehmer eingesetzt sei. Selbst wenn einst ein Arbeitsverhältnis begründet worden sein sollte, beständen die vom Antragsteller reklamierten Mitbestimmungsrechte für Arbeitnehmer nicht, da der Beteiligte Ziff. 3 seit dem 12.8.2013 nicht als Arbeitnehmer in den Betrieb der Antragsgegnerin eingegliedert sei, sondern dort im Wege der Arbeitnehmerüberlassung tätig sei. Tatsächlich habe aber schon kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beteiligten Ziff. 3 und der Antragsgegnerin zustande kommen können. Ein solches habe weder zu irgendeiner Zeit bestanden noch bestehe es derzeit. Insbesondere werde ein solches nicht nach § 10 Abs.1 S. 1 AÜG fingiert. Der Beteiligte Ziff. 3 sei zunächst im Rahmen eines echten Werkvertrages als Erfüllungsgehilfe der Firma M. GmbH & Co.KGaA im Betrieb der Antragsgegnerin eingesetzt worden. Die entscheidenden und wesentlichen Kriterien sprächen im Rahmen der Gesamtabwägung für das Vorliegen eines wirksamen Werkvertrages. So habe es keine arbeitsvertraglichen Weisungen gegeben, auch liege ein abgrenzbares und abgegrenztes Gewerk und damit verbunden keine Eingliederung des Beteiligten Ziff. 3 in die Organisation der Antragsgegnerin vor. Im Hinblick auf die Einzelheiten des weiteren Sachvortrags der Antragsgegnerin zur Abgrenzung zwischen aus ihrer Sicht vorliegender wirksamer werks-/dienstvertraglicher Gestaltung und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) wird – mangels Entscheidungserheblichkeit – auf den Schriftsatz vom 29.10.2013, S. 5 - 11, Bl. 267 - 274 der Akte und den Schriftsatz vom 14.2.2014, S. 4 - 9, Bl. 393 - 398 der Akte Bezug genommen. Da die Firma M. GmbH & Co.KGaA über eine wirksame Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt habe und verfüge, wäre aber selbst bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, die hier nicht vorgelegen habe, kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert worden. Dies gelte unabhängig davon, ob die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend erfolgt wäre oder nicht, und sei nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – eindeutig. § 10 Abs.1 S. 1 AÜG sehe nur für den Fall des Fehlens einer Erlaubnis die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses vor, in allen anderen Fällen nur die Rücknahme oder den Widerruf der Erlaubnis. Eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG komme nicht in Betracht. Der Gesetzgeber habe sich bewusst nur in einem Fall für eine Fiktionswirkung entschieden, dies sei zu respektieren. Für das Fehlen einer planwidrigen Lücke spreche auch der noch vor der Bundestagswahl vom Bundesrat eingebrachte Gesetzentwurf. Dieser zeige, dass nach derzeit geltendem Recht die Fiktion – außer beim Fehlen einer Erlaubnis – gerade nicht gelte. Abgesehen davon sei eine Analogie auch deswegen nicht möglich, weil dadurch in die verfassungsrechtliche Freiheit des Arbeitnehmers gemäß Art. 12 Abs.1 GG, seinen Arbeitgeber selbst zu wählen, unzulässig eingegriffen würde. Ohne seinen Willen dürfe ihm kein anderer Vertragspartner aufgedrängt werden. Auch würde durch eine Analogie der in der Leiharbeitsrichtlinie vorgesehene Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Wahl der Sanktionen bei einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung umgangen. Die Gerichte seien nicht befugt, in die diesbezügliche Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers einzugreifen, einzig dieser könne eine entsprechende Folge normieren. Aus diesen Gründen scheide auch eine „richtlinienkonforme Auslegung“, wie sie der Antragsteller verlange, aus. Das Bundesarbeitsgericht sei in dem von ihm am 10.12.2013 entschiedenen Fall nicht verpflichtet gewesen, den Europäischen Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV anzurufen. Es hätten nämlich keine Zweifel an der Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie bestanden, da diese gerade keine bestimmte Sanktion vorsehe. Allein die Mitgliedstaaten seien im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums aufgerufen, mögliche Sanktionen festzulegen. Dies sei weder Aufgabe des Europäischen Gerichtshofs noch des Bundesarbeitsgerichts. Eine Vorlage nach Art. 267 AEUV komme demgemäß auch vorliegend für das erkennende Gericht nicht in Betracht. Im Übrigen gehe es im Vorabentscheidungsverfahren nicht um die Auslegung nationaler Vorschriften, wie sie der Antragsteller aber beabsichtige. Die von diesem gegen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – vorgebrachten weiteren Argumente überzeugten ebenfalls nicht. Entgegen dessen Ansicht gebe es keine „gespaltene“ Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die unbeachtlich sei, wenn es sich um einen Scheinwerk-/Scheindienstvertrag handle. Die Erlaubnis sei ein Verwaltungsakt, der entweder wirksam oder nichtig sei und solange Bestand habe, bis seine Bestandskraft durch Rücknahme oder Widerruf beseitigt sei. Die Bestandskraft hänge nicht davon ab, in welchem Sachverhalt die Überlassungserlaubnis relevant werde. Dies sei mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar. Auch zeige die Regelung des § 5 Abs.1 Nr.4 Halbsatz 1 AÜG, dass allein geänderte Umstände oder rechtliche Bewertungen nicht per se zur Unwirksamkeit der Erlaubnis führten oder diese einschränkten. Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis decke alle Arbeitnehmerüberlassungen, unabhängig davon, ob diese als Arbeitnehmerüberlassung deklariert oder in Form von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen verdeckt durchgeführt würden. In seiner Entscheidung vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 – sei für das Bundesarbeitsgericht einzig und allein ausreichend gewesen, dass eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorgelegen habe, unabhängig davon, ob die Überlassung zulässig oder – weil nicht vorübergehend – unzulässig gewesen sei. Entsprechendes gelte auch für die vorliegende Konstellation. Unabhängig davon, dass es nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ nicht darauf ankomme, wie ein Rechtsverhältnis bezeichnet werde, sondern welchen Inhalt es tatsächlich habe, sei der Firma M. GmbH & Co.KGaA eine bestandskräftige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt, die zu beachten sei. Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die erteilte Erlaubnis liege nicht vor. Abgesehen davon, dass der Antragsteller hierfür keine Anhaltspunkte vortrage, habe sich der Gesetzgeber bewusst dafür entschieden, die Fiktionswirkung des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG ausschließlich für den Fall vorzusehen, dass keine Erlaubnis vorliege. Dies dürfe selbst bei einem Rechtsmissbrauch – der hier aber nicht vorliege – von den Gerichten nicht übergangen werden, andernfalls stellte dies einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers dar. Falsch sei, dass die Firma M. GmbH & Co.KGaA als „Strohmann“ auftrete. Diese habe ausschließlich zur Erfüllung des Werks-/Dienstvertragsverhältnisses gehandelt. Schleierhaft bleibe, wie aus den Beteiligungsverhältnissen der Antragsgegnerin an dieser Firma folgen solle, dass dies ausschließlich zum Zweck der Kostensenkung gedient habe. Eine „Strohmannkonstruktion“ sei nicht einmal von ihren Voraussetzungen her dargelegt.

Der Beteiligte Ziff. 3 hat im Verlaufe des Verfahrens keinen Sachvortrag geleistet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten Ziff. 1 und Ziff. 2 wird ergänzend auf die zwischen diesen beiden Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag des Antragstellers im Beschlussverfahren war zurückzuweisen. Der gestellte Hauptantrag und sämtliche gestellten Hilfsanträge bleiben ohne Erfolg. Der Hauptantrag Ziff. 1 a) ist zwar zulässig, aber in der Sache nicht begründet. Gleiches gilt für den Hilfsantrag Ziff. 5 a). Die übrigen Hilfsanträge – der im Hauptantrag Ziff. 1 a) enthaltener Hilfsantrag sowie die Hilfsanträge Ziff. 2 a), 3 a), 4 a) und 6 – sind bereits unzulässig.

1. Der Hauptantrag Ziff 1 a), mit dem der Antragsteller die Feststellung begehrt, dass der Beteiligte Ziff. 3 Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG der Antragsgegnerin ist, ist zwar zulässig, in der Sache aber erweist er sich als unbegründet. Der Beteiligte Ziff. 3 ist nicht Arbeitnehmer der Antragsgegnerin iSd. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG.

a) Der Hauptantrag Ziff. 1 a) ist zulässig. Insbesondere ist der der Antragsteller antragsbefugt iSv. § 81 Abs.1 ArbGG und es besteht ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs.1 ZPO.

aa) Die Antragsbefugnis des Antragstellers iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG liegt vor. Der Betriebsrat macht mit der von ihm begehrten Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff. 3 iSd. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG eigene Rechte geltend.

(1) Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsbefugt iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG, wenn er eigene Rechte geltend macht. Ebenso wie die Prozessführungsbefugnis im Urteilsverfahren dient die Antragsbefugnis im Beschlussverfahren dazu, Popularklagen auszuschließen. Im Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (st. Rspr., vgl. etwa BAG, 4.12.2013 – 7 ABR 7/12, BB 2014, 948).

(2) Danach ist der Antragsteller für den Hauptantrag Ziff. 1 a) antragsbefugt. Mit dem Antrag erstrebt der Betriebsrat die Klärung seines Kompetenzbereichs vor dem Hintergrund, dass er für Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG weitreichendere Kompetenzen hat als etwa für im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer. Der Antragsteller kann damit durch die begehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein und macht mit seinem Antrag eigene Rechte und gerade nicht nur eine bloße individualrechtliche Position des Beteiligten Ziff. 3 geltend.

bb) Auch hat der Antragsteller ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs.1 ZPO an der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff. 3 iSd. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG.

(1) Nach dem auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden alsbaldigen richterlichen Entscheidung hat. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Dabei sind einzelne Rechte und Pflichten ebenso Rechtsverhältnisse wie die Gesamtheit eines einheitlichen Schuldverhältnisses. Kein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO sind dagegen abstrakte Rechtsfragen, bloße Elemente eines Rechtsverhältnisses oder rechtliche Vorfragen (st. Rspr., vgl. etwa BAG, 4.12.2013 – 7 ABR 7/12).

(2) Demgemäß besteht vorliegend ein Feststellungsinteresse des Antragstellers. Die Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff. 3 iSd. § 5 Abs.1 BetrVG, dementsprechend die Frage, ob zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 ein Arbeitsverhältnis besteht, ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Zwecks der Klärung seines Kompetenzbereichs hat der Antragsteller auch ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung (vgl. dazu LAG Düsseldorf, 27.3.2012 – 17 TaBV 86/11). Dieses ist nicht etwa dadurch entfallen, dass die Antragsgegnerin den Beteiligten Ziff. 3 seit dem 12.8.2013 in ihrem Betrieb mit Zustimmung des Antragstellers im Wege der offenen Arbeitnehmerüberlassung einsetzt. Wäre zuvor ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 – etwa in direkter oder analoger Anwendung des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG – begründet worden, bestände dieses unabhängig davon fort, da es nur nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen (insbesondere durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag) beendet werden kann, was hier nicht erfolgte (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 19.7.2012 – 5 Sa 474/11). Demgemäß handelt es sich nicht um eine bloße vergangenheitsbezogene Feststellung, die der Betriebsrat begehrt, sondern um die Frage, ob das Rechtsverhältnis in Gestalt des Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 aktuell, gegenwartsbezogen besteht, mit der Folge, dass dem Antragsteller bezüglich des Beteiligten Ziff. 3 weitreichendere betriebsverfassungsrechtliche Kompetenzen zuständen, als diese die Antragstellerin diesem bezogen auf die derzeitige Leiharbeit des Beteiligten Ziff. 3 zugesteht.

b) Der Hauptantrag Ziff. 1 a) ist allerdings in der Sache nicht begründet. Der Beteiligte Ziff. 3 ist nicht Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG der Antragsgegnerin.

aa) Während § 5 Abs.1 S. 2 und S. 3 BetrVG vorliegend keine Rolle spielen, sind gemäß § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG Arbeitnehmer iSd. BetrVG Arbeiter und Angestellte, einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG geht vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers aus und setzt damit das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Arbeitnehmer ist danach, wer auf Grund privatrechtlichen Vertrages (Arbeitsvertrag) im Dienste eines anderen (Arbeitgeber) zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Ein kraft Gesetzes begründetes Arbeitsverhältnis, etwa nach § 10 Abs.1 S. 1 AÜG, steht dem durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Arbeitsverhältnis im Rahmen des § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG gleich.

bb) Zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 ist – entgegen der Auffassung des Antragstellers – kein Arbeitsverhältnis begründet worden, mithin ist dieser nicht Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG. Ein solches ist zu keinem Zeitpunkt, weder kraft Vertrages noch kraft Gesetzes, zustande gekommen.

aaa) Auf vertraglicher Grundlage ist zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 kein Arbeitsverhältnis begründet worden.

(1) Zur ausdrücklichen Vereinbarung eines Arbeitsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 – sei es in schriftlicher, sei es in mündlicher Form – kam es zu keinem Zeitpunkt. Die Vereinbarung eines Arbeitsvertrages setzt – wie jeder Vertragsschluss – zwei sich inhaltlich deckende Willenserklärungen in Form von Angebot und Annahme voraus. Daran fehlt es hier offenkundig. Es gibt weder ein ausdrückliches Angebot eines der genannten Beteiligten an den anderen Beteiligten, mit ihm ein Arbeitsverhältnis einzugehen, noch die Annahme eines solchen Angebotes. Eine solche ausdrückliche Vereinbarung eines Arbeitsvertrages gab es nur zwischen dem Beteiligten Ziff. 3 und der Firma M. GmbH & Co.KGaA.

(2) Auch konkludent, d. h.. durch schlüssiges Verhalten der Antragsgegnerin und des Beteiligten Ziff. 3, wurde kein Arbeitsverhältnis zwischen diesen begründet.

(a) Zwar kann ein Vertrag durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) der Vertragsparteien zustande kommen (vgl. etwa BAG 17.4.2013 – 10 AZR 668/12). Eine konkludente Vereinbarung in diesem Sinne setzt aber ein schlüssiges Verhalten der einen Vertragspartei voraus, aus dem die andere Vertragspartei ein Vertragsangebot entnehmen kann, das sie ihrerseits dann durch schlüssiges Verhalten annehmen kann. Bei dem schlüssigen Vertragsangebot muss es sich um eine Willenserklärung handeln (vgl. etwa BAG 27.6.2006 – 3 AZR 151/05). Dies setzt einen konkreten Geschehenszusammenhang voraus, aus dem unter Beachtung der Verkehrssitte und unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls auf einen Erklärungswert geschlossen werden kann. Bei einer konkludenten Willenserklärung findet das Gewollte nicht unmittelbar in der Erklärung seinen Ausdruck, der Erklärende nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Auch für die konkludente Willenserklärung ist insoweit entscheidend, wie sie von dem Erklärungsempfänger unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (vgl. etwa BAG, 4.10.2005 – 9 AZR 598/04, BB 2006, 2088, BAGE 116, 104).

(b) Unter Zugrundelegung dessen liegt die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 fern. Die Antragsgegnerin hat nicht durch schlüssiges Verhalten dem Beteiligten Ziff. 3 ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreitet. Eine dementsprechende konkludente Willenserklärung liegt nicht vor. Selbst wenn die Antragsgegnerin den Beteiligten Ziff. 3 in ihren Betrieb eingegliedert haben sollte, um ihn dort weisungsabhängig zu beschäftigen, kann diesem Verhalten nicht der Erklärungswert entnommen werden, sie selbst habe Vertragspartnerin des Beteiligten Ziff. 3 werden wollen. Die vertraglichen Vereinbarungen des Beteiligten Ziff. 3 und diejenigen der Antragsgegnerin erfolgten immer mit der Firma M. GmbH & Co.KGaA, von dieser bezog und bezieht der Beteiligte Ziff. 3 auch seine Vergütung, während die Antragsgegnerin die Drittfirma vergütet. Jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für ein Verhalten der Antragsgegnerin, dass der Beteiligte Ziff. 3 dergestalt hätte verstehen dürfen, dass sie selbst Vertragspartnerin habe werden wollen, fehlen. Die vertraglichen Beziehungen wurden von Anfang an erkennbar in dem beschriebenen Dreiecksverhältnis gelebt. Die Kriterien der Eingliederung und der Weisungsabhängigkeit zur Abgrenzung, ob eine Person im Rahmen einer wirksamen werk-/dienstvertraglichen Gestaltung oder als Arbeitnehmer (im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung) in einem Betrieb eingesetzt wird, spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Sie sind für die Beantwortung der Frage, ob überhaupt ein – konkludentes – Vertragsverhältnis zustande gekommen, unergiebig. Auch der im Betrieb eingegliederte, weisungsabhängige Tätige hat gerade nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber, sondern bei einem Einsatz im Wege der Arbeitnehmerüberlassung mit einer Drittfirma (vgl. Arbeitsgericht Stuttgart, 12.3.2014 – 19 Ca 7077/13).

bbb) Kraft Gesetzes ist zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 ebenfalls kein Arbeitsverhältnis begründet worden, weder vor dem 12.8.2013 noch danach.

(1) Bevor der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 im Betrieb der Antragsgegnerin im Wege der offenen Arbeitnehmerüberlassung erfolgte, d. h. vor dem 12.8.2013, ist kein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 zustande gekommen. Das Entstehen eines solchen kann weder aus einer unmittelbaren Anwendung von § 10 Abs.1 S. 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG, noch aus einer analogen Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG, noch aus einer anderweitigen gesetzlichen Grundlage abgeleitet werden.

(a) Dabei kann zunächst dahinstehen, ob der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 im Betrieb der Antragsgegnerin vor dem 12.8.2013 auf der Grundlage einer wirksamen werk-/dienstvertraglichen Gestaltung erfolgte oder ob diesem Scheinwerk-/Scheindienstverträge zu Grunde lagen. Auch wenn man zu Gunsten des Antragstellers von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen ausgeht, gibt es keine gesetzliche Grundlage, die es erlaubt, ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 annehmen zu können.

(aa) Bei einer wirksamen werk-/dienstvertraglichen Gestaltung vor dem 12.8.2013 wäre fraglos kein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 begründet worden. Jegliche gesetzliche Grundlage hierfür fehlte, insbesondere fänden die Bestimmungen des AÜG in diesem Falle von vornherein keine Anwendung.

(bb) Aber auch bei einem etwaigen Vorliegen von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen vor dem 12.8.2013 könnte die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 kraft Gesetzes nicht angenommen werden. Hätten solche vorgelegen, hätte es sich also tatsächlich um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung gehandelt, kann bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beim Verleiher, was hier in Bezug auf die Firma M. GmbH & Co.KGaA der Fall ist, kraft Gesetzes kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden. Weder eine unmittelbare Anwendung von § 10 Abs.1 S. 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG, noch eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG, noch eine anderweitige gesetzliche Vorschrift lässt in diesem Falle die vom Antragsteller begehrte Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 zu.

(cc) Demgemäß kann offen bleiben, ob der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 im Betrieb der Antragsgegnerin vor dem 12.8.2013 auf der Grundlage einer wirksamen werk-/dienstvertraglichen Gestaltung erfolgte oder ob diesem Scheinwerk-/Scheindienstverträge zu Grunde lagen. Lediglich angemerkt sei diesbezüglich, ohne dies mangels Entscheidungserheblichkeit aber vertieft erörtern zu wollen, dass vorliegend durchaus nicht unerhebliche Indizien für das Vorliegen von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen sprechen. Im Folgenden kann dies zu Gunsten des Antragstellers unterstellt werden.

(b) Unterstellt man, dass der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 vor dem 12.8.2013 aufgrund von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen erfolgte, mithin in Wirklichkeit tatsächlich verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorlag, folgt daraus nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3. Dies kann weder aus einer unmittelbaren Anwendung von § 10 Abs.1 S. 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG, noch aus einer analogen Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG, noch aus einer anderweitigen gesetzlichen Grundlage abgeleitet werden.

(aa) Eine unmittelbare Anwendung von § 10 Abs.1 S. 1 AÜG iVm. § 9 Nr.1 AÜG kommt nicht in Betracht.

(aaa) Nach § 10 Abs.1 S. 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr.1 AÜG unwirksam ist. Nach § 9 Nr.1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.

(bbb) Die den Beteiligten Ziff. 3 an die Antragsgegnerin überlassende Firma M. GmbH & Co.KGaA verfügte und verfügt unstreitig über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 S. 1 AÜG für den gesamten Zeitraum des Einsatzes des Beteiligten Ziff. 3. Eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen der Firma M. GmbH & Co.KGaA und dem Beteiligten Ziff. 3 gemäß § 9 Nr.1 AÜG ist damit nicht gegeben. Demgemäß greift auch die Fiktion des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG nicht ein. Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG (vgl. BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196). Dies gilt auch, wenn der Einsatz entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196), und ferner auch dann, wenn die Arbeitnehmerüberlassung verdeckt im Rahmen eines Scheinwerk-/Scheindienstvertrages erfolgt (vgl. Arbeitsgericht Stuttgart, 12.3.2014 –19 Ca 7077/13).

(ccc) Die einem Verleiher vor dem 1.12.2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG – wie sie hier bei der Firma M. GmbH & Co.KGaA vorliegt – war nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Da bis zum 30.11.2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1.12.2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Regelungen, die vor dem 1.12.2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196).

(ddd) Auch eine Beschränkung auf eine offene Arbeitnehmerüberlassung kann der Erlaubnis nicht entnommen werden. Liegt ein Scheinwerk-/Scheindienstvertrag, tatsächlich mithin verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, vor, wird dies von einer vorhandenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasst. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält auch insoweit keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Soweit bei einer derartigen Konstellation die Erlaubnis gemäß § 3 AÜG zu versagen gewesen wäre, ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 5 Abs.1 Nr.3 AÜG die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Nach § 4 Abs.1 S. 1 AÜG kann eine rechtswidrige Erlaubnis nur mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden. Diese Bestimmungen zeigen, dass auch eine verdeckt gehandhabte Arbeitnehmerüberlassung nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt. Auch eine „Vorratserlaubnis“ ist grundsätzlich ein wirksamer Verwaltungsakt, der, bevor er zurückgenommen oder widerrufen ist, Wirkung entfaltet (vgl. etwa Maschmann, Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen und die Flucht in den Werkvertrag, NZA 2013, 1305, 1311; Schüren, Scheinwerk- und -dienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassung, NZA 2013, 176, 177, Francken, Erforderliche Nachbesserungen im AÜG, NZA 2013, 1192, 1193; Lembke, Der Einsatz von Fremdpersonal durch freie Mitarbeit, Werkverträge und Leiharbeit, NZA 2013, 1312, 1317). Lag de facto (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung vor, wird diese von der Erlaubnis mit umfasst, gleich ob der Scheinwerk-/Scheindienstvertrag ggfs. nichtig ist. Dem entspricht im Übrigen auch der Gedanke des § 117 Abs.2 BGB, wonach, wenn durch ein Scheingeschäft ein anderes Geschäft verdeckt wird, die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften, vorliegend wären dies diejenigen des AÜG, Anwendung finden (vgl. Timmermann, Die Beweisnot des Arbeitnehmers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung, BB 2012, 1729).

(eee) Aus denselben Gründen kann auch nicht angenommen werden, die vorliegende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasse etwaige rechtsmissbräuchliche Gestaltungen von vornherein nicht bzw. man könne sich bei solchen nicht auf die Erlaubnis berufen.

(bb) Eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs.1 S. 1 AÜG ist ebenfalls nicht möglich.

(aaa) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will – als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196 mwN).

(bbb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe fehlt es für eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bereits am Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Dies gilt sowohl für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung als auch für den Fall der – möglicherweise zusätzlich gegebenen – verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen.

Für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt, wie aus der Entstehungsgeschichte des AÜG deutlich wird (näher dazu vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196).

Für den Fall der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen kann ebenfalls keine planwidrige Regelungslücke angenommen werden. Die Problematik ist dem Gesetzgeber seit geraumer Zeit bewusst. Nach einer Bundesratsinitiative der SPD-regierten Bundesländer Niedersachsen, Baden-Württemberg, Bremen, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz vom 11.9.2013 soll die Verlängerung einer bereits erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis danach gemäß § 3 AÜG versagt werden können, „wenn der Antragsteller seit Erteilung der Erlaubnis keine gegenüber den beschäftigten Leiharbeitnehmern und Entleihern kenntlich gemachte und eindeutig als solche bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat“, auch soll die Unwirksamkeit nach § 9 Nr.1 AÜG auf Fälle erstreckt werden, wenn der Verleiher „bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht und als solche bezeichnet“ (vgl. BR-Dr 687/13). Jedenfalls seit dieser Gesetzesinitiative kann schwerlich mehr von einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassenen Lücke gesprochen werden. Ein „Vorpreschen“ der Judikative durch eine analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 10 abs.1 S. 1 AÜG vor diesem Hintergrund griffe unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein, dem die Problematik mittlerweile ersichtlich bekannt ist.

(ccc) Einer analogen Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196). Dies gilt auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen (vgl. Arbeitsgericht Stuttgart, 12.3.2014 – 19 Ca 7077/13).

Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demgegenüber nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196). Gleiches gilt bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung. Das Arbeitsverhältnis zum Verleiher bleibt auch in diesem Fall bestehen, selbst wenn man davon ausgeht, dass der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher – etwa mangels Einhaltung der formalen Voraussetzungen des § 12 Abs.1 AÜG – nichtig ist (näher dazu vgl. Arbeitsgericht Stuttgart, 12.3.2014 – 19 Ca 7077/13; Timmermann, Die Beweisnot des Arbeitnehmers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung, BB 2012, 1729; Schüren/Hamann AÜG 4.Aufl. § 12 Rn.16).

Die Auswechslung des Arbeitgebers durch eine Analogie wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG und trotz verdeckter Arbeitnehmerüberlassung an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden. Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grundsätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels, sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss. Die Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers einrücken soll, z. B. durch ein Zustimmungserfordernis oder Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers, obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden oder verdeckten Überlassung an einen Entleiher gewährleisten, fehlen im AÜG völlig (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196; Arbeitsgericht Stuttgart, 12.3.2014 – 19 Ca 7077/13). Gerade bei der Geltendmachung der Arbeitnehmereigenschaft einer Fremdarbeitskraft durch einen Betriebsrat im Beschlussverfahren liegt die verfassungsrechtliche Problematik auf der Hand, da, folgte man der Auffassung des Antragstellers, eine Auswechslung der Arbeitgebers auch gegen den Willen des Betroffenen betrieben werden könnte.

(ccc) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer kann im Falle einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung und/oder einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen auch nicht auf eine unionsrechtskonforme Auslegung oder unionsrechtskonforme Fortbildung der Bestimmungen des AÜG gestützt werden (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196).

Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher oder als Rechtsfolge verdeckter Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis eines Scheinwerk-/Scheindienstvertrages nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 S. 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196).

Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers. So kommen neben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses z. B. auch die Normierung von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und die Festsetzung von Geldbußen (vgl. § 16 AÜG) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leiharbeitsrichtlinie mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte. Die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich aus der nationalen Rechtsordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Festsetzung effektiver Sanktionen nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt. Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der deutschen Rechtsordnung nicht entnehmen (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196).

Die Voraussetzungen für die Vorlage des vorliegenden Verfahrens zur Einholung einer Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) liegen nicht vor. Nach Art. 267 AEUV entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Handlungen der Organe, mithin auch über die Auslegung von Richtlinien. Eine Vorlage kommt daher nur in Betracht, wenn die Auslegung des Unionsrechts nach Auffassung des vorlegenden Gerichts für dessen Entscheidung erforderlich ist. Da die Leiharbeitsrichtlinie, was das Fehlen von Sanktionen anbelangt und in ihrer Regelung, dass die Mitgliedsstaaten die Sanktionen festlegen, hinreichend klar ist, wirft der Streitfall keine Frage der Auslegung von Unionsrecht auf.

(cc) Eine anderweitige gesetzliche Grundlage, die die Annahme gestattete, dass zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, fehlt. Insbesondere kann diese Rechtsfolge nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw. institutionellen Rechtsmissbrauchs aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleitet werden (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196; Arbeitsgericht Stuttgart, 12.3.2014 – 19 Ca 7077/13).

(aaa) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs bedarf jedoch des Rückbezugs auf die Gestaltungsmöglichkeiten, die das Recht den Vertragsparteien einräumt. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196; BAG, 15.5.2013 – 7 AZR 494/11, NZA 2013, 1267).

(bbb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann die vom Antragsteller begehrte Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff.3 nicht auf Rechtsmissbrauch bzw. institutionellen Rechtsmissbrauch gestützt werden. Dies gilt sowohl im Hinblick auf eine etwaige nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung als auch im Hinblick auf eine etwaige verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen.

Was die etwaige nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung anbelangt, handelt es sich ab dem 1.12.2011 nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist seitdem verboten. Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196).

Was die etwaige verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen betrifft, kann dies – unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Schutzvorschriften – ebenfalls nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 führen. Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende soziale Schutzrechte umgangen werden, bleiben die daraus bestehenden Ansprüche bestehen. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt. Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei Vertragsgestaltungen ergeben. Das kann auch dazu führen, dass sich Rechte, die durch Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen, gegen einen Dritten richten können. Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre. Hieraus folgt freilich nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre. Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (vgl. BAG, 15.5.2013 – 7 AZR 494/11, NZA 2013, 1267). Danach kann hier unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Bestimmungen des AÜG (z. B. Equal-Pay-Grundsatz) oder der Umgehung bei Arbeitnehmerüberlassung bestehender betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte kein zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 führender Rechtsmissbrauch durch ein Ausweichen auf Scheinwerk-/Scheindienstverträge angenommen werden. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der Bestimmungen des AÜG oder der bei Arbeitnehmerüberlassung bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte umgangen werden sollte, könnte dies lediglich zu Leistungspflichten des Entleihers oder zu Pflichten zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte durch den Entleiher, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen (vgl. BAG, 15.5.2013 – 7 AZR 494/11, NZA 2013, 1267). Fehlt es an der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde wiederum auch insoweit bedeuten, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen (vgl. BAG, 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196, Arbeitsgericht Stuttgart, 12.3.2014 – 19 Ca 7077/13).

(2) Ab dem Zeitpunkt als der Einsatz des Beteiligten Ziff. 3 im Betrieb der Antragsgegnerin im Wege der offenen Arbeitnehmerüberlassung erfolgte, d. h. ab dem 12.8.2013, ist ebenfalls kein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 zustande gekommen. Ab diesem Zeitpunkt kann die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ohnehin nur noch auf eine unzulässige nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gestützt werden, eine solche führt aber bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis – wie bereits für den Zeitraum vor dem 12.8.2013 ausführlich erläutert – nicht zu der vom Antragsteller erstrebten Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3.

2. Der im Antrag Ziff. 1 a) enthaltene Hilfsantrag, mit dem der Antragsteller die Feststellung begehrt, dass der Beteiligte Ziff. 3 zum Betriebsrat des Betriebes wählbar ist, ist mangels gesonderten Feststellungsinteresses iSd. § 256 Abs.1 ZPO unzulässig.

a) Zu den Anforderungen an das Feststellungsinteresse wird auf Ziff. II. 1. a) bb) (1) Bezug genommen.

b) Gemessen daran besteht für den im Antrag Ziff. 1 a) enthaltenen Hilfsantrag kein – im Vergleich zum Hauptantrag – gesondertes Feststellungsinteresse. Zwar kann die Wählbarkeit zum Betriebsrat iSd. § 8 BetrVG grundsätzlich – auch unabhängig von einer konkret anstehenden Wahl – zum Gegenstand eines Feststellungsantrages gemacht werden (vgl. BAG, 17.2.2010 – 7 ABR 51/08, BAGE 133, 202). Vorliegend aber lässt der Hilfsantrag – im Hinblick auf den Hauptantrag – kein gesondertes Interesse des Antragstellers an einer Feststellung der Wählbarkeit des Beteiligten Ziff. 3 erkennen, es soll lediglich in anderem Gewande die Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff. 3 festgestellt werden. Wäre dieser Arbeitnehmer der Antragsgegnerin wäre er nämlich fraglos wählbar iSd. § 8 Abs.1 S. 1 BetrVG, andernfalls gemäß § 14 Abs.2 S. 1 AÜG zweifelsohne nicht. Zwischen den Beteiligten steht die Arbeitnehmereigenschaft im Streit, die Wählbarkeit hängt unmittelbar davon ab, ohne dass darüber gesondert Streit bestände. Ein gesondertes Feststellungsinteresse besteht vor diesem Hintergrund nicht.

c) Lediglich angemerkt sei, dass der im Antrag Ziff. 1 a) enthaltene Hilfsantrag, wäre er zulässig, unbegründet wäre, da der Beteiligte Ziff. 3, wie bei der Prüfung des Hauptantrages festgestellt, nicht Arbeitnehmer der Antragsgegnerin ist, sondern entweder von Anfang an oder aber seit dem 12.8.2013 Leiharbeitnehmer, womit eine Wählbarkeit zum Betriebsrat gemäß § 14 Abs.2 S. 1 AÜG ausscheidet.

3. Die Hilfsanträge Ziff. 2 a), 3 a) und 4 a), mit denen der Antragsteller in Bezug auf den Beteiligten Ziff. 3 die Feststellung von Mitbestimmungsrechten nach § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG geltend macht, sind ebenfalls mangels Feststellungsinteresses iSd. § 256 Abs.1 ZPO unzulässig.

a) Zu den Anforderungen an das Feststellungsinteresse wird auf Ziff. II. 1. a) bb) (1) Bezug genommen.

b) Danach besteht für die Hilfsanträge Ziff. 2 a), 3 a) und 4 a)kein Feststellungsinteresse. Zwar kann das Bestehen von Mitbestimmungsrechten iSd. § 87 Abs.1 BetrVG grundsätzlich unzweifelhaft zum Gegenstand eines Feststellungsbegehrens gemacht werden. Vorliegend aber lassen die genannten Hilfsanträge kein gesondertes Interesse des Antragstellers an einer Feststellung der geltend gemachten Mitbestimmungsrechte erkennen. Die geltend gemachten Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs.1 Nr.2, Nr.3 und Nr.7 BetrVG stehen nicht nur bei Arbeitnehmern, sondern auch bei im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmern dem Entleiherbetriebsrat zu. Dies stellt die Antragsgegnerin ausdrücklich nicht in Abrede. Da der Beteiligte Ziff. 3 jedenfalls seit dem 12.8.2013 als Leiharbeitnehmer eingesetzt wird und die Antragsgegnerin die diesbezüglichen Mitbestimmungsrechte des Antragstellers anerkennt, steht das Bestehen derselben seit diesem Zeitpunkt zwischen den Beteiligten nicht mehr im Streit, so dass aktuell kein Feststellungsinteresse bestehen kann. Auch für eine – hier allerdings nicht beantragte – vergangenheitsbezogene Feststellung (für den Zeitraum vor dem 12.8.2013) bestände im Übrigen kein Feststellungsinteresse. Für eine nur auf die Vergangenheit gerichtete Feststellung, aus der sich keinerlei Rechtsfolgen für die Zukunft mehr ergeben, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig nicht. Dies liefe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus, zu der die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen sind.

4. Der Hilfsantrag Ziff. 5 a), mit dem der Antragsteller hinsichtlich des Beteiligten Ziff. 3 die Verpflichtung der Antragsgegnerin erstrebt, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen, die Zustimmung des Betriebsrats hierzu nachträglich einzuholen und im Verweigerungsfalle durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen, ist zulässig, aber in der Sache nicht begründet.

a) Der Hilfsantrag Ziff. 5 a) ist zulässig, insbesondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis.Unterlässt der Arbeitgeber die gebotene Eingruppierung, kann der Betriebsrat zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen, ihn um Zustimmung zu ersuchen und die ggfs. verweigerte Zustimmung arbeitsgerichtlich ersetzen zu lassen (vgl. BAG, 14.4.2010 – 7 ABR 91/08, BB 2010, 1724, NZA-RR 2011, 83). Da die Antragsgegnerin diesem bereits mit Antrag vom 3.7.2013 geltend gemachten Begehren bislang nicht nachkam, kann dem Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden.

b) Der Hilfsantrag Ziff. 5 a) ist allerdings nicht begründet. Wie bei der Prüfung des Hauptantrages festgestellt, ist der Beteiligte Ziff. 3 nicht Arbeitnehmer der Antragsgegnerin ist, sondern entweder von Anfang an oder aber seit dem 12.8.2013 Leiharbeitnehmer. Das Mitbeurteilungsrecht bezüglich der Eingruppierung des Beteiligten Ziff. 3 steht dem Betriebsrat des Verleihers, nicht aber dem Antragsteller zu.

aa) Bei Maßnahmen, die Leiharbeitnehmer betreffen, richtet sich die Abgrenzung der Zuständigkeiten des Betriebsrats des Entsende- und des Entleiherbetriebs danach, ob der Verleiher als Vertragsarbeitgeber oder der Entleiher die mitbestimmungspflichtige Entscheidung trifft. Über die Eingruppierung von Leiharbeitnehmern entscheidet der Verleiher. In arbeitsvertraglichen Beziehungen stehen die Leiharbeitnehmer nur zu diesem. Ausschließlich ihm gegenüber haben sie Vergütungsansprüche. Findet auf diese Leistungsbeziehung eine Vergütungsordnung Anwendung, entscheidet über die zutreffende Eingruppierung des Leiharbeitnehmers allein der vergütungspflichtige Verleiher und Vertragsarbeitgeber. Ein Recht auf Beteiligung an dieser Entscheidung steht demgemäß Betriebsrat zu, der für den Betrieb des Verleihers errichtet ist. Nur dieser kann Beteiligungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz gegenüber dem Vertragsarbeitgeber und Inhaber des Entsendebetriebs wahrnehmen. Der Betriebsrat im Betrieb des entleihenden Arbeitgebers besitzt keine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition gegenüber dem Inhaber eines Betriebs, für den er nicht gewählt ist. Aus § 14 Abs. 3 AÜG folgt nichts anderes. Nach dieser Bestimmung ist „vor der Übernahme“ eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs „nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes“ zu beteiligen. Diese Beteiligung betrifft die Einstellung, nicht die Eingruppierung des Leiharbeitnehmers (vgl. BAG, 17.6.2008 – 1 ABR 39/07, DB 2008, 2658). Dies gilt auch, wenn kein Leiharbeitstarifvertrag Anwendung findet, sondern der Equal-Pay-Grundsatz zur Anwendung gelangt (vgl. Schüren/Hamann AÜG 4.Aufl. § 14 Rn. 326).

bb) Demgemäß steht das Mitbeurteilungsrecht bezüglich der Eingruppierung iSd. § 99 Abs.1 BetrVG des Beteiligten Ziff. 3 als Leiharbeitnehmer dem Verleiherbetriebsrat, d. h. dem Betriebsrat der M. GmbH & Co.KGaA, zu, nicht aber dem Antragsteller. Dieser kann demgemäß nicht verlangen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet wird, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen die Zustimmung des Betriebsrats hierzu nachträglich einzuholen und im Verweigerungsfalle durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen.

5. Der Hilfsantrag Ziff. 6, mit der Antragsteller die Verpflichtung der Antragsgegnerin erstrebt, dass diese die im Betrieb gültigen Betriebsvereinbarungen, deren Geltungsbereich ausschließlich Arbeitnehmer erfasst, gegenüber dem Beteiligten Ziff. 3 anwendet, ist bereits mangels hinreichender Bestimmtheit iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO aber auch mangels gesonderten Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

a) Im Beschlussverfahren muss ein Antrag ebenso bestimmt sein wie im Urteilsverfahren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist auf das Beschlussverfahren und die in ihm gestellten Anträge entsprechend anwendbar. Der jeweilige Streitgegenstand muss so konkret umschrieben werden, dass der Umfang der Rechtskraftwirkung für die Beteiligten nicht zweifelhaft ist. Der in Anspruch genommene Beteiligte muss bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung eindeutig erkennen können, was von ihm verlangt wird. Die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner vorzunehmen oder zu unterlassen hat, darf grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (vgl. BAG, 9.7.2013 – 1 ABR 17/12, NZA 2013, 1166).

b) Diesen Bestimmtheitsanforderungen genügt der Hilfsantrag Ziff. 6 nicht. Da die Betriebsvereinbarungen, deren Anwendung der Antragsteller auf den Beteiligten Ziff. 3 erstrebt, nicht im Einzelnen im Antrag bezeichnet werden, bleibt der Umfang der Rechtskraftwirkung für die Beteiligten zweifelhaft. Es besteht die Gefahr, dass die Prüfung, welche konkreten Betriebsvereinbarungen die Antragsgegnerin anzuwenden hätte, in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde.

c) Abgesehen davon liegt ein gesondertes Rechtsschutzbedürfnisses für diesen Antrag nicht vor. Wiederum soll lediglich in anderem Gewande die Arbeitnehmereigenschaft des Beteiligten Ziff. 3 festgestellt werden. Wäre dieser Arbeitnehmer der Antragsgegnerin wären nämlich fraglos die ausschließlich für Arbeitnehmer geltenden Betriebsvereinbarungen anzuwenden, andernfalls zweifelsohne nicht. Zwischen den Beteiligten steht die Arbeitnehmereigenschaft im Streit, die Anwendung der in den Antrag einbezogenen Betriebsvereinbarungen hängt unmittelbar davon ab, ohne dass darüber gesondert Streit bestände.

d) Abschließend angemerkt sei, dass der Hilfsantrag Ziff. 6, wäre er zulässig, unbegründet wäre, da der Beteiligte Ziff. 3, wie bei der Prüfung des Hauptantrages festgestellt, nicht Arbeitnehmer der Antragsgegnerin ist, sondern entweder von Anfang an oder aber seit dem 12.8.2013 Leiharbeitnehmer, womit die ausschließlich für Arbeitnehmer geltenden Betriebsvereinbarungen auf ihn gerade nicht anzuwenden sind.

6. Eine Kostenentscheidung war gemäß § 2 Abs.2 GKG nicht veranlasst. Ebenso wenig bedarf es einer Festsetzung des Gegenstandswertes im Beschlusstenor.

 

 

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