ArbG Koblenz: Entschädigung einer abgelehnten Bewerberin wegen Transsexualität – benachteiligende Stellenausschreibung

ArbG Koblenz, Urteil vom 9.2.2022 – 7 Ca 2291/21

ECLI:DE:ARBGKOB:2022:0209.7Ca2291.21.00

Volltext: BB-Online BBL2022-1715-3

Leitsätze

1. Sucht ein Arbeitgeber in seiner Stellenausschreibung "coole Typen", begründet dies jedenfalls ohne weiteren Sachvortrag des abgelehnten Bewerbers noch keine Benachteiligung wegen des Alters oder des Geschlechts im Sinne von §§ 1, 7 Abs. 1, 11 AGG.

2. Sowohl das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wie auch die Gleichbehandlungsrichtlinie 2006/54/EG erstrecken ihren Schutz vor Benachteiligungen wegen des Geschlechts auf transsexuelle Personen, die sich nicht mehr dem Geschlecht, dem sie im Zeitpunkt ihrer Geburt zugeordnet wurden, sondern einem anderen Geschlecht zugehörig fühlen. Für diesen Schutz bedarf es weder einer Angleichung des Vornamens noch eines Statuswechsels des Geschlechts noch einer Geschlechtsumwandlung; es genügt, wenn biologisches und psychisches Geschlecht nachhaltig auseinanderfallen.

3. Eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen ihrer Transsexualität für beschwert hält, genügt ihrer Darlegungslast gem. § 22 AGG, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde.

4. Leitet der Arbeitgeber die Bewerbung eines potenziellen Arbeitnehmers unbefugt und mit einem negativen Kommentar versehen an externe Dritte weiter, kann dies Entschädigungsansprüche des Bewerbers wegen Verletzung seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts auslösen.

 

 

Sachverhalt

Die Parteien streiten um Entschädigungsansprüche.

Die Klägerin, ihrem biologischen Geschlecht nach ein Mann, betreute ab 2020 gemeinsam mit der Beklagten die Sanierung eines Hauses der Kundin ... in .... Die Klägerin war dabei als selbständige Handwerkerin für den Bereich Elektrotechnik verantwortlich, die Beklagte wurde mit den Gewerken Heizung und Sanitär beauftragt. Am 10.01.2021 veröffentlichte die Beklagte im Internet eine Stellenanzeige, in der es heißt:

„Wir suchen coole Typen – Anlagenmechaniker – Bauhelfer ...“

Hierauf bewarb sich die Klägerin am 04.02.2021 per E-Mail. Darin heißt es:

„Bezugnehmend zu der Stellenausschreibung auf Ihrer Homepage möchte ich mich um eine Stelle bei Ihnen bewerben. Meine Tätigkeit als Elektrotechnikerin übe ich seit 2000 überwiegend nebenberuflich aus, so dass ich eine Festanstellung suche. Wie Sie meinem Lebenslauf entnehmen können, bin ich gelernte Mess- und Regelmechanikerin. In der Ausbildung habe ich neben der elektrotechnischen Ausbildung auch eine mechanische Ausbildung genossen ... Als Ausbilderin war ich auch mit der Ausbildung von Mechatronikern vertraut ... Anlagentechnik und gerade Wärmepumpen interessieren mich sehr und aufgrund Ihrer Tätigkeit in diesem Bereich kann ich Sie gut unterstützen. Grundkenntnisse bei der Wärme- und Leistungsberechnung habe ich auch, sodass ich Sie in diesem Bereich ebenfalls unterstützen kann. In 2015 habe ich ein Seminar zum Hydraulischen Abgleich besuch. Aufgrund meiner Konzession beim EVU haben Sie darüber hinaus die Möglichkeit „alles aus einer Hand“ anbieten zu können.

Freundliche Grüße

Frau Markus ...“

Der E-Mail waren verschiedene weitere Bewerbungsunterlagen beigefügt. Der Geschäftsführer der Beklagten leitete die Bewerbung noch am selben Tage an die gemeinsame Kundin ... per Whats-App weiter, versehen mit der Anmerkung „Was läuft da nur falsch“ sowie einem Smiley mit heruntergezogenen Mundwinkeln. Im weiteren Verlauf kam es zwischen den Parteien zu verschiedenen Unstimmigkeiten auf der Baustelle, die Mitte September eskalierten. Mit ihrer am 07.10.2021 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin Entschädigungsansprüche wegen Alters- und sexueller Diskriminierung sowie wegen der Weitergabe ihrer Bewerbung an Dritte.

Die Klägerin sieht sich durch die Stellenausschreibung der Beklagten wegen ihres Alters und ihrer sexuellen Identität diskriminiert. Hierzu vertritt sie die Ansicht, in der Wendung „coole Typen“ komme zum Ausdruck, dass die Beklagte lediglich junges Personal suche. So beschäftige sie denn auch ausschließlich junge Arbeitnehmer (und zwar sämtlich Männer). Die Verwendung lediglich der maskulinen Form – Typen, Anlagenmechaniker und Bauhelfer – zeige, dass sie ihre Anzeige ausschließlich an Männer gerichtet habe und Nichtmännern, also Personen weiblichen oder diversen Geschlechts, gegenüber ablehnend eingestellt sei. Obgleich sie die biologischen Geschlechtsmerkmale eines Mannes aufweise, fühle sie sich dem weiblichen Geschlecht zugehörig, was ein vom Landgericht Köln eingeholtes Gutachten bestätige. Daher werde sie durch die Stellenanzeige diskriminiert. Hinzu komme, dass der Geschäftsführer der Beklagten sie am 16.09.2021 als Wichser, dummer Pisser und Stricher beleidigt habe. Dies seien sexuell geprägte Beleidigungen, die in der männlichen Form verwendet worden seien und sie daher erneut in ihrer sexuellen Identität als Frau diskriminierten. Dafür begehre sie eine Entschädigung in Höhe von 3 Monatsgehältern, wobei der durchschnittliche Jahresverdienst im hier ausgeschriebenen Berufsfeld bei ca. 41.000,-- EUR liege. Die Beklagte selbst habe Stellen mit einem Stundenlohn von 22 bzw. 24 EUR ausgeschrieben, was einen noch höheren Betrag ergebe. Zusätzlich begehrt die Klägerin eine Entschädigung dafür, dass die Beklagte ihre Bewerbung an Frau ... weitergeleitet habe, noch dazu mit einem abfälligen Kommentar versehen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werden soll, die aber mindestens 10.250,-- EUR betragen soll.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, die Stellenausschreibung beinhalte keine Altersdiskriminierung, da der Begriff „cool“ keinen Bezug zu irgendeinem Alter habe. Das Wort „Typen“ beinhalte keine Diskriminierung wegen des Geschlechts oder der sexuellen Identität, da "Typ" im allgemeinen Sprachgebrauch eine durch bestimmte charakteristische Merkmale gekennzeichnete Kategorie oder Art von Dingen oder Personen oder ein Individuum, das einem bestimmten Menschenschlag (Typus) zuzuordnen sei, beschreibe. Der Begriff sei daher geschlechtsunspezifisch. Zudem sei die Klägerin nicht weiblichen Geschlechts. Ihre Kleidung (Jeans, kariertes Hemd und Schuhe) sei in Schnitt, Form und Design der Herrenmode zuzuordnen. Der Lebenslauf auf ihrer Homepage weise lediglich die männliche Form aus, sie trage einen männlichen Vornamen (...) und habe diesen auch nicht ihrem empfundenen Geschlecht angepasst, obwohl sie diese Möglichkeit nach § 45b PStG gehabt hätte. Sämtliche Indizien deuteten daher auf ein männliches Geschlecht bzw. eine männliche sexuelle Identität hin, weswegen keine Diskriminierung durch die Stellenanzeige vorliege. Zudem sei die Klägerin Elektrotechnikerin, die ausgeschriebene Stelle habe jedoch einen Anlagenmechaniker und damit ein anderes Berufsbild betroffen, für das die Klägerin objektiv ungeeignet sei. Für die Tätigkeit eines Bauhelfers sei sie deutlich überqualifiziert. Dies zeige, dass es sich um gar keine ernsthafte Bewerbung gehandelt, sondern diese nur dazu gedient habe, um Entschädigungsansprüche nach dem AGG vorzubereiten. In Wahrheit sei die Klage als Retourkutsche im Nachgang zur Eskalation auf der Baustelle von Frau ... Mitte September 2021 zu sehen. Der Klägerin, mit der es dort ständig Streitereien gegeben habe, habe von vornherein klar sein müssen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zustande kommen würde. Zudem sei die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG verstrichen. Sie habe der Klägerin durch den Kommentar zur an Frau ... am 04.02.2021 weitergeleiteten Bewerbung deutlich gemacht, dass sie die Bewerbung ablehne. Dies habe die Klägerin von Frau ... wohl noch am 04.02. erfahren, so dass die zweimonatige Ausschlussfrist zur Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen mit der E-Mail vom 17.09.2021 verstrichen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen.

Aus den Gründen

    A.

    I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der gestellte Antrag hinreichend bestimmt. Die Höhe der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG steht im Ermessen des Gerichts, weshalb sich aus dem Antrag oder seiner Begründung lediglich eine ungefähre Größenordnung ergeben muss, die sich die Klagepartei vorstellt (BAG 28.05.2009 NZA 2009, 1016, 1017 f.; 19.08.2010 NZA 2011, 203 Rn. 20; 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 13). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Klägerin hat den Entschädigungsbetrag ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt und begehrt einen Mindestbetrag von 10.250,-- EUR. Dies genügt.

    II.

Die Klage ist auch begründet, wenngleich der Klägerin eine Entschädigung nicht in der begehrten Mindesthöhe zuzusprechen war.

1. Der Klägerin stehen Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG zu.

a) Der persönliche Anwendungsbereich nach § 6 AGG ist eröffnet.

aa) Die Klägerin als Bewerberin für ein Beschäftigungsverhältnis gilt gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG als Beschäftigte im Sinne des AGG.

aaa) Die von der Beklagten bestrittene Ernsthaftigkeit ihrer Bewerbung spielt dabei keine Rolle, sie kann allenfalls den Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen (BAG 23.08.2012 NZA 2013, 37 Rn. 18; 19.05.2016 NZA 2016, 1394 Rn. 24 ff., 62; 11.08.2016 NZA 2017, 310 Rn. 28 ff.).

bbb) Die von der Beklagten weiter bestrittene objektive Eignung der Klägerin für die ausgeschriebene Stelle als Anlagenmechaniker ist ebenfalls keine Voraussetzung für die Aktivlegitimation bei Ansprüchen nach § 15 AGG (BAG 18.03.2010 NZA 2010, 872, 873; 23.08.2012 NZA 2013, 37 Rn. 18; 25.10.2018 NZA 2019, 527 Rn. 22), sofern keine offensichtliche Über- oder Nichtqualifizierung vorliegt oder ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellt (BAG 19.08.2010 NZA 2011, 203 Rn. 29), was hier nicht der Fall ist. Hinsichtlich der ausgeschriebenen Tätigkeit als Bauhelfer mag eine offensichtliche Überqualifikation der Klägerin gegeben sein. Auf diese Stelle hat sie sich jedoch nicht beworben. Hinsichtlich der behaupteten Ungeeignetheit in Bezug auf die Stelle als Anlagenmechaniker kann mangels jedweden konkretisierenden Sachvortrags der Beklagten nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich um ein so krasses Missverhältnis oder eine so offensichtliche Nichtqualifikation der Klägerin handeln würde, dass die Ernsthaftigkeit ihrer Bewerbung tatsächlich in Frage stünde.

bb) Die Beklagte ist Arbeitgeber iSv § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG und damit passivlegitimiert (BAG 19.08.2010 NZA 2011, 203 Rn. 27; 23.08.2012 NZA 2013, 37 Rn. 19).

b) Sie hat auch gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm § 1 AGG verstoßen.

aa) Vorliegend ist von einer unmittelbaren Benachteiligung iSv § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG auszugehen. Eine solche liegt dann vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (BAG 19.08.2010 NZA 2011, 203 Rn. 32).

aaa) Eine weniger günstige Behandlung der Klägerin in diesem Sinne liegt vor. Wird eine Bewerbung abgelehnt, ohne dass der Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wird, stellt bereits diese Versagung der Chance auf Einstellung eine ungünstigere Behandlung im Vergleich zu tatsächlichen oder potenziellen anderen Bewerbern dar; es kommt nicht darauf an, ob ohne diese Behandlung eine Einstellung erfolgt wäre (BAG 28.05.2009 NZA 2009, 1016, 1018; 19.08.2010 NZA 2011, 203 Rn. 33; 23.08.2012 NZA 2013, 37 Rn. 22 ff.; 20.01.2016 NZA 2016, 681 Rn. 23), ebenso wenig darauf, ob es überhaupt andere Bewerber gegeben hat, ob deren Bewerbungen Erfolg hatten und ob ein von der Beklagten ausgewählter Bewerber die Stelle letztlich angetreten hat (BAG 19.12.2019 NZA 2020, 707 Rn. 28 ff.; 01.07.2021 NZA 2021, 1770 Rn. 15). Die Klägerin wurde trotz ihrer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, vielmehr brachte die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag direkt am 04.02.2021, dem Tag des Eingangs der Bewerbung, gegenüber Frau ... zum Ausdruck, dass sie die Bewerbung ablehne ("Was läuft da nur falsch").

bbb) Eine "vergleichbare Situation" iSv § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist ebenfalls gegeben. Im Hinblick auf die bei einer Einstellung zu treffende Auswahlentscheidung des Arbeitgebers befinden sich Personen schon dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich für dieselbe Stelle beworben haben (BAG 17.08.2010 NZA 2011, 153 Rn. 29; 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 19; 19.05.2016 NZA 2016, 1394 Rn. 18; 11.08.2016 NZA 2017, 310 Rn. 22). Die objektive Eignung des Bewerbers spielt in diesem Rahmen nach jüngerer höchstrichterlicher Rechtsprechung keine Rolle mehr (BAG 19.05.2016 NZA 2016, 1394 Rn. 24 ff.; 11.08.2016 NZA 2017, 310 Rn. 28 ff.; 23.11.2017 NZA-RR 2018, 287 Rn. 13; 25.10.2018 NZA 2019, 527 Rn. 22).

bb) Die Benachteiligung erfolgte auch wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes.

aaa) Eine Altersdiskriminierung liegt allerdings nicht vor. Wenn die Beklagte in ihrer Stellenausschreibung „coole“ Typen sucht, so lässt sich dem nicht entnehmen, dass sie lediglich Bewerber eines (wie auch immer zu bestimmenden) "jungen" Alters sucht. Bei dem Wort "cool" handelt es sich um einen mittlerweile eingebürgerten und in der allgemeinen Kommunikation gängigen Begriff, der weder ausschließlich oder typischerweise nur von jüngeren Personen benutzt noch umgekehrt ausschließlich oder hauptsächlich auf jüngere Personen angewendet wird. Cool können Personen, Verhaltensweisen, Ereignisse oder sonstige Umstände sein, der Begriff dient der saloppen Bezeichnung einer besonders gelassenen, lässigen, nonchalanten, kühlen, souveränen, kontrollierten, nicht nervösen Geisteshaltung oder Stimmung sowie der Kennzeichnung besonders positiv empfundener, den Idealvorstellungen entsprechender Sachverhalte. Einen Altersbezug weist er nicht auf. Daher ist unbeachtlich, ob die Beklagte – wie die Klägerin behauptet – in ihrem Betrieb nur "junge" Arbeitnehmer beschäftigt.

bbb) Es liegt jedoch eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vor.

(1) Die Beklagte sucht ausweislich der Stellenausschreibung "Anlagenmechaniker" und "Bauhelfer", sie verwendet mithin ausschließlich die maskuline Form. Dies deutet darauf hin, dass sie sich auch nur an Männer und nicht an Personen anderen Geschlechts richten will. Eine solche geschlechtsspezifische Formulierung begründet ein Indiz für eine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung iSv § 22 AGG (BVerfG 21.09.2006 NJW 2007, 137 f.; BAG 27.04.2000 – 8 AZR 295/99; 05.02.2004 NZA 2004, 540, 543) und für einen Verstoß gegen das in § 11 AGG verankerte Verbot benachteiligender Stellenausschreibungen. Soweit die Beklagte coole „Typen“ sucht, ist der Begriff Typ grammatikalisch zwar ein maskulines Substantiv, inhaltlich jedoch geschlechtsunspezifisch. Eine feminine Form des Wortes (etwa "Typin") existiert in der deutschen Sprache nicht und wird im allgemeinen Sprachgebrauch auch nicht verwendet (dem Begriff "Type" kommt eine andere Bedeutung zu, es handelt sich nicht etwa um das feminine Pendant zu "Typ" [wobei der in der Stellenausschreibung verwendete Plural "Typen" ohnehin in beiden Fällen identisch wäre]). Gleichwohl legen die auf den Begriff Typ folgenden Wörter "Anlagenmechaniker" und "Bauhelfer" nahe, dass die Beklagte tatsächlich männliche Typen sucht.

(2) Die Klägerin gehört aus biologischer Sicht zwar dem männlichen Geschlecht an, sie fühlt sich jedoch – um es in den an § 1 Abs. 1 Nr. 1 TSG angelehnten Worten des Bundesarbeitsgerichts (BAG 17.12.2015 NZA 2016, 888 ff.) auszudrücken – diesem Geschlecht, dem sie aufgrund ihrer äußeren körperlichen Geschlechtsmerkmale zum Zeitpunkt der Geburt zugeordnet wurde, nicht mehr zugehörig, sondern identifiziert sich mit dem „Gegengeschlecht“. Dies hat sie auf konkrete Nachfrage in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bejaht. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung versteht das Antidiskriminierungsrecht das Geschlecht nicht als allein biologisch determiniert, sondern als soziale Konvention, deren primäre Aufgabe darin besteht, jeder Person ihr So-Sein zu ermöglichen und ihre Lebensentscheidung zu sichern, unabhängig davon, welches Geschlecht sie hat oder welches Geschlecht ihr zugeschrieben wird (BeckOGK/Baumgärtner, Stand: 01.12.2021, § 1 AGG Rn. 103). So spricht das Bundesverfassungsgericht von der „erfahrenen oder gewonnenen" (BVerfG 06.12.2005 – 1 BvL 3/03 – Rn. 48, 50) bzw. "gefundenen" (BVerfG 11.01.2011 NJW 2011, 909 Rn. 51) geschlechtlichen Identität des Einzelnen und stellt ausdrücklich klar, dass die Geschlechtszugehörigkeit nicht allein nach physischen Geschlechtsmerkmalen bestimmt werden kann, sondern wesentlich auch von der psychischen Konstitution eines Menschen und seiner nachhaltig selbst empfundenen Geschlechtlichkeit abhängt. Fallen insoweit biologisches und psychisches Geschlecht auseinander, ist dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen Rechnung zu tragen und dessen selbst empfundene geschlechtliche Identität rechtlich anzuerkennen (BVerfG 11.01.2011 NJW 2011, 909 Rn. 51). Auch der Europäische Gerichtshof beschränkt den Diskriminierungsschutz nicht auf Diskriminierungen wegen der Zugehörigkeit zum einen oder anderen Geschlecht, sondern erstreckt ihn auf transsexuelle Personen, denen gemeinschaftsrechtlich geschützte Ansprüche wegen fehlender Anerkennung ihrer neuen Geschlechtszugehörigkeit versagt werden (EuGH 30.04.1996 NJW 1996, 2421 f. zur seinerzeitigen Richtlinie 76/207/EWG [mittlerweile abgelöst durch die RL 2006/54/EG]; vgl. ferner EuGH 07.01.2004 NJW 2004, 1440, 1441; 27.04.2006 EuZW 2006, 342, 343). Voraussetzung hierfür ist weder eine Angleichung des Vornamens noch ein Statuswechsel des Geschlechts noch gar eine Geschlechtsumwandlung (BeckOGK/Baumgärtner, § 1 AGG Rn. 109; ferner EuGH 30.04.1996 NJW 1996, 2421 f.). Das Diskriminierungsverbot schützt die autonome Entscheidung der Person (hier des Arbeitnehmers), eine für ihre geschlechtliche Identität zentrale Weichenstellung treffen zu können, ohne dafür soziale Sanktionen erdulden zu müssen (BeckOGK/Baumgärtner, § 1 AGG Rn. 109). Die Ungleichbehandlung einer transsexuellen Person wegen ihrer Transsexualität stellt daher eine Diskriminierung wegen des Geschlechts (und nicht wegen ihrer sexuellen Identität) dar (BeckOGK/Baumgärtner, § 1 AGG Rn. 103.1), das Bundesarbeitsgericht hält insoweit beide Tatbestandsmerkmale des § 1 AGG für subsumtionsfähig (BAG 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 30 f.).

(3) Die Klägerin ist im gesamten Verfahren als „Frau Markus ...“ aufgetreten und hat von Beginn an gewünscht, so angesprochen und angeschrieben zu werden. Ihre Bewerbung an die Beklagte vom 04.02.2021 führt ausschließlich die feminine Form an (Elektrotechnikerin, Mess- und Regelmechanikerin, Ausbilderin). Die „Unterschrift“ lautet nicht Markus ..., sondern „Frau Markus ...“. Die Klägerin hat im Termin unwidersprochen vorgetragen, selbst der Geschäftsführer der Beklagten habe sie Dritten gegenüber wie auch im Strafverfahren wegen Beleidigung als Frau Markus ... bezeichnet. Sie hat damit zu keinem Zeitpunkt Zweifel daran gelassen, dass sie trotz ihres maskulinen Erscheinungsbildes (Statur, Frisur, Kleidung, Stimmlage) als Frau angesehen und behandelt werden möchte. Dementsprechend haben die Beklagte und ihr Prozessbevollmächtigter sie auch stets als „Klägerin“ angesprochen und schriftsätzlich betitelt. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieses Wunsches der Klägerin geäußert. Erst am Nachmittag vor dem Kammertermin rügte sie – da ihr ständiger, mit dem Fall vertrauter Prozessbevollmächtigter in Urlaub weilte, über dessen Kollegin – plötzlich, die Klägerin sei doch im Grunde ein Mann und könne daher durch die an Männer gerichtete Stellenanzeige gar nicht diskriminiert werden. Diese – offenbar mit dem Ziel, eine Vertagung zu erreichen, erhobene – Rüge greift jedoch nicht durch.

Zum einen ist das Bestreiten der Beklagten verspätet iSv § 56 Abs. 2 ArbGG, § 296 Abs. 2 iVm § 282 Abs. 1 ZPO und daher unbeachtlich. Die Parteien waren seit geraumer Zeit durch verschiedene Auseinandersetzungen und gerichtliche Verfahren miteinander verbunden. Dabei gab und gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin dort als "Herr" ... aufgetreten wäre. Ihr Wunsch war der Beklagten spätestens seit ihrer Bewerbung vom 04.02.2021 – im Termin der letzten mündlichen Verhandlung also über ein Jahr – bekannt, ebenso ihrem „Haupt-"Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt .... Wenn dessen Urlaubsvertretung am Nachmittag vor dem Kammertermin auf die Idee verfällt, eine die ganze Zeit über so offensichtliche Thematik erstmals anzusprechen und im Gegensatz zu sämtlichem vorangegangenen Verhalten nunmehr zu rügen, der Kläger sei doch im Grunde ein Mann, so verstößt dies klar gegen die prozessuale Sorgfaltspflicht und die einschlägigen Verspätungsregelungen.

Zum anderen liegt in dieser Rüge ein widersprüchliches Verhalten. Der Beklagten und ihrem Prozessvertreter waren die AGG-Thematik und die Berufung der Klägerin auf § 15 Abs. 2 AGG wegen Diskriminierung aufgrund ihrer sexuellen Identität spätestens seit der Klageschrift vom 07.10.2021 bekannt. Die Klägerin hat hierauf in ihren Schriftsätzen immer wieder hingewiesen. Die Beklagte versuchte auch durchaus, diese Ansprüche abzuwehren. Sie berief sich hierzu aber gerade nicht darauf, die Klägerin sei doch dem männlichen Geschlecht zuzuordnen, sondern verwies auf die Nichteinhaltung der Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 4 AGG, eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Bewerbung als Retourkutsche für Vorfälle aus September 2021 sowie die objektive Ungeeignetheit der Klägerin für die ausgeschriebene Stelle. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Beklagte bzw. ihr Hauptvertreter die Abwehr der geltend gemachten AGG-Ansprüche hinreichend geprüft, die (nicht biologische, sondern empfundene) sexuelle Identität der Klägerin als Frau aber gerade nicht infrage gestellt hat. Aus welchem sachlichen Grunde sich dies nun einen halben Tag vor dem Kammertermin geändert haben soll, ist nicht erkennbar. Die Einlassung der hierauf im Termin angesprochenen Beklagtenvertretung („Dann wird es eben jetzt gerügt“) genügt jedenfalls nicht. Schließlich hat die Klägerin im Kammertermin unwidersprochen vorgetragen (und unter Beweis gestellt), ausweislich eines vom Landgericht Köln eingeholten Gutachtens empfinde sie trotz ihres biologisch maskulinen Geschlechts ihre sexuelle Identität als Frau.

Dem steht nicht entgegen, dass der von der Beklagten im Termin vorgelegte Lebenslauf der Klägerin ausschließlich maskuline Begriffe beinhaltet. Dieser Lebenslauf enthält lediglich Eintragungen bis zum Jahr 2015 und wurde seitdem nicht aktualisiert. Dies hat die Klägerin im Termin eingeräumt. Wenn sie sich seinerzeit aber noch mit ihrem biologischen Geschlecht identifiziert hatte und das Empfinden der sexuellen Identität als Frau erst danach auftrat, kann aus diesem Lebenslauf nicht geschlossen werden, dass sie sich jetzt entgegen ihrem oben beschriebenen gesamten Verhalten (zumindest seit einem Jahr im Prozess und außergerichtlich) nicht als Frau fühlen würde, wie sie es vorträgt.

(4) Nach der oben dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung ist dem Selbstbestimmungsrecht der Klägerin Rechnung zu tragen und ihre selbst empfundene geschlechtliche Identität als Frau rechtlich anzuerkennen.

cc) Die Benachteiligung durch die Beklagte erfolgte auch "wegen" des Geschlechts.

aaa) Für den an dieser Stelle vom Gesetz geforderten Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem der in § 1 AGG genannten Gründe ist nicht erforderlich, dass der Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist, vielmehr genügt eine bloße Mitursächlichkeit (BAG 26.06.2014 NJOZ 2015, 1065 Rn. 34; 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 22; 19.05.2016 NZA 2016, 1394 Rn. 53; 23.11.2017 NZA-RR 2018, 287 Rn. 20; 20.03.2019 NZA 2019, 1492 Rn. 21; 25.06.2020 NZA 2020, 1626 Rn. 24; 01.07.2021 NZA 2021, 1770 Rn. 18). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (BAG 26.06.2014 NJOZ 2015, 1065 Rn. 31; 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 22; 20.01.2016 NZA 2016, 681 Rn. 24; 20.03.2019 NZA 2019, 1492 Rn. 22; 23.01.2020 NZA 2020, 851 Rn. 35; 27.08.2020 NZA 2021, 200 Rn. 28; 01.07.2021 NZA 2021, 1770 Rn. 20).

bbb) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (hierzu und zum Folgenden BAG 15.03.2012 NZA 2012, 910 Rn. 65; 21.06.2012 NZA 2012, 1345 Rn. 33; 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 24 f.; 19.05.2016 NZA 2016, 1394 Rn. 54; 23.11.2017 NZA-RR 2018, 287 Rn. 21 f.; 20.03.2019 NZA 2019, 1492 Rn. 22; 25.06.2020 NZA 2020, 1626 Rn. 25 f.; 26.11.2020 NZA 2021, 635 Rn. 23 ff.; 01.07.2021 NZA 2021, 1770 Rn. 19 ff.) sieht § 22 AGG für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen ihrer Transsexualität für beschwert hält, genügt ihrer Darlegungslast mithin, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als eine solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde; dann ist die Vermutung begründet, dass der Benachteiligende die Transsexualität angenommen hat und diese Annahme mitursächlich für seine Entscheidung war (BAG 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 32). Indizien, die eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Transsexualität und damit wegen ihres Geschlechts vermuten lassen, liegen hier vor:

(1) Ein klares Indiz ist die sich ausschließlich an Männer richtende Stellenausschreibung der Beklagten vom 10.01.2021. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

(2) Die von der Klägerin angeführten Beleidigungen durch die Beklagte vom 16.09.2021 (Wichser, dummer Pisser, Stricher) sieht die Kammer hingegen nicht als hinreichend gewichtiges Indiz an. Wenn die Klägerin anführt, richtigerweise hätte die Beklagte sie als Wichserin, dumme Pisserin und Stricherin bezeichnen müssen, mag dies grammatikalisch zutreffen, entspricht jedoch nicht der Lebenswirklichkeit. Die der Beklagten zugeschriebenen Beleidigungen beinhalten sämtlich Schimpfwörter für Männer. Genau dies moniert die Klägerin zwar. Dass jemand in Rage jedoch einer ihrem gesamten Erscheinungsbild und Auftreten nach männlichen Person auch typisch männliche Schimpfwörter angedeihen lässt und ihn nicht etwa mit einschlägigen Schimpfwörtern für Frauen (die hier nicht näher konkretisiert werden sollen) belegt, ist nachvollziehbar und deutet für die Kammer nicht darauf hin, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin damit wegen ihrer sexueller Identität hätte herabwürdigen wollen. Zwar mögen – wie die Klägerin anführt – die Schimpfwörter Wichser und Stricher einen sexuellen Bezug aufweisen. Ihr Schwerpunkt liegt für die Kammer jedoch in ihrem beleidigenden Charakter und nicht in einer geschlechtsspezifischen Aussage.

(3) Ebenfalls hat die Kammer dem Begleitkommentar des Geschäftsführers der Beklagten zur an Frau ... weitergeleiteten Bewerbung der Klägerin eine gewisse Indizwirkung beigemessen. Diese folgt daraus, dass sich der Whats-App-Vermerk „Was läuft da nur falsch“, verbunden mit einem verdrossenen Smiley mit herabhängenden Mundwinkeln, als unzweifelhaft negative Aussage auf den Umstand beziehen dürfte, dass die Bewerbung der Klägerin von „Frau Markus ...“ stammt. Im Übrigen handelt es sich nämlich sowohl der Form wie auch dem Inhalt nach um ein normales, gängiges Bewerbungsschreiben, die Bewerbungsunterlagen dürften angesichts der zahlreichen von der Klägerin vorgetragenen Qualifikationen in sachlicher Hinsicht keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben haben. Das einzige, was an dieser Bewerbung direkt ins Auge fällt, ist eben, dass sie ausschließlich in der femininen Form abgefasst, aber mit "Frau Markus ..." unterzeichnet und dies auch offenkundig kein Versehen ist. Daher liegt der Schluss nahe, dass sich die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten "Was läuft da nur falsch" auf diesen Umstand und damit die empfundene Geschlechtlichkeit der Klägerin als Frau bezogen hat.

ccc) Angesichts dieser hinreichenden Indizien für eine Benachteiligung hat die Beklagte ihrer sich daraus für sie ergebenden (Voll-)Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat, nicht genügt. Aus welchem Grund der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden sein soll, ergibt sich aus ihren Ausführungen nicht.

c) Die Bewerbung der Klägerin ist nicht rechtsmissbräuchlich. Anhaltspunkte oder substantiierter Sachvortrag der Beklagten, dass und warum die Klägerin ihre Bewerbung am 04.02.2021 nicht ernst gemeint haben sollte, sind nicht erkennbar.

aa) Soweit die Beklagte behauptet, man habe so viele streitige Auseinandersetzungen auf der gemeinsamen Baustelle bei Frau ... gehabt, dass die Klägerin nicht ernsthaft davon habe ausgehen können, sie werde die ausgeschriebene Stelle erhalten, und dies daher mit ihrer Bewerbung auch gar nicht bezweckt habe, dringt sie damit nicht durch. Die Klägerin hat vorgetragen, die Auseinandersetzungen seien erst im September 2021 aufgetreten und eskaliert. Dies habe sie im Januar bzw. Anfang Februar noch nicht vorhersehen können. Wenn die Beklagte demgegenüber lediglich allgemein behauptet, es habe stets Auseinandersetzungen auf der Baustelle gegeben, also auch schon im Jahre 2020 und im Zeitpunkt der Bewerbung, so hätte sie dies – gerade angesichts der Rüge der Klägerin – im Einzelnen darlegen müssen. Hierzu fehlt indes jedweder Vortrag. Daher war nicht davon auszugehen, dass es bereits im Zeitpunkt der Bewerbung so ernsthafte Querelen zwischen den Parteien gab, dass die Klägerin in Wahrheit entgegen ihrer Bewerbung gar keine Stelle bei der Beklagten hätte antreten wollen.

bb) Die Rüge der Beklagten, die Klägerin habe ihre Bewerbung nicht ernst gemeint, weil sie für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet gewesen sei, verfängt ebenso wenig. Die Beklagte hat zwar angeführt, die Klägerin habe sich als gelernte Elektrotechnikerin auf eine Stelle als Anlagenmechaniker beworben. Sie hat indes – unabhängig davon, dass die Klägerin vorgetragen hat, als gelernte Mess- und Regelmechanikerin verfüge sie durchaus über die für einen Anlagenmechaniker erforderlichen Kenntnisse – keine näheren Darlegungen hierzu getätigt, sondern sich auf die rein formalen Begrifflichkeiten zurückgezogen. Dass, warum und inwieweit die Berufsbilder der Elektrotechnikerin (einschließlich der von der Klägerin angeführten Zusatzausbildungen) und des Anlagenmechanikers auseinanderfallen sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten nicht näher ausgeführt. In diesem Rahmen sei nochmals darauf verwiesen, dass nicht schon jede objektive Ungeeignetheit genügt, um der Bewerbung ihre Ernsthaftigkeit abzusprechen, sondern es hierzu einer "offensichtlichen Nichtqualifikation" bzw. eines "krassen Missverhältnisses" zwischen Stellenprofil und Bewerberqualifikation bedarf (BAG 19.08.2010 NZA 2011, 203 Rn. 29).

d) Der damit gegebene Entschädigungsanspruch ist nicht nach § 15 Abs. 4 AGG verfristet. Ob Frau ... die Klägerin über den ablehnenden Vermerk der Beklagten zu ihrer Bewerbung schon am 04.02.2021 informiert hat (wie die Beklagte meint, dem Klägervortrag entnehmen zu können) oder ob Frau ... dies der Klägerin erst im September 2021 mitgeteilt hat (wie die Klägerin behauptet), kann dahinstehen. Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Frist im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung. Eine solche Ablehnung setzt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG 17.08.2010 NZA 2011, 153 Rn. 21; 29.06.2017 NZA 2018, 33 Rn. 20, 25 f.) eine auf den Beschäftigten bezogene Erklärung des Arbeitgebers voraus, aus der sich für den Beschäftigten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat. In diesem Rahmen reicht es nicht, wenn der Bewerber nicht durch den Arbeitgeber, sondern auf andere Art und Weise – etwa durch Dritte – erfährt, dass seine Bewerbung erfolglos war, denn die Ablehnung muss sich grundsätzlich als Reaktion auf die konkrete Bewerbung darstellen und dem Bewerber zugehen. Unstreitig hatte die Klägerin die Beklagte noch mit Mail vom 17.09.2021 (Anlage B 6, Bl. 30 d. A.) darauf hingewiesen, ihre Bewerbung sei bislang nicht beantwortet. Eine spätere Ablehnung, die jedenfalls im prozessualen Verhalten und schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, liegt unzweifelhaft vor. Mit Klageerhebung am 07.10.2021 ist vor diesem Hintergrund jedoch sowohl die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG wie auch die dreimonatige Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingehalten. Es ist auch nicht etwa Aufgabe des Bewerbers nachzufragen, ob seine Bewerbung erfolglos war, sondern – im Hinblick auf einen möglichst frühzeitigen Beginn der Frist nach § 15 Abs. 4 AGG – Sache des potenziellen Arbeitgebers, seine Ablehnung zeitnah auf den Weg zu bringen (BAG 29.06.2017 NZA 2018, 33 Rn. 39).

e) Rechtfertigungsgründe für den Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

f) Bei der Ermittlung der Entschädigungshöhe nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gilt es alle Umstände des Einzelfalls wie etwa Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, Anlass und Beweggrund des Handelns sowie den Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen (BAG 22.01.2009 NZA 2009, 945 Rn. 82; 17.12.2009 NZA 2010, 383 Rn. 38; 23.08.2012 NZA 2013, 37 Rn. 38; 22.05.2014 NZA 2014, 924 Rn. 44; 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 47). Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten, der Härte der Sanktionen muss abschreckende Wirkung zukommen, zugleich aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben (EuGH 22.04.1997 NZA 1997, 645 Rn. 24, 39 f.; 25.04.2013 NZA 2013, 891 Rn. 63; BAG 22.05.2014 NZA 2014, 924 Rn. 44; 17.12.2015 NZA 2016, 888 Rn. 47; 19.12.2019 NZA 2020, 707 Rn. 77; 28.05.2020 NZA 2020, 1392 Rn. 19; 27.08.2020 NZA 2021, 189 Rn. 87).

Ausgehend hiervon hielt die Kammer eine Entschädigung von 5.000,-- EUR für angemessen. Die Klägerin hat die ausgeschriebene Stelle als Anlagenmechaniker mit einem durchschnittlichen Jahresgehalt von 41.000,-- EUR beziffert. Dies entspricht einem Monatsgehalt von ca. 3.400,-- EUR. Die Beklagte hat dies zwar allgemein bestritten, jedoch ihrerseits keine weiteren Ausführungen hierzu getätigt. Soweit die Klägerin darauf verweist (Schriftsatz vom 03.12.2021, S. 3), die Beklagte habe „im Rahmen einer Ausschreibung“ einen Stundenlohn von 24,-- EUR angegeben, vermochte die Kammer nicht nachzuvollziehen, welches Stellenprofil dieser Ausschreibung zugrunde gelegen haben soll. Soweit die Klägerin weiter darauf verweist, die Beklagte habe die hier streitgegenständliche Stelle mit einem Stundenlohn von 22,-- EUR ausgeschrieben, verfängt dies nicht, da der Stundenlohn im von der Klägerin beigefügten Screenshot mit "bis zu" 22 € angegeben wird. Dass die Klägerin im Falle einer Einstellung automatisch den höchsten Stundensatz erhalten hätte, ist nicht ersichtlich und wurde von ihr auch nicht behauptet oder substantiiert begründet. Daher legte die Kammer den in der Klageschrift genannten Betrag von ca. 3.400,-- EUR zugrunde. Sie hielt eine Entschädigung von 1 ½ Monatsgehältern für erforderlich und angemessen. Dies entspricht, gerundet, einem Betrag von 5.000,-- EUR.

2. Darüber hinaus kann die Klägerin eine Entschädigung dafür verlangen, dass die Beklagte ihre Bewerbung Dritten zugänglich gemacht hat.

Den Arbeitgeber trifft die vorvertragliche Pflicht, die Bewerbungsunterlagen nicht angenommener Bewerber an diese zurückzusenden oder sie – mit deren Einverständnis – zu vernichten oder für eine spätere Stellenausschreibung aufzubewahren; in jedem Fall hat er die Daten vertraulich zu behandeln und sie nicht externen Dritten gegenüber zu offenbaren (BAG 06.06.1984 NZA 1984, 321 ff.; ErfK/Schmidt, 22. Aufl. 2022, Art. 2 GG Rn. 86 f.; BeckOK Datenschutzrecht/Riesenhuber, Stand: 01.11.2021, § 26 BDSG Rn. 102 ff.; MüKo-BGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, § 629 BGB Rn. 39 f.; ferner BAG 12.09.2006 NZA 2007, 269, 271). Vorliegend hat die Beklagte unstreitig die Bewerbung der Klägerin mit einem negativen Kommentar versehen und an die Kundin ... weitergeleitet. Dies stellt einen erheblichen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin dar (von datenschutzrechtlichen Vorschriften wie §§ 26, 83 BDSG einmal abgesehen). Es ist kein Grund ersichtlich oder von der Beklagten vorgetragen, der diese dazu hätte berechtigen können, vertrauliche Unterlagen der Klägerin ungefragt und eigeninitiativ an externe Dritte weiterzureichen. Zwar handelt es sich bei dem Inhalt des Bewerbungsschreibens sowie den Bewerbungsunterlagen um keine Daten, die der Klägerin unangenehm oder peinlich sein müssten. Allerdings hebt sich das Bewerbungsschreiben, wie oben ausgeführt, allein durch die Fußzeile „Frau Markus ...“ deutlich von einem herkömmlichen Bewerbungsschreiben ab. Zugleich liegt darin ein Umstand und im rechtlichen Sinne ein Datum, das nicht nur das Persönlichkeitsrecht, sondern sogar die Intimsphäre der Klägerin betrifft und daher erst einmal in jedem Falle vertraulich zu behandeln ist. Ein Verstoß gegen die Vertraulichkeitspflicht und datenschutzrechtliche Bestimmungen setzt nicht voraus, dass der Inhalt der Daten dem Berechtigten unangenehm sein müsste oder negativ verstanden werden kann. Vertrauliche Daten sind vertraulich zu behandeln. Dies stellt die Beklagte denn auch nicht in Abrede.

Erschwerend hinzu kommt, dass die Beklagte die Bewerbungsdaten der Klägerin an Frau ... eben nicht nur weitergeleitet, sondern mit ihrem negativen Kommentar bewertet und damit bereits vor einer offiziellen Entscheidung über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens gegenüber Dritten deutlich gemacht hat, dass sie die Bewerbung der Klägerin ablehnt. So hat die Beklagte selbst eingeräumt, ihr Whats-App-Kommentar gegenüber Frau ... sei als Ablehnung zu verstehen. Aus welchem Grunde dies Frau ... irgendetwas angehen sollte, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Diesbezügliche Einwendungen hat die Beklagte denn auch nicht erhoben.

Die Persönlichkeitsrechts-/Datenschutzverletzung hält die Kammer mit einem Betrag von 1.000,--- EUR für hinreichend sanktioniert.

3. Damit ergibt sich insgesamt ein Anspruch der Klägerin auf eine Entschädigung von 6.000,-- EUR. Diese waren ihr zuzusprechen und ihre Klage im Übrigen abzuweisen.

4. Für den von der Beklagten beantragten Schriftsatznachlass auf die Ausführungen der Klägerin vom 06.02.2021 bestand kein Grund. Dort finden sich keine neuen, für diesen Rechtsstreit maßgeblichen Ausführungen, die der Entscheidung zugrunde gelegt worden wären. Sämtlicher relevanter Sachvortrag war bereits gehalten.

    B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

    C.

Die Berufung war vorliegend nicht gesondert zuzulassen, da es hierfür an den Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG fehlt.