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Arbeitsrecht
14.08.2014
Arbeitsrecht
ArbG Berlin: Jahressondervergütung im ungekündigten Arbeitsverhältnis

ArbG Berlin, Urteil vom 3.1.2014 – 28 Ca 19481/12

Amtliche Leitsätze

1. Macht eine vertragliche Regelung den Bezug einer Jahressondervergütung textlich (allein) davon abhängig, dass der Arbeitnehmer im fraglichen Kalenderjahr am 31. Oktober im ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, so kann ihm die Zahlung der Gratifikation nicht mit der Begründung verweigert werden, er sei während des gesamten Jahres arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

2. Vielmehr gelten auch insofern nach wie vor diejenigen Grundsätze, die der Zehnte Senat des BAG in seinem Urteil vom 05.08.1992 (10 AZR 88/90 - NZA 1993, 130 = MDR 1993, 246) entwickelt und in der Folgezeit wiederholt bekräftigt hat (s. etwa BAG 24.03.1993 - 10 AZR 160/92 - AP § 611 BGB Gratifikation Nr. 152 = EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr. 102 [Leitsatz]; 16.03.1994 - 10 AZR 669/92 - NZA 1994, 747 = BB 1994, 1636 [3 b, aa.]).

Sachverhalt

Es geht (zunächst) um auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützte Kündigung. - Vorgefallen ist folgendes:

I. Die (heute1) 54-jährige Klägerin trat im April 2006 als „Modeberaterin (a. Shop K. A. Berlin)“2 in die Dienste der „P. R. GmbH“ (Münster), die mit regelmäßig mehr als zehn Beschäftigten ein Filialunternehmen des Einzelhandels (Konfektion) betrieb. §§ 5 und 6 des nach Erscheinungsbild und Diktion von der Arbeitgeberin vorformulierten Anstellungsvertrages3 (Kopie: Urteilsanlage I.) bestimmen:

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Sonderzuwendung

1. Frau R. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] erhält eine Sonderzuwendung in Höhe von 62,5 % der im Kalendermonat November erzielten monatlichen Bruttovergütung.

2. Die Sonderzuwendung wird mit der Gehaltsabrechnung für den Kalendermonat November eines laufenden Kalenderjahres ausgezahlt.

3. Voraussetzung für die Zahlung der Sonderzuwendung ist, dass das Anstellungsverhältnis am 31. Oktober des Kalenderjahres ungekündigt ist.

4. Die Sonderzuwendung wird im Eintrittsjahr für jeden vollen Beschäftigungsmonat in Höhe von 1/12 gezahlt.

§ 6

Rückzahlungsverpflichtungen

Wird das Anstellungsverhältnis aufgrund treuwidrigen Verhaltens (Diebstahl, Unterschlagung, Untreue) beendet, entfällt der Anspruch auf Zahlung der in § 4 und § 5 dieses Anstellungsvertrages aufgeführten Leistungen. Für das laufende Kalenderjahr bereits erhaltene Leistungen sind in voller Höhe zurückzuzahlen“.

Nachdem per 1. November 2010 anstelle der ursprünglichen Arbeitgeberin zunächst die „L. GmbH“ in das Arbeitsverhältnis eingetreten war, empfing die Klägerin mit Schreiben vom 31. August 20114 (Kopie [Textauszug]: Urteilsanlage II.) die Nachricht, dass nunmehr ab 1. November 2011 kraft sogenannten „Betriebsübergangs“ die Beklagte ihre Arbeitgebern würde: Diese übernahm nämlich jene von den Vorarbeitgebern der Klägerin betriebene Verkaufsfläche im Warenhaus „G. K.“ am Berliner A., auf der sie für ihre Beratungsdienste eingesetzt war. Unter Regie der Beklagten bezog die Klägerin hiernach zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, bei 37,5 Wochenarbeitsstunden ein Monatsgehalt von 2.350,-- Euro (brutto).

II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:

1. Im September 2011 erkrankte die Klägerin arbeitsunfähig5. Rund 14 Monate später beantragte sie – noch immer arbeitsunfähig - mit einem der zuständigen Behörde am 23. November 2012 zugegangenen Schriftstück6 die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch (über die bisher nicht entschieden ist).

2. Mit Schreiben vom 4. Dezember 20127 (Kopie: Urteilsanlage III.) wandte sich die Beklagte wegen ihrer Absicht an den Betriebsrat des Hauses, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu kündigen. In der Mitteilung, auf deren weitere Einzelheiten verwiesen wird, heißt es unter anderem:

„3. Kündigungsgründe8:

Der bestehende befristete Vertrag über die angemietete Fläche im K. Berlin wurde vom Vermieter (K.) nicht verlängert und endet fristgerecht mit Wirkung vom 28. Februar 2013. Die A. Concessionsfläche im K. Berlin muss daher zum 28. Februar 2013 geschlossen werden. Den dort tätigen Mitarbeitern muss betriebsbedingt gekündigt werden.

Eine weitere Beschäftigung in Berlin ist nicht mehr möglich, da in unmittelbarer Nähe von Berlin keine Flächen oder Stores existent sind.

Aus dem zuvor genannten Grund ist beabsichtigt, das Anstellungsverhältnis mit Frau R. [Name im Original ausgeschrieben; d.U.] aus betriebsbedingten Gründen mit Wirkung zum 28. Februar 2013 ordentlich zu kündigen.

Auf den dem Betriebsrat mündlich mitgeteilten Kündigungssachverhalt wird verwiesen“.

3. Angaben der Beklagten zufolge erteilte das Gremium dem Kündigungswunsch noch unter demselben Datum9 (4. Dezember 2012; Kopie: Urteilsanlage IV.) seine Zustimmung10. Wegen der Gestaltung und des Erscheinungsbildungs seiner Nachricht, die mit dem handschriftlichen Zusatz schließt,

„ … da die Flächen geschlossen werden und keine weitere Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung besteht, ist das Verfahren für uns abgeschlossen“,

wird auf die besagte Abbildung des Schriftstücks Bezug genommen.

4. Mit Schreiben vom 5. Dezember 201211 (Kopie: Urteilsanlage V.), das die Klägerin am 11. Dezember 2012 erreichte12, erklärte die Beklagte ohne Angabe von Gründen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2013 oder nächstzulässigen Termin.

III. Hiergegen richtet sich die (vorab per Fax) am 20. Dezember 2012 bei Gericht eingereichte und der Beklagten 13 Tage später (2. Januar 2013) zugestellte Kündigungsschutzklage. Die Klägerin hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt13. Außerdem lässt sie bestreiten, dass die Beklagte den Betriebsrat zur Kündigung ordnungsgemäß angehört habe und verweist auf ihren vorerwähnten Antrag zur Anerkennung bestehender Schwerbehinderung14: Die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung habe die Beklagte - was unstreitig ist – nicht eingeholt15. - Im Übrigen hat die Klägerin die Zahlung und Abrechnung der Sonderzuwendung nach § 5 ArbV (s. oben, S. 2 [I.]; Urteilsanlage I.) für 2012 verlangt16, die sie mit 1.468,75 Euro (brutto) beziffert und nach Verzugsgrundsätzen verzinst sehen will.

IV. Nachdem über das Vermögen der Beklagten durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 29. Juli 201317 (Kopie: Urteilsanlage VI.) das Insolvenzverfahren unter Anordnung der Eigenverwaltung eröffnet worden ist und diese den Rechtsstreit aufgenommen hat, beantragt die Klägerin zuletzt18,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 5. Dezember 2012 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 28. Februar 2013 hinaus fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie über den 28. Februar 2013 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits als Modeberaterin in Vollzeit (165 Stunden monatlich) auf Basis des Arbeitsvertrages vom 24. Februar 2006 in der Fassung des Änderungsvertrages vom 8. März 2007 weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die für die Klägerin zur Tabelle angemeldete Jahressonderzahlung 2012 in Höhe von 1.468,75 Euro (brutto) zuzüglich Zinsen von 47,12 Euro zur Insolvenztabelle im Verfahren 70 IN 41/13 – Amtsgericht Münster, Insolvenzgericht – festzustellen.

Die Beklagte hat im Termin am 3. Januar 2014 vorsorglich um rechtliches Gehör zur jüngsten Antragstellung gebeten und beantragt,

die Klage abzuweisen.

V. Sie hält beide Klagebegehren der Sache nach für gegenstandslos. Die Kündigung sei wirksam, die Sonderzuwendung nicht geschuldet:

1. Was zunächst die Kündigung betrifft, so ergebe sich diese daraus, dass der Vermieter der Verkaufsfläche in der „G. K.“ ihr diese seinerseits nach Vertragsablauf nicht weiter zur Verfügung gestellt habe19. Damit entfalle eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin alternativlos20. Eine freie Stelle bestehe nicht21. Unabhängig davon liege ihre räumlich nächste Filiale in Wolfsburg22. Auch dort sei jedoch kein Arbeitsplatz frei23. - Was die Sozialauswahl angehe, so sei nicht anstelle der Klägerin eine andere Mitarbeiterin zu kündigen: Die ehemals mit ihr in der „G. K.“ tätige Kollegin sei gleichfalls gekündigt worden24. Mit den Beschäftigten anderer Filialen sei die Klägerin nicht „vergleichbar“, weil sie auf deren Position nicht kurzerhand versetzt werden könne25: Vertraglich sei nämlich ihre Beschäftigung gerade im „a. Shop K. A. Berlin“ festgelegt26. - Der Betriebsrat sei unter mündlicher Ergänzung der schriftlichen Informationen (Urteilsanlage III.) ordnungsgemäß konsultiert worden27. - Das Integrationsamt hingegen habe nicht befasst werden müssen, weil der Antrag der Klägerin auf Anerkennung ihr Schwerbehinderung nicht wenigstens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt worden sei28.

2. Die beanspruchte Sonderzuwendung stehe der Klägerin, wie die Beklagte meint, gleichfalls nicht zu: Es handele sich bei dieser Leistung nach der vertraglichen Regelung nämlich um einen Gehaltsbestandteil, zu dessen Entrichtung der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, wenn er - wie hier wegen des Krankengeldbezuges der Klägerin – keine Gehaltszahlung (oder Krankenvergütung) mehr schulde29.

VII. Hierzu erwidert die Klägerin unter anderem, die Beklagte habe den Wegfall ihres Beschäftigungsbedürfnisses „nicht hinreichend substantiiert dargestellt“30. So enthalte der Arbeitsvertrag keine „ausdrückliche und abschließende Regelung“ ihres Einsatzortes31. Insofern ergebe sich allein aus der Schließung der Konzessionsfläche am Berliner A. noch nicht, dass für die Beklagte keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestände32. Zudem verweise sie in ihrem Internetauftritt33 (Kopie: Urteilsanlage VI.) auf eine ganze Reihe von Geschäften, auf denen ihre Produkte erhältlich seien34. Auch insofern beständen „wohl weitere Einsatzmöglichkeiten“ für sie35 (Klägerin). Im Übrigen werde „bestritten, dass sich die nächstgelegene Filiale der Beklagten in Wolfsburg“ befinde36. Jedenfalls müsse diese „zunächst genauer“ darstellen, ob und inwieweit an jeder einzelnen Stelle (Urteilsanlage VI.) eine Einsatzmöglichkeit gegeben wäre oder dies ggf. nicht der Fall sei37. - Schließlich ergebe sich schon aus der Darstellung der Beklagten zur Betriebsanhörung selber, dass das Gremium „nicht ordnungsgemäß angehört“ worden sei38. So sei bereits ihr Aufgabenbereich fehlerhaft dargestellt worden39. Sie sei nämlich zuletzt nicht mehr als „Modeberaterin“, sondern als „Verkaufsstellenverwalterin“ beschäftigt gewesen40. Auch sei die einzuhaltende Kündigungsfrist im Anhörungsschreiben (Urteilsanlage III.) fehlerhaft errechnet gewesen41: Entgegen der dortigen Angabe sei nicht eine Frist von einem Monat zum Monatsende zu wahren gewesen, sondern eine Frist von zwei Monaten42. - Zudem seien die Kündigungsgründe „unzutreffend beschrieben worden“43. Wie gezeigt, stimme nämlich nicht, dass eine weitere Beschäftigung in der näheren Umgebung nicht möglich sei44. Ausführungen zur sozialen Auswahl fehlten zudem völlig45. Obendrein werde der Betriebsrat um Stellungnahme zu einer beabsichtigten Änderungskündigung gebeten46. Nur dazu habe das Gremium dann auch die Zustimmung erteilt47. Bestreiten lässt die Klägerin endlich auch, dass dem Betriebsrat ergänzende mündliche Informationen erteilt worden seien48. und dass dieser tatsächlich innerhalb der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 BetrVG49 nach einer Information am 4. Dezember 2012 über ihre Kündigung beraten habe50.

VIII. Die Beklagte entgegnet unter anderem, die Rüge unzulänglicher Darlegungen zum Wegfall ihres Beschäftigungsbedürfnisses für die Klägerin sei nicht nachvollziehbar51: Tatsache sei, dass deren Beschäftigungsfiliale zum 28. Februar 2013 geschlossen sei, wovon sich die Klägerin durch Augenscheinseinnahme selbst überzeugen könne52. Ihr dortiger Arbeitsort sei vertraglich auch so festgelegt53. Die Auflistung im Internetauftritt (Urteilsanlage VI.) enthalte auch keine „Filialen“, sondern Angaben, wer in der Nähe des Webside-Besuchers ihre Modeartikel führe54. Die dort an erster und zweiter Stelle genannten Bezugsquellen existierten nicht mehr55. Nicht zu beanstanden sei schließlich auch die Konsulation des Betriebsrates, dem ohnehin bekannt gewesen sei, dass die Klägerin als Verkaufsstellenverwalterin tätig gewesen sei56.

IX. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen.

Aus den Gründen

A. Da der Rechtsstreit – bis auf die Sonderzuwendung – entscheidungsreif ist, hat das Gericht insoweit aufgrund der § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG57, §§ 495 Abs. 158, 301 Abs. 1 Satz 159 ZPO Teilurteil erlassen.

B. Diesbezüglich ist den Klagebegehren der erstrebte Erfolg nicht beschieden. Die Kündigung im Schreiben vom 5. Dezember 2012 (Urteilsanlage V.) ist nicht unwirksam, so dass auch eine vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht in Betracht kommt. - Der Reihe nach:

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I. Für die Kündigung gilt folgendes:

1. Die Klägerin hat ihre Feststellungsklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (11. Dezember 2012) bei Gericht einreichen lassen (20. Dezember 2012). Die Zustellung ist am 2. Januar 2013 bewirkt worden. Damit hat sie selbst ohne die anderenfalls rechtlich gebotene60 Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO61 die ihr durch § 4 Satz 1 KSchG62 zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG63 als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen.

2. Diesen Anforderungen genügt die hiesige Kündigung indessen. Dem Vorbringen der dafür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (s. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG4) ist der benötigte Kündigungsgrund brauchbar zu entnehmen (s. sogleich, a.). Dass die Kündigung aus anderen Gründen unwirksam wäre, ist nicht feststellbar (s. dazu unten, S. 19 [b.]). - Insofern, nochmals, der Reihe nach:

a. Dieser Befund beruht für die Frage der sozialen Rechtfertigung auf folgenden Erwägungen:

aa. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG65 ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ (Wilhelm Herschel 66) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten hier erklärtermaßen um - dringende - betriebliche Erfordernisse.

(1.) Zur Kennzeichnung des normativen Gehalts des Rechtsbegriffs „dringender betrieblicher Erfordernisse“, vertritt das Bundesarbeitsgericht67 (BAG) spätestens68 seit November 196069 die Auffassung, dass „einer vernünftigen und sachgerechten Entscheidung des Unternehmers über die Gestaltung des Betriebes und den sich aus dieser Entscheidung ergebenden Notwendigkeiten ein besonderes Gewicht beizumessen“ sei70. - Das schließe zwar nicht aus, „dass ein dringendes betriebliches Erfordernis dann nicht gegeben“ sei, „wenn die unternehmerische Entscheidung unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ sei71. Im Vordergrund müsse aber „die Beachtung der Freiheit der Unternehmerentscheidung stehen“72. Aus dieser heute oft als „Missbrauchskontrolle“ bezeichneten Selbstbeschränkung der Gerichte für Arbeitssachen bei der Überprüfung personalbedarfsrelevanter „Unternehmerentscheidungen“ ist in den Folgejahren die weitere bemerkenswerte73 Konsequenz gezogen worden, dass für die Tatsachen, die eine missbräuchliche Unternehmerentscheidung feststellbar machen sollen, im Gegensatz zum in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG74 eigens kodifizierten Grundsatz der gekündigte Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet sei75.

(2.) Für diese richterliche „Gebrauchsanweisung“ zu § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die sich mit dem Wortlaut des Gesetzes ersichtlich nicht ohne weiteres76 in Verbindung bringen lässt77, ist allerdings - immerhin - anerkannt, dass die von den Gerichten im Grundsatz respektierte „Unternehmerentscheidung“ nicht etwa als reines Faktum (: die schlichte Willensäußerung des Unternehmers als seiner „Entscheidung“), sondern als normativer Begriff anzusehen sei, „der keinen für alle Fälle feststehenden Inhalt hat, sondern stets im Hinblick auf den Zusammenhang, in dem er jeweils steht, zu bestimmen ist“78. Damit ist zumindest festgehalten, dass die Gerichte für Arbeitssachen sowohl die tatbestandlichen Merkmale einer bestandsschutzrelevanten Unternehmerentscheidung zu definieren als auch die Grenzen ihrer rechtlichen Tolerierung abzustecken haben.

(3.) Innerhalb dieses gedanklichen Orientierungsrahmens erkennen die Gerichte für Arbeitssachen nicht nur – und in erster Linie79 – die StilIlegung von Betrieben (oder Betriebsteilen) als – allenfalls80 – richterlicher Missbrauchskontrolle unterworfene81 Unternehmerentscheidung an, sondern auch den verlautbarten Willen, „eine Abteilung stillzulegen, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung zu vergeben und/oder an einem bestimmten Standort zu konzentrieren“82. Dasselbe gilt mit dem Recht, festzulegen, welche unternehmerischen Ziele verfolgt werden83, auch für entsprechende Vorgaben, welche „Größenordnung“84 das Unternehmen und welche „Stärke“ die Belegschaft haben soll, um das Betriebsziel zu erreichen85. Weiter ist es nach dieser Konzeption dem Unternehmer überlassen, „die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll“86, und seine Befugnis, „grundsätzlich sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmerstunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander“ festzulegen87. Schließlich unterliegt grundsätzlich freiem Ermessen nach dieser Judikatur der unternehmerische Entschluss, „künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten“88, wie die Bestimmung, „mit welcher Anzahl von Arbeitskräften der Arbeitgeber nach Durchführung des innerbetrieblichen Organisationsaktes die verbleibende Arbeitsmenge durchführen lasse“89. Abgerundet wird das Bild dieser Facetten richterlich anerkannter „Unternehmerentscheidungen“ endlich durch die dem Arbeitgeber zugebilligte Rechtsmacht zur organisatorischen Umgestaltung nicht nur des Betriebes oder kollektiver Teilbereiche, sondern auch zur „Umstrukturierung … einzelner Arbeitsplätze“90. In diesen Zusammenhang gehört auch der Entschluss des Arbeitgebers, geschäftsmäßig angebotene Dienstleistungen nicht (länger) durch Arbeitnehmer erbringen zu lassen, sondern durch – sogenannte – freie Mitarbeiter (Honorarkräfte)91. - All diesen Ermessensspielräumen gegenüber, so hat das BAG ausgesprochen, könne das gesetzliche Kündigungsschutzrecht den Unternehmer „nicht dazu verpflichten, betriebliche Organisationsstrukturen und –abläufe beizubehalten und geplante Organisationsänderungen nicht durchzuführen“92. Ebenso wenig hätten die Gerichte für Arbeitssachen „organisatorische Vorgaben zu machen“ oder „die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten und keinem anderen Konzept geführt haben“93.

(4.) Die historisch gewachsene Bereitschaft der Gerichte für Arbeitssachen, den rechtlichen Gehalt der Tatbestandsmerkmale der „dringenden betrieblichen Erfordernisse“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht innerhalb der textlichen Fassung des Gesetzes zu suchen94, sondern durch die Konzeptualisierung einer weitgehend kontrollfreien „Unternehmerentscheidung“ den maßgeblichen Bezugspunkt zur Beurteilung „betriebsbedingter“ Kündigungen außerhalb der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale zu setzen, hat ihnen nicht nur das Dilemma beschert, dass mit der Emanzipation vom Text des Gesetzes zugleich dessen Orientierungshilfen für die Bestimmung unverzichtbarer Grenzziehungen abhanden kommen95. Das methodische Konzept, verlautbarten Willensakten derjenigen Vertragspartei, deren Rechtsmacht durch ihre Bindung an dringende betriebliche Erfordernisse eigentlich unter sozialstaatlich geprägte „Kuratel“ gestellt werden soll, der Sache nach „Tatbestandswirkung“ zuzubilligen, hat vielmehr auch die begreifliche Neigung betrieblicher Sachwalter geweckt, sich zur Verteidigung erklärter Kündigungen vor Gericht in allen nur erdenklichen Problemkonstellationen auf eine vordergründig unangreifbare „Unternehmerentscheidung“ zu berufen, und dies möglichst auch (und vielfach gerade) dann, wenn hinter dem Kündigungsentschluss – etwa gegenüber persönlich „missliebig“96 gewordenen Arbeitspersonen - normativ nicht tolerierte Motive stehen.

(5.) Solchen Erfahrungen sind die Gerichte für Arbeitssachen freilich schon frühzeitig etwa mit der Klarstellung begegnet, dass nicht schon die Kündigung als solche eine „Organisationsmaßnahme“ bilde, die allenfalls auf Missbrauch hin zu überprüfen sei97. Denn dann geriete die Kündigung zum – praktisch kontrollfreien - „Selbstzweck“. Entsprechendes gilt für den funktionell gleichwertigen – nur eben anders etikettierten - Arbeitgebervortrag, die strittige Kündigung beruhe schlicht darauf, dass die Stelle des Betroffenen eben „gestrichen“ worden98 sei. Beides lassen die Gerichte für Arbeitssachen für sich allein zu Recht nicht gelten, weil mit solcherart Prozessvortrag sonst im Ergebnis jede Kündigung vom Arbeitgeber nach Belieben kontrollfrei gestellt werden könnte.

(6.) Eine verwandte Spielart potentiell allzu kreativer Inanspruchnahme „freier“ Unternehmerentscheidungen begegnet den Gerichten in Fällen, in denen Ursache (Unternehmerentscheidung) und Wirkung (Kündigung) in ähnlicher Weise wie bei der Kündigung als Selbstzweck oder als Ausdruck von „Stellenstreichung“ praktisch nicht voneinander unterscheidbar erscheinen. Namentlich dort, wo nach den Gegebenheiten des Streitfalles Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit für die gekündigte Arbeitsperson tatsächlich fortbestehen, liegt oft der Eindruck nicht fern, dass die betreffende Kündigung lediglich die Voraussetzung dafür schaffen soll, die betreffende Stelle im alsbaldigen Anschluss mit Interessenten zu besetzen, die zu „genehmeren“ Bedingungen zu arbeiten bereit (und/oder gezwungen) sind als der bisherige Stelleninhaber (: „Austauschkündigung“99). Den sich aus solchen Versuchungen ergebenden Risiken zur Zweckentfremdung der Unternehmerfreiheit suchen die Gerichte in neuerer Zeit durch Intensivierung prozessualer Darlegungslasten des Arbeitgebers über die „Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit“ der geltend gemachten Unternehmerentscheidung zu begegnen100, bei denen vor allem – und angesichts des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG verdientermaßen - das „Dogma“ eine punktuelle Einschränkung erfährt101, der betroffene Arbeitnehmer müsse einen Missbrauch des vom Arbeitgeber beanspruchten Rechts zur betriebsbedingten Kündigung nachweisen.

ab. Gemessen an den sich hieraus ergebenden Anforderungen war der Beklagten die soziale Rechtfertigung ihrer hiesigen Kündigung zu bescheinigen:

(1.) Dass die Beklagte ihre gewerblichen Aktivitäten vom Kündigungsschutz unbeeinflusst örtlich einschränken kann (s. insoweit schon oben, S. 11 [(3.)]) und im hiesigen Fall angesichts der Entziehung der angestammten Verkaufsfläche in der „G. K.“ offenbar auch muss, macht die Klägerin ihr zuletzt begreiflicherweise nicht mehr streitig. Damit steht jedenfalls fest, dass für die hiesige Örtlichkeit jener „Personalüberhang“102 der Beklagten entstanden ist, den die Gerichte für Arbeitssachen als Basis eines dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Aufkündigung auch an sich geschützter Arbeitsverhältnisse traditionell anzuerkennen pflegen103.

(2.) Kann es insofern nur noch darum gehen, wie die Beklagte besagten „Personalüberhang“ von (wohl) allenfalls zwei Arbeitskräften104 abzubauen habe, zeigt die Klägerin konkrete Vakanzen nicht auf. Wenn sie sich hierfür stattdessen auf den aus dem Internet gewonnenen Bezugsquellennachweis (s. oben, S. 6 [VII.]; Urteilsanlage VI.) bezieht, so hält die Beklagte ihr der Sache nach mit vollem Recht entgegen (s. oben, S. 7 [VIII.]), etwaige Stellen von Wettbewerbern, die dieselben Produkte wie sie anböten, könnten nicht mit ihren eigenen Personalbeständen kurzerhand gleichgesetzt werden.

(3.) Soweit nach allem noch Fragen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG105 zu diskutieren sind, lässt sich das Blatt auch damit nicht wenden:

(a.) Richtig ist zwar, dass sich die Sozialauswahl nach ebenso langjähriger wie zutreffender Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen nicht etwa auf einzelne betriebliche Teilbereiche beschränkt, sondern auf den gesamten Betrieb zu erstrecken hat106. Damit ist namentlich der in den fünfziger Jahren zeitweilig vom LAG Frankfurt verfochtene107 Gedanke verworfen, den Auswahlbereich auf kleinere Organisationseinheiten bis hin zu einzelnen Abteilungen zu begrenzen108. Einschränkend ist demgegenüber jedoch anzumerken, dass die Gerichte für Arbeitssachen innerhalb des betrieblichen Auswahlbereichs unter dem Stichwort „Vergleichbarkeit“ eine Begrenzung des fraglichen Personenkreises vornehmen, und zwar auf solche Beschäftigte, die sie – tätigkeitsbezogen - als „austauschbar“ ansehen109. Selbst im dergestalt verengten Rahmen wird der Arbeitgeber ggf. schließlich auswahlrechtlich nur auf solche sozial belastbareren Arbeitspersonen verwiesen, auf deren Position er den eigenen „Kandidaten“ per schlichter Weisung (§ 106 GewO110) versetzen könnte111.

(b.) Auf diesem Hintergrund kann die Klägerin in der Tat nicht verlangen, sozialauswahlrechtlich gegenüber dem Verkaufspersonal anderer Filialen der Beklagten den Vorzug zu erhalten. Sie ist nach dem Inhalt ihres Arbeitsvertrages (s. oben, S. 2 [I.]; Urteilsanlage I.1.) bei sachgerechter Auslegung (§§ 133112, 157113 BGB) unmissverständlich für die Verkaufsstelle am Berliner A. engagiert worden. Die Arbeitgeberin hat sich ihre anderweitige Verwendung und namentlich Versetzung in eine andere Filiale auch nicht vorbehalten114. Im Hinblick darauf hilft auch die Sozialauswahl der Klägerin nicht weiter.

b. Erweist sich die Kündigung nach allem nicht (schon) als „sozial ungerechtfertigt“, so ergibt sich ihre Unwirksamkeit – wie bereits vorausgeschickt (s. oben, S. 9 [vor a.]) - auch nicht aus anderen Gründen:

ba. Was die etwaige Schwerbehinderung der Klägerin (§ 2 Abs. 1 u. 2 SGB IX115) anbelangt, so ist zwar unstreitig, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung das Integrationsamt nicht nach § 85 SGB IX116 konsultiert hat. Das bliebe nach der Judikatur des Zweiten Senats des BAG mit Rücksicht auf die Vorgaben in § 90 Abs. 2 a SGB IX117 aber unschädlich, weil die Klägerin ihren Antrag auf Anerkennung nicht wenigstens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt hatte118: Während ihr Antrag der zuständigen Behörde am 23. November 2012 zuging, empfing sie die Kündigung (bereits) am 11. Dezember 2013, mithin drei Tage vor Ablauf der Dreiwochenfrist.

bb. Die Kündigung ist aber auch nicht deshalb (analog119) § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG120 als rechtsunwirksam zu behandeln, weil die Beklagte den Betriebsrat in rechtserheblicher Weise unzureichend konsultiert hätte. Soweit die Klägerin insofern Kritik an der Prozedur der Beklagten übt (s. oben, S. 6-7 [VII.]), teilt das Gericht ihre Bedenken nicht; jedenfalls besiegeln die insofern unterlaufenen „Malheurs“ nicht gleich das Schicksal der hiesigen Kündigung:

(1.) Soweit sie der Beklagten vorhält, dem Betriebsrat schon ihren Aufgabenbereich fehlerhaft dargestellt zu haben, weil sie zuletzt nicht (mehr) als „Modeberaterin“, sondern als „Verkaufsstellenverwalterin“ beschäftigt gewesen sei, entspricht das zwar einer Vertragsänderung vom 6. Februar 2008121 (Kopie: Urteilsanlage VII.). Daraus folgt aber unabhängig von der Frage, ob das Gremium ohnehin über die aktuelle Position der Klägerin im Bilde war oder nicht, noch nicht die Unbrauchbarkeit der Anhörung des Betriebsrates und Unwirksamkeit der Kündigung. Hier hat die Beklagte offenbar unbesehen auf die ursprüngliche Vertragsfassung vom 24. Februar 2006 (Urteilsanlage I.) zurückgegriffen, wofür gerade die Klägerin umso mehr Verständnis aufbringen sollte, als sie dasselbe bei der Abfassung ihres Weiterbeschäftigungsantrags (s. oben, S. 4 [IV.]: Klageantrag zu 2.) getan hat. Jedenfalls ist der Fehlgriff unschädlich für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung, weil die Mitteilung der aktuellen Stelle nicht zu den stets unverzichtbaren Angaben des Arbeitgebers zur „Person“ des zu kündigenden Beschäftigten122 gehört.

(2.) Es tut der Wirksamkeit der Kündigung auch keinen Abbruch, dass die Beklagte dem Betriebsrat als für die Klägerin maßgebliche Kündigungsfrist den Zeitraum von „1 Monate zum Monatsende“ genannt hat (Urteilsanlage III.1.), ist das in der Tat gleichfalls unrichtig, weil sich die zutreffende Kündigungsfrist nach Maßgabe des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB123 auf mittlerweile zwei Monate zum Monatsende belief. Auch darin liegt aber kein für die Wirksamkeit der später erklärten Kündigung relevanter Unterrichtungsfehler, zumal die Beklagte den in der Tat essentiellen Kündigungstermin124 mit dem 28. Februar 2013 (Urteilsanlage III.2.) gegenüber dem Betriebsrat zutreffend angegeben hat. Insofern ist mit vollem Recht anerkannt, dass entscheidend allein ist, dass nach den dem Betriebsrat gegebenen Informationen „kein vernünftiger Zweifel bestehen kann, zu welchem Zeitpunkt die Kündigung ausgesprochen werden soll“125.

(3.) Es kann der Klägerin auch nicht darin beigetreten werden, dass die „Kündigungsgründe unzutreffend beschrieben“ worden seien (s. oben, S. 6-7). Soweit sie diese Annahme daraus hergeleitet sehen will, dass eine weitere Beschäftigung „in der näheren Umgebung nicht möglich sei“. Da sie gerade dies mit Rücksicht auf die Bezugsquellenliste (Urteilsanlage VI.) - fälschlich - für widerlegt hält, trifft nämlich ihre eigene Prämisse nicht zu. Das ist weiter oben (S. 16 [ab. (2.)]) schon erläutert worden. Darauf sei verwiesen.

(4.) Nicht bestätigt sieht das Gericht in der prozesskundig gemachten Dokumentation zur Anhörung (Urteilsanlage III.) die Angabe der Klägerin126, der Betriebsrat sei auf eine Änderungskündigung ihres Arbeitsverhältnisses hin angesprochen worden. Wie der mit ihrem Namen versehene Vordruck (Urteilsanlage III.1. u. III.2.) demgegenüber belegt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO127), bringt jedenfalls die Beklagte allein eine Beendigungskündigung zur Sprache. Richtig ist allerdings, dass der Betriebsrat in seiner Stellungnahme (Urteilsanlage IV.) einer Änderungskündigung seinen Segen gibt. Was es damit im Einzelnen auf sich hat, kann allerdings auf sich beruhen. Das Gremium hat nämlich gleichzeitig a.a.O. handschriftlich eigens vermerkt, dass es den Vorgang als für sich „abgeschlossen“ betrachte. Jedenfalls läge das Missverständnis allein auf seiner Seite, so dass von einem für die hiesige Kündigung relevanter Unterrichtungsfehler der Beklagten keine Rede sein kann.

(5.) Es bessert die Lage der Klägerin auch nicht, wenn sie bestreiten lässt128, dass dem Betriebsrat „eine arbeitsvertragliche Vereinbarung in Bezug auf eine Festlegung des Beschäftigungsortes“ mitgeteilt worden sei. Auch diese Kritik erweist sich als nicht stichhaltig: Dem Betriebsrat ist nämlich als „Stellenbezeichnung/Aufgabenbereich“ mit den Worten „Modeberaterin (a. Consessionfläche K. Berlin)“ genau jene Kennzeichnung genannt worden, die nach dem Arbeitsvertrag (Urteilsanlage I.) die besagte Ortsfixierung bewirkt. - Mehr kann man als Teil ordnungsgemäßer Unterrichtung des Betriebsrats nicht verlangen.

(6.) Soweit die Klägerin schließlich bestreiten lässt129, „dass der Betriebsrat im ordnungsgemäßen Verfahrensgang im Anschluss an die erhaltene Information über die Kündigung“ beraten und dieser zugestimmt habe, können die damit aufgeworfenen Fragen auf sich beruhen. Es ist bekanntlich nach den Grundsätzen der sogenannten „Sphärentheorie“ der Gerichte für Arbeitssachen nicht Sache des Arbeitgebers, für eine ordnungsgemäße Sachbehandlung durch die Belegschaftsvertretung Sorge zu tragen, soweit nicht relevante Fehler von ihm selber ausgelöst werden130.

3. Die prozessualen Folgen dieser Befunde verdeutlicht der Tenor zu I. dieses Urteils.

II. Dass angesichts dessen eine Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung nicht in Betracht kommt, folgt aus den bekannten Grundsätzen des Großen Senats des BAG aus dem Februar 1985 (BAGE 48, 122131). Fazit gleichfalls: Tenor zu I.

C. Für Kosten und Streitwerte lässt es sich kurz machen:

I. Soweit das Gericht zu gegebener Zeit auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme zu entscheiden haben wird, bedarf es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO132). Allerdings ist diese Entscheidung dem Schlussurteil vorzubehalten (Tenor zu II.).

II. Den Wert der Streitgegenstände für dieses Teilurteil hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG133 im Tenor festgesetzt. Ihn hat es für die Kündigungsschutzklage in Anlehnung an die Wertungen aus § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG134 mit der dreifachen Monatsvergütung der Klägerin bemessen, also mit (3 x 2.350,-- Euro = ) 7.050,-- Euro. Der Wert des Beschäftigungsantrags ist mit nochmals einer Monatsvergütung (2.350,-- Euro) veranschlagt. Das macht zusammen (7.050,-- Euro + 2.350,-- Euro = ) 9.400,-- und erklärt den Tenor zu III.

 

Fußnoten

 

1) Geboren im September 1959.

2) S. Kopie des (befristeten) Anstellungsvertrags vom 24.2.2006 als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 42-46 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

3) S. Fn. 2.

4) S. Kopie als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 49-51 GA).

4) S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) … Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.

5) S. Beklagtenschriftsatz vom 19.3.2013 S. 6 [vor 4.] (Bl. 159 GA): „Die Klägerin ist seit September 2011 arbeitsunfähig erkrankt“.

6) S. Schreiben des (Brandenburger) Landesamts für Soziales und Versorgung vom 5.12.2012 - Kopie als Anlage K 6 zur Klageschrift (Bl. 54 GA); Textauszug: „Ihr Antrag nach dem Schwerbehindertenrecht ist hier am 23.11.2012 eingegangen“.

7) S. Kopie als Anlage zur Klageerwiderungsschrift vom 29.1.2013 (Bl. 93-94 GA).

8) Das Gericht sieht aus Gründen der Platzersparnis davon ab, den Linkseinzug des Originals (s. Urteilsanlage III.2.) in den Urteilstatbestand zu übernehmen; d.U.

9) S. Kopie als Anlage zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 95 GA).

10) S. Klageerwiderungsschrift S. 6 [vor 5.] (Bl. 86 GA).

11) S. Kopie als Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 52 GA).

12) S. Klageschrift S. 3 [I.1.] (Bl. 33 GA).

13) S. Klageschrift S. 6 (Bl. 36 GA).

14) S. Klageschrift a.a.O.

15) S. Klageschrift a.a.O.

16) S. dazu die ursprünglichen Anträge in der Klageschrift S. 2 (Bl. 32 GA); Text: „III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.468,75 € brutto zzgl. Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen“; „IV. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin auf der Basis eines Betrages von 1.468,75 € brutto Vergütungsabrechnung zu erteilen und diese der Klägerin auszuhändigen“.

17) S. Kopie als Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 1.8.2013 (Bl. 200-201 GA).

18) Die Klägerin hat eine im Beschäftigungsantrag zunächst enthaltene Textpassage („im a. Shop K. A. Berlin“) für gegenstandslos erklärt und ihre die Sonderzuwendung betreffenden Anträge (s. oben, Fn. 16) an die Insolvenzlage der Beklagten angepasst.

19) S. Klageerwiderungsschrift S. 2 (Bl. 82 GA): „Der Vermieter, die G. K., hat diesen Vertrag entgegen den Bemühungen der Beklagten nicht verlängert, so dass mit Abschluss der Befristung am 31.01.2013 und nach ausgehandelter Verlängerung bis zum 28.02.2013 die Fläche am 28.02.2013 durch die Beklagte geschlossen wird“.

20) S. Klageerwiderungsschrift S. 2-3 (Bl. 82-83 GA).

21) S. Klageerwiderungsschrift S. 4 [vor 3.] (Bl. 84 GA): „Mithin käme ein Einsatz der Klägerin in einer anderen Filiale nur im Wege einer Änderungskündigung in Betracht. Dies setzt jedoch einen freien Arbeitsplatz voraus. Ein solcher besteht und stand bei der Beklagten auch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht“.

22) S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

23) S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

24) S. Klageerwiderungsschrift S. 3 [vor 2.] (Bl. 83 GA).

25) S. Klageerwiderungsschrift S. 3-4 [2.] (Bl. 83-84 GA).

26) S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

27) S. Klageerwiderungsschrift 5-6 [4.] (Bl. 85-86 GA).

28) S. Klageerwiderungsschrift S. 4 [vor 4.] - mit Hinweisen auf LAG Baden-Württemberg 14.6.2006 – 10 Sa 43/06 – LAGE § 85 SGB IX Nr. 2; LAG Köln 27.11.2006 – 14 Sa 396/06 – [PersV 2007, 415 – Leitsatz; Volltext: „Juris“ - d.U.].

29) S. Klageerwiderungsschrift S. 10 (Bl. 90 GA) – unter Hinweis auf BAG 21.3.2001 – 10 AZR 28/00 – „NZW“ [gemeint: NZA; d.U.] 2001, 785 ff.

30) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 1 [I.1.] (Bl. 118 GA).

31) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 2 (Bl. 119 GA).

32) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 3 (Bl. 120 GA).

33) S. Kopie als Anlage K 7 zum Schriftsatz vom 14.2.2013 (Bl. 133-136 GA).

34) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 4 [b.] (Bl. 121 GA).

35) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

36) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 5 [vor 2.] (Bl. 122 GA).

37) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

38) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 6 [3.] (Bl. 123 GA).

39) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

40) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

41) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

42) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

43) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

44) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 6-7 (Bl. 123-124 GA).

45) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 7 (Bl. 124 GA).

46) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

47) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

48) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 7-8 (Bl. 124-125 GA).

49) S. Textauszug: „§ 102 Mitbestimmung bei Kündigungen. (1) … (2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. … (3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn … [usw.]“.

50) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 8 (Bl. 125 GA).

51) S. Schriftsatz vom 19.3.2013 S. 1 (Bl. 154 GA).

52) S. Schriftsatz vom 19.3.2013 S. 1-2 (Bl. 154-155 GA).

53) S. Schriftsatz vom 19.3.2013 S. 2-4 (Bl. 155-157 GA).

54) S. Schriftsatz vom 19.3.2013 S. 4 [2.] (Bl. 157 GA).

55) S. Schriftsatz vom 19.3.2013 a.a.O.

56) S. Schriftsatz vom 19.3.2013 S. 6-9 [4.] (Bl. 159-162 GA).

57) S. Text: „§ 46 Grundsatz. (1) … (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“.

58) S. Text: „§ 495 Anzuwendende Vorschriften. (1) Für das Verfahren vor den Amtsgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten, soweit nicht aus den allgemeinen Vorschriften des Buches 1, aus den nachfolgenden besonderen Bestimmungen und aus der Verfassung der Amtsgerichte sich Abweichungen ergeben“.

59) S. Text: „§ 301 Teilurteil. (1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil des Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen“.

60) Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO:,demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.

61) S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.

62) S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.

63) S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“.

65) S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“.

66) S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2.]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der,Störquelle', nicht nach den der,Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.

67) S. zur vorausgehenden Judikatur der Instanzgerichte statt vieler nur LAG Bremen 6.5.1953 – Sa 102 u. 103/52 – AP 1954 Nr. 9 [II.]: „Es ist allgemein anerkannt, dass die wirtschaftliche, technische und organisatorische Gestaltung eines Betriebes dem Unternehmer obliegt. Die Gerichte haben insoweit lediglich die Aufgabe nachzuprüfen, ob einmal hierbei sachfremde, willkürliche oder offenbar fehlerhafte Überlegungen ausschlaggebend gewesen sind, und zum anderen ob die Kündigung unter den Gesichtspunkten des Unternehmers dringend erforderlich war und einen Vorteil für den Betrieb bedeutet“ (mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung); s. dazu auch LAG Stuttgart 26.6.1951 – 1 Sa 83/51 – BB 1952, 376: „offensichtlicher Verstoß“ gegen die Grundsätze einer vernünftigen Geschäftsführung; LAG Düsseldorf 8.8.1952 – 2 Sa 211/52 – DB 1952, 888: „offensichtliche Fehlmaßnahme der Betriebsleitung“; LAG Bremen 29.10.1952 – Sa 61/52 – BB 1953, 356 [1.]: „offensichtliche Fehlgriffe zum Nachteil der Arbeitnehmerschaft“; LAG Düsseldorf 7.8.1953 – 3 Sa 56/53 – AP § 1 KSchG Nr. 4 (mit ablehnender Anmerkung Hildegard Krüger), wonach es den Gerichten nicht zustehe, Rationalisierungsmaßnahmen und andere organisatorische Maßnahmen auf ihre „Berechtigung oder die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit … nachzuprüfen“: LAG Freiburg 10.11.1955 – I Sa 79/55 – AP § 1 KSchG Nr. 16 [2.]: „In Rechtsprechung und Rechtslehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass es nicht Aufgabe der Gerichte sein könne, die Notwendigkeit und wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Unternehmens nachzuprüfen“.

68) S. zuvor allerdings schon BAG 17.9.1957 – 1 AZR 352/56 – AP § 13 KSchG Nr. 8: „Ermessen“ des Unternehmers; s. zur Aufnahme der Rechtsfigur der „Unternehmerentscheidung“ in die Judikatur des BAG zu § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG statt vieler Walter Bitter DB 1999, 1214-1215 [III.]; Klaus Zepter DB 2000, 474 [II.1.]; Peter Stein BB 2000, 457-458 [II.].

69) BAG 18.11.1960 – 1 AZR 70/58 – AP Art. 44 Truppenvertrag Nr. 28 = DB 1961, 344.

70) BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 69).

71) BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 69).

72) BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 69).

73) S. zur Kritik nur LAG Schleswig-Holstein 13.10.1998 – 1 Sa 205/98 – LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 52 = ArbuR 1999, 37 = RzK I 5 c Nr. 122 [I.d.]: „Der Ansatz des BAG begegnet allerdings Bedenken. … Zum anderen trägt nach der Konzeption des § 1 KSchG der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sachbezogene und anerkennenswerte Gründe für die Kündigung vorliegen. Kündigungsschutz im Wege einer bloßen Missbrauchskontrolle im Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers ist bei Kündigungen geboten, die nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfallen“; s. zu neuerer Kritik ferner statt vieler Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff. und Peter Stein ArbuR 2003, 99 ff.

74) S. Text oben, S. 9 Fn. 64.

75) S. dazu etwa schon BAG 22.11.1973 – 2 AZR 534/72 – AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 22 [I.2 c.]: „Darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass eine Unternehmerentscheidung für das Gericht nicht bindend ist, ist nämlich der Arbeitnehmer, der sich auf den Kündigungsschutz beruft (vgl. Auffarth/Müller, KSchG, § 1 Rn. 203)“; 24.10.1979 – 2 AZR 940/77 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 8 [II.1 a.]: „Für die Umstände, aus denen sich ein Missbrauch des unternehmerischen Ermessens ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast“; ständige Judikatur, s. aus neuerer Zeit BAG 22.4.2004 – 2 AZR 385/03 – DB 2004, 1890 [B.I.3.]: „Da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände zu beweisen, aus den sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“.

76) S. hierzu aber Friedhelm Rost JbArbR 39 (2002), 83, 86: „Diese Beschränkung … folgt … aus einer an der Verfassung orientierten Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes“. Damit ist in der Tat der springende Punkt – die verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG im Blickwinkel „praktischer Konkordanz“ (Konrad Hesse) - benannt.

77) S. statt vieler nur Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92, 93 [C.I.1.]: „Die Dogmatik zur betriebsbedingten Kündigung hat sich vom Gesetzestext weit entfernt“; Friedhelm Rost (Fn. 76) S. 86: „Diese Beschränkung bei unternehmerischen Vorgaben ist dem Wortlaut des Kündigungsschutzgesetzes nicht zu entnehmen, der Begriff der Unternehmerentscheidung taucht dort überhaupt nicht auf“.

78) So bereits Wilhelm Herschel Anm. LAG Düsseldorf [7.9.1976] EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 3 [II.2.]: „Nur ist dem LAG entgegenzuhalten, dass es den Rahmen des freien unternehmerischen Ermessens zu weit zieht. Es hat nicht genug beachtet, dass das unternehmerische Ermessen ein normativer Begriff ist, der keinen für alle Fälle feststehenden Inhalt hat, sondern stets im Hinblick auf den Zusammenhang, in dem er steht, zu bestimmen ist“; wörtlich anknüpfend BAG 20.2.1986 – 2 AZR 212/85 – AP § 1 KSchG 1969 Nr. 11 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37 = NZA 1986, 823 [B.II.2 b.]; 4.2.1993 – 2 AZR 463/92 – RzK I 5 d Nr. 31 [B.III.1.]; 19.5.1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151 = AP § 2 KSchG 1969 Nr. 31 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 73 = NZA 1993, 1075 [II.2 e, aa.].

79) S. nur BAG 7.6.1984 – 2 AZR 602/82 – AP § 22 KO Nr. 5 = NZA 1985, 121 [B.II.6.]: „geradezu ein klassischer Fall eines berechtigten betrieblichen Erfordernisses“; s. aus neuerer Zeit statt vieler BAG 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477 [B.I.1.]: „Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber“.

80) Offengelassen, ob überhaupt richterliche Kontrolle stattzufinden hat, BAG 27.9.1984 – 2 AZR 309/82 – BAGE 47, 13 = AP § 613 a BGB Nr. 39 [B.III.3 a.]; 27.2.1987 – 7 AZR 652/85 – BAGE 54, 215 = AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 41 = NZA 1987, 700 [II.3 a.]; freilich wohl überholt, vgl. nur BAG 21.2.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 45 [II.2.]: „Der Arbeitgeber ist auf Grund seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich bis an die Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen Aktivitäten einzuschränken … . Hierzu gehört zweifellos genauso das Recht, sein Unternehmen aufzugeben“.

81) Kritisch hierzu in neuerer Zeit etwa Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff., 97, der unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (auch hier) für eine Verhältnismäßigkeitskontrolle eintritt.

82) S. BAG 21.2.2002 (Fn. 80) [II.1.].

83) BAG 21.2.2002 (Fn. 80) [II.1.].

84) BAG 21.2.2002 (Fn. 80) [II.1.]; 5.2.1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88, 19 = AP § 626 BGB Nr. 143 = NZA 1998, 771, 773 [II.2 b.]; 12.11.1998 – 2 AZR 91/98 – BAGE 90, 182 = NZA 1999, 471 [B.I.5.].

85) BAG 24.4.1997 – 2 AZR 352/96 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 42 [II.2 a.]; 7.5.1998 - 2 AZR 536/97 – BAGE 88, 363 = NZA 1998, 933, 935 [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71 = NZA 1999, 1098 = RzK I 5 c Nr. 117 [II.2 c.].

86) BAG 22.5.2003 – 2 AZR 326/02 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = RzK I 5 c Nr. 152 [B.II.2 a.].

87) BAG 22.5.2003 (Fn. 86) [B.II.2 a.].

88) BAG 24.4.1997 (Fn. 85) [II.2 a.]; 7.5.1998 (Fn. 85) [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61 = NZA 1999, 1095 [II.1 a.]; 17.6.1999 (Fn. 85 – 141/99) [II.2 b.].

89) BAG 24.4.1997 (Fn. 85) [II.2 a.]; 19.5.1993 (Fn. 78) [II.2 e, bb.]; 17.6.1999 (Fn. 85 – 141/99) [II.1 a.].

90) S. BAG 21.9.2000 – 2 AZR 440/99 – BAGE 95, 350 = NZA 2001, 355 [B.II.2 a.]; 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95 = NZA 2001, 437 [II.1 c, bb.]: „Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze“; s. auch BAG 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 – AP § 99 BetrVG 1972 Versetzung Nr. 5 = NZA 1996, 496, 498 [A.II.3 b, bb.].

91) S. hierzu namentlich BAG 9.5.1996 – 2 AZR 438/95 – BAGE 83, 127 = AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 1996, 1145 („Weight Watchers“) [Leitsatz 1.]: „Bei einer innerbetrieblichen Umstrukturierungsmaßnahme (hier: Einführung eine neuen Vertriebssystems) muss es im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgt. Dazu gehört auch die Umgestaltung der zugrunde liegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis). … Zu prüfen bleibt dabei allerdings, ob die Strukturmaßnahme tatsächlich durchgeführt worden ist“; 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = NZA 2008, 878 [B.I.2 b, bb (1.)]: „Es ist aber von der Unternehmerfreiheit gedeckt, wenn die Beklagte sich entschließt, diese Bestückung nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer vorzunehmen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen – auch nachteiligen – rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Die Beklagte begibt sich in Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung ihres gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf ihre vormaligen Arbeitnehmer. Von einem schlichten Abstreifen des Bestandsschutzes unter Beibehaltung des Weisungsrechts kann im Streitfall keine Rede sein“.

92) S.BAG 21.2.2002 (Fn. 80) [II.1.].

93) S. BAG 22.4.2004 (Fn. 75) [B.I.4.].

94) So wäre es methodisch beispielsweise – was hier nicht vertieft werden kann – wohl möglich, den Begriff des (betrieblichen) „Erfordernisses“ unter dem Einfluss verfassungsrechtlicher Wertgehalte (Art. 12 Abs. 1 GG) vorrangig „subjektiv determinieren“ zu lassen, um die rechtlichen Schranken solcher unternehmerischer Definitionsmacht dann aus den Worten „bedingt“ (als Teilelement des Prinzips der Verhältnismäßigkeit) und „dringend“ (als qualifizierte Form der Erforderlichkeitskontrolle) zu entwickeln; vgl. dazu schon Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 305 ff., 401 ff.

95) Es ist diese Konturlosigkeit einer der wesentlichen Gründe für das von Friedhelm Rost (Fn. 76; S. 83-84) angesprochene „Bemühen, die unternehmerische Entscheidung kündigungsschutzrechtlich weiter zu strukturieren und vor allem auch ihre Grenzen aufzuzeigen“, das allerdings in der Tat in der neueren Judikatur namentlich des Zweiten Senats des BAG deutlich spürbar wird.

96) S. bereits BAG 2.6.1960 – 2 AZR 91/58 – BAGE 9, 263 = AP § 626 BGB Nr. 42 = ArbuR 1961, 254, 255 [IV.]: „Die Revision rügt in erster Linie, das LAG sei zu Unrecht auf die … Behauptung des Klägers nicht eingegangen, dass der Beklagte es systematisch darauf angelegt habe, einen Grund für die Entlassung des Klägers zu finden. Er habe nämlich wiederholt geäußert, er wolle die ganze geophysikalische Abteilung seines Betriebes auflösen, allen in dieser Abteilung Beschäftigten kündigen, sie aber später wieder einstellen, jedoch mit Ausnahme des Klägers. … Brachte er Scheingründe vor, dann hätten sie sich bei richtiger Beurteilung durch das Gericht als haltlos herausgestellt“; 22.11.1973 (Fn. 75) [I.2 c.]: Das LAG hätte „erwägen müssen, ob die Neugliederung des Betriebs in K. durch die Beklagte deshalb offenbar unsachlich oder willkürlich gewesen sei, weil sie lediglich zu dem Zweck erfolgt ist, den Kläger als einen ihr missliebigen Arbeitnehmer zu entfernen“; 24.10.1979 (Fn. 75) [II.2.], wonach es bei der Missbrauchskontrolle im Wesentlichen um die Fälle gehe, „in denen die Kündigung nicht durch die Betriebsänderung, sondern die Betriebsänderung durch den Wunsch des Arbeitgebers bedingt ist, sich von einem missliebigen Arbeitnehmer zu trennen“.

97) S. bereits BAG 21.5.1957 – 3 AZR 79/55 – AP § 1 KSchG Nr. 31 [I.]; 20.2.1986 (Fn. 78) [B.II.2 b.]; 4.12.1986 – 2 AZR 23/86 – RzK I 5 c Nr. 17 [II.1.]; 19.5.1993 (Fn. 78) [II.2 e, aa.]; 24.4.1997 (Fn. 85) [II.2 – vor a.]; 26.9.2002 – 2 AZR 636/01 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = NZA 2003, 549 [II.1 d.].

98) S.BAG 17.6.1999 (Fn. 85 – 141/99) [II.2 f.] im Bezug auf die Behauptung, es sei „der Stellenplan“ geändert worden: „Mit der von der Beklagten gegebenen Begründung könnte ebenso die Notwendigkeit der Entlassung von zwei, drei oder x-beliebig vielen Baufacharbeitern gerechtfertigt werden“.

99) Klassischer – dort sogar richterlich gebilligter - Fall beim LAG Düsseldorf 7.8.1953 (Fn. 67 – mit zu Recht ablehnender Anmerkung von Hildegard Krüger), bei dem die Arbeitgeberin die Entlassung einer seit 1939 bei ihr beschäftigten Angestellten unter Berufung auf dringende betriebliche Gründe damit zu rechtfertigen suchte, „sie erfülle eine Pflicht gegenüber der Allgemeinheit, wenn sie alljährlich etwa 25-30 junge Mädchen, die von der Schule entlassen worden seien, als Anlernlinge unterbringe“, wofür natürlich – so sinngemäß – Platz geschaffen werden müsse.

100) S. dazu BAG 17.6.1999 (Fn. 85 – 141/99) [II.2 e.]: „Reduziert sich … die Organisationsentscheidung zur Personalreduzierung praktisch auf den Kündigungsentschluss, sind diese beiden Unternehmerentscheidungen ohne nähere Konkretisierung, nicht voneinander zu unterscheiden. … In diesen Fällen muss der Arbeitgeber … darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten … zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen, d.h. es geht um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung … ; und [um die Darlegung; d.U.] wie diese Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können“; im Anschluss BAG 17.6.1999 (Fn. 88 – 522/98) [II.1 c.]; entsprechend zur Änderungskündigung BAG 22.4.2004 (Fn. 75) [B.I.3.]: „konkrete Angaben …, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“; s. im gleichen Sinne auch BAG 22.5.2003 (Fn. 86) [B.I.3 d (1.)]: „Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, ist weder Selbstzweck, noch darf es dazu dienen, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen. Vermieden werden sollen betriebsbedingte Kündigungen, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals führen (…). Vermieden werden soll außerdem, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsvertragsinhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbedingungen als zu belastend angesehen werden“; s. prägnant zu den zuletzt angesprochenen „Austauschkündigungen“ namentlich BAG 26.9.1996 – 2 AZR 200/96 – BAGE 84, 209 = NZA 1997, 202, 203 [II.3 b.]: „Entschluss der Beklagten zur Lohnkostensenkung durch Verringerung der Heuern und ‚Flucht’ aus dem deutschen Arbeits- und Sozialrecht“; 23.11.2000 – 2 AZR 617/00 – BAGE 96, 294 = NZA 2001, 500 [II.2 c.]: „Würde die Aufgabenverlagerung … eine Neueinstellung von Teilzeitkräften oder eine Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit bereits dort beschäftigter Arbeitnehmer erfordern, würde sich die Änderungskündigung gegenüber der Klägerin zum Teil als unzulässige Austauschkündigung darstellen“.

101) S. zunächst BAG 17.6.1999 (Fn. 85 – 141/99) [II.2 f.]: „Ob insoweit an der vom Senat für die bisherigen Fälle angenommenen Beweislast des Arbeitnehmers … festzuhalten ist (…), braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden“; 17.6.1999 (Fn. 88 – 522/98) [II.1 e.]; s. sodann BAG 22.4.2004 (Fn. 75) [B.I.3.]: „Wenn … die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, so kann … die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Falle von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirken und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“.

102) S. zur Begriffsbildung bereits Fritz Auffarth, Anm. LAG Freiburg [10.11.1955 – s. oben, Fn. 67] AP § 1 KSchG Nr. 16 [1.]: „In diesem Zusammenhang hätte es einer tatsächlichen Aufklärung und rechtlichen Prüfung bedurft, ob zur Zeit der Kündigung der Klägerin immer noch ein Personalüberhang bestand“.

103) S. dazu statt vieler schon BAG 30.11.1956 – 1 AZR 260/55 – AP § 1 KSchG Nr. 26 [„Juris“-Rn. 26]: „Es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht den Begriff der dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG verkannt hätte. Denn die Beklagte war nach den Feststellungen des Berufungsurteils im Zusammenhang mit dem Produktionsrückgang und den Rationalisierungsmaßnahmen gezwungen, durch Kündigungen den Personalüberhang bei den Büroangestellten der Werke D. und H. zu beseitigen“.

104) Soweit die Klägerin die Darstellung der Beklagten (s. oben, S. 5 [V.1.]) bestreitet, es habe nur noch eine Kollegin gegeben, die aber gleichfalls gekündigt worden sei, hilft das nicht weiter: Auch ihre eigene Angabe im Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 4-5 [c.] (Bl. 121-122 GA), es habe daneben drei Zeitverträge mit Befristungen zum 15. und 28.2.2013 sowie „unbekannten Datums“ gegeben, verwiese nicht auf nutzbare Weiterbeschäftigungsressourcen, schon gar nicht für die hier allein interessierende Zeit nach dem 28.2.2013.

105) S. Textauszug: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt“.

106) So angedeutet schon in BAG 4.12.1959 – 1 AZR 382/57 – AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 2; deutlicher entwickelt in der Folgejudikatur seit BAG 25.4.1985 – 2 AZR 140/84 – AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 7 = NZA 1986, 86 [B.II.2.]; 26.2.1987 – 2 AZR 177/86 – AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 15 [B.III.1.]; 15.6.1989 - 2 AZR 580/88 – BAGE 62, 116 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 18 = NZA 1990, 226 [B.II.2 d.]; 5.5.1994 – 2 AZR 917/93 – NZA 1995, 1023 [II.3 a.]; 21.6.1995 – 2 AZR 693/94 – RzK I 5 d Nr. 50 [II.3 b, aa.]; 17.2.2002 – 2 AZR 15/01 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 47 = RzK I 5 d Nr. 106 [II.3.]; 3.6.2004 – 2 AZR 577/03 – AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 141 = EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 55 = NZA 2005, 175 [C.I.1.]; 31.5.2007 – 2 AZR 276/06 – BAGE 123, 1 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 94 = NZA 2008, 33 [B.II.1 a.]: „Aus der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl folgt weiter, dass sich nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt werden kann“; s. im gleichen Sinne auch schon Bernhard Weller ArbuR 1986, 225, 230 [E.I.].

107) S. LAG Frankfurt/Main 15.10.1957 – IV LA 82/57 – AP § 1 KSchG Nr. 45 [a.]: „Die Pflicht zur Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten kann sich in einem derartigen Falle [gemeint: einem Gesamtbetrieb mit einer Belegschaft von rund 10.000 Personen; d.U.] nur auf solche Arbeitnehmer erstrecken, die ihre Arbeit ‚in Nachbarschaft zueinander’ verrichten (…). … Es kann nicht anerkannt werden, dass der Arbeitgeber eines Großbetriebs im Falle betriebsbedingter Kündigung verpflichtet sei, den entbehrlich gewordenen Arbeitnehmer in eine für diesen fremde Abteilung zu versetzen und dafür einen nicht entbehrlichen Arbeitnehmer dieser Abteilung zu entlassen“; 13.11.1957 – II LA 351/57 – AP § 1 KSchG Nr. 46 [Bl. 1 R]: „persönliche Nachbarschaft“ – deshalb keine Sozialauswahl zwischen dem „Maschinensaal I“ und dem „Maschinensaal II“.

108) S. dazu schon Wilhelm Herschel, Gemeinsame Anm. LAG Frankfurt [15.10.1957 u. 13.11.1957 – s. oben, Fn. 107] AP § 1 KSchG Nrn. 45 u. 46 [2.]: „Während § 1 Abs. 1 KSchG hinsichtlich der Beschäftigungsdauer Betrieb oder Unternehmen in Betracht zieht, kommt es hinsichtlich der Notwendigkeit der Kündigung nur auf den Betrieb an (§ 1 Abs. 2 KSchG), und auch bei der Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer ist eine Abwägung nur innerhalb des Betriebs, nicht auch innerhalb des Unternehmens vorgeschrieben (…). Daran muss streng festgehalten werden. Andererseits geht es nicht an, diesen Bereich der Auswahl entgegen dem Wortlaut des Gesetzes noch mehr einzuengen, indem man an die Stelle des Betriebes die Betriebsabteilung setzt. Schon die Treue zum Gesetz verbietet eine solche Verengung. Es besteht auch sachlich zu ihr kein Anlass. … Es muss also dabei bleiben, dass sich grundsätzlich der Auswahlbereich mit dem ganzen Betrieb deckt, diesen weder über- noch unterschreitet“; im Anschluss Friedhelm Rost ZIP 1982, 1396, 1402: „Die entsprechende Überprüfung ist nicht auf die Abteilung zu beschränken, in welcher der Arbeitnehmer tätig ist. Sie ist vielmehr auf den gesamten Betrieb zu erstrecken. Das ergibt sich aus der Betriebsbezogenheit des KSchG. Für eine Einschränkung etwa auf die in ‚Nachbarschaft zueinander arbeitenden Arbeitnehmer’ lässt sich dem Gesetz keine Stütze entnehmen“; s. auch BAG 28.10.2004 – 8 AZR 391/03 – BAGE 112, 273 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 69 = NZA 2005, 285 [II.3 b, cc.]: „Eine Beschränkung der Sozialauswahl auf Arbeitnehmer eines Betriebsteiles oder einer Betriebsabteilung kommt nicht in Betracht“; ebenso BAG 31.5.2007 (Fn. 106) [B.II.1 a.] - Zitat Fn. 106.

109) S. zu diesen im Gesetzestext nicht unmittelbar positivierten Kriterium statt vieler schon BAG 30.11.1956 – 1 AZR 260/55 – AP § 1 KSchG Nr. 26, wo von den „für eine Kündigung in Frage kommenden“ Arbeitnehmern die Rede ist; deutlicher dann LAG Frankfurt 15.10.1957 (Fn. 107) mit der Rede von Arbeitnehmern, die „auch in ihrer Arbeit näher miteinander verbunden und die vom Standpunkt der Betriebsleitung aus ohne weiteres miteinander zu vergleichen und untereinander auszuwechseln sind“; in jüngerer Zeit dann deutlicher BAG 25.4.1985 – 2 AZR 140/84 – BAGE 48, 314 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 7 = NZA 1986, 64 [B.II.3.]: „In die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten sind alle Arbeitnehmer einzubeziehen, deren Funktion auch von den Arbeitnehmern wahrgenommen werden könnte, deren Arbeitsplatz weggefallen ist. Dies richtet sich in erster Linie nach der ausgeübten Tätigkeit“; 29.3.1990 – 2 AZR 369/89 – NZA 1991, 181, 184 [B.III.1.]: „Die soziale Auswahl erstreckt sich innerhalb des Betriebes nur auf Arbeitnehmer, die miteinander verglichen werden können; vergleichbar sind nur solche Arbeitnehmer, die austauschbar sind“; 17.9.1998 – 2 AZR 725/97 – NZA 1998, 1332 [II.2 a.]: „Dem steht nicht entgegen, dass grundsätzlich Arbeitnehmer vergleichbar sind, die austauschbar sind, was sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen bestimmt, d.h. nach der ausgeübten Tätigkeit; Austauschbarkeit ist nicht nur bei völliger Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann zu bejahen, wenn der Beschäftigte aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation dazu in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichten“.

110) S. Text: „§ 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb“.

111) S. dazu wohl erstmals LAG Frankfurt 15.10.1957 (Fn. 107) – Zitat Fn. 107; aufgenommen und entwickelt dann in BAG 7.2.1985 – 2 AZR 91/84 – NZA 1986, 260, 261 [IV.3 a.]: „Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die sogenannte vertikale Vergleichbarkeit oder gruppenübergreifende Sozialauswahl nicht nur Tatbestände umfasst, bei denen eine Weiterbeschäftigung nur zu schlechteren Arbeitsbedingungen möglich ist. Sie betrifft vielmehr alle Fallgestaltungen, bei denen eine anderweitige Beschäftigung nur aufgrund einer Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen und damit nur durch Vertrag oder Änderungskündigung in Betracht kommt“; im Anschluss BAG 29.3.1990 (Fn. 109) [B.III.1.]; 17.9.1998 (Fn. 109) [II.2 a.]: „An der Vergleichbarkeit i.S.d. § 1 Abs. 3 KSchG fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzbar sind (...)“.

112) S. Text: „§ 133 Auslegung einer Willenserklärung. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften“.

113) S. Text: „§ 157 Auslegung von Verträgen. Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“.

114) S. zu den Folgen solcher Versetzungsvorbehalte etwa BAG 17.2.2000 – 2 AZR 142/99 – NZA 2000, 822 = RzK I 5 d Nr. 89 [II.1 c.]: „Den Vertragspartnern bleibt es unbenommen, dem Arbeitgeber durch eine weit gefasste Beschreibung der zu leistenden Arbeit einen flexiblen Personaleinsatz zu gestatten und ihm hierfür im Gegenzug eine ausgedehnte Sozialauswahl aufzuerlegen“; 13.3.2007 – 9 AZR 433/06 – AP § 307 BGB Nr. 26 [II.1 b, bb (2.)]: „Der Arbeitnehmer erhält zudem für die von ihm abverlangte Flexibilität eine entsprechend stärkere Sicherung seines Arbeitsverhältnisses im Falle betriebsbedingter Kündigungen. Durch eine weite Versetzungsklausel erweitert sich der Kreis der Sozialauswahl, da die Arbeitnehmer auf allen in Frage kommenden Arbeitsplätzen einzubeziehen sind“.

115) S. Text: „§ 2 Behinderung. (1) Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Sie sind von Behinderung bedroht, wenn die Beeinträchtigung zu erwarten ist. - (2) Menschen sind im Sinne des Teils 2 schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben“.

116) S. Text: „§ 85 Erfordernis der Zustimmung. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes“.

117) S. Text: „§ 90 Ausnahmen. (1) … (2a) Die Vorschriften dieses Kapitels finden ferner keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte“.

118) S. dazu BAG 1.3.2007 – 2 AZR 217/06 – BAGE 121, 335 = AP § 90 SGB IX Nr. 2 = NZA 2008, 302 = EzA § 90 SGB IX Nr. 1 = DB 2007, 1702 [Leitsatz 3.]: „Trotz fehlenden Nachweises bleibt der Sonderkündigungsschutz dagegen dann nach § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX bestehen, wenn das Fehlen des Nachweises nicht auf fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers beruht. Das Fehlen des Nachweises beruht nach dem Gesetz jedenfalls dann auf fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers, wenn er den Antrag auf Anerkennung oder Gleichstellung nicht mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt hat. § 90 Abs. 2a SGB IX enthält insoweit die Bestimmung einer Vorfrist“.

119) S. dazu bereits BAG 28.2.1974 – 2 AZR 455/73 – BAGE 26, 27 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 2 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 8 = NJW 1974, 1526 [Leitsatz 1.]: „Eine wirksame Anhörung nach Maßgabe des § 102 BetrVG 1972 setzt mindestens voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Person des Arbeitnehmers, dem gekündigt werden soll, bezeichnet, die Art der Kündigung (z.B. ordentliche oder außerordentliche), ggf. auch den Kündigungstermin, angibt und die Gründe für die Kündigung mitteilt“; s. dogmatisch verdeutlicht dann in BAG 16.9.1993 – 2 AZR 267/93 – BAGE 74, 185 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 62 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 84 = NZA 1994, 311, 313 [Leitsatz 2.]: „Die Sanktion der Unwirksamkeit einer ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochenen Kündigung (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG) gilt aufgrund einer ausdehnenden, entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift auch bei nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats (...)“; ständige Judikatur.

120) S. Textauszug: „§ 102 Mitbestimmung bei Kündigungen. (1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam“.

121) S. Kopie als Anlage K 6 zum Klägerinschriftsatz vom 14.2.2013 (Bl. 132 GA).

122) S. zum diesbezüglichen Unterrichtungsumfang statt vieler nur BAG 16.9.1993 (Fn. 119) [B.II.3.]: „Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (…) setzt eine wirksame Anhörung des Betriebsrates nach Maßgabe des § 102 Abs. 1 BetrVG mindestens voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Personalien des Arbeitnehmers, dem gekündigt werden soll, bezeichnet. … So hat der Arbeitgeber vielmehr auch bei einer Massenentlassung dem Betriebsrat insbesondere Alter, Familienstand, Betriebszugehörigkeit und besondere soziale Umstände (z.B. Schwerbehinderteneigenschaft) des zu kündigenden Arbeitnehmers mitzuteilen“.

123) S. Text: „§ 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen. (1) … (2) Für die Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen – 1. … 2. fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats, … [usw.]“.

124) S. dazu statt vieler BAG 24.2.1974 (Fn. 119) – Zitat Fn. 119.

125) So ausdrücklich Michael Bachner, in: Wolfgang Däubler/Michael Kittner/Thomas Klebe (Hrg.), BetrVG, 12. Auflage (2011), § 102 BetrVG Rn. 67 mit Hinweis u.a. auf LAG Berlin 6.2.1984 – 9 Sa 121/83 – ARST 1984, 116 [Leitsatz 1.]: „Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG liegt in der Regel nur vor, wenn der Arbeitgeber auch die Art der Kündigung und bei einer fristgerechten Entlassung den Kündigungstermin mitteilt“.

126) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 7 (Bl. 124 GA).

127) S. Text: „§ 286 Freie Beweiswürdigung. (1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten sei“.

128) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 a.a.O.

129) S. Schriftsatz vom 14.2.2013 S. 8 (Bl. 128 GA).

130) S. dazu im Ansatz grundlegend BAG 4.8.1975 – 2 AZR 466/73 – BAGE 27, 209 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 4 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 14 [III.]: „Ohne Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens im Sinne des § 102 Abs. 1 BetrVG sind demgegenüber im Grundsatz solche Mängel, die in dem Bereich vorkommen, für den der Betriebsrat zuständig und verantwortlich ist. … - 1. Auszugehen ist von dem für das gesamte Betriebsverfassungsrecht geltenden Grundsatz, dass der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben selbständig und eigenverantwortlich wahrzunehmen hat. Der Arbeitgeber kann und darf sich nicht in die Amtsführung des Betriebsrates einmischen. Soweit der Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG beteiligt ist, ist es seine Sache, ob und wie er tätig werden will, insbesondere, welche Verfahrensweise er befolgen will“; aus neuerer Zeit statt vieler BAG 6.10.2005 – 2 AZR 316/04 – AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 150 = EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 16 = NZA 2006, 990 [B.I.1 a. - „juris“-Rn. 21]: „Da im Regelungsbereich des § 102 Abs. 1 BetrVG sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Betriebsrat Fehler unterlaufen können, ermöglicht diese Abgrenzung eine sachgerechte Antwort auf die Frage, wem im Einzelnen ein Fehler zuzurechnen ist. Nur, wenn dem Arbeitgeber bei der ihm obliegenden Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler unterläuft, liegt darin eine Verletzung des § 102 Abs. 1 BetrVG mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung. Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen entgegen der Auffassung des LAG grundsätzlich auch dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler gehen schon deshalb nicht zulasten des Arbeitgebers, weil der Arbeitgeber keine wirksamen rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat (...)“.

131) S. hierzu BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [Leitsatz 1.]: „Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen“; s. ferner BAG a.a.O. [C.II.3 b. u. C.II.3 c.]: „b) Abgesehen von den Fällen der offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Ungewissheit über den Prozessausgang mit den daraus folgenden Risiken ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, den gekündigten Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsprozesses nicht zu beschäftigen. … [wird aufgeführt; d.U.] – c) Die Interessenlage verschiebt sich jedoch, wenn im Kündigungsprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt. Durch ein solches noch nicht rechtskräftiges Urteil wird zwar keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen. Aber die Parteien hatten Gelegenheit, dem Gericht in einem ordentlichen Prozessverfahren die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen. Wenn ein Gericht daraufhin eine die Instanz abschließende Entscheidung trifft und die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, so ist damit zumindest eine erste Klärung der Rechtslage im Sinne des klagenden Arbeitnehmers eingetreten. … Es [gemeint: das Feststellungsurteil; d.U.] wirkt sich, solange es besteht, dahin aus, dass nunmehr die Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen kann“.

132) S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.

133) S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.

134) S. Text: „§ 42 Wiederkehrende Leistungen. (1) … (4) Für die Wertberechnung bei Rechts-streitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahrs zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet“.

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