LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung einer Betriebsvereinbarung

Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Urteil verkündet am 25.09.2008
Aktenzeichen: 14 Sa 866/08
Rechtsgebiete: BetrVG
Vorschriften:

	BetrVG § 77 Abs. 5
	BetrVG § 77 Abs. 6
	BetrVG § 87

1. Die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Alterversorgung durch den Arbeitgeber ist wirksam, sofern lediglich von den Arbeitnehmer noch nicht erdiente Zuwachsraten entfallen und eine wirtschaftlich ungünstige Entwicklung des Unternehmens der Grund für die Kündigung ist.

2. Eine Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung wirkt nach Ablauf nicht nach, sofern der Arbeitgeber im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Auslaufen der Kündigungfrist keine vergleichbare betriebsverfassungsrechtliche Neuregelung anstrebt.

3. Zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Mitbestimmung bei Einführung einer neuen Vergütungsordnung.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftszeichen 14 Sa 866/08

Verkündet am 25. September 2008 In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 14. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2008 durch den Richter am Arbeitsgericht A. als stellvertretenden Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Frau W. und Herr M.

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.03.2008 - 38 Ca 15787/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Anspruch der Klägerin auf Einzahlung von Beiträgen durch die Beklagten in eine bei einer Unterstützungskasse zugunsten der Klägerin eingerichtete betriebliche Altersversorgung.

Der Beklagte zu 1) war bis zum 29.10.2007 Träger des Gemeinschaftskrankenhauses H.. Er hatte dieses Krankenhaus zum 01.01.1995 vom Land Berlin als einen ehemaligen Teilbetrieb des Krankenhauses S. übernommen, ca. 460 Arbeitnehmer waren von dem Betriebsübergang betroffen gewesen. Am 29.10.2007 wurde das Gemeinschaftskrankenhaus H. auf die Beklagte zu 2) nach dem Umwandlungsgesetz ausgegliedert. Derzeit beschäftigt die Beklagte zu 2) in dem Gemeinschaftskrankenhaus H. 530 Mitarbeiter.

In den Arbeitsverträgen der vom Land Berlin übernommenen Mitarbeiter befand sich eine Verweisungsklausel auf den BAT und weitere Tarifverträge des öffentlichen Dienstes. Mit Mitarbeitern, die der Beklagte zu 1) seit dem 01.01.1995 einstellte, schloss der Beklagte zu 1) Arbeitsverträge ab, die auf die Allgemeinen Vertragsrichtlinien des Deutschen P. W. (AVR DPW) verwiesen.

Mit dem Datum vom 01.01.1995 vereinbarte der Beklagte zu 1) mit der G.-Versicherung die Leistungspläne I und II für eine betriebliche Zusatzversorgung, welche Versorgungsregelungen für die vor dem 01.01.1995 eingestellten Mitarbeiter (Leistungsplan I) und für die danach eingestellten Mitarbeiter (Leistungsplan II) vorsahen. Die Mitarbeiter nach dem Leistungsplan II hatten seit Dezember 1997 die Wahl zwischen einer Versorgung durch die G.-Versicherung und die Ha. Versicherung.

Am 29.03.2000 schloss der Beklagte zu 1) mit dem bei ihm gebildeten Betriebsrat die "Betriebsvereinbarung über die Betriebliche Zusatzversorgung" (Bl. 10 f. d. A.). Hierin wurde zwischen den ab dem 01.01.1995 und den zuvor eingestellten Mitarbeitern differenziert. Für die Mitarbeiter mit einem Diensteintritt ab dem 01.01.1995 war vorgesehen, dass 4,8 % des jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens für die Finanzierung der Zusatzversorgung zur Verfügung gestellt würden.

Mit Arbeitsvertrag vom 15.05.2000 (Bl. 7 ff. d. A.) wurde die Klägerin am 15.05.2000 von dem Beklagten zu 1) als Krankenschwester im Stationsdienst eingestellt. Ziffer 7 ihres Arbeitsvertrages lautet:

7. Zusätzliche Altersversorgung

Der Krankenhaus-Trägerverein hat für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eine zusätzliche Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung eingerichtet, in die Sie aufgenommen werden.

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages erhielt die Klägerin von dem Beklagten zu 1) ein Informationsschreiben zur zusätzlichen betrieblichen Altersversorgung (Bl. 97 ff. d. A.). Darin heißt es u.a.:

...

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Krankenhausleitung hat gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung einer betrieblichen Zusatzversorgung für die Mitarbeiter beschlossen, die nach dem 01.01.1995 ihr Arbeitsverhältnis im Krankenhaus begonnen haben. ...

Auf einem zugleich überreichten Formular erklärte die Klägerin am 19.05.2000, sich für eine Versorgung über die G.-Versicherung zu entscheiden (Bl. 102 d. A.).

Am 20.10.2003 schloss der Beklagte zu 1) mit dem Betriebsrat die "Betriebsvereinbarung über ein spezifisches Vergütungssteigerungsmodell im Gemeinschaftskrankenhaus H. für die Jahre 2003 und 2004", welche für die Mitarbeiter galt, die einen Arbeitsvertrag nach den Bestimmungen der AVR DPW abgeschlossen hatten und am 31.01.2005 ohne Nachwirkung endete (Bl. 281 ff. d. A.).

Mit am 20.07.2006 zugegangenem Schreiben an den Betriebsrat vom 19.07.2006 kündigte der Beklagte zu 1) die Betriebsvereinbarung über die betriebliche Zusatzversorgung vom 29.03.2000 nebst Änderungsvereinbarung vom 08.02.2002 zum 20.10.2006. Unter anderem heißt es in diesem Schreiben:

"Zugleich bieten wir dem Betriebsrat an, eine geänderte Betriebsvereinbarung zu schließen. Diese hat den gleichen Wortlaut wie die Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 nebst Änderungsvereinbarung vom 08.02.2002, enthält jedoch folgenden Zusatz:

3. Mitarbeiter, die ab dem 21. Oktober 2006 in ein Dienstverhältnis zum GKH eintreten, erhalten eine betriebliche Zusatzversorgung nicht.

Die Krankenhausleitung steht für Verhandlungen mit dem Betriebsrat zur Verfügung, das Angebot zur Annahme der Änderungsvereinbarung ist jedoch bis zum Ablauf des 20.10.2006 befristet."

(Bl. 12 d. A.)

Auf einer Betriebsratssitzung vom 26.09.2006 stellte der Beklagte zu 1) eine neue Betriebsvereinbarung über die betriebliche Zusatzversorgung zur Schließung des Versorgungswerkes für Neueintritte vor, der Betriebsrat beschloss die Ablehnung des Angebotes.

Der Beklagte zu 1), der bis dahin 4,8 % des monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens der Klägerin an die G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. abgeführt hatte, stellte mit dem 20.10.2006 diese Leistung ein.

Im Dezember 2006 erstellte die K. Deutsche T.-Gesellschaft für den Beklagten zu 1) eine wirtschaftliche Analyse für das Krankenhaus (Bl. 103 ff. d. A.).

Am 02.03.2007 richtete der Betriebsrat ein Schreiben vom 01.03.2007 an den Beklagten zu 1), in dem es heißt:

...

Der Betriebsrat des GKH hat auf seiner Sitzung am 27.02.2007 einstimmig beschlossen, den neuen Arbeitsverträgen ("Wechselverträge") in der zuletzt überarbeiteten und gemeinsam abgestimmten Form vom 26.02.2007 zuzustimmen.

(Bl. 280 d. A.)

Seitdem bieten der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) ihren Mitarbeitern den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages an, der u. a. in mehrfacher Hinsicht auf den TVöD-VKA Bezug nimmt und in § 6 des Vertragsformulars die Zahlung einer widerruflichen Zulage in Höhe von 3 % des Gesamtbruttomonatsgehalts vorsieht, "die von dem Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwendet werden kann" (siehe der von den Beklagten eingereichte Mustervertrag Bl. 163 ff. d. A.). Für die Annahme dieses Vertrages setzte die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 05.11.2007 (Bl. 210 d. A.) eine Annahmefrist bis zum 28.12.2007. Die Klägerin nahm anders als 317 von ca. 450 betroffenen Mitarbeitern dieses Angebot nicht an.

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten für die Zeit vom 21.10.2006 bis zum 28.10.2007 gesamtschuldnerisch und für die Zeit ab dem 29.10.2007 die Beklagte zu 2) hinsichtlich der weiteren Beitragszahlung an die G.-Unterstützungskasse in Anspruch. Sie hat die Auffassung vertreten, ein solcher Anspruch folge aus Nr. 7 ihres Arbeitsvertrages, aus einer betrieblichen Übung oder Gesamtzusage des Beklagten zu 1), der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000, die von dem Beklagten zu 1) nicht wirksam gekündigt worden sei, jedenfalls aber nachwirke und schließlich aus dem Umstand, dass die Beklagten ohne Mitbestimmung des Betriebsrates eine neue Vergütungsordnung im Betrieb eingeführt hätten.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

den Beklagten zu 1) und die Beklagtet zu 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. für das Jahr 2006 329,76 Euro einzuzahlen;

2.

den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. für das Jahr 2007 für den Zeitraum Januar bis einschließlich dem 28.10.2007 insgesamt 1.444,80 Euro einzuzahlen;

3.

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. für das Jahr 2007 für den Zeitraum 29.10.2007 bis einschließlich Dezember 2007 insgesamt 307,20 Euro einzuzahlen;

4.

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, jährlich ab dem 01.01.2008 zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres einzuzahlen;

hilfsweise zu 1) bis 4),

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) beim Eintritt des Versorgungsfalls die Klägerin, ggf. ihre Hinterbliebenen, so zu stellen hat, als ob die Beklagten die Leistungen für eine zusätzliche Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung über den 20.10.2006 hinaus fortgeführt hätten.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, Nr. 7 des Arbeitsvertrages stelle nur eine deklaratorische Regelung dar, auf eine Gesamtzusage oder betriebliche Übung könne sich die Klägerin nicht berufen, die Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 sei von dem Beklagten zu 1) ohne Nachwirkung wirksam gekündigt worden und hinsichtlich der Einführung der "AVR-Verträge" seinerzeit sowie der neuen "TVöD-Verträge" sei es zu einer ausreichenden Beteiligung des Betriebsrates gekommen.

Mit Urteil vom 27.03.2008, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrages der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, die Klägerin habe aus der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 einen Anspruch auf die betriebliche Altersversorgung gehabt, der durch die Kündigung der Betriebsvereinbarung gemäß § 77 Abs. 5 BetrVG wirksam zum 20.10.2006 beendet worden sei. Die Kündigung sei nicht wegen Verletzung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unwirksam, denn danach könne der Betriebsrat die Fortgeltung betrieblicher Versorgungsregelungen nicht erzwingen. Die Betriebsvereinbarung wirke auch nicht gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach, denn die Kündigung der Betriebsvereinbarung habe auf die mitbestimmungsfreie Beendigung der betrieblichen Altersversorgung insgesamt abgezielt, der für eine Mitbestimmung erforderliche Regelungsspielraum habe daher gefehlt. Dass der Beklagte zu 1) zunächst die Fortführung der betrieblichen Altersversorgung für bereits Beschäftigte angestrebt habe, sei mangels Annahme eines entsprechenden Angebotes seitens des Betriebsrates unerheblich und betreffe ohnehin lediglich die mitbestimmungsfreie Bestimmung des begünstigten Personenkreises. Eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung sei von den Betriebsparteien auch nicht vereinbart worden. Auch der bei der Kündigung von Betriebsvereinbarungen über die betriebliche Altersversorgung zu beachtende Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, denn diese habe lediglich in von der Klägerin noch nicht erdiente Zuwachsraten eingegriffen, was angesichts seit 2004 vorliegender negativer Betriebsergebnisse und einer nach dem K.-Gutachten zu prognostizierenden Insolvenzgefahr ab 2009 durch willkürfreie, nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe gerechtfertigt gewesen sei. Einen vertraglichen Anspruch auf eine betriebliche Altersversorgung habe die Klägerin nicht gehabt. Aus Ziffer 7 des Arbeitsvertrages vom 15.05.2000 ließe sich dies nicht herleiten, weil der Klägerin aufgrund bei Abschluss des Arbeitsvertrages überreichter Informationen erkennbar gewesen sei, dass der Arbeitsvertrag auf eine Einigung mit dem Betriebsrat beruht habe und deswegen diese Vertragsbestimmung so habe verstehen müssen, dass der Arbeitgeber daneben keine eigenständige arbeitsvertragliche Zusage ohne Änderungsmöglichkeit habe erteilen wollen. Da dieses Auslegungsergebnis zweifelsfrei sei, ergebe sich nichts anderes aus den §§ 305 c Abs. 2, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Gegen dieses dem Kläger am 07.04.2008 zugestellte Urteil richtet sich mit Ausnahme eines geringfügigen Teiles des Streitgegenstandes des Antrages zu 1. sowie des Hilfsantrages die am 05.05.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und mit am 09.06.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung. Der Kläger vertritt die Auffassung, der Beklagte zu 1) habe die Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 nicht wirksam gekündigt, für eine Beseitigung des Anspruches der Klägerin auf künftige Zuwachsraten ihrer betrieblichen Altersversorgung ausreichende Gründe könnten aus dem Gutachten vom Dezember 2006 nicht hergeleitet werden, im Übrigen habe dieses Gutachten zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht vorgelegen. Selbst wenn aber die Kündigung der keine freiwillige Leistung betreffenden Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 wirksam sei, so wirke diese Betriebsvereinbarung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach, weil der Beklagte zu 1) mit der Kündigung selbst erklärt habe, weiter Mittel für eine betriebliche Altersversorgung bereitzustellen. Diese Nachwirkung sei auch nicht durch die Zustimmung des Betriebsrates zum Abschluss der neuen "TVöD-Verträge" beendet worden, weil sich das Einvernehmen des Betriebsrates hiermit nur auf die Arbeitnehmer beziehe, die diesen Vertrag unterzeichnet hätten. Die Begleitumstände beim Abschluss des Arbeitsvertrages der Parteien sprächen ferner dafür, dass Hinweise auf Vereinbarungen mit dem Betriebsrat sich allenfalls auf das "Wie" einer betrieblichen Altersversorgung, nicht jedoch auf das "Ob" bezögen. Die Klägerin habe Ziffer 7 des Arbeitsvertrages nicht entnehmen können, dass eine einseitige Abschaffung der betrieblichen Altersversorgung möglich sein solle. Schließlich könne die Klägerin ihren Anspruch auch aus einer vor Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 bestehenden Gesamtzusage herleiten, denn diese sei durch die Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 nicht wirksam abgelöst worden.

Die Klägerin beantragt,

1.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.03.2008, Az.: 38 Ca 15787/07, wird aufgehoben.

2.

Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. für das Jahr 2006 325,44 € einzuzahlen.

3.

Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. für das Jahr 2007 für den Zeitraum Januar bis einschließlich dem 28.10.2007 insgesamt 1.444,80 € einzuzahlen.

4.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. für das Jahr 2007 für den Zeitraum 29.10.2007 bis einschließlich Dezember 2007 insgesamt 307,20 € einzuzahlen.

5.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, jährlich ab dem 01.01.2008 zugunsten der Klägerin bei der G.-Unterstützungskasse für das Gemeinschaftskrankenhaus H. e.V. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres einzuzahlen.

Im Wege der in der mündlichen Verhandlung erklärten Klageerweiterung beantragt sie hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin bzw. ihren Hinterbliebenen bei Eintritt des Versorgungsfalles eine Versorgung zu verschaffen, als ob sie den Leistungsplan Gruppe II (Mitarbeiter mit Diensteintritt ab dem 01.01.1995) weitergeführt hätte.

Die Beklagten, die in die Klageerweiterung der Klägerin eingewilligt haben, beantragen,

die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. März 2008 (Az.: 38 Ca 15787/07) zurückzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, die Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 sei im Hinblick auf in den Jahren 2003 bis 2005 erwirtschaftete negative Ergebnisse sowie eine durch das Gutachten vom Dezember 2006 bestätigte Insolvenzgefahr durch sachlich-proportionale Gründe gerechtfertigt. Die Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000, die vorher bestehende vertragliche Ansprüche von Arbeitnehmern auf die betriebliche Altersversorgung abgelöst habe, wirke auch nicht nach, denn der Beklagte zu 1) habe mit der Kündigung der Betriebsvereinbarung lediglich eine (teilweise) Rückführung der Mittel für die betriebliche Altersversorgung bezweckt, ohne einen Regelungsspielraum für die Neuverteilung offen zu lassen. Die sodann später eingeführte und mit vielen Arbeitnehmern vereinbarte Alterssicherungszulage in Höhe von 3 % des Bruttoeinkommens stelle keine Versorgungsleistung nach dem Betriebsrentengesetz und daher eine andersartige Regelung dar. Ziffer 7 des Arbeitsvertrages verweise für die Klägerin erkennbar auf die mit dem Betriebsrat getroffenen Vereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung, jedenfalls aber könnten aus dieser vertraglichen Regelung keine weitergehenden Ansprüche als aus der gekündigten Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 folgen. Auf Ansprüche aus einer Gesamtzusage könne die Klägerin sich schon deswegen nicht stützen, weil sie erst nach Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 eingestellt worden sei.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 09.06.2008 (Bl. 322 ff. d. A.) und vom 23.09.2008 (Bl. 530 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12.08.2008 (Bl. 449 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG, 222 Abs. 2, 519, 520 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG rechtzeitig begründete Berufung, die sich lediglich insoweit nicht gegen das angegriffene Urteil richtet, als das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich des Antrages betreffend einen 325,44 € übersteigenden Betrag sowie hinsichtlich des erstinstanzlich gestellten Hilfsantrages abgewiesen hat, ist erfolglos. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

1.

Die Klage ist zulässig, hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 5. gemäß § 256 Abs. 2 ZPO, weil es sich insoweit um eine Zwischenfeststellungsklage handelt, hinsichtlich des klageerweiternd gestellten Hilfsantrages, weil die Beklagten in diese ohnehin sachdienliche Klageerweiterung eingewilligt haben und er auf Tatsachen gestützt wird, die die Berufungskammer bei ihrer Entscheidung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 ZPO).

2.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Weder hat die Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner bzw. für die Zeit ab dem 29.10.2007 allein noch gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Einzahlung von Beiträgen zur betrieblichen Altersversorgung an die G.-Unterstützungskasse in der in den Klageanträgen genannten Höhe, noch steht der Klägerin ein entsprechender Anspruch für die Zeit ab dem 01.01.2008 zu, wie mit dem Feststellungsantrag geltend gemacht. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet, weil es keinen Anspruch der Klägerin gibt, von der Beklagten zu 2) bei Eintritt des Versorgungsfalles so gestellt zu werden, als ob die Beklagten Leistungen nach dem Leistungsplan II für eine zusätzliche Altersversorgung über den 20.10.2006 hinaus fortgeführt hätten.

a)

Ein solcher Anspruch folgt auch nicht aus Ziffer 7 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 15.05.2000. Diese Vereinbarung der Parteien ist gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen, wobei die näheren Umstände des Vertragsschlusses der Parteien mit zu berücksichtigen sind. Diese Auslegung ergibt, dass sich aus Ziffer 7 des Arbeitsvertrages kein eigenständiger Anspruch der Klägerin auf das "Ob" oder "Wie" einer zusätzlichen Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung herleiten lässt. Diese Bestimmung im Arbeitsvertrag stellt vielmehr einen Hinweis der Beklagten gegenüber der Klägerin auf die mit dem Betriebsrat vereinbarten Regelungen zur betrieblichen Zusatzversorgung dar, ohne selbst konstitutiv Ansprüche der Klägerin begründen zu können.

Dem Wortlaut von Ziffer 7 des Arbeitsvertrages lässt sich dies zwar nicht zwingend entnehmen. Der Wortlaut dieser Bestimmung allein kann einerseits dahin verstanden werden, dass es bereits eine zusätzliche Altersversorgung gebe, die der Beklagte zu 1) auf anderweitiger Rechtsgrundlage "eingerichtet" habe. Andererseits könnte der Bestimmung, die Klägerin solle in die zusätzliche Altersversorgung "aufgenommen werden" auch entnommen werden, dass es zur Begründung von Ansprüchen auf eine zusätzliche Altersversorgung noch eines weiteren individuellen Rechtsaktes bedürfe. Jedoch wurde der Klägerin unstreitig im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages ein Informationsschreiben des Beklagten zu 1) über die betriebliche Zusatzversorgung für die Mitarbeiter mit einem Dienstantritt nach dem 01.01.1995 überreicht, aus der sich u.a. ergibt, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung einer betrieblichen Zusatzversorgung für die Mitarbeiter beschlossen habe. Unter Berücksichtigung dieser Informationen musste die Klägerin erkennen, dass Ziffer 7 des Arbeitsvertrages lediglich einen Hinweis auf die gemeinsam mit dem Betriebsrat getroffenen Regelungen darstellte. Sie konnte erkennen, dass gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung, also das "Ob" und das "Wie" derselben beschlossen worden war. Die Klägerin hatte bei zutreffender Würdigung des ihr erkennbaren Bedeutungsgehaltes dieser vertraglichen Bestimmung keinen Anlass, davon auszugehen, der Beklagte zu 1) wolle hiermit eine darüber hinausgehende vertragliche Zusage machen. Vor diesem Hintergrund ist es auch unerheblich, dass bis zum Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 in einer Vielzahl von Fällen aufgrund der Regelung des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. aufgrund einer Gesamtzusage oder betrieblichen Übung gegenüber anderen Mitarbeitern eine Verpflichtung des Beklagten zu 1) bestand, eine Versorgungseinrichtung zu unterhalten. Fraglich ist bereits, ob und wie dies der Klägerin am 15.05.2000 überhaupt erkennbar war, jedenfalls hatte der Beklagte zu 1) diesem Umstand für die Klägerin erkennbar durch die gemeinsam mit dem Betriebsrat beschlossene Einführung einer betrieblichen Zusatzversorgung entsprochen. Unabhängig von der für die Klägerin und ihre Rechtsposition im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung nicht relevante Frage der Herleitung von Ansprüchen der am 01.01.1995 vom Land Berlin übernommenen Mitarbeiter wurde für sie hinreichend deutlich, dass für sie als eine nach dem 01.01.1995 eingestellte Mitarbeiterin allein die mit dem Betriebsrat getroffenen Beschlüsse zum Versorgungswerk Ansprüche begründen sollten und dass deswegen Ziffer 7 des Arbeitsvertrages nur deklaratorischen Hinweischarakter hatte.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch angenommen, dass sich nichts anderes aus den §§ 305 c Abs. 2, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt. Nach Auslegung dieser Vertragsbestimmung verbleiben keine Zweifel, so dass der Anwendungsbereich des § 305 c Abs. 2 BGB nicht gegeben ist (vgl. BAG vom 17.01.2006, 9 AZR 41/05, NZA 2006, 923). Richtig ist auch der Hinweis des Arbeitsgerichts, dass, wenn man eine Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB annehmen wollte, ohnehin keine vertragliche Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche ersichtlich sei.

b)

Die Klägerin kann die mit den Hauptanträgen und dem Hilfsantrag geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus einer Gesamtzusage oder einer betrieblichen Übung herleiten. Es spricht wohl einiges dafür, dass für die Arbeitnehmer des Beklagten zu 1), die ab dem 01.01.1995 eingestellt wurden, aufgrund einer Gesamtzusage des Beklagten zu 1) oder aber einer von ihm vorgenommenen betrieblichen Übung ein Anspruch auf eine betriebliche Zusatzversorgung nach dem Leistungsplan II zustand. Für die Mitarbeiter, die wie die Klägerin nach dem Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 eingestellt worden sind, kann dies aber nicht mehr zutreffen. Mit Abschluss dieser Betriebsvereinbarung wurde eine Gesamtzusage oder eine betriebliche Übung aus der Zeit vorher durch die Betriebsvereinbarung ersetzt, ohne dass es hier auf die Frage ankommt, ob diese Betriebsvereinbarung vorher bestehende vertragliche Ansprüche der Mitarbeiter abgelöst hat. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Zeitraum nach dem 29.03.2000 für die neu eingestellten Mitarbeiter neben der Betriebsvereinbarung eine Gesamtzusage auf Aufnahme in ein Werk der betrieblichen Zusatzversorgung nach dem Leistungsplan II aufrechterhielt. Auch eine betriebliche Übung kann nur dann entstehen, wenn es an einer kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (BAG vom 20.06.2007, 10 AZR 410/06, NZA 2007, 1293). Das ist hier für die nach Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 eingestellten Mitarbeiter aber nicht anzunehmen.

Eine die Klägerin daher nicht betreffende vorherige Gesamtzusage oder betriebliche Übung des Beklagten zu 1) für die Mitarbeiter, die nach dem 01.01.1995 und vor Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 eingestellt worden sind, die möglicherweise nach Beendigung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 wiederaufleben könnten, beträfe die Klägerin ohnehin nicht, so dass es vorliegend hierauf nicht ankommt. Für die Klägerin war die Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 die einzige Anspruchsgrundlage, unabhängig davon, ob diese geeignet war, vertragliche Ansprüche der vor dem 29.03.2000 eingestellten Arbeitnehmer abzulösen. Auch die Frage, ob die Kündigung der vorhergehende vertragliche Ansprüche ablösenden Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 zum ersatzlosen Wegfall der Ansprüche der Arbeitnehmer auf eine betriebliche Zusatzversorgung führt, oder ob die zuvor bestehenden Ansprüche aus vertraglicher Einheitsregelung oder Gesamtzusage wiederaufleben (hierzu: BAG vom 28.03.2000, 1 AZR 366/99, AP Nr. 83 zu § 77 BetrVG 1977; Richardi NZA 1990, 331), ist für die Klägerin als eine nach Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung eingestellte Arbeitnehmerin irrelevant, denn vom Schicksal der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 unabhängige Ansprüche aus einer vertraglichen Einheitsregelung oder Gesamtzusage, die von der Betriebsvereinbarung als nicht günstigere vertragliche Ansprüche nur verdrängt worden sind und wiederaufleben könnten, hat die Klägerin nicht gehabt. Auf die Erörterungen der Parteien zur Qualität der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 als eine die bis zu ihrem Inkrafttreten bestehenden Ansprüche der Arbeitnehmer des Beklagten zu 1) aus einer Einheitsregelung oder Gesamtzusage ablösende, insgesamt nicht ungünstigere Betriebsvereinbarung (dazu BAG vom 16.09.1986, GS 1/86, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG, BAG vom 17.06.2003, 3 ABR 43/02, AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG) kommt es im vorliegenden Fall daher nicht an.

c)

Die Klägerin kann die mit den Hauptanträgen und dem Hilfsantrag geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 herleiten. Diese ist gemäß § 77 Abs. 5 BetrVG wirksam zum 20.10.2006 gekündigt worden, sie wirkt auch nicht gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

aa)

Mangels anderweitiger Regelung in der Betriebsvereinbarung zur Kündigungsfrist wurde diese gemäß § 77 Abs. 5 BetrVG mittels Schreiben des Beklagten zu 1) vom 19.07.2006, dem Betriebsrat am 20.07.2006 zugegangen, fristgerecht zum 20.10.2006 gekündigt. Die Ansprüche der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt sind unstreitig erfüllt worden, mit den Klageanträgen werden auch nur Ansprüche ab dem 21.10.2006 geltend gemacht.

bb)

Die Kündigung vom 19.07.2006 führte damit zur Beendigung der mit den Klageanträgen geltend gemachten Ansprüche der Klägerin auf weitere Beitragsleistungen an die G.-Unterstützungskasse, durch welche die Klägerin weitere Zuwachsraten der Zusatzversorgung erhalten hätte.

Betriebsvereinbarungen, auch solche über die betriebliche Altersversorgung, sind nach § 77 Abs. 5 BetrVG kündbar. Die Ausübung des Kündigungsrechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle. Sofern von der Kündigung aber Arbeitnehmer betroffen sind, die zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung durch die Betriebsvereinbarung über eine betriebliche Altersversorgung begünstigt wurden, sind die Wirkungen der Kündigung mit Hilfe des Grundsatzes des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen. Je weiter der Arbeitgeber mit seiner Kündigung in Besitzstände und Erwerbschancen eingreifen will, umso gewichtigere Eingriffsgründe braucht er. Aus diesem Grunde kann durch die Kündigung einer Betriebsvereinbarung der bereits erdiente und nach den Grundsätzen des § 2 BetrAVG errechnete Teilbetrag nur aus wichtigem Grund, und damit nur in seltenen Ausnahmefällen entzogen werden. Zuwächse, die sich aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben, können nur aus triftigem Grund geschmälert werden, soweit sie zeitanteilig erdient sind. Will die Kündigung nur in Zuwachsraten eingreifen, die noch nicht erdient worden sind, genügen sachlich-proportionale Gründe (BAG vom 18.04.1989, 3 AZR 688/87, NZA 1990, 67; BAG vom 11.05.1999, 3 AZR 21/98, NZA 2000, 322). Für sachlich-proportionale Gründe in diesem Sinne genügen willkürfreie nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe, die auf einer wirtschaftlich ungünstigen Entwicklung des Unternehmens oder einer Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung beruhen können (BAG vom 11.05.1999 a.a.O.).

Derartige willkürfreie nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe für eine Kündigung der mit der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 geregelten betrieblichen Zusatzversorgung hat die Beklagte hier gehabt. Sie befand sich in einer wirtschaftlich ungünstigen Lage, die sie bereits vor der Kündigung der Betriebsvereinbarung veranlasst hatte, bei den Personalkosten Einsparungen vorzunehmen und die sie auch zum Zeitpunkt der Kündigung nachvollziehbar veranlassten, im Bereich der mit der betrieblichen Zusatzversorgung eingegangenen finanziellen Verpflichtungen im Hinblick auf die sich für das zukünftige wirtschaftliche Ergebnis ergebende Risiko Entlastung zu verschaffen. Unstreitig hatte die Beklagte in den drei Jahren vor dem Jahr der Kündigung der Betriebsvereinbarung Verluste aus dem operativen Geschäft erwirtschaftet, die sie nur 2003 durch die Auflösung finanzieller Rückstellungen ausgleichen konnte. Diese Verluste entstanden trotz eines nicht unerheblichen Abbaus von Personal seit 1995 und insbesondere auch von 25 Vollzeitstellen mit Wirkung zum 01.04.2006 sowie einer weiteren Rückführung der Personalkosten durch den Wegfall der Sonderzuwendung und des Urlaubsgeldes ab 2005. Dem von den Beklagten vorgelegten K.-Gutachten lässt sich entnehmen, dass die Personalkosten in den Jahren 2005 und 2006 gegenüber dem Vorjahr um jeweils über 1 Mio. € gesunken sind. Ob dies auf den Personalabbau und den Wegfall der Sonderzuwendung und des Urlaubsgeldes zurückzuführen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist vor diesem Hintergrund der Schluss zulässig, dass einer wirtschaftlich ungünstigen Entwicklung des Unternehmens entgegenzuwirken war. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nicht erkennbar sei, in welchem Umfang sich Modernisierungs- und Renovierungsarbeiten auf die Kostenbelastung des Unternehmens auswirkten. Die Beklagte hat durch Vorlage des K.-Gutachtens Zahlen zu den Instandhaltungsaufwendungen in 2003 bis 2005 eingeführt (S. 13 des Gutachtens, Bl. 119 d.A.), die in diesem Zeitraum um rund 40 % zurückgingen, ohne dass dies den gleichzeitigen Anstieg des negativen Ergebnisses in diesen Jahren aufhalten konnte. Dass diese Aufwendungen völlig unnötig waren, also eine willkürliche Kostenbelastung herbeiführten, hat auch die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Auch ist dem Gutachten insoweit zu entnehmen, dass die Beklagte weiterhin von Aufwendungen für Instandhaltungsmaßnahmen ausgeht. Dies ist auf Seite 36 des Gutachtens (Bl. 142 d.A.) festgehalten. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass diese Annahme im Gutachten verfehlt sei. Es ist auch keinesfalls lebensfremd oder willkürlich, dass der Betreiber eines Krankenhauses von der Größe des Gemeinschaftskrankenhauses H. mit ca. 530 Arbeitnehmern mit jährlichen Instandhaltungsaufwendungen rechnet, die ausweislich des Gutachtens sich im Rahmen der drei vorangegangenen Jahre halten. Auch ist es ohne weiteren Vortrag der Klägerin hierzu nicht plausibel, dass der Beklagte zu 1) davon ausging, beim Materialaufwand für Lebensmittel, medizinischen Bedarf, Wasser, Energie, Brennstoffe, Wirtschaftsbedarf, Mitarbeiter von Fremdfirmen, fremde Untersuchungsleistungen und Reinigungsdienstleistungen keine Einsparungen vorzunehmen, die die Kündigung der betrieblichen Altersversorgung unnötig hätten erscheinen lassen. Diese Aufwendungen sind als solche für den Betrieb eines Krankenhauses zwingend erforderlich, Einschränkungen in diesem Bereich stellen zugleich immer auch einen Wettbewerbsnachteil gegenüber Konkurrenten betreffend die Qualität der angebotenen Dienstleistungen dar, was wiederum die wirtschaftlichen Ergebnisse zukünftiger Jahre gefährden kann. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht näher dargelegt, welche Einsparpotentiale hier nachvollziehbar anzunehmen gewesen wären.

Die Planungen des Beklagten zu 1) zur Einschränkung ihrer Aufwendungen im Zusammenhang mit der betrieblichen Zusatzversorgung sind auch nicht deswegen willkürlich, nicht nachvollziehbar oder nicht anerkennenswert, weil sie ausweislich des mit der Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 zugleich gemachten Angebots, eine beschränkte Fortsetzung der betrieblichen Altersversorgung nach den bisherigen Leistungsplänen für die Altmitarbeiter oder aber - nach dem K.-Gutachten möglicherweise schon Ende 2006 - die Gewährung einer 3%igen Alterssicherungszulage beabsichtigte (siehe S. 48 des Gutachtens, Bl. 154 d. A.). Damit verkürzte sich zwar das Einsparvolumen durch die Kündigung der Betriebsvereinbarung, durch die Gewährung der Alterssicherungszulage nach Vortrag der Beklagten von 800.000,00 € auf einen Betrag von etwa 300.000,00 € jährlich. Es ist aber nicht unplausibel, dass der Beklagte zu 1) für den Wegfall der bisherigen Zusatzversorgung einen teilweisen Ausgleich bieten wollte. Wäre der Betriebsrat auf das Angebot des Beklagten zu 1) in dem Kündigungsschreiben vom 19.07.2006 eingegangen, hätten die bislang beschäftigten Arbeitnehmer gar keine Einbußen hinnehmen müssen. Sachlich-proportionale Gründe für den Wegfall der Chance, gegenwärtig noch nicht erdiente Zuwachsraten der betrieblichen Altersversorgung zu erwerben, entfallen nicht deswegen, weil der Arbeitgeber das mögliche Einsparvolumen bei Kündigung einer Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung nicht voll ausschöpft. Das Erfordernis des sachlich-proportionalen Grundes zwingt den Arbeitgeber nicht dazu, Maßnahmen zu ergreifen, die den größtmöglichen Einspareffekt erzielen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls die Leistung einer aus wirtschaftlichen Gründen widerruflichen Alterssicherungszulage ungleich geringere wirtschaftliche Risiken für die Beklagten bietet.

Damit lagen schon nach den insoweit unstreitigen wirtschaftlichen Daten zum Zeitpunkt der Kündigung ausreichende Gründe für einen Eingriff in noch nicht erdiente Zuwachsraten der betrieblichen Altersversorgung durch die Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 vor, ohne dass es noch auf weiteren Schlussfolgerungen des erst einige Monate nach der Kündigung erstellten Gutachtens vom Dezember 2006 - etwa zur Insolvenzgefahr - ankäme. Eine Gefahr der unmittelbar oder mittelfristig eintretenden Überschuldung ist nicht erforderlich, um einen sachlich-proportionalen Grund im oben genannten Sinne anzunehmen.

cc)

Die Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 führt auch nicht zu einer Nachwirkung der Betriebsvereinbarung, die die klageweise geltend gemachten Ansprüche begründen könnte.

aaa)

Die Betriebspartner haben eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung für die Zeit nach ihrem Ablauf nicht vereinbart.

bbb)

Die Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 betrifft auch keine Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann (§ 77 Abs. 6 BetrVG).

Betriebsvereinbarungen über betriebliche Altersversorgung betreffen als solche keinen Gegenstand der erzwingbaren Mitbestimmung im Sinne des § 77 Abs. 6 BetrVG. Der Arbeitgeber kann mitbestimmungsfrei entscheiden, ob und in welchem Umfang, in welcher Form und für welchen Personenkreis er eine betriebliche Altersversorgung einrichten will. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ist insoweit nicht gegeben (BAG vom 12.06.1975, 3 ABR 13/04, DB 1975, 1559; BAG vom 26.10.1993, 1 AZR 46/93, NZA 1994, 572; BAG vom 17.08.1999, 3 ABR 55/98, NZA 2000, 498). Soweit der Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung - wie hier - über eine Unterstützungskasse abwickelt, greift diesbezüglich auch gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG kein Mitbestimmungsrecht ein (BAG vom 26.04.1988, 3 AZR 168/86, NZA 1989, 219).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese Einschränkung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates nicht auf freiwillige soziale Leistungen beschränkt. Ob ein Regelungsgegenstand der erzwingbaren Mitbestimmung im Sinne des § 77 Abs. 6 BetrVG unterliegt, hängt nicht davon ab, ob die hiervon betroffenen Maßnahmen und Leistungen des Arbeitgebers rein freiwillig erfolgen. Auch dann, wenn die Arbeitnehmer auf soziale Leistungen einen vertraglichen Anspruch haben, es jedoch noch Regelungsspielräume bei der Verteilung gibt oder der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat günstigere Leistungen vereinbaren will, kommt hinsichtlich der Verteilungsgrundsätze ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 und 10 BetrVG in Betracht. Ebenso scheidet es aber auch in diesen Fällen aus, wenn keine Regelungsspielräume bei der Verteilung vorhanden sind und allein die mitbestimmungsfreien Fragen des Umfangs der Leistungen, ihrer Form und des berechtigten Personenkreises betroffen sind.

ccc)

Eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Betriebsrat in dem Kündigungsschreiben vom 19.07.2006 das bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 20.10.2006 befristete Angebot machte, eine geänderte Betriebsvereinbarung gleichen Wortlautes abzuschließen, die jedoch Mitarbeiter, die ab dem 21.10.2006 ein Arbeitsverhältnis begründeten, von der betrieblichen Zusatzversorgung ausnehmen sollte. Ferner folgt sie nicht daraus, dass die Beklagten den Mitarbeitern im Jahre 2007 den Abschluss neuer Arbeitsverträge angeboten haben, in denen eine aus bestimmten Gründen widerrufliche Zulage geregelt ist, die von den Mitarbeitern für eine private Altersvorsorge verwendet werden kann.

Will der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über eine soziale Leistung nicht nur die Verringerung des Leistungsvolumens, sondern auch die Änderung des Verteilungsplanes erreichen, so ist das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG und in dem Falle einer über eine soziale Einrichtung abgewickelten Leistung auch das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG betroffen. In diesem Falle wirkt die gesamte Betriebsvereinbarung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach (BAG vom 26.10.1993, 1 AZR 46/93, NZA 1994, 1072). Denn in diesem Falle wird eine Neuregelung über die Verteilung der vom Umfang her geminderten Mittel angestrebt, die dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates unterliegt. Ob dies auf den Bereich der betrieblichen Altersversorgung übertragen werden kann, ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden worden (BAG vom 18.09.2001, 3 AZR 728/00, NZA 2002, 1164). Jedenfalls kommt eine Nachwirkung einer derart teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung nur in Betracht, wenn in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Auslaufen der Kündigungsfrist eine vergleichbare betriebsverfassungsrechtliche Neuregelung angestrebt wird (BAG vom 18.09.2001 a.a.O.). Vorliegend hat der Beklagte zu 1) mit der Kündigung vom 19.07.2006 zwar eine vergleichbare Neuregelung der betrieblichen Zusatzversorgung angestrebt, diese betraf jedoch nicht eine Neuverteilung der auf die bis zum 20.10.2006 eingestellten Arbeitnehmer einerseits und die ab dem 21.10.2006 eingestellten Arbeitnehmer andererseits verteilten Mittel. Vielmehr machte er das Angebot, die betriebliche Zusatzversorgung unverändert nur noch für die bis zum 20.10.2006 eingestellten Arbeitnehmer weiterzuführen und neu eingestellte Arbeitnehmer vollständig von ihr auszunehmen. Der Beklagte zu 1) wollte also den begünstigten Personenkreis beschränken, ohne einen Spielraum für die Verteilung der danach noch verbleibenden Mittel offen zu lassen. Auch ein Angebot, andere Verteilungsmuster zur Erreichung des Ziels der Verringerung der Mittel zu verhandeln, lag nicht vor. Auch wenn in dem Kündigungsschreiben vom 19.07.2006 angeführt wurde, die Krankenhausleitung stehe für "Verhandlungen mit dem Betriebsrat" zur Verfügung, so ist der Erklärung allein zu entnehmen, dass der Beklagte zu 1) bis zum 20.10.2006 lediglich die von ihm angebotene Neuregelung abgeschlossen hätte. Der Betriebsrat konnte diesem Angebot nicht entnehmen, dass der Beklagte zu 1) andere Gestaltungsmöglichkeiten offen ließ. Mit seiner Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 bezweckte er allein die nicht mitbestimmungspflichtige Begrenzung des begünstigten Personenkreises.

Dass die Beklagten im Jahre 2007 nach einer mit Schreiben vom 01.03.2007 geäußerten Zustimmung des Betriebsrates dazu übergingen, den Mitarbeitern den Abschluss neuer Arbeitsverträge anzubieten, die ausweislich des von den Beklagten zu den Gerichtsakten gereichten Mustervertrages in § 5 einen Verzicht auf Ansprüche aus der gekündigten Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 für die Zeit nach dem 20.10.2006 und in § 6 die Leistung einer aus bestimmten Gründen widerruflichen Alterssicherungszulage in Höhe von 3 % des Gesamtbruttomonatsgehaltes vorsehen, welche der Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwenden kann, stellt zwar möglicherweise eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtige Änderung der Vergütungsordnung dar, steht aber nicht in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Auslaufen der Kündigungsfrist der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 und betrifft auch keine vergleichbare Neuregelung der betrieblichen Zusatzversorgung. Bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 beabsichtigte der Beklagte zu 1) die Fortsetzung des bisherigen Versorgungswerkes, begrenzt auf die bislang beschäftigten Arbeitnehmer. An dieses Angebot hatte er sich bis zum 20.10.2006 gebunden, strebte also bis dahin keine andere Regelung an. Die finanziellen Auswirkungen einer 3%igen Alterssicherungszulage ließ der Beklagte zu 1) in dem Gutachten vom Dezember 2006 überprüfen, ob er hierzu bereits entschlossen war oder die Einführung dieser Zulage bei Ausspruch der Kündigung vom 19.07.2006 oder aber mit Auslaufen der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 am 20.10.2006 zumindest ernsthaft erwog, ist weder dem Kündigungsschreiben vom 19.07.2006, dem Gutachten vom Dezember 2006 oder dem Schreiben des Betriebsrates vom 01.03.2007 zu entnehmen. Nach Auffassung der Kammer müsste eine Neuregelung aber spätestens mit Auslaufen der teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung vom Arbeitgeber angestrebt sein, um die Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG begründen zu können. Eine Betriebsvereinbarung kann nicht erst ab einem späteren Zeitpunkt als dem ihres Auslaufens nachwirken. Wenn man für ein Nachwirken einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung nicht schon bereits darauf abstellen will, dass es bei Ausspruch der Kündigung feststehen muss, dass es zu einer mitbestimmungspflichtigen Neuregelung kommen wird (so wohl BAG vom 18.09.2001 a.a.O., II 2 b dd (2) der Entscheidungsgründe), was vorliegend im Hinblick auf das Angebot des Beklagten zu 1) zum Abschluss einer nicht mitbestimmungspflichtigen Neuregelung auszuschließen ist, dann muss man nach Auffassung der Kammer spätestens im Zeitpunkt des Auslaufens der Betriebsvereinbarung hiervon ausgehen können, wofür aber vorliegend betreffend die Einführung der Alterssicherungszulage ebenfalls nichts spricht. Im Übrigen kann allerdings in der Einführung einer widerruflichen Zulage zur privaten Altersvorsorge jedenfalls dahingehend keine zum bisherigen Versorgungswerk vergleichbare Leistung gesehen werden, als das nunmehr die Arbeitnehmer der Beklagten trotz der im Arbeitsvertrag niedergelegten Zweckbestimmung in der Verwendung der Zulage frei sind und bereits im Falle eines operativen Verlustes der Beklagten in einem Geschäftsjahr, bei Zustimmung des Betriebsrates auch aus anderen Gründen mit dem Wegfall der Zulage rechnen müssen. Auch aus Sicht der Beklagten ist eine widerrufliche Zulage, die nicht den Vorschriften des Gesetzes zur betrieblichen Altersvorsorge unterliegt, eine andersartige Leistung. Letztlich bieten die Beklagten mit ihren neuen Arbeitsverträgen den Arbeitnehmern nun eine widerrufliche Gehaltserhöhung an, die den Verlust der bisherigen betrieblichen Zusatzversorgung teilweise ausgleichen soll, ohne dass gewährleistet ist, dass die Arbeitnehmer die Gehaltserhöhung tatsächlich für die private Altersvorsorge verwenden und ohne dass sie einen dem vorherigen Versorgungswerk vergleichbaren Bestandsschutz genießen. In dieser Hinsicht kann trotz der in den neuen Arbeitsverträgen niedergelegten unverbindlichen Zweckbestimmung der Zulage keine mit dem bisherigen Versorgungswerk vergleichbare Leistung gesehen werden.

dd)

Ein Anspruch der Klägerin auf Fortsetzung des bisherigen Versorgungswerkes zur betrieblichen Zusatzversorgung nach Maßgabe des Leistungsplanes II folgt auch nicht daraus, dass die Beklagten ohne Mitbestimmung des Betriebsrates Maßnahmen zur Änderung der bisherigen Vergütungsordnung ergriffen.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Änderung einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung mitzubestimmen. Verletzt der Arbeitgeber dieses Mitbestimmungsrecht bei der Änderung der Vergütungsordnung, so hat dies zur Folge, dass die Vergütungsordnung mit der vor der Änderung bestehenden Struktur weiter anzuwenden ist. Dies kann bei Neueinstellungen dazu führen, dass Ansprüche auf eine höhere Vergütung als die vertraglich vereinbarte entstehen (BAG vom 11.06.2001, 1 AZR 390/01, NZA 2003, 570). Hat ein nicht tarifgebundener Arbeitnehmer mit seinen Arbeitnehmern die Leistung von Zuschlägen, Zulagen, Urlaubsgeld und einer Jahressonderzuwendung vereinbart, kann auch die vollständige Streichung dieser Leistungen dem Mitbestimmungsrecht unterliegen (BAG vom 28.02.2006, 1 ABR 4/05, NZA 2006, 2823). Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates bei Änderung der bisherigen Vergütungsordnung hat zur Folge, dass bislang bestehende Ansprüche der Arbeitnehmer unabhängig von ihrem Geltungsgrund nicht wirksam beseitigt werden können (BAG vom 11.06.2001 a.a.O.).

Vorliegend hat der Beklagte zu 1) nach Übernahme des Betriebes am 01.01.1995 durch Abschluss von Arbeitsverträgen mit neu eingestellten Arbeitnehmern, in denen auf die AVR des DPW Bezug genommen wurde, eine im Betrieb bislang nicht geltende Vergütungsordnung eingeführt. Diese Vergütungsordnung bestand aus der sich an den AVR orientierten Vergütung und aus einem Urlaubsgeld, einer Sonderzuwendung und der betrieblichen Altersversorgung gemäß Leistungsplan II. Der Betriebsrat hat zu allen diesen Regelungsgegenständen mit dem Beklagten zu 1) nach dem 01.01.1995 Betriebsvereinbarungen abgeschlossen, hinsichtlich der betrieblichen Zusatzversorgung wurde am 29.03.2000 die hier maßgebliche Betriebsvereinbarung abgeschlossen, hinsichtlich der Vergütung, des Urlaubsgeldes und der Sonderzuwendung die Betriebsvereinbarung vom 20.10.2003. Damit bestanden im Betrieb des Beklagten zu 1) nach Abschluss dieser beiden Betriebsvereinbarungen zwei voneinander unabhängige, aber im Wesentlichen angeglichene und mitbestimmte Vergütungsordnungen: Diejenige für die vor dem 01.01.1995 eingestellten Arbeitnehmer, die nach dem Betriebsübergang keinen "AVR-Arbeitsvertrag" abgeschlossen haben und diejenige für die ab diesem Zeitpunkt eingestellten Arbeitnehmer und damit auch für die Klägerin anzuwendende. Mit der Kündigung der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 hat der Beklagte zu 1) zwar einen Bestandteil beider Vergütungsordnungen entfallen lassen, was sich aber nicht auf das Lohngefüge der ab dem 01.01.1995 eingestellten Arbeitnehmer, sondern lediglich auf die absolute Lohnhöhe auswirkte. Die bisherige betriebliche Zusatzversorgung wurde durch einen Beitrag erbracht, der mit einem bestimmten Prozentsatz vom Monatsgehalt festgelegt war (4,8 % des monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens, Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000). Durch den Wegfall dieser Zusatzleistung gegenüber allen ab dem 01.01.1995 eingestellten Arbeitnehmern hat sich der relative Abstand der jeweiligen Gesamtvergütungen nicht geändert, wie dies etwa bei Einstellung einer für alle Vergütungs- und Lohngruppen gleich hohen Zulage der Fall wäre (dazu: BAG vom 28.02.2006 a.a.O.). Eine Änderung der Vergütungsordnung ergibt sich auch nicht daraus, dass nach Wegfall des Beitrages zur betrieblichen Zusatzversorgung für die ab dem 01.01.1995 eingestellten Arbeitnehmer künftig Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleich bleibende Beträge verteilt wird (dazu: BAG vom 28.02.2006 a.a.O.). Dies käme ohnehin nur in Betracht, wenn die nach der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 aus dem jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommen zu berechnenden Beiträge von dem Beklagten zu 1) nicht monatlich, sondern in anderen Zeitabständen an das Versorgungswerk abgeführt worden sind. Gleichwohl hätte sich dann nichts an der Verteilung der Gesamtvergütung auf monatlich gleich bleibende Beträge geändert. Ein bestimmter Prozentsatz der Vergütung der betroffenen Arbeitnehmer wurde von dem Beklagten zu 1) zum Aufbau von Anwartschaften auf eine betriebliche Zusatzversorgung verwendet. Der wirtschaftliche Wert dieses Vergütungsbestandteils für die Arbeitnehmer liegt unabhängig vom Zeitpunkt seiner jeweiligen Abführung an die Unterstützungskasse nicht in seiner monatlichen Verfügbarkeit, sondern in dem mit seiner Leistung verbundenen Anwachsen ihrer Anwartschaften. Diese Wirkung trat auch bei Beitragsabführung in größeren Zeitabständen auf den betroffenen Zeitraum gleichmäßig verteilt und fortlaufend ein, weil gem. Ziff. 2 S. 2 der Betriebsvereinbarung vom 29.3.2000 ein gleich bleibender Prozentsatz des monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens aufzuwenden war. Damit ist der wirtschaftliche Wert dieses Vergütungsbestandteils unabhängig vom Zeitpunkt seiner Abführung an das Versorgungswerk auf monatlich gleich bleibende Beträge verteilt worden.

Ob sich im Verhältnis zu den vor dem 01.01.1995 eingestellten Arbeitnehmern der relative Abstand der Gesamtvergütungen untereinander durch Wegfall des Beitrages zur betrieblichen Zusatzversorgung ändert, ist nicht relevant. Der Beklagte zu 1) und nunmehr auch die Beklagte zu 2) haben - was ihnen grundsätzlich nicht verwehrt ist (BAG vom 18.11.2003, 1 AZR 604/02, NZA 2004, 803) - für diese Arbeitnehmer, sofern sie nicht nach dem 01.01.1995 einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben, eine eigenständige Vergütungsordnung geführt. Die weitere Entwicklung der unterschiedlichen Vergütungssysteme ist dann im Verhältnis untereinander nicht Gegenstand der Überprüfung nach den Maßstäben innerbetrieblicher Entgeltgerechtigkeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (BAG vom 18.11.2003 a.a.O.).

Mit der Einführung der neuen TVöD-Verträge im Jahr 2007 haben die Beklagten zwar eine neue (und möglicherweise dritte) Vergütungsordnung eingeführt. Zu diesem Zeitpunkt war aber der Anspruch der Klägerin aus der Betriebsvereinbarung vom 29.03.2000 aufgrund der Kündigung vom 19.03.2006 bereits beendet. Unabhängig von der Frage, ob die Einführung der neuen Vergütungsordnung durch den Betriebsrat aufgrund seines Schreibens vom 01.03.2007 bereits ausreichend im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmt wurde, könnte eine Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates bei Einführung dieser Vergütungsordnung nicht dazu führen, dass bereits zuvor erloschene Ansprüche wiederaufleben. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates bei mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen hat allein zur Folge, dass bestehende individualrechtliche Ansprüche der Arbeitnehmer durch die Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden.

II.

Die Kosten des von der Klägerin ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Berufung fallen ihr zur Last (§ 97 Abs. 1 ZPO).

III.

Die Kammer hat die Revision für die Klägerin gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die entscheidungserheblichen Erörterungen zu der Frage, in welchem Zeitpunkt eine Neuregelung vom Arbeitgeber beabsichtigt sein muss und in welchem Ausmaß sie mit vorhergehenden Regelungen vergleichbar sein muss, um im Falle der Kündigung einer Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung eine Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG zu begründen, sind von grundsätzlicher Bedeutung und insbesondere im Hinblick auf die dazu gemachten Ausführungen des BAG im Urteil vom 18.09.2001 (a.a.O.) als klärungsbedürftig anzusehen.

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Stichworte:	Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersvorsorgung
Verfahrensgang:	ArbG Berlin, 38 Ca 15787/07 vom 27.03.2008