LAG Berlin-Brandenburg: Nur für kurze Zeit: Verzugspauschale gem. § 288 Abs. 5 BGB auch im Arbeitsrecht anwendbar

LAG Berlin-Brandenburg, 6.10.2017 – 9 Sa 593/17

Volltext: BB-ONLINE BBL2018-2873-1

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Sachverhalt

Die Parteien streiten über eine Beteiligung an Honorareingängen, weiteres Urlaubsentgelt, Urlaubsabgeltung sowie die Verzugskostenpauschale.

Die Klägerin war ab 15. September 2014 als Rechtsanwältin für die Beklagte tätig. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der Kündigung der Klägerin vom 20. September 2016 mit Ablauf des 31. Oktober 2016.

In dem schriftlichen Arbeitsvertrag ist u. a. vereinbart:

㤠3 Entgelt

Es wird ein monatliches Bruttogehalt von EUR 1.500,00 vereinbart.

Darüber hinaus erhält der Arbeitnehmer eine Beteiligung an den von ihr generierten Netto-Honorareingängen (d.h. ohne Fremdgelder, Reisekostenerstattungen, Auslagenpauschalen etc.) i. H. v. 30 % aus den 5.000,00 € übersteigenden Beträge.

Abrechnungsgrundlage ist die jeweilige Auswertung des vorletzten Kalendermonats (z. B. Juni bei Abrechnung des Arbeitsentgeltes für August). In dieser Abrechnung werden alle tatsächlichen Honorareingänge des Arbeitnehmers den jeweiligen Kalendermonats eingestellt, soweit sie nicht auf mehrere – in der Angelegenheit tätigen Rechtsanwälte – nach Kopfteilen aufzuteilen sind.

Gutschriften sind zu Lasten der eingenommenen Honorare im Monat der Erteilung zu berücksichtigen.

§ 6 Urlaub

Es gilt das BUrlG.

§ 13 Ausschlussfristen

Alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, sind von den Vertragschließenden binnen einer Frist von drei Monaten seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Falle der Ablehnung binnen einer Frist von zwei Monaten ab Zugang der Ablehnung und im Falle des Schweigens auf die Geltendmachung binnen einer Frist von drei Monaten ab Geltendmachung gerichtlich geltend zu machen, andernfalls verfallen diese Ansprüche.“

Hinsichtlich der Zahlungen zusätzlich zu dem Entgelt von 1.500,00 Euro vereinbarten die Parteien im Februar 2016 die Zahlung eines Vorschusses von monatlich 1.100,00 Euro und halbjährliche Verrechnung, am 20. September 2016 vereinbarten die Parteien, wieder nach der ursprünglichen vertraglichen Regelung vorzugehen.

Mit Schreiben vom 29. September 2016 forderte die Klägerin weiteres Urlaubsentgelt für die Zeit vom 4. Juli 2016 bis 15. Juli 2016 sowie 2. September 2016 und machte geltend, es sei nicht der volle nach § 11 BurlG zustehende Betrag gezahlt worden. Mit E-Mail vom 4. November 2016 forderte die Klägerin darüber hinaus u. a. die Zahlung des Provisionsanteils für Oktober 2016 und die Abgeltung von 7 Urlaubstagen.

Im November 2016 zahlte die Beklagte 623,07 Euro brutto Urlaubsabgeltung. Die Beklagte teilte der Klägerin am 16. Dezember 2016 mit, für den Monat August 2016 habe sich ein Honorareingang von 5.580,54 Euro ergeben.

Die Ansprüche weiteres Entgelt, Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung hat die Klägerin – neben weiteren, im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens übereinstimmend für erledigt erklärten Ansprüchen, u.a. auf Erteilung von Auskunft hinsichtlich der Nettohonorareingänge – mit ihrer Klage weiterverfolgt und darüber hinaus eine Verzugspauschale verlangt.

Sie habe in den Monaten April, Mai und Juni ausgehend von Provisionsansprüchen von 3.030,30 Euro (April), 272,30 Euro (Mai) und 1.354,05 (Juni) durchschnittlich ein Entgelt von 3.052,22 Euro brutto erzielt. Für den Juli 2016 sei eine Provision von 1.795,20, für den August 2016 eine Provision von 426,29 Euro angefallen, im September 2016 habe sie keine Provision erzielt. Bei diesen Beträgen handle es sich um keine Gewinnbeteiligung, sie habe lediglich anteilig von den von ihr erwirtschafteten Umsätzen profitiert.

Ihr stehe im Oktober 2016 aufgrund der Nettohonorareingänge im August 2016 weiteres Entgelt in Höhe von 174,16 Euro zu. Weiter habe sie Anspruch auf zusätzliches Urlaubsentgelt für Juli 2016 sowie für September 2016 und weitere Urlaubsabgeltung.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 174,16 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2016 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 705,55 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2016 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 54,17 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.10.2016 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 83,15 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2016 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Verzugsschaden in Höhe von 120,00 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Für die Ansprüche gebe es keine Grundlage. Vereinbart sei keine Provision, sondern eine Gewinn- bzw. Umsatzbeteiligung. Solche Gewinnbeteiligungen seien bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nicht zu berücksichtigen, im Übrigen sei auch die erfolgte Vertretung während des Urlaubs nicht zu Lasten der Quote berücksichtigt worden. Die Klägerin habe im Mai 2016 ein Gehalt von 2.253,33 Euro und im Juni 2016 in Höhe von 2.513,33 Euro bezogen und entsprechend auch im Falle der Arbeit im Juli 2016 kein höheres Entgelt erzielen können als gezahlt. Zudem habe die Klägerin Vorschüsse aufgrund zu hoch angesetzter Streitwerte sowie bei wohl bestehendem Anspruch auf Prozesskostenhilfe vereinnahmt. Letztlich könnten aber nur die Beträge einfließen, die die Kanzlei auch behalten dürfe. Die Klägerin habe Urlaub am 12. Januar 2016, 17. Juni 2016, 4. Juli 2016 bis 15. Juli 2016 sowie am 2. September 2016 erhalten.

Das Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) hat die Beklagte durch Urteil vom 15. März 2017 überwiegend antragsgemäß verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung von 174,16 Euro brutto aufgrund der von ihr im August generierten Nettohonorareingänge, zu zahlen mit dem Entgelt für Oktober 2016. Für die Zeit des Urlaubs im Juli und im September habe die Klägerin gemäß § 11 BUrlG Anspruch auf Urlaubsentgelt, bemessen nach dem Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs. Einzubeziehen seien alle als Gegenleistung für die Arbeit geschuldeten Beträge und damit auch die Beteiligung an Nettohonorareingängen, deren Höhe die Beklagte nicht substantiiert bestritten habe. Entsprechend bestehe Anspruch auf 660,24 Euro brutto für Juli 2016 und 54,17 Euro brutto für September 2016. Darüber hinaus bestehe ein Anspruch auf Abgeltung von 9 Urlaubstagen, die mit 78,47 Euro brutto pro Tag anzusetzen seien, weshalb unter Berücksichtigung der gezahlten Urlaubsabgeltung ein weiterer Betrag von 83,15 Euro geschuldet sei. Neben den geschuldeten Zinsen bestehe nach § 288 Abs. 5 S. 1 BGB Anspruch auf die Verzugspauschale auf die Beträge für Juli, für September und für Oktober 2016. Auf die Entscheidungsgründe im Einzelnen wird Bezug genommen (s. Bl. 111-117 d. A.).

Gegen dieses ihr am 18. April 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 2. Mai 2017 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 18. Juli 2017 begründet.

Das Arbeitsgericht habe der Klägerin zu Unrecht 174,16 Euro für den Oktober 2016 zugesprochen. Dieser Betrag sei das Ergebnis einer Abrechnung, die auf von der Klägerin mitgeteilten und streitigen Nettohonorareingängen beruhe. Die Klägerin trage nicht vor, dass es sich um der Kanzlei zustehende Nettohonorareingänge handle, was aufgrund zu Unrecht vereinnahmter Vorschüsse auch nicht der Fall sei.

Auch der zugesprochene Anspruch auf weitere Urlaubsabgeltung für Juli 2016 bestehe nicht. Selbst wenn man die an sich nicht berücksichtigungsfähige Umsatzbeteiligung bei der Berechnung heranziehe, seien etwaige Ansprüche der Klägerin durch die nach den eigenen Angaben der Klägerin für den Juli 2016 erfolgte Zahlung von 3.295,20 Euro brutto erfüllt. Entsprechend bestehe auch kein weiterer Anspruch auf Urlaubsentgelt für September 2016.

Weiter habe das Arbeitsgericht der Klägerin zu Unrecht weitere Urlaubsabgeltung zugesprochen. Ausgehend von einem Urlaubsanspruch von 20 Arbeitstagen und gewährten 13 Tagen Urlaub seien allenfalls 7 Tage offen, die mit der erfolgten Zahlung mehr als ausgeglichen seien. Mit der insoweit erfolgten Überzahlung sowie der für den Juli 2016 erfolgten Überzahlung werde hilfsweise aufgerechnet (s. i.E. Bl. 176 d.A).

Ein Anspruch auf die Verzugspauschale bestehe nicht, weil § 288 Abs. 5 BGB wegen § 12a ArbGG nicht anwendbar sei.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt Oder – Az. 7 Ca 1371/16 - vom 15.03.2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Der Vortrag zu angeblich nicht zustehenden Umsatzbeteiligungen sei nicht nachvollziehbar. Zudem habe die Beklagte die Kostenvorschüsse fortlaufend kontrolliert. Der Aufrechnung stünden die arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfristen entgegen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Aus den Gründen

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

II. Die Berufung ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin hat, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, Anspruch auf weitere 174,16 Euro brutto für den Oktober 2016.

a) Nach § 3 des Arbeitsvertrages steht der Klägerin eine Beteiligung der von ihr generierten Nettohonorareingänge in Höhe von 30% der 5.000,00 Euro übersteigenden Beträge zu, wobei Abrechnungsgrundlage der vorletzte Kalendermonat ist. Hiernach sind für das Entgelt für den Oktober 2016 die maßgeblichen Nettohonorareingänge im August 2016 zu berücksichtigen. Diese betragen nach den Angaben der Beklagten 5.580,54 Euro; diesen Betrag hat die Beklagte genannt, nachdem die Klägerin zunächst eine Klage auf Auskunft erhoben hat. Soweit die Beklagte geltend machen will, dieser von ihr genannte Betrag sei unzutreffend, obliegt der Beklagten entsprechender Vortrag. Die Beklagte hat insoweit nicht vorgetragen, welche konkreten Honorareingänge im August hier nicht zu berücksichtigen seien. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, es seien bestimmte Beträge aufgrund erfolgter Rückzahlungen nicht zu berücksichtigen.

Da es sich um für den Oktober 2016 zustehendes Entgelt handelt, besteht gem. § 286 Abs. 2, § 614 S. 2, § 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen.

b) Dieser Anspruch ist nicht ganz oder teilweise durch Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen. Die Ansprüche, auf die sich die Beklagte zur Begründung ihrer hilfsweise erklärten Aufrechnung beruht, stehen der Beklagten nicht zu. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob es zu einer Überzahlung gekommen ist. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wurden etwaige Rückforderungen nicht innerhalb der unter § 13 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfrist geltend gemacht. Rückforderungen aufgrund Überzahlung sind grundsätzlich mit Überzahlung fällig (BAG, Urteil vom 23. Mai 2001 – 5 AZR 374/99 –, BAGE 98, 25-35, Rn. 28). Eine schriftliche Geltendmachung solcher Forderungen erfolgte mit der Berufungsbegründung vom 18. Juli 2017, der Klägerin zugestellt am 27. Juli 2017 und damit nach Ablauf der dreimonatigen Frist. Eine frühere Geltendmachung hat die Beklagte nicht dargelegt.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf weiteres Urlaubsentgelt für den Juli 2016.

Gemäß § 11 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes.

Das hiernach zustehende Urlaubsentgelt hat die Klägerin erhalten, und zwar unabhängig davon, ob in diese Berechnung die Beteiligung an den Nettohonorareingängen miteinzubeziehen ist oder nicht. Die Klägerin hat nach ihren Angaben in den Monaten April, Mai und Juni 2016 einschließlich der Beteiligung durchschnittlich 3.052,22 Euro brutto erhalten. Sie erhielt nach ihrem Vortrag für Juli 2016 einen Betrag von 3.295,20 Euro, wie sie mit ihrem Vortrag einer „Provision“, d.h. Beteiligung von 1.795,20 Euro für den Juli, d.h. insgesamt 1.500,00 Euro + 1.795,20 Euro (= 3295,20 Euro) angibt. Einer Zahlung dieses Betrages, auf den sich die Beklagte in der Berufungsbegründung beruft, ist die Klägerin weder in der Berufungserwiderung noch im Rahmen der Erörterung im Rahmen der mündlichen Verhandlung entgegengetreten. Damit hat die Klägerin für den gesamten Juli 2016 und entsprechend auch für die Zeit vom 4. Juli 2016 bis 15. Juli 2016 Entgelt in Höhe des Durchschnitts der letzten drei Monate bzw. dreizehn Wochen unter Einbeziehung sämtlicher Entgeltbestandteile erhalten. Anhaltspunkte für besondere Zahlungen im Juli 2016, die nicht in Gegenleistung für die reguläre Arbeitsleistung bzw. gem. als Entgelt für die Urlaubszeit zu bewerten wären, gibt es nicht. Soweit ein regelmäßiger Zufluss von Umsatzbeteiligungen oder Provisionen dazu führt, dass während der Urlaubszeit des Entgelt der vorherigen dreizehn Wochen fortgezahlt wird, ergeben sich aus § 11 BUrlG keine weiteren Ansprüche. Mit der erfolgten Zahlung für den Juli 2016 sind Ansprüche der Klägerin auf Urlaubsentgelt in Höhe des zuvor durchschnittlich erzielten Entgelts erfüllt.

3. Die Klägerin hat gem. §§ 1 BUrlG, 611 BGB Anspruch auf 54,17 Euro brutto weiteres Entgelt für den 2. September 2016.

a) Im vorliegenden Fall ist die Beteiligung an den Nettohonorareingängen in die Berechnung des Urlaubsentgelts miteinzubeziehen.

Die Berechnung des Urlaubsentgelts gem. § 11 BUrlG ist die nähere Ausgestaltung des Grundsatzes des § 1 BUrlG über den Anspruch auf „bezahlten“ Erholungsurlaub. Bezahlter Urlaub bedeutet, der Arbeitnehmer ist in seinem Urlaub so zu stellen, dass er seinen bisherigen Lebenszuschnitt aufrechterhalten kann. Entsprechend ist jede Form der Vergütung, die als Gegenleistung für erbrachte Tätigkeiten im Referenzzeitraum gezahlt wird, in die Berechnung mit einzubeziehen, ausgenommen sind nur zusätzlich für Überstunden geleistete Vergütungen und Einmalzahlungen (BAG, Urteil vom 21. September 2010 – 9 AZR 510/09 –, BAGE 135, 301-312, Rn. 16 m.w.N.). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Hiernach ist die Richtlinie 2003/88 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass Arbeitnehmer während des Jahresurlaubs in eine Lage versetzt werden, die in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist. Die Richtlinie steht nationalen Bestimmungen und Praktiken entgegen, nach denen ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt sich aus einem Grundgehalt und einer Provision zusammensetzt, deren Höhe sich nach vom Arbeitnehmer getätigten Verkäufen bemisst, hinsichtlich seines bezahlten Jahresurlaubs nur Anspruch auf ein ausschließlich aus dem Grundgehalt bestehenden Arbeitsentgelt hat (EuGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – C-539/12 –, juris). Entsprechend sind z.B. auch Bedienprozente im Gaststättengewerbe in die Berechnung miteinzubeziehen (Neumann/Fenski/Kühn/ Neumann BurlG, 11. Aufl., § 11 Rn. 27). Dagegen bleiben Gewinn- und Umsatzanteile, die regelmäßig auf die Gesamtleistung des Arbeitnehmers während eines bestimmten Zeitraumes, meist eines Jahres, abstellen und die nicht die jeweilige tägliche, wöchentliche oder monatliche Tätigkeit abgelten, sondern die gesamte Arbeitsleistung ähnlich einer Gratifikation als Vergütung für eine Gesamtleistung abgelten bei der Berechnung unberücksichtigt (Neumann/Fenski/Kühn/Neumann BurlG, 11. Aufl., § 11 Rn. 30-34 m.w.N.).

Bei der hier vereinbarten Beteiligung an Nettohonorareingängen handelt es sich um eine vergleichbar einer Umsatzprovision an die monatliche Arbeitsleistung anknüpfende Gegenleistung für die Arbeit und keine vergleichbar einer Gratifikation an die Gesamtleistung anknüpfende darüber hinausgehende Gewinn- oder Umsatzbeteiligung. Es handelt sich um einen Teil des monatlichen Bruttoentgelts, entsprechend erfolgt eine monatsbezogene Abrechnung. Dies spricht gegen eine gewollte „Gesamtgratifikation“. Es ist entsprechend auch keine auf das Jahr bezogene Gesamtabrechnung oder dergleichen vorgesehen (vgl. zur Umsatzbeteiligung als regelmäßiger Arbeitsverdienst Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05. September 2007 – 8 Sa 165/07 –, Rn. 48, juris). Darüber hinaus handelt es sich um einen erheblichen Teil des regelmäßig monatlich gezahlten Entgelts, weshalb nur bei Berücksichtigung dieses Entgeltbestandteils auch für urlaubsbedingt freie Zeiten eine in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbare Lage erreicht wird.

b) Entsprechend ergibt sich ausgehend von den nicht weiter angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts d.h. von einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt unter Einbeziehung der Nettohonorarbeteiligung in Höhe von 2.691,85 Euro aus den Monaten Juni, Juli und August 2016 eine rechnerische Differenz zwischen dem gezahlten Entgelt für einen Arbeitstag im September und dem sich aus dem Durchschnitt der letzten drei Monate bzw. 13 Wochen ergebenden Entgelt für einen Arbeitstag in Höhe von 54,17 Euro. Auf die Berechnung des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird Bezug genommen (s. Bl. 9, 10 des Urteils).

c) Da es sich um für den September 2016 zustehendes Entgelt handelt, besteht gem. § 286 Abs. 2, § 614 S. 2, § 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen.

d) Dieser Anspruch ist nicht ganz oder teilweise durch Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

4. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf weitere Urlaubsabgeltung. Der Klägerin gem. § 7 Abs. 4 BUrlG zustehende Ansprüche auf Urlaubsabgeltung sind erfüllt.

Gemäß § 3 BUrlG, auf den der Arbeitsvertrag mit der Regelung in § 6 Bezug nimmt, beträgt der Urlaub jährlich 24 Werktage, wobei als Werktage alle Kalendertage gelten, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind. Ausgehend von einer Fünf-Tage-Woche entsprechen 24 Werktage 20 Arbeitstagen.

Der Klägerin gewährt wurde Urlaub am 12. Januar 2016, 17. Juni 2016, 4. bis 15. Juli 2016 und 2. September 2016. Dass sie auch am 17. Juni 2016 Urlaub erhielt, hat die Klägerin auf den entsprechenden Vortrag der Beklagten hin nicht bestritten. Dies entspricht 13 Arbeitstagen, es verbleiben damit sieben gem. § 7 Abs. 4 BUrlG abzugeltende Arbeitstage. Für einen Anspruch auf Abgeltung von 9 Arbeitstagen Urlaub ausgehend von einer Fünftagewoche gibt es keine Grundlage.

Der sich damit ergebende abzugeltende Betrag ist bei voller Berücksichtigung des Entgelts einschließlich der Beteiligung an Nettohonorareingängen mit der erfolgten Zahlung von 623,07 Euro brutto Urlaubsabgeltung erfüllt. Die Klägerin erhielt im August 2016 nach ihrem Vortrag 426,29 Euro Nettohonorarbeteiligung, d.h. (1.500 + 426,29 =) 1.926,29 Euro brutto und für den September 2016 1.500,00 Euro. Für den Oktober 2016 stehen der Klägerin unter Berücksichtigung der Nettohonorarbeteiligung gemäß den obigen Ausführungen (1.500,00 + 174,16 =) 1.674,16 Euro brutto zu. Dies ergibt ein durchschnittliches Entgelt von (5.100,45 : 13 =) 392,34 Euro pro Woche entsprechend 78,47 Euro brutto pro Arbeitstag ausgehend von einer Fünf-Tage-Woche. Bei sieben abzugeltenden Urlaubstagen ergibt dies einen Betrag von 549,29 Euro brutto.

Auch ausgehend von offenen neun Werktagen ergäbe sich kein weiterer Anspruch, da in sich diesem Fall rechnerisch lediglich ein Betrag von (392,34 : 6 =) 65,39 Euro pro Tag ergäbe.

5. Die Klägerin hat aufgrund der Forderungen für September 2016 und Oktober 2016 Anspruch auf die Verzugspauschale in Höhe von jeweils 40,00 EUR.

Gemäß § 288 Abs. 5 BGB hat der Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) § 288 Abs. 5 BGB findet vorliegend Anwendung. Dies folgt aus der Übergangsvorschrift in Art. 229 § 34 EG BGB. Danach ist diese Vorschrift auf ein vor dem 29. Juli 2014 entstandenes Dauerschuldverhältnis anzuwenden, soweit die Gegenleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht wird. Dies ist der Fall, da es um Gegenleistungen für September und Oktober 2016 geht.

b) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 288 Abs. 5 BGB sind erfüllt. Die Beklagte befand sich in den beiden streitgegenständlichen Monaten mit einem Teil des von ihr zu zahlenden Arbeitsentgelts in Verzug (s.o.). Die Beklagte ist kein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sondern Unternehmer im Sinne des § 14 BGB.

c) § 288 Abs. 5 BGB ist im Arbeitsrecht anzuwenden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift. Für eine Bereichsausnahme gibt es keine Anhaltspunkte. Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 288 Abs. 5 BGB die Vorgaben der Richtlinie bewusst im Sinne des Gläubigerschutzes übererfüllt (BT-Drs. 18/1309, S. 18). Es liegt keine Regelungslücke vor, auf deren Grundlage eine entsprechende Anwendung von § 12a ArbGG in Betracht käme. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, Schuldner zu einer pünktlichen Zahlung anzuhalten, gebieten keine einschränkende Auslegung für das Arbeitsrecht. Auf die vorliegenden Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen (Urteil vom 20. April 2017 – 5 Sa 1263/16 –, juris), Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 22. März 2017 – 15 Sa 1992/16 –, juris), Landesarbeitsgerichts Köln (Urteil vom 22. November 2016 – 12 Sa 524/16 –, juris) und des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (Urteil vom 13. Oktober 2016 – 3 Sa 34/16 –, juris) wird Bezug genommen.

III. 1. Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz beruht auf §§ 308 Abs. 2, 91a ZPO, 92 Abs. 1 ZPO.

Bezüglich der übereinstimmenden Erledigungserklärung waren gem. § 91a die Kosten betreffend die für erledigt erklärten Anträge anteilig zu teilen. Hinsichtlich der für erledigt erklärten Auskunfts- und Zahlungsanträge fallen die Kosten der Beklagten zur Last, weil unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zustehende Ansprüche erst nach Rechtshängigkeit beglichen wurden. Dagegen fallen die Kosten hinsichtlich des von der Klägerin klageweise geltend gemachten und von der Beklagten daraufhin erteilten Zeugnisses der Klägerin zur Last. Hierzu haben die Parteien vereinbart, die Klägerin erstelle einen Entwurf eines Arbeitszeugnisses. Soll ein solcher Entwurf als Grundlage eines Zeugnisses gefertigt werden, setzt ein fälliger Anspruch auf Erteilung des Zeugnisses diesen Entwurf, zumindest aber eine ausdrückliche Erklärung, das Zeugnis solle ohne einen solchen Entwurf als Grundlage gefertigt werden, voraus. Weder das eine noch das andere lag zum Zeitpunkt der Erledigung vor. Bezüglich der Zahlungsanträge, über die durch das Urteil entschieden wurde, sind die Kosten gemäß § 92 Abs. 1 ZPO nach der vorliegenden Berufungsentscheidung anteilig zu teilen.

2. Die Entscheidung über die Kosten zweiter Instanz beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquote ergibt sich aus einem Gesamtstreitwert von 1.091,72 Euro entsprechend der insgesamt streitgegenständlichen Summe und dem anteiligen Obsiegen der Klägerin betreffend einen Betrag von (174,16 + 54,17+ 80,00 =) 308,33 Euro und der Beklagten betreffend einen Betrag von 783,39 Euro.

IV. Die teilweise Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Hiernach wurde die Revision betreffend die Verurteilung zur Zahlung der Verzugspauschale zugelassen, da die entscheidungserhebliche Rechtsfrage der Anwendbarkeit des § 288 Abs. 5 BGB auf Arbeitsentgeltansprüche grundsätzliche Bedeutung hat und höchstrichterlich bislang noch nicht geklärt ist.

Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nicht vor, da es sich insoweit um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt (s. zur begrenzten Zulassung der Revision GMP/Müller-Glöge ArbGG, 9. Aufl., § 72 Rn. 38 m.w.N.).