LAG Berlin-Brandenburg: Praktikum als Arbeitsverhältnis
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.5.2016 – 6 Sa 1787/15
Volltext: BB-ONLINE BBL2016-2548-6
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Amtliche Leitsätze
1. Ein „Praktikum“ ist nur dann kein Arbeitsverhältnis, wenn ein Ausbildungszweck „im Vordergrund“ steht (BAG vom 13.03.2003 - 6 AZR 564/01 - juris Rn. 35; BAG vom 05.08.1965 - 2 AZR 439/64 - juris Rn. 20). Daran hat auch § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG nichts geändert.
2. Praktika von bereits fertigen Absolventen eines einschlägigen Studiums, die lediglich dem Einstieg in den Arbeitsmarkt dienen, jedoch überwiegend mit üblichen Arbeitsaufgaben von Arbeitnehmern verbunden sind, sind Scheinpraktika und Arbeitsverhältnisse.
3. Ein „Praktikant“ ist für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses darlegungs- und beweispflichtig. Zu seinem Gunsten können jedoch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast greifen (LAG Baden-Württemberg vom 08.02.2008 - 5 Sa 45/07 - juris Rn. 35 = NZA 2008, 768).
4. Enthält ein „Praktikanten-Vertrag“ typische Arbeitnehmerpflichten, insbesondere eine tägliche Anwesenheitspflicht von acht Stunden und eine Tätigkeit nach Weisung eines Mitarbeiters des Vertragspartners und in dessen Großraumbüro, trifft den Vertragspartner die sekundäre Darlegungs- und Beweislast, dass ein Ausbildungszweck überwiegt und worin sich das „Praktikum“ von einem Berufsanfänger-Arbeitsverhältnis unterscheidet. Dies um so mehr, wenn der Praktikanten-Vertrag für ein Jahr mit einer Absolventin eines einschlägigen Studiums abgeschlossen wird, ohne dass das Praktikum nach der Studienordnung vorgeschrieben wäre.
5. Es liegen die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Vergütung zumindest in Form eines wucherähnlichen Geschäfts i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn für eine überwiegend Redakteurinnentätigkeit die vereinbarte Praktikumsvergütung 400,00 € beträgt, der Bezugslohn für Redakteurinnen des einschlägigen und im betreffenden Wirtschaftszweig üblichen Tarifvertrages jedoch bei über 3000,00 € liegt. Auf Grund eines besonders auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung ist in diesem Fall eine „verwerfliche Gesinnung“ des Arbeitgebers zu vermuten.
6. Ein Praktikant ist für eine übliche Vergütung darlegungs- und beweispflichtig (BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11 - juris Rn. 29 = NZA 2012, 908). Für die Üblichkeit eines Tariflohns kommt eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO (nur) in Betracht, wenn der Praktikant ausreichend Anknüpfungstatsachen vorträgt (BAG vom 17.12.2014 - 5 AZR 663/13 - juris Rn. 29 = NJW 2015, 1709).
Sachverhalt
Die als „Praktikantin“ eingestellte Klägerin begehrt für eine Tätigkeit in der Zeit vor und nach dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) am 16.08.2014 eine Arbeitsvergütung in Höhe des Tariflohns einer Redakteurin abzüglich der gezahlten Praktikantenvergütung in Höhe von 400,00 €.
Die Beklagte ist eine Beteiligungsgesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Sie gibt unter anderem das international verlegte Lifestyle-Magazin „Quality Magazine“ heraus. Für das Magazin gibt es eine Print- und eine Online-Ausgabe. Die Redaktion Deutschland befindet sich in einem Großraumbüro in West-Berlin.
Die Klägerin studierte das Fach „Modejournalistin“ und bewarb sich kurz vor Abschluss des Studiums, das sie im Januar 2014 absolvierte, für eine Stelle als „Redaktionspraktikantin“. Dass die Klägerin das Praktikum nach der Studienordnung ihres Studiums noch benötigte, hat keine Seite vorgetragen. Die Parteien schlossen unter dem 21.11.2013 einen "Praktikanten-Vertrag". Darin ist u.a. geregelt:
„§ 1 Einsatzbereich/Tätigkeit
Der Praktikant wird in der Zeit vom 04/11/2013. bis 03/11/2014. entsprechend dem Betriebsplan des Betriebes zum Erwerb von Erfahrungen und Kenntnissen im Fachbereich der Redaktion und Realisation als Autor. Betreuung und Durchführung redaktioneller Projekte. Recherche. Themenentwicklung der Firma eingesetzt. Einsatz: Redaktion Deutschland nichtselbständige Niederlassung …
Die tägliche Ausbildungszeit beträgt mindestens. 8 Stunden.
§ 2 Vergütung/Urlaub
Der Praktikant erhält eine … Vergütung in Höhe von 400,-€ von der Firma. … Urlaubstage errechnen sich auf 25 pro Jahr und müssen mindestens 2 Monate vorher angemeldet werden.
§ 3 Pflichten der Firma
Die Firma ist im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten verpflichtet,
- die nach dem Ausbildungsplan erforderlichen Erfahrung und Kenntnisse durch eine oder mehrere geeignete Personen zu vermitteln,
- die zum Besuch der Universität/sonstiger Einrichtung notwendige Freizeit zu gewähren,
- mit der Universität/sonstiger Einrichtung in allen die Ausbildung betreffenden Fragen zusammenzuarbeiten,
§ 4 Pflichten des Praktikanten
Der Praktikant ist verpflichtet,
- unter Einhaltung des Ausbildungsplanes das Praktikum gewissenhaft zu betreiben,
- die entsprechenden Weisungen des/r Ausbilder/s der Firma zu befolgen,
- die tägliche Ausbildungszeit einzuhalten sowie etwa vorgeschriebene Tätigkeitsberichte anzufertigen, …
§ 5 Verhinderung
… Bei krankheitsbedingter Verhinderung ist der Firma innerhalb von drei Tagen ab Beginn der Erkrankung eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.“
Ein schriftlicher Ausbildungsplan lag dem Vertrag nicht bei. Er wurde auch im Prozess von der Beklagten nicht vorgelegt.
Die Klägerin war vom 04.11.2013 bis zum 03.09.2014 bei der Beklagten tätig. Die Klägerin erhielt von der Beklagten bis Juli 2014 400,00 € monatlich.
Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte das Schreiben von kurzen Texten und Produktbeschreibungen für das Magazin, das Redigieren von Texten des Ausbilders, das Erstellen von Texten für das Print- und Online-Ausgabe des Magazins, mindestens die Mitwirkung an der Gestaltung und Pflege des Internetauftritts der Beklagten, an der Betreuung der Social-Media-Auftritte, an der Organisation von Foto-Shootings und an der Beauftragung der dafür erforderlichen Mitwirkenden sowie an Gesprächen mit potentiellen Anzeigenkunden.
Die Klägerin saß im Großraumbüro der Chefredakteurin Filter gegenüber. Der Mitarbeiter Herr A. war für den Aufbau des Online Magazins zuständig.
Mit ihrer am 29.01.2015 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin eine weitere Vergütung in Höhe der Differenz der Praktikumsvergütung zur Vergütung einer Redakteurin in Anfangsstellung gemäß dem Entgelttarifvertrag für den herstellenden und verbreitenden Buchhandel des Landes Berlin (ETV Buchhandel), d.h. 2.370,00 € brutto.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie verantwortlich für die komplette Betreuung der Online-Webseite, der Social-Media-Kanäle, Facebook, Twitter etc., Änderung der Google-Bewertungen/Einträge und der Wikipedia-Einträge der Beklagten gewesen sei. Sie sei verantwortlich für die Organisation von Foto-Shootings einschließlich der Entscheidungsgewalt über die jeweiligen Outfits und die Beauftragung der einzelnen ausführenden Personen gewesen. Sie habe auch mehrere Promotions-Gespräche mit potentiellen neuen Kunden geführt. Eine Betreuung und Ausbildung durch Mitarbeiter der Beklagten habe nicht stattgefunden. Sie sei vielmehr als vollwertige Arbeitskraft eingesetzt worden. Der Ausbildungszweck sei völlig in den Hintergrund getreten. Die Beklagte habe ihre im Studium erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse eingesetzt und verwertet. Sie habe täglich mindestens acht Stunden im Betrieb der Beklagten gearbeitet zuzüglich Überstunden und Arbeit an Wochenenden. Zum Ende ihres Studiums habe die Klägerin weder die Universität besuchen müssen noch habe die Beklagte sie dazu freigestellt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 20.697,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.12.2013,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.01.2014,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.02.2014,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.03.2014,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.04.2014,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.05.2014,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.06.2014,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.07.2014,
- aus 1.970,00 EUR seit dem 01.08.2014,
- aus 2.370,00 EUR seit dem 01.09.2014 sowie
- aus 197,00 EUR seit dem 01.10.2014
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass der Praktikumsvertrag umgesetzt worden sei. Der Vertrag enthalte keine Anwesenheitspflicht. Regelmäßige Überstunden und Wochenendarbeit seien nicht geleistet worden (Zeugen). Ziel des Praktikums sei es gewesen, die Klägerin mit sämtlichen Tätigkeitsabläufen in der Redaktion eines Print- und Online-Magazins vertraut zu machen. Die Klägerin habe Gelegenheit gehabt, unter Anleitung und Aufsicht der zuständigen Mitarbeiter der Beklagten in allen Bereichen des Unternehmens mitzuarbeiten. Die Klägerin habe im Rahmen des Praktikums gelegentlich die Aufgabe gehabt, Texte und Produktbeschreibungen zu entwerfen. Diese seien erst nach entsprechender Durchsicht und Korrektur auch im Magazin veröffentlicht worden. Sie habe auch Texte des Ausbilders Matthias A. zu Ausbildungszwecken durchgesehen und mit diesem besprochen. Die Klägerin habe zwar an der Gestaltung und Pflege des Internetauftritts mitgewirkt. Dies jedoch ausschließlich unter Aufsicht und Schulung der dazu fachlich geeigneten zuständigen Mitarbeiter der Beklagten. Die Gestaltung und Pflege des Online-Magazins sei Fachkräften des Unternehmens vorbehalten. Das Content-Management-System des Online-Magazins habe die Klägerin lediglich im Bereich der redaktionellen Arbeiten angewandt (Zeugen). Bei den Social-Media-Auftritten der Beklagten, bei der Organisation von Fotoshootings und bei der Beauftragung der dafür erforderlichen Mitwirkenden sowie bei Gesprächen mit potenziellen Anzeigenkunden habe sich die Tätigkeit der Klägerin "auf eine Mitwirkung unter entsprechender Aufsicht und Schulung" beschränkt (Zeugen). Es sei völlig lebensfremd, eine Alleinverantwortung und Entscheidungsgewalt der Klägerin für kostenaufwändige und publikumswirksame Bereiche des Verlages zu behaupten. Als Berufsanfängerin sei die Klägerin keine vollwertige Arbeitskraft gewesen, was auch im Hinblick auf das bloße Praktikumsziel zu keiner Zeit gefordert gewesen sei. Ziel sei es gewesen, der Klägerin unter entsprechender Anleitung ein umfassendes Bild vom Arbeitsalltag in einem sehr anerkannten Lifestyle-Magazin zu vermitteln und dabei erste Berufserfahrungen zu sammeln. Der sehr eingeschränkte Unterstützungseffekt durch die Tätigkeit der Klägerin sei durch den Zeitaufwand für Schulung und Überwachung wieder aufgehoben worden. Die Klägerin habe im Laufe ihrer Ausbildung alle Bereiche des Unternehmens der Beklagten kennengelernt. Die Beklagte ist der Ansicht, die Forderung der Klägerin, die während des Praktikums nie eine höhere Vergütung verlangt habe, verstoße gegen Treu und Glauben.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 09.07.2015 - 18 Ca 1314/15 der Klage in Höhe von 20.500,00 € brutto nebst Zinsen stattgegeben. Der Anspruch der Klägerin folge aus § 612 Abs. 2 BGB i.V.m. § 138 BGB. Die mit der Klägerin vereinbarte Vergütung sei sittenwidrig, § 138 BGB. Das Vertragsverhältnis der Parteien sei ein Arbeitsverhältnis gewesen. Ein Ausbildungszweck für die unmittelbar vor dem Abschluss ihres Studiums stehende Klägerin habe nicht im Vordergrund gestanden. Eine alleinige Verantwortung der Klägerin sei für ein Arbeitsverhältnis nicht notwendig. Nähere Angaben zur „Aufsicht und Schulung“ der Klägerin habe die Beklagte nicht erbracht. Kontrolle und Korrektur der Arbeiten der Klägerin schlössen ein Arbeitsverhältnis nicht aus. Ebenso wenig ein dadurch bedingter Mehraufwand. Für welche universitären Veranstaltungen die Klägerin zu Beginn des Vertragsverhältnisses freigestellt worden sei, habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Aus dem Vertrag gehe eine tägliche Anwesenheitspflicht der Klägerin von mindestens 8 Stunden hervor. Es stehe damit fest, dass die Klägerin in Vollzeit für die Beklagte Arbeiten erledigt habe, die bei ihrer Nichtbeschäftigung von einer anderen Person hätten erledigt werden müssen. Es sei daher Aufgabe der Beklagten gewesen, den Anteil an Ausbildung in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht näher darzulegen. Die Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung folge daraus, dass die Praktikumsvergütung noch nicht einmal 2/3 der im betreffenden Wirtschaftszweig gezahlten üblichen Vergütung betragen habe. Die übliche Vergütung entspreche dem Tariflohn für Redaktionstätigkeiten in Anfangsstellung gemäß dem ETV Buchhandel (2.370,00 €). Abzüglich der geleisteten Vergütungen ergebe dies den ausgeurteilten Betrag.
Für den erstinstanzlichen Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 09.07.2015 - 18 Ca 1314/15 wurde der Beklagten am 21.09.2015 zugestellt. Hiergegen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.10.2015, bei Gericht eingegangen am 14.10.2015, Berufung eingelegt und diese mit am 17.11.2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz näher begründet.
Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ein Arbeitsverhältnis habe nicht vorgelegen. Im Vordergrund habe gestanden, der Klägerin die Abläufe der Redaktion zu vermitteln. Die Klägerin habe keine verwertbare Arbeitsleistung erbracht. Eine Redakteurin fertige Texte in ca. 5-facher Geschwindigkeit. Zudem sei die Klägerin durch ihre immense Vergesslichkeit aufgefallen. Der Unterschied zwischen einem Praktikantenverhältnis und einem Arbeitsverhältnis sei erstinstanzlich verkannt worden. Es gehe bei einem Praktikum um die Ausbildung in der Praxis, d.h. es würden konkrete Aufgabenstellungen besprochen und durchgeführt. Der im Praktikumsvertrag genannte Ausbildungsplan sei der Klägerin zu Beginn des Praktikums erläutert worden. Es sei darum gegangen, der Klägerin einen umfassenden Einblick in die Arbeitsabläufe einer Redaktion zu gewähren. Der Praktikantenausbildungsplan sehe Folgendes vor (Zitat aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 17.11.2015 (Bl. 137 f. d.A.)):
„1. Permanentes Kommunikationstraining mit PR-Agenturen, Lesern, Fotografen, Marken etc. Geführte Telefonate und andere Gespräche der Praktikanten werden mitverfolgt und vom Vorgesetzten direkt korrigiert. Dies bezieht sich auf das verwendete Vokabular, die Klarheit der Sprache und die Ausdrucksformen.
2. Einblicke in die Fotoproduktion. …
3. Das Verfassen von kürzeren Texten soll erlernt werden, sowohl in Print, als auch im Online-Segment. Die Themenvorgaben kommen immer vom Vorgesetzten, der Praktikant fertigt ausschließlich Entwürfe. Die Entwürfe werden überarbeitet in Hinblick auf die Richtigkeit der Angaben, leseradäquate Wortwahl, Textdramaturgie und die Einhaltung der sprachlichen Regelungen der deutschen Sprache. …
4. Kommunikationsausbildung. …
5. Mediale Kommunikation. Sowohl hinsichtlich der Social Media Kanäle als auch der Onlinemagazine sollen die Praktikanten erlernen, Texte und Fotos zu posten und zwar unter ständiger Kontrolle der Vorgesetzten. Die digitalen Plattformen müssen ständig weiterentwickelt werden. Praktikanten müssen dies erlernen und erhalten von den Vorgesetzten exakte Vorgaben ohne eigenen Spielraum mit ständiger Kontrolle.
6. Dem Praktikanten werden bei der Produktion eines Magazins die Möglichkeiten der Bildrecherche und der Inhaltsrecherche vermittelt. Eigene Tätigkeiten erfolgen hierbei durch den Praktikanten nicht.“
Nach diesem Ausbildungsplan sei die Klägerin ausgebildet worden (Zeugnis Frau F., Herr A., Frau B., Frau M.).
Hinsichtlich der angemessenen Vergütung führt die Beklagte aus, dass der in Anspruch genommene Tarifvertrag „nur geringe Teile des Wirtschaftszweiges“ (Bl. 222 d.A.) erfasse. Im Verlagswesen würden in allen Bereichen Praktikanten beschäftigt, die durch praktische Erfahrungen die vielfältigen Bereiche erst kennenlernen müssten. Erst danach sei eine „leistungsorientierte Beschäftigung“ möglich. Die von der Beklagten geleistete Praktikantenvergütung sei daher angemessen und üblich.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 9.7.2015, AZ. 18 Ca 1314/15, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie die Tarifmerkmale einer Redakteurin i.S.d. ETV Buchhandel erfüllt habe. Vorsorglich berufe man sich auch auf die Einschlägigkeit und Verkehrsüblichkeit des Tariflohnes für Redakteurinnen im ersten Berufsjahr mit über 3000,00 € brutto (bis 30.11.2013: 3.076,00 € brutto und spätere Tariflohnerhöhungen) gemäß dem Gehaltstarifvertrag zwischen dem Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e.V. und dem Deutschen Journalisten-Verband e.V. sowie ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft vom 25.11.2013 (im Folgenden: GTV Zeitschriften) (Anlage K 7). Die Klägerin sei auch im Sinne dieses Tarifvertrages als Redakteurin tätig gewesen. Der Tarifvertrag sei branchenüblich, da die organisierten Arbeitgeber mehr als 50% der Arbeitnehmer des Wirtschaftsgebietes „Verlegen von Zeitschriften“ beschäftigten (Beweis: Internet-Angaben des Verbandes Deutscher Zeitschriftenverleger e.V. (Anlage K 8); Sachverständigengutachten). Die Branchenüblichkeit folge auch aus dem Tariflohnniveau für Redakteure an Tageszeitungen, das nach dem Gehaltstarifvertrag für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen (Anlage K 9) ebenfalls über 3.000,00 € läge. Auch dieser Tariflohn sei branchenüblich (Anlagen K 10, K 11). Die Klägerin sei mangels Ausbildung auch keine Volontärin gewesen. Hilfsweise berufe sich die Klägerin auch auf das allgemeine Lohnniveau gemäß den Angaben des Statistischen Bundesamtes (Anlage K 13). Höchst hilfsweise lägen die Voraussetzungen einer Schätzung nach § 287 ZPO vor.
Für den zweitinstanzlichen Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Aus den Gründen
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
A. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b) ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.
B. Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist zulässig und begründet.
Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage zu Recht stattgegeben. Die hiergegen seitens der Beklagten erhobenen Einwände rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil verwiesen. Lediglich ergänzend und auf den Sach- und Rechtsvortrag der Parteien in der Berufungsinstanz eingehend sei noch auf Folgendes hingewiesen:
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen rechnerisch unstreitigen Differenzvergütungsanspruch in geltend gemachter Höhe von 20.500,00 € brutto nebst Zinsen.
B. I. Der Vergütungsanspruch in Höhe von 20.500,00 € brutto folgt aus dem Vertrag der Parteien i.V.m. §§ 611, 612 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 134, 138 BGB. Verstößt eine Entgeltabrede gegen § 138 BGB, so ist diese gemäß § 134 BGB nichtig. In Abweichung von § 139 BGB ist nicht von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen und gemäß § 612 Abs. 2 BGB die Rechtsfolge, dass bei hier gegebenem Fehlen einer Taxe die übliche Vergütung zu zahlen ist (BAG vom 17.12.2014 - 5 AZR 663/13 - juris Rn. 17 = NZA 2015, 608).
Da die Klägerin für den gesamten Zeitraum einen Anspruch auf die Differenz zum Tariflohn hat, kommt es nicht darauf an, ob sie mit dem Inkrafttreten des MiLoG vom 11.08.2014 am 16.08.2014 für die Zeit ab dem 16.08.2014 bis zum Ende des Vertragsverhältnisses am 03.09.2014 auch zusätzlich einen Anspruch auf eine Zahlung der Differenz zu einem (niedrigeren) Mindestlohn hat.
B. I. 1. Die Vergütungsvereinbarung der Parteien ist nach § 138 BGB i.V.m. § 134 BGB nichtig.
Die Vergütungsvereinbarung ist nach § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. § 134 BGB nichtig. Ob die Voraussetzungen auch des § 138 Abs. 2 BGB vorliegen, ist daher unerheblich.
Ein wucherähnliches Geschäft i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten (BAG vom 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - juris Rn. 20 = NZA 2016, 494; BAG vom 18.03.2014 - 9 AZR 694/12 - juris Rn. 27; BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 268/11 - juris Rn. 30 = NZA 2012, 974 = AP BGB § 138 Nr. 66).
Ein wucherähnliches Geschäft i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB liegt hier sowohl nach seinen objektiven wie nach seinen subjektiven Voraussetzungen vor.
B. I. 1.1 Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist gegeben.
B. I. 1.1.1 Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, ggf. nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf. Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt. Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen (BAG vom 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - juris Rn. 21 m.w.N. = NZA 2016, 494).
B. I. 1.1.2 Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung liegt hier vor. Vereinbart waren 400,- €. Geschuldet war ein verkehrsüblicher Tariflohn für eine Redakteurin i.H.v. von über 3.000,00 € brutto.
Das Praktikumsverhältnis war ein Arbeitsverhältnis. Die Referenzvergütung ist der Tariflohn für Redakteurinnen nach dem GTV Zeitschriften.
B. I. 1.1.2.-1 Das Praktikumsverhältnis der Parteien ist ein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 611 BGB.
B. I. 1.1.2.-1.1 Nach der hier zugrunde gelegten Rechtsprechung des BAG ist Arbeitnehmer i.S.d. § 611 BGB, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhalten im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des betreffenden Falls an (BAG vom 31.07.2014 - 2 AZR 422/13 - juris Rn. 24 m.w.N. = NZA 2015, 101).
Vor dem Inkrafttreten des MiLoG am 16.08.2014 kannte das deutsche kodifizierte Arbeitsrecht den Begriff des „Praktikums“ nicht (vgl. Orlowski, RdA 2009, 38 (39)). Die Rechtsprechung geht von einem allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Praktikums aus. Ein Praktikum hat das BAG in seiner Entscheidung vom 13.03.2003 - 6 AZR 564/01 - juris Rn. 35 = EzB-VjA BBiG § 19 Nr. 33a <Orchesterpraktikantin> paradigmatisch wie folgt definiert: "Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel vorübergehend in einem Betrieb praktisch tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen - meist akademischen - Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in einem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr wird eine darauf beruhende Tätigkeit häufig Teil einer Gesamtausbildung sein und beispielsweise für die Zulassung zu Studium oder Beruf benötigt (…). Demnach steht bei einem Praktikantenverhältnis ein Ausbildungszweck im Vordergrund. Die Vergütung ist der Höhe nach deshalb auch eher eine Aufwandsentschädigung oder Beihilfe zum Lebensunterhalt" (BAG vom 13.03.2003 - 6 AZR 564/01 - juris Rn. 35 = EzB-VjA BBiG § 19 Nr. 33a <Orchesterpraktikantin>; ähnlich BAG vom 05.08.1965 - 2 AZR 439/64 - juris Rn. 20 = AP KSchG § 21 Nr. 2: „Von einem Arbeitnehmer im engeren Sinne unterscheidet sich der Praktikant dadurch, daß bei diesem die Ausbildungsabsicht in der Regel im Vordergrund steht."). In der Literatur wird mitunter - von der Entscheidung des BAG vom 13.03.2003 - 6 AZR 564/01 - a.a.O. abweichend (dort nur: "häufig") - das zusätzliche Erfordernis aufgestellt, dass die Ausbildung im Rahmen einer Gesamtausbildung erfolgen müsse (vgl. Erfurter Kommentar/Schlachter, 16. Aufl. 2016, BBiG, § 26 Rn. 3 m.w.N.; Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015, § 15 Rn. 9). In § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG wurde der Begriff des „Praktikums“ erstmals legaldefiniert. Danach ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses Praktikant, „wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt“.
An dem Erfordernis, dass bei einem Praktikum der Ausbildungszweck im Vordergrund stehen muss, hat sich durch die Legaldefinition des § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG nichts geändert (vgl. ErfK/Franzen, 16. Aufl. 2016, MiLoG, § 22 Rn. 6). Damit in einem Vertragsverhältnis ein Ausbildungszweck „im Vordergrund“ steht, muss das Erlernen praktischer Kenntnisse und Erfahrungen "deutlich überwiegen" (LAG Baden-Württemberg vom 08.02.2008 - 5 Sa 45/07 - juris Rn. 31 = NZA 2008, 768).
Im Ergebnis sind nach jedem Praktikumsbegriff keine echten Praktika im Sinne von Nicht-Arbeitsverhältnissen „Praktika“ von bereits fertigen Absolventen eines einschlägigen Studiums, die lediglich dem Einstieg in den Arbeitsmarkt dienen, jedoch überwiegend mit üblichen Arbeitsaufgaben von Arbeitnehmern verbunden sind (ähnlich Erfurter Kommentar/Schlachter, 16. Aufl. 2016, BBiG, § 26 Rn. 4 m.w.N.; folgend LAG Köln vom 16.05.2008 - 11 Sa 20/08 - juris Rn. 40).
Ob ein Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis oder ein Praktikumsverhältnis i.S.v. Nicht-Arbeitsverhältnis ist, richtet sich nach den allgemeinen Kriterien. Dies bedeutet, dass die Rechtsnatur des vereinbarten Vertragsverhältnisses nicht vom Belieben der Parteien, insbesondere nicht vom Belieben des Beschäftigungsgebers abhängt. Qualifizieren Vertragsparteien ihr Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis, sondern als Nicht-Arbeitsverhältnis, ist der wirkliche Geschäftsinhalt maßgeblich. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG vom 20.05.2009 - 5 AZR 31/08 - juris Rn. 19 m.w.N. = NZA-RR 2010, 172).
Behauptet ein „Praktikant“, in Wirklichkeit habe ein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 611 BGB vorgelegen, so ist er dafür darlegungs- und beweispflichtig (Orlowski, RdA 2009, 38 (42)). Es gelten jedoch nach den allgemeinen Kriterien zu seinem Gunsten auch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (LAG Baden-Württemberg vom 08.02.2008 - 5 Sa 45/07 - juris Rn. 35 = NZA 2008, 768; Orlowski, RdA 2009, 38 (44); vgl. auch BAG vom 13.03.2003 - 6 AZR 564/01 - juris Rn. 38 = EzB-VjA BBiG § 19 Nr. 33a; möglicherweise weitergehender ErfK/Schlachter, 16. Aufl. 2016, BBiG, § 26 Rn. 4 a.E.).
B. I. 1.1.2.-1.2 Die Anwendung dieser Grundsätze lässt vorliegend ein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 611 BGB bejahen.
B. I. 1.1.2.-1.2.1 Schon die Vertragsbezeichnung "Praktikanten-Vertrag" ist nicht eindeutig.
Ein "Praktikum" kann als Arbeitsverhältnis oder als Nicht-Arbeitsverhältnis durchgeführt werden. Auch "Praktikanten" können daher Arbeitnehmer sein (Staudinger/Rieble (2016), BGB, § 611 Rn. 302).
B. I. 1.1.2.-1.2.2 Der schriftliche Vertrag enthält typische Arbeitnehmerpflichten.
Die Klägerin musste „täglich“ „mindestens“ 8 Stunden in der fremdbestimmten Niederlassung der Beklagten tätig sein (§ 1 Vertrag); war verpflichtet, den Weisungen der Beklagten zu folgen (§ 4 Vertrag) und musste eine Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachweisen (§ 5 Vertrag). Als Tätigkeitspflichten wurden vereinbart „Betreuung und Durchführung redaktioneller Projekte, Recherche, Themenentwicklung“ (§ 1 Vertrag). Vereinbart wurde eine „Vergütung“ (§ 2 Vertrag). Die Urlaubsregelung (§ 2 Vertrag) ist arbeitnehmertypisch.
B. I. 1.1.2.-1.2.3 Der schriftliche Vertrag enthält zwar auch Ausbildungspflichten der Beklagten. Diese lassen jedoch kein Überwiegen des Ausbildungszweckes erkennen.
Ein im Vertrag genannter „Ausbildungsplan“ begründet keine erkennbare überwiegende Ausbildungsabsicht.
Ein „Ausbildungsplan“ lag dem Vertrag nicht bei. Er stand somit noch nicht einmal "auf dem Papier".
Unterstellt man zugunsten der Beklagten, dass der schriftsätzlich behauptete Ausbildungsplan zumindest seinem Inhalt nach zu Beginn des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin besprochen wurde, folgt daraus kein Überwiegen des Ausbildungszwecks.
Der (erst!) in der Berufungsbegründung schriftsätzlich näher dargestellte „Ausbildungsplan“ ist schon kein Ausbildungsplan. Ein Ausbildungsplan ist ein Plan für die wesentlichen Ausbildungsabschnitte in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht (vgl. auch § 8 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Redaktionsvolontariat an Zeitschriften vom 01.10.1990). Ein Ausbildungsplan muss festlegen, welche Lernschritte in welcher Zeit durch Ausbildung von wem mit welchen Methoden in welchen Zusammenhängen an welchem Arbeitsplatz vermittelt werden sollen. Wenn die Beklagte einwendet, dass ein Praktikum und ein damit verbundener Ausbildungsplan nicht dem Niveau eines Volontariats (oder eines Berufsausbildungsverhältnisses) entsprechen müssen, mag dies im Ausgangspunkt zutreffen. Dies enthebt die Beklagte jedoch nicht davon, das Überwiegen eines Ausbildungszweckes vorzutragen. Eine überwiegende Ausbildungsabsicht ist aber schwerlich erkennbar, wenn weder in zeitlicher noch in qualitativer Hinsicht deutlich wird, was die behauptete „Ausbildung“ von der Einarbeitung einer Berufsanfängerin unterscheiden soll. „Permanentes Kommunikationstraining“ (Nr. 1), „Kommunikationsausbildung“ (Nr. 4), „Mediale Kommunikation“ (Nr. 5) sind schlicht Schlagwörter und Allgemeinplätze.
Dass das BAG gerade nicht verlangt, dass bei einem Praktikum eine „systematische Berufsausbildung“ stattfinden muss (BAG vom 13.03.20013 - 6 AZR 564/01 - a.a.O.), steht dieser Wertung nicht entgegen. Zum einen ist dieses Begriffsmerkmal im Zusammenhang mit der Typizitätsannahme des BAG zu sehen, dass ein Praktikum häufig "Teil einer Gesamtausbildung" sein soll. Dass fast ausschließlich nach dem Ende des einschlägigen Studiums der Klägerin vollzogene „Praktikum“ war hier zum einen nicht mehr „Teil einer Gesamtausbildung“. Zum anderen bedeutet das Fehlen des Erfordernisses einer "systematischen Berufsausbildung" nicht, dass es keines überwiegenden Ausbildungszwecks bedarf.
Vorliegend ist auch die beabsichtigte Vertragsdauer zu berücksichtigen. Nach der Definition des BAG ist ein „Praktikum“ nur „vorübergehend“ (vgl. jetzt auch § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 MiLoG: „bis zu drei Monate“). Ein einjähriges Praktikum in Vollzeit für eine Absolventin des Modejournalismus bei einem Lifestyle-Magazin ist nicht mehr nur „vorübergehend“. Es ist auch überhaupt nicht nachvollziehbar, warum eine studierte Modejournalistin ein einjähriges Praktikum für ein „permanentes Kommunikationstraining“, für eine „Kommunikationsausbildung“ oder für das Verfassen von Texten oder Recherchieren benötigen soll.
Die im Vertrag im Hinblick auf das Studium der Klägerin vereinbarten Freistellungs- und Kooperationspflichten der Beklagten standen nur auf dem Papier. Der Vertrag enthält die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die zum Besuch der Universität notwendige Freizeit zu gewähren und mit der Universität in allen die Ausbildung betreffenden Fragen zusammenzuarbeiten. Das Praktikum der Klägerin war kein von einer Studienordnung gebotenes. Die Klägerin befand sich bei Abschluss des Vertrages (November 2013) kurz vor dem Ende ihres Studiums (Januar 2014). Sie hat bestritten, noch Freizeit für den Besuch universitärer Veranstaltungen benötigt zu haben. Die Beklagte hat diesbezüglich keinen konkreten Vortrag erbracht.
B. I. 1.1.2.-1.2.4 Die Beklagte hat ihrer daraus resultierenden sekundären Darlegungs- und Beweislast nicht entsprochen.
Ist schon nach dem schriftlichen Vertragstext, insbesondere auf Grund der vereinbarten einjährigen Vollzeittätigkeit der Klägerin zugunsten der Beklagten nach deren Weisung ohne erkennbares Überwiegen eines Ausbildungszweckes ein Arbeitsverhältnis indiziert, so trifft die Beklagte die sekundäre Darlegungslast, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung die eines Nicht-Arbeitsverhältnisses war.
Die Beklagte hat durch ihren Vortrag das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht in Frage gestellt. Abgesehen davon, dass ihr gesamter Vortrag unsubstantiiert erfolgt ist, würde er, selbst unterstellt, kein Arbeitsverhältnis ausräumen.
Die Durchführung eines „Ausbildungsplanes“ gemäß Schriftsatz vom 17.11.2015 kann unterstellt werden: ein Überwiegen des Ausbildungszwecks ist dem angeblichen Ausbildungsplan mangels Strukturierung und zeitlicher Angaben vor dem Hintergrund eines auf ein Jahr angelegten Vertragsverhältnisses nicht zu entnehmen.
Ein weitgehend wirtschaftliche Unbrauchbarkeit der Arbeitsergebnisse der Klägerin, eine Vergesslichkeit und Langsamkeit der Klägerin im Vergleich zu einer „normalen“ Redakteurin kann unterstellt werden: dies schließt ein Arbeitsverhältnis nicht aus. Kontrolle und Korrektur durch einen Vorgesetzten widerspricht ebenso wenig einem Arbeitsverhältnis und sind auch bei einem Berufsanfänger-Arbeitsverhältnis möglich.
Die Beklagte hat zwar von verschiedenen „Bereichen des Unternehmens“ gesprochen, dies aber nicht konkretisiert. Im Gegenteil: Die Klägerin arbeitete in einem Großraumbüro, der Chefsekretärin gegenüber. Ein Durchlaufen von Abteilungen und verschiedener Bereiche, was für eine Ausbildung sprechen könnte (vgl. LAG Baden-Württemberg vom 08.02.2008 - 5 Sa 45/07 - juris Rn. 30 = NZA 2008, 768), hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Sie hat auch nicht vorgetragen, wie viele Arbeitnehmer - außer „Praktikanten“ - sie in dem Großraumbüro ihrer Redaktion in Berlin überhaupt beschäftigte. Im Prozess werden von beiden Seiten insgesamt elf Personen als Zeugen benannt. Darunter sind auf Klägerseite möglicherweise auch „Praktikantinnen“. Mündlich wurde darauf hingewiesen, dass das „Großraumbüro“ sich in einem Altbau befinden dürfte. Nähere Angaben zur Größe und Struktur der Redaktion erfolgten seitens der Beklagten nicht.
B. I. 1.1.2.-2 Die Referenzvergütung ist die einer Redakteurin des GTV Zeitschriften.
Der Tariflohn für Redakteurinnen gemäß dem GTV Zeitschriften ist für die Klägerin einschlägig. Der GTV Zeitschriften ist auch verkehrsüblich.
B. I. 1.1.2.-2.1 Die Tätigkeit der Klägerin war die einer Redakteurin i.S.d. GTV Zeitschriften.
Es ist unschädlich, dass die Klägerin sich erstinstanzlich auf einen Tarifvertrag für den Buchhandel berufen hat. Einschlägig ist der zweitinstanzlich vorsorglich angeführte GTV Zeitschriften. Die dafür darlegungspflichtige (vgl. BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11 - juris Rn. 29 = NZA 2012, 908) Klägerin hat auch dargelegt, dass ihre Tätigkeit die einer Redakteurin i.S.d. § 2 i.V.m. § 1 GTV Zeitschriften war.
Der betriebliche Geltungsbereich des GTV Zeitschriften ist gegeben: Die Beklagte gibt das „Quality Magazine“ als Lifestyle-Magazin und damit eine Zeitschrift i.S.d. GTV Zeitschriften heraus.
Die Klägerin unterfällt auch dem persönlichen Geltungsbereich des GTV Zeitschriften. § 1 GTV Zeitschriften regelt:
„Der Tarifvertrag gilt …
für alle hauptberuflich fest angestellte Redakteurinnen …
Redakteurin .. ist, wer - nicht nur zum Zweck der Vorbereitung auf diesen Beruf (gleichgültig in welchem Rechtsverhältnis) - überwiegend an der Erstellung des redaktionellen Teiles regelmäßig in der Weise mitwirkt, dass sie..
1. Wort- und Bildmaterial sammelt, sichtet, ordnet, diesen auswählt und veröffentlichungsreif bearbeitet und/oder
2. mit eigenen Wort- und/oder Bildbeiträgen zum redaktionellen Inhalt der Zeitschrift be[i]trägt und/oder …“
Als vollzeitig für die Beklagten tätige Arbeitnehmerin war die Klägerin „hauptberuflich“ und bei der Beklagten „fest angestellt“ tätig. Mangels überwiegenden Ausbildungszwecks war sie auch „nicht nur zum Zweck der Vorbereitung auf diesen Beruf“, sondern in ihrem Beruf für die Beklagte tätig.
Die Tätigkeit der Klägerin entsprach der einen Redakteurin, da sie mit eigenen Wort- und/oder Bildbeiträgen zum redaktionellen Inhalt der Zeitschrift beitrug. Die Klägerin war auch überwiegend redaktionell tätig. Dies folgt schon aus § 1 Vertrag. Nach § 1 Vertrag „Einsatzbereich/Tätigkeit“ („Fachbereich der Redaktion und Realisation als Autor. Betreuung und Durchführung redaktioneller Projekte. Recherche“) oblag der Klägerin jedenfalls überwiegend eine redaktionelle Tätigkeit. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Alternative § 1 Nr. 2 GTV Zeitschriften verlangt für eine Redakteurstätigkeit keine Veröffentlichungsreife (vgl. dazu auch zum verwandten Tarifvertrag Zeitungen: BAG vom 19.03.2003 - 4 AZR 419/02 - juris Rn. 23 = NZA-RR 2004, 29). Die Klägerin hat zwar ihre Eingebundenheit in das Projekt des Relaunches der Online-Ausgabe betont. Ihrer gleichzeitigen Behauptungen, immer dabei auch als redaktionell tätig gewesen zu sein, ist die Beklagte jedoch nicht substantiiert, sondern nur mit grundsätzlichen Überlegungen entgegengetreten. Die Beklagte legt zudem selbst Wert darauf, dass die Klägerin mit der technischen Gestaltung des Content-Management-Systems nicht befasst wurde. Ein Content-Management-System ist, einmal installiert, gerade dafür da, dass ein Webauftritt ohne Programmierkenntnisse inhaltlich gefüllt werden kann. So erübrigt sich auch die Frage, ob die Klägerin im Sinne des Urteils des BAG vom 23.02.2010 - 9 AZR 3/09 - juris Rn. 27 = AP GewO § 106 Nr. 9 überwiegend nur zur technischen Entwicklung des neuen Online-Auftritts und nicht redaktionell tätig war.
Als Redakteurin zumindest der Gehaltsgruppe 1 stand der Klägerin im ersten Berufsjahr gemäß § 2 (1) GTV Zeitschriften ein Bruttomonatsgehalt von über 3.000,00 € zu.
B. I. 1.1.2.-2.2 Der GTV Zeitschriften ist verkehrsüblich.
Ein Tariflohn ist nur dann Referenzlohn, wenn er "verkehrsüblich" ist (BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11 - juris Rn. 28 = NZA 2012, 908). Üblich ist der Tariflohn im Wirtschaftsgebiet dann, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebietes tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebietes beschäftigen (BAG vom 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - juris Rn. 21 m.w.N. = NZA 2016, 494). Der Arbeitnehmer muss Tatsachen zur Verkehrsüblichkeit vortragen (BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11 - juris Rn. 28 = NZA 2012, 908).
Es kann offenbleiben, ob der Anteil i.H.v. 80% am Branchenumsatz der Mitglieder des Verbandes Deutscher Zeitschriftenverleger e.V. (Internetauftritt, Anlage K 8) - von der Beklagten nicht konkret bestritten und daher zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO - einen unmittelbaren Schluss auf den Organisationsgrad der Zeitschriftenverleger oder der Arbeitnehmer bzw. auf die Häufigkeit der Zahlung zumindest des Tariflohns zulässt. Dieses Faktum ist jedenfalls eine - notwendige (vgl. BAG vom 17.12.2014 - 5 AZR 663/13 - juris Rn. 29 = NJW 2015, 1709 = AP BGB § 138 Nr. 70) - und vorliegend ausreichende Anknüpfungstatsache, um eine Verkehrsüblichkeit des Tariflohns gemäß § 287 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO zu schätzen.
B. I. 1.2 Die Beklagte hat mit „verwerflicher Gesinnung“ der Beklagten i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB gehandelt.
Eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten ist vorliegend zu vermuten. Die Beklagte hat die Vermutung nicht widerlegt.
Ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spricht im Regelfall ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Ein besonders auffälliges Missverhältnis liegt vor, wenn der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BAG vom 27.06.2012 - 5 AZR 496/11 - juris Rn. 13 = AP BGB § 138 Nr. 67). Dies ist hier bei einem Verhältnis von 400,00 € zu rd. 3.000,00 € der Fall.
Die Beklagte hat die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung nicht widerlegt.
Die behauptete tausendfache Verbreitetheit von Praktikumsverhältnissen wie das der Klägerin beseitigt keine verwerfliche Gesinnung der Beklagten, sondern macht sie nur üblicher. Der Artikel „Generation Praktikum“ im Jahr 2005, das Avancieren des Ausdrucks zum Wort des Jahres 2006 (vgl. Maties, RdA 2007, 135) und die damit einhergehende gesellschaftspolitische Diskussion - letztlich mündend in § 22 Abs. 1 Satz 2, 3 MiLoG 2014 - zeigt, dass ein Verweis auf die Üblichkeit entsprechender Vertragsgestaltungen auch für einen Vertrag im Jahr 2013/2014 nur Ausdruck einer Schein-Naivität ist.
Dass die Beklagte mit dem Angebot eines Scheinpraktikums der Klägerin möglicherweise den Berufseinstieg erleichtert hat, beseitigt nicht die verwerfliche Gesinnung der Beklagten. Die Ausnutzung einer schlechten Arbeitsmarktlage für Journalisten berechtigt nicht dazu, nur rund 13% der üblichen Vergütung zu zahlen.
B. I. 2. Nach § 612 Abs. 2 BGB hat die Beklagte die Differenz zum Tariflohn für Redakteure gemäß GTV Zeitschriften zumindest in geltend gemachter Höhe zu zahlen.
Auf Grund der Unwirksamkeit der Vergütungsabrede nach § 138 BGB i.V.m. § 134 BGB ist die Vergütung i.S.d. 612 Abs. 2 BGB nicht bestimmt. Die übliche Vergütung ist hier der Tariflohn einer Redakteurin nach dem GTV Zeitschriften (s.o.) - von der Klägerin teilweise geltend gemacht.
B. I. 3. Der Klägerin ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, den Anspruch geltend zu machen.
Dies, obwohl sie (unterstellt) während ihrer Zeit des „Praktikums“ keine höhere Vergütung geltend gemacht hat.
Die Klägerin handelt deshalb nicht treuwidrig i.S.d. § 242 BGB. Insbesondere liegt darin kein widersprüchliches Verhalten. Ein widersprüchliches Verhalten liegt vor, wenn sich eine Partei zu ihrem früheren Verhalten inhaltlich in Widerspruch setzt. Nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen ist jedoch als unzulässige Rechtsausübung zu werten. Vielmehr ist widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH vom 04.02.2015 - VIII ZR 154/14 - juris Rn. 24 = NJW 2015, 1087).
Dass die Klägerin während des Praktikums keine höhere Vergütung geltend gemacht hat, begründet weder einen Vertrauenstatbestand der Beklagten noch lassen besondere Umstände das Verhalten der Klägerin als treuwidrig erscheinen. Die Beklagte hat die Vertragsbedingungen diktiert. Als Berufsanfängerin befand sich die Klägerin in einer Zwangslage. Es ist typisch für ein Scheinpraktikum, dass eine Praktikantin während des „Praktikums“ keine höhere Vergütung verlangt. Dies aus Rechtsunkenntnis und/oder - wenn mit Rechtskenntnis - in der Hoffnung, dass nach dem „Praktikum“ ein offizielles Arbeitsverhältnis angeboten wird oder zumindest ein gutes Praktikumszeugnis den weiteren beruflichen Werdegang erleichtert. Dies hat die Beklagte versucht auszunutzen. Schützenswert ist die Beklagte deshalb nicht (vgl. allgemein Schmidt, NJW-Spezial 2006, 561 (562): das Scheinpraktikum als „Bumerang“ für den Arbeitgeber).
B. II. Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 286, 288 BGB.
B. III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
B. III. 2. Die Revision war nicht zuzulassen.
Die Entscheidung beruht auf den Besonderheiten des Einzelfalles. Eine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist selbst dann zu verneinen, wenn man die unbelegte Äußerung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, so wie die Klägerin würden in der Zeitschriftenbranche „Tausende“ von Praktikanten beschäftigt, unterstellt. Zum einen kann im vorliegenden Fall auf § 138 BGB zurückgegriffen werden, ohne dass es der zeitlich partiellen Anwendung des § 22 Abs. 1 Satz 2 und 3 MiLoG bedurfte. Zum „Lohnwucher“ in Scheinpraktikumsverhältnissen gemäß § 138 BGB ist das Wesentliche schon in der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 08.02.2008 - 5 Sa 45/07 - NZA 2008, 768 gesagt. „Lohnwucherklagen“ von Praktikanten sind im Übrigen selten (vgl. juris). Daran hat das MiLoG nichts geändert.
