LAG Berlin-Brandenburg: Sozialauswahl bei Kündigungen wegen Betriebsstilllegung von „Air Berlin“
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.12.2018 – 5 Sa 1257/18
Volltext: BB-ONLINE BBL2019-371-5
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Amtliche Leitsätze
1. Beabsichtigt der Insolvenzverwalter einer Fluggesellschaft, den Flugbetrieb stillzulegen und über die deshalb gekündigten Arbeitnehmer nach § 113 InsO maßgeblichen Kündigungsfristen hinaus mit Arbeitnehmern der Fluggesellschaft insolvensspezifische Abwicklungstätigkeiten auszuführen, so sind diese Tätigkeiten grundsätzlich als im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG zu berücksichtigende, ggf. zeitlich befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für dafür geeignete Arbeitnehmer anzusehen.
2. Konkurrieren um die Beschäftigungsmöglichkeiten mehrere geeignete Arbeitnehmer, hat der Insolvenzverwalter durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welche Arbeitnehmer er mit insolvensspezifischen Abwicklungstätigkeiten über die einschlägige Kündigungsfrist hinaus weiterbeschäftigt.
§ 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG
Sachverhalt
Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses.
Die Klägerin war bei der Schuldnerin, einer Fluggesellschaft, seit dem 01.01. 2001 als Standby-Coordinatorin gegen ein durchschnittliches monatliches Entgelt von zuletzt 2.137,96 Euro brutto beschäftigt.
Im August 2017 hatte die Schuldnerin 6.121 Beschäftigte, darunter 1.318 Piloten, 3.362 Beschäftigte in der Kabine und 1.441 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter am Boden. Für das Bodenpersonal sind entsprechend der territorialen Zuordnung der Arbeitnehmer die Betriebsräte für die Regionen Nord, Süd und West gewählt worden. Für die Klägerin war der Betriebsrat Boden Nord zuständig.
Am 15.08.2017 beantragte die Schuldnerin beim Amtsgericht Charlottenburg die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 12.10.2017 beschloss die Geschäftsführung der Schuldnerin vorbehaltlich der Zustimmung des Gläubigerausschusses und unter Wahrung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats/Gesamtbetriebsrats bzw. der Personalvertretungen, den eigenwirtschaftlichen Flugverkehr mit Ablauf des 27.10.2017 einzustellen und den Geschäftsbetrieb bis zum 31.01.2018 abzuwickeln. Der vorläufige Gläubigerausschuss stimmte der Betriebseinstellung zum 31.01.2018 am 24.10.2017 zu.
Am 30.10.2017 schloss die Schuldnerin mit dem Gesamtbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich (Bl. 75 ff d. A.). Ebenfalls am 30.10.2017 wurde eine Massenentlassungsanzeige betreffend das Bodenpersonal an die Agentur für Arbeit in Berlin übersandt (Bl. 86 ff d. A.).
Am 01.11.2017 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet und der Beklagte zum Sachwalter bestellt. Am selben Tag zeigte der Beklagte die drohende Masseunzulänglichkeit an.
Mit Schreiben vom 23.11.2017 (Bl. 11 d. A.), welches der Klägerin am 01.12.2017 zuging, kündigte die Schuldnerin mit Zustimmung des Beklagten das Arbeitsverhältnis unter Bezugnahme auf § 113 InsO zum 28.02.2018, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin.
Mit Beschluss vom 17.01.2018 entsprach das Amtsgericht Charlottenburg dem Antrag des Generalbevollmächtigten der Schuldnerin auf Rücknahme der Eigenverwaltung und eröffnete das Regelinsolvenzverfahren unter Bestellung des Beklagten zum Insolvenzverwalter.
Mit ihrer am 11.12.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat unter Hinweis auf eine interne Mitteilung der Schuldnerin vom 30.10.2017 (Bl. 13 R ff d. A.) vorgetragen, dass diese nach wie vor rund 700 Mitarbeiter beschäftige, darunter Frau I. P., früher Standby-Coordinatorin, jetzt Gläubiger/InsO-Hotline.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 23.11.2017 ausgesprochene Kündigung, der Klägerin zugegangen am 01.12.2017, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch anderweitige Beendigungstatbestände endet und das zwischen den Parteien über den 31.03.2018 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis fortbesteht,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Standby-Coordinatorin weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen, die Schuldnerin sei zum Kündigungszeitpunkt endgültig zur Betriebsstilllegung entschlossen gewesen. Die für die Aufrechterhaltung eines Flugbetriebs erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen seien bis zum 31.01.2018 befristet und der Verkauf von Flugtickets eingestellt. Die Leasingverträge für die im Besitz der Schuldnerin stehenden und im Flugbetrieb eingesetzten Flugzeuge seien beendet und die Flugzeuge an die jeweiligen Leasinggeber zurückgegeben worden. Die Mietverträge über die Gewerbeimmobilien seien gekündigt. In der Zentrale würden befristet bis zum 30.06.2018 einzelne Gewerbeflächen noch für Abwicklungstätigkeiten genutzt. Mit Schreiben vom 12.10.2017 (Bl. 67 ff d. A.) habe die Schuldnerin das Konsultationsverfahren im Vorfeld der Massenentlassungsanzeige gegenüber dem Gesamtbetriebsrat und mit Schreiben vom 15.11.2017 (Bl. 55 ff d. A.) das Anhörungsverfahren zum Ausspruch von Beendigungskündigungen gegenüber dem Regionalbetriebsrat Nord für das Bodenpersonal eingeleitet. Sämtliche Beschäftigungsverhältnisse, auch die des Bodenpersonals, seien am 27.11.2017 gekündigt worden. Einer Sozialauswahl bedürfe es nicht, wenn allen Arbeitnehmern wegen Betriebsstilllegung gekündigt werde und lediglich zur Abarbeitung vorhandener Aufträge und zur Durchführung von Restarbeiten einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist eingesetzt würden.
Mit Urteil vom 08.06.2018 hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahinstehen, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin vorgelegen habe, denn die Kündigung sei gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Eine Auswahl nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG sei hinsichtlich derjenigen Arbeitnehmer vorzunehmen gewesen, die im Rahmen des Direktionsrechts zu Abwicklungstätigkeiten hätten herangezogen werden können. Selbst wenn dies aber bei der Klägerin nicht der Fall hätte sein können, habe die Schuldnerin sie bei der Auswahl der im Abwicklungsteam weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung des § 1 Abs. 3 KSchG gleichwohl in eine Sozialauswahl einzubeziehen gehabt. Diese sei nämlich auch dann erforderlich, wenn für anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten mehr geeignete Arbeitnehmer zur Verfügung stünden, als freie Stellen verfügbar seien. Es sei hier nicht ersichtlich, dass die zuvor mit gleichen Tätigkeiten wie die Klägerin beschäftigte Arbeitnehmerin P. aufgrund ihrer Qualifikation oder aufgrund sozialer Erwägungen an Stelle der Klägerin in der Gläubiger/InsO-Hotline weiter zu beschäftigen gewesen sei.
Gegen dieses dem Beklagten am 27.06.2018 zugestellte Urteil richtet sich seine am 27.07.2017 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.09.2018 am 27.09.2018 begründete Berufung. Er trägt vor, es habe das Erfordernis bestanden, im Rahmen des stillgelegten Geschäftsbetriebes noch einige Mitarbeiter mit Zuarbeiten zur Liquidation und Abwicklung des Insolvenzverfahrens weiter zu beschäftigen, die seit dem 01.01.2018 auf die Bereiche Buchhaltung, Guest Relation/Claim-Management, Recht, Personal und IT beschränkt gewesen seien. In der Hotline seien Fragen mit insolvenzspezifischem Hintergrund zu beantworten gewesen. Bei in Ausnahmefällen mehreren in diesen Bereichen einsetzbaren Mitarbeitern habe die Schuldnerin diese Stellen gemeinsam mit dem Gesamtbetriebsrat ausschließlich nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG besetzt. Darin habe jedoch entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts keine etappenweise Stilllegung des Betriebes gelegen. Dieses habe auch verkannt, dass die Klägerin für eine anderweitige Einsetzbarkeit darlegungspflichtig sei. Frau P. sei zwar zunächst an der InsO-Hotline eingesetzt worden, sie sei jedoch sodann aufgrund eines dreiseitigen Aufhebungsvertrages unter Wechsel in eine Transfergesellschaft zum 31.01.2018 ausgeschieden.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.06.2018, AZ: 31 Ca 15309/17, teilweise aufzuheben und die Klage vollständig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, die Mitarbeiter der Schuldnerin seien etappenweise entlassen worden, noch im Juni 2018 seien Mitarbeiter weiterbeschäftigt worden, teilweise auch mit nicht der Abwicklung dienenden Tätigkeiten. Die Klägerin sei mindestens so gut qualifiziert wir Frau P. und habe in der InsO-Hotline eingesetzt werden können. dort hätten Anrufe von Gläubigern entgegengenommen werden, Forderungen in eine Excel-Tabelle eingetragen und einfache Fragen zur Forderungsaufstellung beantwortet werden müssen, eine rechtliche Beratung habe nicht stattgefunden. Auch mit Tätigkeiten bei der Zeugniserteilung habe die Klägerin betraut werden können.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 27.09.2018 (Bl. 300 – 310 d. A.) und vom 08.11.2018 (Bl. 326 – 328 d. A.), der Klägerin vom 03.12.2018 (Bl. 329 – 333 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2018 (Bl. 336 – 337 d. A.) Bezug genommen.
Aus den Gründen
I. Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zwar gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet worden. Ferner genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Jedoch ist die Berufung unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 23.11.2017 nicht aufgelöst worden, weil diese Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam ist.
1. Die Kündigung ist nicht gemäß §§ 4, 7 des auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin anzuwendenden ersten Abschnittes des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 u. 3 KSchG) sozial gerechtfertigt, weil die Klägerin die ihr am 01.12.2017 zugegangene Kündigung mit der am 11.12.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage fristgerecht angegriffen hat.
2. Der Vortrag des gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG beweis- und daher entsprechend auch darlegungspflichtigen Beklagten rechtfertigt den Schluss nicht, dass dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb der Schuldnerin über den 28.02.2018 bzw. den 31.03.2018 hinaus entgegenstanden (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).
a) Eine Kündigung ist nur dann i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - sei es technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen. Die Merkmale der „Dringlichkeit“ und eines „Bedingtseins“ der Kündigung sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anzubieten. Entsprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschranke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht und ob dieser der Kündigung widersprochen hat. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG kann ein Arbeitnehmer, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, seine Weiterbeschäftigung verlangen, wenn ein anderer Arbeitsplatz zu vergleichbaren oder schlechteren Bedingungen vorhanden und frei ist und er das betreffende Anforderungsprofil erfüllt. Zwar kann der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG gehalten sein, dem Arbeitnehmer insoweit zumutbare Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen anzubieten. Das setzt aber voraus, dass im Kündigungszeitpunkt feststeht oder mit hinreichender Sicherheit absehbar ist, dass nach Abschluss der Maßnahme ein geeigneter freier Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden sein wird. Dagegen ist der Arbeitgeber nach den gesetzlichen Vorgaben nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer allein zum Zwecke der Qualifikation weiter zu beschäftigen, ohne dass ein geeigneter Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen (absehbar) alsbald frei würde (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 – 2 AZR 1001/12, Rz. 12 u. 21).
Ist schon im Kündigungszeitpunkt absehbar, dass der Beschäftigungsbedarf auf der freien Stelle nur für einen begrenzten Zeitraum besteht, kommt eine Änderungskündigung mit dem Angebot einer nur befristeten Weiterbeschäftigung des vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen, nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmers in Betracht. Die nachträgliche Befristung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses im Wege einer – ohnehin erforderlichen – Änderungskündigung ist durch § 2 KSchG nicht ausgeschlossen. Deren soziale Rechtfertigung setzt – unter diesem Aspekt – voraus, dass sich die Befristung gemessen am Maßstab des § 14 Abs. 1 TzBfG ihrerseits als wirksam erweist (BAG, Urteil vom 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, Rz. 39).
Im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er allgemein - zumindest konkludent - vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Hat der Arbeitnehmer daraufhin näher ausgeführt, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber substantiiert erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf dem anderen Arbeitsplatz nicht möglich sein soll. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer zuvor einen bestimmten Arbeitsplatz bezeichnet hat. Er genügt seiner Darlegungslast in der Regel schon dadurch, dass er angibt, an welchen Betrieb er denkt und welche Art der Beschäftigung er meint (BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11, Rz. 28).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Vortrag des Beklagten, wonach am 23.11.2017 eine zuvor beschlossene Betriebsstillegung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der in § 113 InsO vorgesehenen Frist erforderlich gemacht habe nicht schlüssig. Dabei kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass nach der im Kündigungszeitpunkt gerechtfertigten Prognose der eigen- und fremdwirtschaftliche Flugbetrieb spätestens zum 31.01.2018 eingestellt werden sollte und danach auch für eine Beschäftigung der Klägerin als Standby-Coordinatorin kein Bedarf mehr bestand. Jedoch sollten noch bis zum 30.06.2018 insolvenzspezifische Abwicklungsarbeiten durchgeführt werden. Dies folgt aus dem Anhörungsschreiben der Schuldnerin gegenüber dem Regionalbetriebsrat Nord für das Bodenpersonal vom 15.11.2017 (Ziff. 5), wonach bis zur insolvenzspezifischen Abwicklung am 30.06.2018 noch Arbeitnehmer benötigt wurden. Auch der Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass einzelne gemietete Gewerbeflächen abschließend befristet bis zum 30.06.2018 für Abwicklungstätigkeiten genutzt werden sollten. Zu diesen Tätigkeiten gehörten Tätigkeiten in einer Gläubiger/InsO-Hotline, die der Entgegennahme von Anrufen der Gläubiger der Schuldnerin und der Beantwortung von Fragen mit insolvenzspezifischem Hintergrund diente. Auf einen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinausgehenden Einsatz in dieser Hotline hat sich die Klägerin auch berufen, entgegen der Auffassung des Beklagten war sie nach den eingangs genannten Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung dabei nicht gehalten, auch zu ihrer dortigen Einsetzbarkeit vorzutragen. Dass sich in dieser Hotline wie in allen anderen Bereichen des „Abwicklungsteams“ nur wenige Monate über die Kündigungsfrist hinausgehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ergaben, kann der Sozialwidrigkeit der streitgegenständlichen Kündigung im Hinblick auf den Vorrang einer Änderungskündigung bzw. des Ausspruchs einer Kündigung mit der im Interessenausgleich vom 30.10.2017 (Abschnitt C. II.) vorgesehenen, über die „individuell maßgebliche Kündigungsfrist“ hinausgehenden sozialen Auslauffrist nach den eingangs genannten Grundsätzen ebenfalls nicht entgegenstehen.
Der Beklagte hat demgegenüber seinerseits nicht schlüssig dargelegt, dass ihm eine Beschäftigung der Klägerin in der Hotline, ggf. nach einer hinnehmbaren Einarbeitungszeit, nicht möglich oder zumutbar war. Soweit er in der Berufungsbegründung anführt, die Schuldnerin habe im Hinblick auf die ihr auferlegte Pflicht zu masseschonendem Vorgehen vorzugsweise auf Mitarbeiter zurückzugreifen gehabt, die ohne oder mit nur wenige Tage betragender Einarbeitungszeit Abwicklungstätigkeiten hätten übernehmen können, der Klägerin hätten diese Tätigkeiten aber nur nach einer Einarbeitungszeit von mehreren Wochen übertragen werden können, ist dies zum Einen im Hinblick darauf nicht schlüssig, als die Schuldnerin auch bei pflichtgemäß masseschonender Vorgehensweise in der Lage war, die zuvor ebenfalls als Standby-Coordinatorin beschäftigte Frau P. in der Hotline einzusetzen. Dass von Anrufern der Hotline insolvenzspezifischen Fragen gestellt wurden und zu beantworten waren, lässt unter Berücksichtigung dieses Umstandes ohne nähere Darlegung zu den dabei erforderlichen Kenntnissen nicht erkennen, dass die Klägerin eine Einarbeitung von mehr als wenigen Tage benötigt hätte, um in der Hotline eingesetzt zu werden. Es lässt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht schließen, dass es sich bei den insolvenzspezifischen Fragen um mehr als nur einfache Fragen zur Forderungsaufstellung handelte, wie es die Klägerin behauptet, oder dass Frau P. über weiter gehende insolvenzspezifische Kenntnisse verfügte, welche die Klägerin nicht vorweisen kann.
Zum anderen hat der Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass nach gerechtfertigter Prognose vom 23.11.2017 über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus keine Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin in der Hotline gegeben sein würden. Allein seine bereits in der ersten Instanz aufgestellte Behauptung, es habe keinen anderen freien Arbeitsplatz gegeben, welchen die Schuldnerin der Klägerin habe anbieten können, ist nach den eingangs genannten Grundsätzen nicht ausreichend, weil die Klägerin sich auf eine Weiterbeschäftigung in der Hotline berufen hat und diese zu dem Bereich der Abwicklungstätigkeiten gehört, die noch bis zum 30.06.2018 ausgeführt werden sollten. Dass Frau P. am 31.01.2018 aus dem Unternehmen ausschied belegt auch nicht, dass nach diesem Zeitpunkt keine Tätigkeiten in der Hotline mehr erforderlich waren. Der Hinweis darauf, dass keine etappenweise Betriebsstilllegung mit nur sukzessiver Beendigung der Geschäftstätigkeit vorliege, wenn nach der vollständigen Einstellung des Flugbetriebes nur noch insolvenzspezifische Abwicklungstätigkeiten durchzuführen seien, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig. Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht zwar nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in ihrer jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen, statt die fraglichen Arbeiten sofort einzustellen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im bereits gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht. Enthält die Stilllegungsentscheidung keine Einschränkungen oder Vorbehalte dahingehend, eventuell doch neu eingestellte Arbeitnehmer zur Fertigstellung gewisser Arbeiten einzusetzen oder dafür gekündigte Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu beschäftigen, so entfällt durch einen solchen Stilllegungsbeschluss, wenn er im Zeitpunkt der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat, das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer des Betriebs jeweils mit dem Ablauf der für sie einschlägigen Kündigungsfrist. Bei einem derartigen unternehmerischen Stilllegungskonzept mit der sofortigen und gleichzeitigen Kündigung aller Arbeitsverhältnisse entfällt auch das Erfordernis einer sozialen Auswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG (BAG, Urteil vom 07. Juli 2005 – 2 AZR 447/04, Rz. 12). Ausweislich des Interessenausgleichs vom 30.10.2017 (Abschnitt C. II.), der die Übertragung von Tätigkeiten im Rahmen der Abwicklung des Insolvenzverfahrens an über die maßgebliche Kündigungsfrist hinausgehend benötigte Arbeitnehmer innerhalb sozialer Auslauffristen vorsieht, hat die Schuldnerin eine solche Entscheidung hinsichtlich der insolvenzspezifischen Abwicklungstätigkeiten aber nicht getroffen. Die einschlägige Kündigungsfrist war für die Schuldnerin als seinerzeitige Eigenverwalterin die des § 113 InsO gegenüber allen Beschäftigten, sofern sie diesen nicht mit einer weniger als drei Monate zum Monatsende betragenden Frist kündigen konnte. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt des 23.11.2017 konnte sie also nicht davon ausgehen, über den 28.02.2018 bis zum 30.06.2018 andauernde Abwicklungstätigkeiten innerhalb der jeweils einschlägigen Kündigungsfristen übertragen zu können.
Soweit der Beklagte schließlich behauptet hat, die Schuldnerin habe in Ausnahmefällen bei mehreren für Abwicklungstätigkeiten geeigneten Arbeitnehmern dort freie Stellen gemeinsam mit dem Gesamtbetriebsrat nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG besetzt, ist dies in Person der Klägerin vorliegend irrelevant. Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt. Entsprechendes gilt, wenn sich der Arbeitgeber in Kenntnis anstehender Kündigungen zur Besetzung freier Arbeitsplätze im Betrieb oder Unternehmen i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG entschließt.(BAG, Urteil vom 12. August 2010 – 2 AZR 945/08, Rz. 40; BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 476/16, Rz. 38). Nach dem Vortrag des Beklagten hat die Schuldnerin bei der Frage, ob der Klägerin eine über die einschlägige Kündigungsfrist hinausreichende Beschäftigung in der Hotline angeboten werden konnte aber bereits deshalb keine Entscheidung nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG getroffen, weil sie die Klägerin für einen solchen Einsatz ohne unzumutbare Einarbeitungszeit nicht für geeignet hielt. Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zwar gleichwohl zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr - zufällig - eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Der Arbeitgeber hat in solchen Fällen im Prozess die Möglichkeit aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre. Diese Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die Auswahl der weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer zu. Gelingt es dem Arbeitgeber aufzuzeigen, dass der klagende Arbeitnehmer bei gesetzeskonformem Vorgehen und bei ausreichender Beachtung sozialer Gesichtspunkte gleichermaßen von einer Beendigungskündigung betroffen gewesen wäre, wirkt sich ein möglicher Fehler im „Angebotsverfahren“ nicht aus (BAG, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 476/16, Rz. 41 f). Auch dies hat der Beklagte aber nicht dargelegt. Aus seinem Vortrag lässt sich nicht vollständig entnehmen, welche Arbeitnehmer des Bodenpersonals nach dem 28.02.2018 bzw. dem 31.03.2018 noch beschäftigt wurden und welche Sozialdaten sie hatten. Der zu der Gerichtsakten gereichte Auszug aus der Anlage zur Anhörung des Regionalbetriebsrates Nord vom 15.11.2017 (Anlage B3a zum Schriftsatz des Beklagten vom 29.05.2018) enthält nur die Zeitpunkte des Ausscheidens und Sozialdaten der Arbeitnehmer des Bodenpersonals mit den Anfangsbuchstaben „Gre“ bis Hin“. Vor diesem Hintergrund ist es auch unerheblich, wenn Frau P. nach dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsverhandlung wie die Klägerin zum 28.02.2018 und nicht mit der im Interessenausgleich als Möglichkeit vorgesehenen sozialen Auslauffrist zu einem späteren Zeitpunkt gekündigt worden sein sollte. Vielmehr kommt es darauf an, dass nach dem 28.02.2018 bzw. 31.03.2018 in der Hotline nur noch Arbeitnehmer eingesetzt wurden, die sozial schutzwürdiger sind als die Klägerin. Dazu trägt der Beklagte nicht schlüssig vor.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
III. Es liegt kein in § 72 Abs. 2 ArbGG geregelter Grund dafür vor, die Revision zuzulassen. Der Beklagte wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) hingewiesen.
A. K. D.
