LAG Berlin-Brandenburg: Ermessensüberschreitung bei Videoüberwachung

LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9.9.2011 - 6 TaBV 851/11

Leitsatz

Es stellt zumindest eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens dar, wenn eine Einigungsstelle trotz der in der Erlaubnis für den Betrieb einer öffentlichen Spielbank angeordneten Videoüberwachung und -aufzeichnung das Vorliegen eines dringenden Verdachts zur Voraussetzung der Live-Betrachtung und Auswertung der Aufzeichnungen macht und eine lokale Installation der Systeme der Videoüberwachung vorschreibt.

sachverhalt

1. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs über eine Videoüberwachung der Räume der Arbeitgeberin, in denen diese eine öffentliche Spielbank betreibt. Die Erlaubnis zu diesem Betrieb wurde der Arbeitgeberin durch einen auf der Grundlage des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin (SpielbG - SpBG) vom 8. Februar 1999 (GVBl. S. 70) erlassenen Bescheid der Senatsverwaltung für Finanzen vom 1. Juli 2005 (Abl. Bl. 117 - 123 d. A.) erteilt. Darin ist in § 9 unter der Überschrift „Videoüberwachung und -aufzeichnung" geregelt:

„(1) Der Spielbankunternehmer hat den Spielverlauf und die hiermit verbundenen Kassen- und Zählvorgänge durch Videokameras zu überwachen (Videoüberwachung) und auf geeigneten Datenträgern aufzuzeichnen (Videoaufzeichnung). Die Maßnahme dient der Vermeidung von Manipulationen und der korrekten Erfassung des Bruttospielertrages.

(2) Die Videoüberwachung umfasst

- in den Spielsälen die Raumüberwachung,

- im Klassischen Spiel die einzelnen Spieltische,

- im Automatenspiel einzelne Automaten und Automatengruppen,

- die Kassen,

- die Zählräume,

- die Transportwege für ungezähltes Geld.

(3) Die Videoaufzeichnungen sind jeweils für die Dauer von mindestens sieben Tagen aufzubewahren.

Die Videoaufzeichnungen sind auf Ersuchen der Steueraufsicht heranzuziehen zur Klärung von Kulanzzahlungen, Streitsätzen, Jetondiebstahl und ähnlich gelagerten Fällen. Zu diesem Zweck können die aufsichtsführenden Überwachungskräfte die Videoaufzeichnungen einsehen und auswerten. In diesen Fällen erfolgt die Löschung erst nach Freigabe durch die Steueraufsicht. Bei dem Verdacht auf Straftaten, insbesondere bei einer beabsichtigten oder erstatteten Strafanzeige dürfen die Videoaufzeichnungen nicht gelöscht werden; sie sind den Ermittlungsbehörden auf Verlangen zur Verfügung zu stellen."

In der Begründung hierzu heißt es:

„Die Anordnung einer Videoüberwachung und -aufzeichnung entspricht in technischer Hinsicht dem zeitgemäßen Standard und ist bei der Ausstattung von Spielbanken international üblich. Eine entsprechende Ausstattung wird von den Gästen - insbesondere von den zahlreichen Gästen aus dem Ausland - in den Spielbanken einer Metropole ganz überwiegend erwartet. Die Anordnung ist wegen der Manipulationsgefahren im Spielbankbetrieb auch aus Sicht der Spielbankaufsicht geboten; sie schafft zugleich ein unerlässlich gewordenes Aufklärungsinstrument für die Steueraufsicht."

Zur Schaffung bundeseinheitlicher Rahmenbedingungen für die Veranstaltung von Glücksspielen schlossen die Länder 2007 den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlücksSpStVertr - GlüStV), zu dessen Zielen es nach seinem § 1 Nr. 4 gehört „sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden." Diesem Staatsvertrag stimmte das Abgeordnetenhaus von Berlin mit Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel (GlüStVG) vom 15. Dezember 2007 zu (GVBl. S. 604). Durch Gesetz vom 3. März 2010 (GVBl. S. 124) wurde dann in das SpBG folgende Vorschrift eingefügt:

㤠10a

Visuelle Überwachung

(1) Der Spielbankunternehmer hat visuelle Überwachungsmaßnahmen durch laufende videotechnische Aufzeichnung und Speicherung des Geschehens in den Spielsälen, an den Spieltischen und Spielautomaten, im Kassenbereich und in den Zählräumen durchzuführen. Die visuelle Überwachung hat grundsätzlich die Erkennbarkeit der beteiligten Personen zu ermöglichen.

(2) Die Aufzeichnung und Speicherung dürfen ausschließlich für Zwecke der Gewährleistung des ordnungsgemäßen Spielbetriebs, zur korrekten Erfassung de Bruttospielertrags, zur Verhinderung und Aufklärung von Straftaten sowie zur Klärung von Streitfällen mit Gästen verwendet werden.

(3) Die an den Spieltischen aufzuzeichnenden Daten sind für die Dauer von drei Tagen, im Übrigen für die Dauer von sieben Tagen zu speichern und danach unverzüglich zu löschen. In Einzelfällen kann der Spielbankunternehmer eine längere Speicherung anordnen, wenn, soweit und solange tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, wonach eine gespeicherte Aufzeichnung zur Verhinderung und Aufklärung von Straftaten erforderlich ist. Die Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes bleiben unberührt.

(4) Der Zugriff auf die aufgezeichneten und gespeicherten Daten darf ausschließlich erfolgen durch

1. den Spielbankunternehmer und die von ihm hierfür bestimmten Personen,

2. die Aufsichtsbehörden nach § 12,

3. die Strafverfolgungsbehörden, soweit sie nach dem für sie maßgeblichen Recht hierzu befugt sind.

(5) § 6b Absatz 2 und 4 des Bundesdatenschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 (BGBl. I S. 66), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2814) geändert worden ist, bleibt unberührt."

Daneben gibt es für Spielhallen, Spielcasinos und Automatensäle eine Unfallverhütungsvorschrift BGV C3 vom 1. April 1997 und für Betriebsstätten mit Bargeldverkehr von Kreditinstituten und Geldwechselinstituten die Unfallverhütungsvorschrift „Kassen" (BGV C9 vom 1. Januar 1997), die ihrerseits jeweils in § 6 eine optische Raumüberwachung vorschreiben.

Für die früher in getrennten Räumlichkeiten untergebrachten Bereiche „Klassisches Spiel" und „Automatenspiel" hatten die Betriebspartner 2001 bzw. 2006 Betriebsvereinbarungen zum Betrieb einer Videoüberwachung geschlossen (Abl. Bl. 74 - 94 d. A.). Wegen der inzwischen vollzogenen Zusammenlegung der Standorte dieser beiden Bereiche verhandelten die Beteiligten über eine Neuregelung. Nach Scheitern der Verhandlungen beschloss die daraufhin eingesetzte Einigungsstelle am 25. September 2010 gegen die Stimmen der Arbeitgeberseite eine „Betriebsvereinbarung über die Anwendung, Änderung und Erweiterung der Systeme der Videoüberwachung" (Abl. Bl. 124 - 229 d. A.). Dieser Spruch sieht u. a. eine lokale Installation der Überwachungssysteme in der neuen Betriebsstätte vor (§ 3), regelt den Zutritt zum Videoüberwachungsraum und den Zugriff auf das Kontrollsystem (§ 6), ein Beweisverwertungsverbot (§ 9) und das Recht des Betriebsrats, jederzeit die Einhaltung dieser Betriebsvereinbarung zu überprüfen (§ 11), sieht in Fällen von Meinungsverschiedenheiten die Anrufung einer Einigungsstelle vor (§ 14) und behält die Verwendung des Videoüberwachungssystems zu Zwecken der Leistungs- und Verhaltenskontrolle einer noch zu erstellenden Anlage 7 vor (§ 8). Unter der Überschrift „Videoüberwachungssystem" heißt es in § 7:

„(3) Anlässe und Verfahren für die Anzeige von Aufzeichnungen

Aufzeichnungen können ausschließlich aus folgenden Anlässen ohne vorherige Information des Betriebsrats angesehen werden:

- die Zuordnung von Spieleinsätzen an Spieltischen und Spielautomaten zu einem bestimmten Gast,

- die Überprüfung von Auszahlungen und Wechslungen, sofern es sich um die Reklamation eines Gastes handelt,

- Feststellung der Identität eines Gastes.

Aufzeichnungen können darüber hinaus bei dringendem Verdacht einer strafbaren Handlung nach vorheriger schriftlicher Information des Betriebsrats angesehen werden.

Die Information an den Betriebsrat hat stichwortartig die Gründe für die gewünschte Anzeige zu benennen. Der Betriebsrat ist über das Ergebnis unverzüglich schriftlich zu informieren, soweit Arbeitnehmer betroffen sind.

§ 79 BetrVG ist zu beachten.

(4) Anlässe und Verfahren für die Live-Betrachtung

Eine Live-Betrachtung kann bei dringendem Verdacht einer strafbaren Handlung nach vorheriger schriftlicher Information des Betriebsrats durchgeführt werden.

Die Information an den Betriebsrat hat stichwortartig die Gründe für die gewünschte Live-Betrachtung zu benennen. Es muss dem Betriebsrat Gelegenheit gegeben werden, zur Live-Betrachtung ein Mitglied des Betriebsrats zu entsenden. Der Betriebsrat ist über das Ergebnis unverzüglich schriftlich zu informieren, soweit Arbeitnehmer betroffen sind.

§ 79 BetrVG ist zu beachten."

Der Text dieser Betriebsvereinbarung wurde der Arbeitgeberin vom Vorsitzenden der Einigungsstelle ohne Anlagen am 27. September 2010 per Telefax übermittelt. Mit E-Mail vom selben Tag kündigte der Vorsitzende an, dass die unterzeichnete Fassung von Protokoll und Spruch nachfolgten. Anlässlich der Übersendung des inzwischen mit einer Begründung versehenden Spruches als Datei, teilte der Vorsitzende unter dem 12. Oktober 2010 mit, die unterzeichnete Fassung an diesem Tag auf den Postweg gegeben zu haben.

Mit ihrem am 8. Oktober 2010 bei Gericht eingegangen Antrag hat die Arbeitgeberin die Unwirksamkeit des Spruches der Einigungsstelle aus Rechtsgründen und wegen Ermessensüberschreitung geltend gemacht. Zur Stützung ihrer Ansicht hat sie auf ein Schreiben der Senatsverwaltung für Inneres und Sport vom 4. Februar 2011 (Abl. Bl. 290 - 293 d. A.) verwiesen, in dem es u. a. heißt:

„Die Rechte des Betriebsrates müssen nach hiesiger Ansicht jedoch zumindest hinsichtlich ihrer konkreten Art und Weise dann ihre Grenzen finden, wenn hierdurch die Erreichung der o. g. Ziele der Videoüberwachung gefährdet würde. Insofern werden insbesondere auch eine vorherige Information oder auch die Verpflichtung zur Beiladung des Betriebsrats bei bestimmten Maßnahmen als kritisch angesehen. Gleiches gilt im Ergebnis schließlich auch für die Einrichtung paritätischer/ ausschließlich gemeinsamer (administrativer) Zugriffsrechte auf Überwachungs- oder Kontrollanlagen. Die vorgenannten Beschränkungen (vgl. etwa § 6 Abs. 5 bis 7; § 7 Abs. 2 bis 5; § 11 Abs. 2 BV) sind daher ebenfalls als unbeachtlich zu behandeln und nicht anzuwenden."

Das Arbeitsgericht Berlin hat den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die einzelnen Regelungen im Spruch der Einigungsstelle seien vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gedeckt. Der Spruch verstoße weder gegen den Glücksspielstaatsvertrag oder das Spielbankgesetz noch gegen die Betriebserlaubnis vom 1. Juli 2005 und habe auch keine regelungsbedürftigen Fragen offen gelassen.

Eine Ermessensüberschreitung liege ebenfalls nicht vor. Es sei nicht zu beanstanden, dass Voraussetzung für eine Live-Betrachtung und eine Auswertung der Aufzeichnungen außer zur Klärung von Unstimmigkeiten beim Spiel der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung sein solle. Es stelle bereits einen ganz erheblichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten dar, dass entsprechend den Vorgaben des § 10a SpBG eine laufende Videoüberwachung in Form der Aufnahme und Aufzeichnung verdachtsunabhängig und personenerkennbar während der gesamten Arbeitszeit vorgesehen sei. Noch nachhaltiger werde dadurch in das Persönlichkeitsrecht eingegriffen, dass im Rahmen der Auswertung Informationen über Person und Verhalten der einzelnen Beschäftigten gewonnen werden könnten, wodurch nicht nur das Recht am eigenen Bild, sondern auch das als Teil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts verfassungsrechtlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung beeinträchtigt werde. Bei einer Live-Betrachtung sei die Intensität des Eingriffs nochmals wesentlich erhöht, weil diese zum einen auf eine gezielte Beobachtung bestimmter Personen gerichtet sei und zum anderen quasi verdeckt durchgeführt werde, indem der Betrachter bestimmte Kameras per Hand steuern, zoomen, schwenken und ihre Blickwinkel verändern könne.

Durch die Beschränkung auf einen dringenden Tatverdacht werde weder die Spielsicherheit noch eine Gefahrenabwehr vereitelt. Dem Bedürfnis der Arbeitgeberin, Aufzeichnungen ohne jeden konkreten Anlass anzusehen, um ggf. Verdachtsmomente für Unregelmäßigkeiten entdecken zu können, dürfte auch § 32 Abs. 2 BDSG entgegenstehen. Diese 2002 eingefügte Norm zum Arbeitnehmerdatenschutz werde zwar durch die spezielle Vorschrift des § 6b BDSG zur Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume verdrängt; seine Maßstäbe seien jedoch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in § 6b BDSG hineinzulesen, soweit es um die Überwachung von Arbeitnehmern gehe. Sofern nur ein Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung bestehe, könne der Arbeitgeber als milderes Mittel zum einen das Aufsichtspersonal anweisen genauer hinzuschauen und zum anderen die Strafverfolgungsbehörden einschalten, die bei ihren Ermittlungen an rechtsstaatliche Grundsätze gebunden seien. Dadurch sei der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht unbeteiligter Beschäftigter weniger intensiv, zumal die Gefahr eines Missbrauchs durch die Arbeitgeberin höher sei. Dass nicht zwischen Beschäftigten und Gästen unterschieden werde, sei nicht interessewidrig, weil von einer Live-Betrachtung und einer Auswertung der Aufzeichnungen immer auch Beschäftigte betroffen seien.

Es sei auch nicht zu beanstanden, dass beide Maßnahmen jeweils erst nach schriftlicher, mit Gründen versehener Information des Betriebsrats zugelassen seien. Die Betriebsratsmitglieder seien zur Verschwiegenheit verpflichtet, und für ein selbst betroffenes Betriebsratsmitglied sei ein Ersatzmitglied heranzuziehen bzw. im Falle des Vorsitzenden dessen Stellvertreter zu informieren.

Schließlich überschreite auch die Beschränkung von Maßnahmen der Videoüberwachung auf den Betrieb der Arbeitgeberin in Berlin nicht das Ermessen der Einigungsstelle. Eine effektive Kontrolle der Einhaltung der Betriebsvereinbarung durch den Betriebsrat sei nur möglich, wenn die Systeme nicht auf ein Schwesterunternehmen der Arbeitgeberin ausgelagert würden.

Gegen diesen ihr am 14. März 2011 zugestellten Beschluss richtet sich die am 14. April 2011 eingelegte und am 15. Juni 2011 nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist begründete Beschwerde der Arbeitgeberin. Sie hält den Spruch der Einigungsstelle bereits wegen nicht formgerechter Zuleitung für unwirksam. Der Spruch sei auch materiell unwirksam, weil er entgegen dem Glückspielstaatsvertrag weder eine effektive Gefahrenabwehr noch einen ordnungsgemäßen Spielbetrieb gewährleiste. Erst eine Live-Betrachtung ermögliche es, einen bloßen Anfangsverdacht zu einem dringenden Tatverdacht zu verdichten. Wenn sich eine Vielzahl von Menschen an Spieltischen aufhalte, seien Beobachtungen durch das Aufsichtspersonal nur eingeschränkt geeignet, Manipulationen oder Diebstähle durch Gäste oder Mitarbeiter zu erfassen.

Jedenfalls habe die Einigungsstelle mit der Beschränkung auf einen dringenden Tatverdacht als Voraussetzung für Live-Betrachtung und Auswertung der Aufzeichnungen ihr Ermessen überschritten, indem sie ihre Interessen als Arbeitgeberin nicht angemessen berücksichtigt habe. Bei Vorliegen eines dringenden Verdachtes könne sie ohnehin eine Verdachtskündigung aussprechen, ohne dass es noch auf eine Videoüberwachung und deren Ergebnis ankomme. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei eine Videoüberwachung selbst in nicht der Öffentlichkeit zugänglichen Räumen schon bei einem konkreten Verdacht verhältnismäßig. Eine vorherige schriftliche Information des Betriebsrats würde eine Live-Betrachtung erheblich verzögern, zumal dieser seinen Beschluss darüber erst nach ordnungsgemäßer Ladung in einer Sitzung fassen könne. Die Präsenz eines Betriebsratsmitglieds bei einer Live-Betrachtung informiere den Betriebsrat zugleich über deren Ergebnis, ohne dass dieser daran ein berechtigtes Interesse habe, was insbesondere gelte, wenn Gäste betroffen seien.

Auch durch den Ausschluss einer externen Überwachung würden ihre Rechte unverhältnismäßig eingeschränkt. Dagegen wäre dem Betriebsrat durch einen Zugriff auf die Logbücher und -dateien auch dann eine Kontrolle möglich.

Die Arbeitgeberin beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass der Einigungsstellenspruch „Betriebsvereinbarung über die Anwendung, Änderung und Erweiterung der Systeme der Videoüberwachung" vom 25. September 2010 unwirksam sei.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er tritt den Angriffen der Beschwerde im Einzelnen entgegen und betont, dass die Beobachtung der Mitarbeiter kein bloßer Reflex sei, sondern gezielt erfolge. Deshalb sei sogar davon auszugehen, dass § 32 BDSG die spezielle Vorschrift zu § 6b BDSG sei, sofern Arbeitnehmer von einer Überwachung betroffen seien. Der Betriebsrat hält die Betriebserlaubnis aus 2005 durch die gesetzliche Neuregelung in § 10a SpBG für überholt. Dieser schreibe eine Live-Betrachtung nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses und die in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

aus den gründen

2. Die innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß begründete Beschwerde der Arbeitgeberin ist auch in der Sache begründet.

2.1 Allerdings ist der Spruch der Einigungsstelle vom 25. September 2010 nicht bereits wegen Zuleitung in einer § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG nicht entsprechenden Form unwirksam. Entscheidend dafür ist der Zeitpunkt, in welchem der Einigungsstellenvorsitzende den Spruch mit der Absicht der Zuleitung übermittelt hat (BAG, Beschluss vom 05.10.2010 - 1 ABR 31/09 - NZA 2011, 421 R 19). Dies war vorliegend erst der Zeitpunkt der Übersendung auf dem Postweg am 12. Oktober 2010. Davor hatte der Einigungsstellenvorsitzende stets deutlich gemacht, dass die per Telefax bzw. E-Mail-Anhang übersandten Fassungen jeweils bloß der Vorabinformation dienen sollten.

2.2 Es sprach viel dafür, dass der angefochtene Spruch Regelungen enthält, die über das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hinausgehen, weil insoweit eine gesetzliche Regelung im Sinne des Einleitungssatzes dieser Vorschrift entgegensteht.

2.2.1 Es kann dahinstehen, ob unter einer gesetzlichen Regelung i. S. d. § 87 Abs. 1 EinlS. BetrVG auch eine solche zu verstehen ist, die durch einen auf Gesetz beruhenden Verwaltungsakt getroffen worden ist und dem Arbeitgeber keinen Regelungsspielraum mehr lässt. Jedenfalls ist ein den Arbeitgeber bindender Verwaltungsakt bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts zu berücksichtigen. Ist der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts nicht frei, eine bestimmte Regelung zu treffen, können auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu keiner von dieser Bindung abweichenden Regelung führen (BAG, Beschluss vom 26.05.1988 - 1 ABR 9/87 - BAGE 58, 297 = AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebs Nr. 17 zu II 2 b der Gründe; Beschluss vom 09.07.1991 - 1 ABR 57/90 - BAGE 68, 127 = AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebs Nr. 19 zu B II 1 b der Gründe; bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 22.08.1994 - 1 BvR 1767/91 und 1117/92 - AP BetrVG 1972 § 87 Gesetzesvorbehalt Nr. 2 zu II 1 a der Gründe). Ein Mitbestimmungsrecht besteht vielmehr stets nur insoweit, wie der Arbeitgeber selbst noch etwas bestimmen kann (BAG, Beschluss vom 05.11.1985 - 1 ABR 49/83 - BAGE 50, 85 = AP BetrVG 1972 § 98 Nr. 2 zu B I der Gründe).

2.2.2 Die Betriebserlaubnis vom 1. Juli 2005 stellt einen begünstigenden Verwaltungsakt dar, der zugleich mit Auflagen i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 2 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom 8. Dezember 1976 (GVBl. S. 2735) verbunden ist, die ihrerseits als belastender Verwaltungsakt auch isoliert hätten angefochten werden können. Es handelt sich um Maßnahmen einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind (§ 35 Satz 1 VwVfG). Dementsprechend ist die Betriebserlaubnis mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen worden, wie im Anhörungstermin geklärt werden konnte. Für die Arbeitgeberin ist sie deshalb mit Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO und für andere davon betroffene Personen mit Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO ab dem Zeitpunkt verbindlich geworden, zu dem sie davon sichere Kenntnis erlangt haben oder hätten erlangen müssen (dazu BVerwG, Urteil vom 25.01.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294). Demzufolge entfaltet sie sog. Tatbestandswirkung dergestalt, dass ihre Existenz und ihr Inhalt von allen anderen Behörden und damit auch den Gerichten grundsätzlich als maßgeblich hinzunehmen ist, sofern sie nicht gemäß § 44 VwVfG nichtig ist. Dies ist hier nicht der Fall.

2.2.2.1 Es mag allerdings sein, dass die in § 9 der Betriebserlaubnis vorgeschriebene Videoüberwachung und -aufzeichnung in § 3 Abs. 7 Nr. 6 SpBG keine ausreichende Grundlage gefunden hat.

2.2.2.1.1 Dabei stand die Gesetzgebungskompetenz Berlins außer Frage. Das Spielbankrecht fällt gemäß Art. 70 Abs. 1 GG in die Zuständigkeit der Länder, weil es nicht zum Wirtschafts- oder Arbeitsrecht gehört, für die nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 bzw. 12 GG dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zusteht (BAG, Urteil vom 11.03.1998 - 5 AZR 567/96 - BAGE 88, 151 = AP BGB § 611 Croupier Nr. 20 zu II 1 der Gründe). Es handelt sich vielmehr um einen Teil des Ordnungsrechts. Dieses umfasst auch mit dem Betrieb einer Spielbank zusammenhängende Fragen wie die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Spielablaufs (zum Verbot der Annahme persönlicher Zuwendungen in § 11 SpBG BFH, Urteil vom 18.12.2008 - VI R 49/06 - BFHE 222, 103 R 24). Dazu können dann sogar Regelungen über Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung getroffen werden, wie § 4 Abs. 1 BDSG zu entnehmen ist, wonach andere Rechtsvorschriften als dieses Gesetz dies erlauben oder anordnen können.

2.2.2.1.2 Bedenken ergaben sich daraus, dass § 3 Abs. 8 Nr. 6 SpBG nur allgemein die Anordnung visueller Überwachungsmaßnahmen vorsah, soweit zur Sicherstellung des Spielablaufs erforderlich. Der mit solchen Maßnahmen verbundene Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung der davon betroffenen Beschäftigten bedarf jedoch auch im öffentlichen Raum einer dem Gebot der Normenklarheit genügenden und verhältnismäßigen gesetzlichen Grundlage (dazu BVerfG, Beschluss vom 23.02.2007 - 1 BvR 2328/06 - DVBl 2007, 497 zu II 3 b bb (1) der Gründe). Indessen hätte dies die Wirksamkeit der Auflage selbst nicht berührt, sondern sie lediglich anfechtbar gemacht.

Nichtig und damit unbeachtlich ist ein Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG erst, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der Verwaltungsakt auf Grund einer Rechtsnorm ergangen ist, die später für nichtig erklärt oder deren Nichtigkeit in einer gerichtlichen Entscheidung inzident festgestellt wird (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 44 R 30; vgl. BVerwG, Urteil vom 07.10.1964 - VI C 59.63 und 64.63 - BVerwGE 19, 289 zu 1 der Gründe; BFH, Beschluss vom 01.10.1981 - IV B 13/81 - BFHE 134, 223 zu 2 b der Gründe).

2.2.2.2 Ob die dem Bestimmtheitserfordernis genügende 2010 ins SpBG eingefügte Vorschrift des § 10a der zuständigen Verwaltung Anlass zu einer Beschränkung der Auflage im Wege einer Teilrücknahme geben könnte, ist unerheblich, solange es dazu nicht gekommen ist.

2.2.2.2.1 Deshalb kam es nicht darauf an, ob von „Aufzeichnung und Speicherung" trotz der amtlichen Überschrift „Visuelle Überwachung" eine Live-Betrachtung nicht gedeckt ist, wie der Betriebsrat gemeint hat. Gegen eine solche Einschränkung spricht, dass auch § 6b Abs. 1 BDSG die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen als Videoüberwachung definiert und damit eine Aufzeichnung gerade nicht voraussetzt (dazu Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 2010, R 337). Hinzu kommt, dass mit § 10a SpBG gerade eine konkrete gesetzliche Grundlage für die bisherige Verwaltungspraxis geschaffen werden sollte. Dass damit eine Einschränkung beabsichtigt war, ließ sich nicht erkennen und ist ausweislich des Schreibens der Senatsverwaltung für Inneres und Sport vom 4. Februar 2011 auch nicht so verstanden worden.

2.2.2.2.2 Jedenfalls bestünden gegen eine gesetzliche Ermächtigung zur Anordnung einer Live-Beobachtung mit Rücksicht auf das im Glücksspielstaatsvertrag angesprochene Ziel sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und mit dem Glücksspiel verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden, die überragend wichtige Gemeinwohlziele darstellen (dazu BVerfG, Beschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 R 28), keine Bedenken im Hinblick auf die damit verbundenen Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten aus Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. zu § 6b BDSG Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 333 f.)

2.2.2.2.3 Unerheblich war im Übrigen auch die zwischen den Beteiligten streitige Frage des Verhältnisses von § 6b Abs. 1 und 3 zu § 32 Abs. 1 BDSG, weil nach § 10a Abs. 5 SpGB ohnehin nur § 6b Abs. 2 und 4 BDSG mit seinen Regelungen über Informationspflichten gegenüber den Betroffenen unberührt bleibt.

2.2.3 Dass die Betriebserlaubnis im Rahmen der Verhandlungen vor der Einigungsstelle nicht vorgelegen hat, sondern daraus nach unwidersprochener Darstellung des Betriebsrats lediglich zitiert worden ist, war unschädlich. Abgesehen davon, dass es allein auf ihre Existenz ankommt und es Sache der Einigungsstelle gewesen wäre, sie beim Arbeitgeber anzufordern, war der Präambel zur Betriebsvereinbarung 2006 zu entnehmen, dass § 9 der Betriebserlaubnis dieser Betriebsvereinbarung als Anlage beigeführt war und damit zumindest die darin enthaltene Auflage zur Videoüberwachung der Einigungsstelle zugänglich war.

2.3 Die Einigungsstelle hat jedenfalls die ihr eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten, was die Arbeitgeberin bereits vor Zuleitung des schriftlich niedergelegten Beschlusses vom 25. September 2010 und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 76 Abs. 5 Satz 5 BetrVG mit umfassender Begründung geltend gemacht hat.

2.3.1 Nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG fasst die Einigungsstelle ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich allein danach, ob sich die getroffene Regelung als solche innerhalb dieser Grenzen hält, während es auf die zugrunde liegenden Erwägungen der Einigungsstelle nicht ankommt (BAG, Beschluss vom 13.02.2007 - 1 ABR 18/06 - BAGE 121, 147 ist AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebs Nr. 40 zu B IV der Gründe). Dabei wird das Regelungsermessen der Einigungsstelle durch den Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts bestimmt, und muss ihr Spruch die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer zu einem billigen Ausgleich bringen (BAG, Beschluss vom 17.10.1989 - 1 ABR 31/87 (B) - BAGE 63, 140 = AP BetrVG 1972 § 76 Nr. 39 zu B I der Gründe).

2.3.2. Dieses Ziel ist mit dem angefochtenen Beschluss verfehlt worden.

2.3.2.1 Indem § 7 Abs. 4 eine Live-Betrachtung erst bei dringendem Verdacht einer strafbaren Handlung nach vorheriger mit schriftlicher Begründung versehener Information des Betriebsrats zulässt und diesem das Recht einräumt, zu der Betrachtung eines seiner Mitglieder zu entsenden, wird den Belangen des Betriebs auch unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechts der Mitarbeiter, das Arbeitgeber und Betriebsrat gemäß § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu schützen haben, ein deutlich zu geringes Gewicht beigemessen.

2.3.2.1.1 Zu den Belangen des Betriebs gehört, dass der Arbeitgeberin im Rahmen ihrer Betriebserlaubnis neben der Videoaufzeichnung auch die Videoüberwachung verbindlich aufgegeben worden ist und ihr im Falle einer nicht ausreichenden Befolgung dieser Auflage ein Widerruf ihrer Betriebserlaubnis droht. Daran ändert nichts, dass die zuständige Verwaltung, die ihre ablehnende Beurteilung unter Hinweis auf Ordnungsmaßnahmen im Falle der Nichtbeachtung inzwischen mit Schreiben vom 4. Februar 2011 zum Ausdruck gebracht hat, davon offenbar nur mit Rücksicht auf das anhängige Verfahren bislang Abstand genommen hat.

2.3.2.1.2 Über diesen fremdbestimmten Umstand hinaus würde der Arbeitgeberin durch die beschlossene Regelung auch ein in ihrem Eigeninteresse liegender effektiver Einsatz der Videoüberwachungsanlage versagt, um damit von Manipulationen abzuschrecken oder diese rechtzeitig zu bemerken oder zumindest aufklären zu können. Es entspricht der Erfahrung und ist deshalb auch gerade Anlass für den Gesetzgeber gewesen, eine Videoüberwachung vorzuschreiben, dass das Aufsichtspersonal bei professionellem Vorgehen von Gästen, insbesondere bei Zusammenwirken mit Mitarbeitern, nur eingeschränkt in der Lage ist, Manipulationen zu bemerken und aufzudecken. Soweit der Betriebsrat darauf hingewiesen hat, das Aufsichtspersonal könne Gesten und Blicke wahrnehmen, die sich einem Betrachter mittels Videoüberwachung nicht erschlössen, mag dies zutreffen, bringt indes die in anderem Zusammenhang selbst angesprochene Möglichkeit einer gezielten Beobachtung durch den Einsatz der Zoom-Funktion doch eine wertvolle Ergänzung. Dies umso mehr, als der per Videokamera Beobachtete nicht bemerken kann, durch sein Verhalten bereits Aufmerksamkeit erregt zu haben, und dieses deshalb fortsetzt, wodurch ggf. erst seine Überführung möglich wird.

2.3.2.1.3 Sofern sich ohnehin schon genügend Anhaltspunkte für einen dringenden Verdacht ergeben haben, wird es oft bereits zu spät sein, den Schaden gering zu halten. Andererseits wäre die Arbeitgeberin dann aber auch so schon berechtigt, einem Gast Hausverbot zu erteilen und einem beteiligten Mitarbeiter gemäß § 626 Abs. 1 BGB eine Verdachtskündigung auszusprechen.

2.3.2.1.4 Durch die vorgeschriebene Einholung der Zustimmung des Betriebsrats, der seine Beschlüsse gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur im Rahmen einer dafür einzuberufenden Sitzung fassen kann, träte zudem eine Verzögerung ein, die eine sofortige Reaktion der Arbeitgeberin verhinderte.

2.3.2.1.5 Andererseits sind die Mitarbeiter der Arbeitgeberin ohnehin in einem Bereich tätig, wo sie ständig von Vorgesetzen, Kollegen und Gästen einer Beobachtung ausgesetzt sind. Bei Tätigkeiten in einem solchen Umfeld mit geschäftstypischen Risiken wie etwa in Kaufhäusern, Bankfilialen und Museen, wird sogar nach der allgemeinen Vorschrift des § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG eine laufende Videoüberwachung zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke, von der unvermeidlich auch Arbeitnehmer erfasst werden, für zulässig erachtet (ErfK/Wank, 11. Aufl. 2011, § 6b BDSG; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 333). Zudem ist eine Live-Beobachtung in Form eines sog. Fernseh-Monitorings von geringerer Eingriffsintensität als eine Aufzeichnung, die auch eine spätere Wiedergabe und detaillierte Analyse ermöglicht. Auch bewirkt die Nutzung der Zoom-Funktion, dass sich die Beobachtung nunmehr auf die verdächtigten Personen beschränkt und Unbeteiligte davon verschont bleiben.

2.3.2.1.6 Soweit der Betriebsrat gemeint hat, eine Manipulationsprävention durch Live-Betrachtung sei nicht möglich, ist dies für sich gesehen zwar durchaus zutreffend. Dabei wird jedoch übersehen, dass vom Wissen um die Möglichkeit einer Live-Betrachtung durchaus eine abschreckende Wirkung ausgeht.

2.3.2.2 Den Belangen des Betriebs wird weiterhin dadurch, dass § 7 Abs. 3 UAbs. 2 des Spruchs der Einigungsstelle auch die Betrachtung von Aufzeichnungen vom Vorliegen eines dringenden Verdachts abhängig macht, keine angemessene Berücksichtigung zuteil.

2.3.2.2.1 So ist eine Live-Betrachtung nicht in gleicher Weise effektiv wie die Auswertung einer Aufzeichnung (BAG, Beschluss vom 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 - BAGE 127, 276 = AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 54 R 27). Andererseits besteht der von einer permanenten Aufzeichnung und der Möglichkeit ihrer jederzeitigen Auswertung ausgehende Überwachungsdruck ohnehin bereits im Hinblick auf die in § 7 Abs. 3 UAbs. 1 des Spruchs aufgeführten Fälle der Zuordnung von Spieleinsätzen an Spieltischen und Spielautomaten zu einem bestimmten Gast, die Überprüfung von Auszahlungen und Wechslungen, sofern es sich um die Reklamation eines Gastes handelt und die Feststellung der Identität eines Gastes, was zugleich mit einer Entlastung der Mitarbeiter bei ihrer hohe Konzentration verlangenden Tätigkeit verbunden ist.

2.3.2.2.2 Eine Auswertung der Aufzeichnungen beschränkt sich auf den jeweiligen Einsatzort des oder der konkret verdächtigten Gäste und Mitarbeiter und bezieht nicht eine Vielzahl Unbeteiligter ein. Dem Interesse der Mitarbeiter am Schutz ihres Persönlichkeitsrechts wäre bereits durch das Erfordernis eines auf konkrete Personen bezogenen einfachen Verdachts Genüge getan, wie dies auch sonst für eine Videoüberwachung anerkannt ist (vgl. BAG, Beschluss vom 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 - BAGE 127, 276 = AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 5 R 31). Auch § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG verlangt für die Nutzung erhobener personenbezogener Daten eines Beschäftigten nur, dass zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer Straftat begründen, nicht dagegen einen dringenden Verdacht.

2.3.2.2.3 Soweit der Betriebsrat gemeint hat, die in § 9 Abs. 3 UAbs. 2 Satz 4 des Spruchs der Einigungsstelle angesprochene Erstattung einer Strafanzeige sei realistischerweise erst bei einem dringenden Verdacht möglich, verkennt er, dass für die Einleitung behördlicher Ermittlungsverfahren gemäß § 152 Abs. 2 StPO zureichende tatsächliche Anhaltspunkt als sog. Anfangsverdacht genügen und selbst für eine Anklageerhebung gemäß § 170 Abs. 1 StPO hinreichender Tatverdacht ausreicht.

2.2.2.3 Die in § 3 Abs. 1 vorgeschriebene lokale Installation der Systeme der Videoüberwachung nimmt ebenfalls keine angemessene Rücksicht auf die Belange des Betriebs. So besteht auf Arbeitgeberseite ein erhebliches Interesse an einem zentralen Einsatz entsprechend geschulten Personals und damit verbundener Einsparung von Kosten. Diese müssen entgegen der Begründung des Beschlusses der Einigungsstelle unter II 4c keinesfalls existenzgefährdend sein. Andererseits erscheint eine verfahrensrechtliche Sicherung durch jederzeitige Kontrolle seitens des Betriebsrats nicht zwingend erforderlich, weil ein Missbrauch auch nachträglich an Hand der gemäß § 7 Abs. 6 des Spruchs vorgesehenen Zugriffs-Protokollierung mittels Log-Dateien festgestellt werden kann und gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG sanktionierbar ist.

2.3.2 Die aufgezeigten Ermessensfehler bewirken die Unwirksamkeit des Beschlusses vom 25. Oktober 2009 insgesamt, weshalb es auf die weiteren Beanstandungen der Arbeitgeberin nicht ankam. Entsprechend § 139 BGB führt die Teilunwirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle zur Unwirksamkeit der Gesamtregelung, wenn nicht der verbleibende Teil auch ohne die unwirksamen Bestimmungen eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (BAG, Beschluss vom 08.06.2004 - 1 ABR 4/03 - BAGE 111, 48 = AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 20 zu B III 4 b cc (1) der Gründe). Ohne die zentralen Regelungen, unter welchen Voraussetzungen wo eine Live-Betrachtung und eine Auswertung von Aufzeichnungen durchgeführt werden dürfen, sind die übrigen Teile des Beschlusses nicht durchführbar.

3. Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, weil im Beschlussverfahren gemäß § 2 Abs. 2 GKG, § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG Kosten nicht erhoben werden (vgl. BAG, Beschluss vom 30.10.1972 - 1 ABR 7/71 - BAGE 24, 459 = AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 7 zu C der Gründe).

Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer durch behördliche Anordnung auf Grund landesgesetzlicher Regelung durchzuführenden Videoüberwachung zuzulassen.