: Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung - Notwendigkeit eines Verfügungsgrundes
LAG Hamburg, Urteil vom 21.5.2008 - 4 SaGa 2/08
Sachverhalt
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Arbeitsgericht Hamburg anhängigen Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Die am 23. Juli 1968 geborene, geschiedene und zwei Kindern im Alter von 17 und fünf Jahren unterhaltsverpflichtete Verfügungsklägerin ist seit dem 1. Mai 2000 bei 30 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit zu einer monatlichen Bruttovergütung von € 1.735,15 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 19. April 2000 (BI. 175 d.A.) bei der Verfügungsbeklagten als Verkäuferin/Sortimentsbetreuerin beschäftigt. Die aus der für den Bereich hausgegliederte Verfügungsbeklagte ist nach Maßgabe eines Strukturtarifvertrages nach § 3 BetrVG in vier Betriebe gegliedert, für die jeweils Betriebsräte gewählt sind. Die Verfügungsklägerin ist in der Filiale M in Hamburg, die dem Betrieb Nord/Ost-Nord zugeordnet ist, mit ca. 70 bis 75 Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen tätig.
Im Rahmen einer Personalanpassungsmaßnahme entschloss sich die Verfügungsbeklagte, im Regionalbetrieb Nord/Ost-Nord insgesamt 44 Mitarbeiter zu entlassen. Ih Hamburg wurde demgemäß Ende Januar 2008 sämtlichen Mitarbeitern der Filiale (15 Arbeitnehmer zuzüglich vier Anträge auf Zustimmung beim Integrationsamt) und weiteren sieben Mitarbeitern in der Filiale M betriebsbedingt gekündigt. Die Verfügungsklägerin zählt zu den entlassenen Beschäftigten.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2008 hörte die Verfügungsbeklagte den zuständigen Betriebsrat u.a. zur beabsichtigten Kündigung der Verfügungsklägerin an. Ausweislich des Protokolls "zur ordentlichen Betriebsratssitzung am 22.01.2008 in Dresden" (BI. 149 ff d.A.) stand auf der Tagesordnung u.a.: "5. Beschlussfassung zur Kündigung der Mitarbeiter laut Massenentlassungsantrag". Unter den zu entlassenden Mitarbeitern war auch die Verfügungsklägerin aufgeführt. Ferner war als TOP 6 aufgeführt: "Beschlussfassung zum Widerspruch der Kündigungen der Mitarbeiter t. Kündigungsantrag vom 18.01.2008 auf Grund der fehlerhaften Sozialauswahl." Zum letzteren TOP 6 heißt es in der Begründung im Protokoll: 'Beschlussfassung - Der Betriebsrat hat auf seiner Sitzung am 22.01.2008 in Dresden folgenden Beschluss gefasst: Der Betriebsrat erhebt Widerspruch zu den Kündigungen der Mitarbeiter, die uns am 18.01.2008 durch den Geschäftsführer ... und die Personalreferentin... um 17:30 Uhr übergeben werden. Für jeden Mitarbeiter ist ein Widerspruch
iuf Grund der fehlerhaften Sozialauswahl."
Der Betriebsrat widersprach der Kündigung der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 25. Januar 2008 (Anl. AS 2, BI. 6 f d.A.). Zur Begründung führte er u.a. aus:
"3. Wir widersprechen der Kündigung, weil es verschiedene Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz gibt.
Zum einen sind zur Zeit freie Arbeitsplätze in unseren Filialen M M, K (und auch in anderen Filialen) zu besetzen. Diese Arbeitsplätze sind ausgeschrieben. Hier könne eine Weiterbeschäftigung erfolgen. Dies gilt auch für die Filiale D in der zahlreiche Arbeitsplätze neu zu besetzen sind.
Darüber hinaus haben wir festgestellt, dass in zahlreichen Filialen unseres Betriebes ständig und in erheblichem Umfang Beschäftigte als Leiharbeitnehmerfinnen eingesetzt werden. Trotz der Nachfragen unsererseits haben Sie uns nicht im Einzelnen unterrichtet, welche Fremdarbeitnehmerfinnen wann mit welchen Aufgaben eingesetzt werden. Aus dem Einsatz dieser Arbeitskräfte und dem erheblichen Volumen ergeben sich zahlreiche Arbeitsplätze, auf denen zunächst der von Kündigung bedrohte Mitarbeiter beschäftigt werden kann.
Soweit zur Weiterbeschäftigung ein Wechsel der Filiale erforderlich ist, kann die Weiterbeschäftigung ggfl. zu geänderten Bedingungen erfolgen. Jedenfalls wäre zunächst als mildere Maßnahme eine Änderungskündigung auszusprechen. Falls weitere Qualifikationen benötigt werden, wären zunächst Qualifizierungsmaßnahmen auf Kosten des Unternehmens durchzuführen. Die von Kündigung bedrohte Mitarbeiterin wäre bereit, auch auf anderen Arbeitsplätzen, ggf. zu geänderten Bedingungen undloder nach zumutbaren Fortbildungsmaßnahmen tätig zu werden.
4. Bei der Kündigung der Mitarbeiterin wurde die soziale Auswahl nicht zutreffend durchgeführt.
Zunächst ist (die) getroffene Auswahlentscheidung schon deswegen falsch, weil Sie nicht alle Arbeitnehmerlinnen des Betriebes in die Sozialauswahl einbezogen haben. Ganz offensichtlich haben Sie die Sozialauswahl auf die Beschäftigten der Filiale M beschränkt. Das ist nach unserer Auffassung unzutreffend. Die Sozialauswahl hätte sich auf den gesamten Betrieb, mindestens aber auf die Filialen im Großraum Hamburg erstrecken müssen. Der Betrieb umfasst alle Märkte der Region Nord/Ost-Nord, im Großraum Hamburg sind die Filialen WinskOM HälMM El.... zu berücksichtigen. In diesen Filialen sind - wie Sie Wissen - Beschäftigte tätig, die unter Gesichtspunkten der Sozialauswahl weniger schutzbedürftig sind, weiMsie kürzer beschäftigt sind, jünger sind, weniger Unterhaltsverpflichtung haben.
Ein Verstoß gegen die Sozialauswahl liegt im vorliegenden Fall auch vor, weil die Beschäftigten der Filiale, in der die Mitarbeiterin eingesetzt war, nicht berücksichtigt wurden. In diesem Markt ist eine Arbeitskraft beschäftigt, die kürzer beschäftigt ist/jünger ist und weniger Unterhaltsverpflichtungen hat. Hier liegt ein Verstoß gegen die Sozialauswahl vor."
Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Verfügungsklägerin aus betriebsbedingten Gründen fristgemäß zum 31. März 2008 (Ani. AS 1, BI. 5 d.A.). Die Verfügungsklägerin erhob am 13. Februar 2008, bei Gericht am 14. Februar 2008 eingegangen, unter dem Az. 9 Ca 76108 beim Arbeitsgericht Hamburg Kündigungsschutzklage. Mit Schreiben vom 4. März 2008 (Ani. AS 3, Bl. 8 d.A.) machte sie einen Weiterbeschäftigungsanspruch gem. § 102 Abs. 5 BetrVG geltend. Mit Schreiben vom 20. März 2008 (Ani. AS 4, BI. 9 d.A.) lehnte die Verfügungsbeklagte eine Weiterbeschäftigung ab.
Mit Antrag vom 7. März 2008, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat die Verfügungsklägerin das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren eingeleitet, mit dem sie den Weiterbeschäftigungsanspruch gem. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiter verfolgt.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
der Verfügungsbeklagten im Wege der einseitigen Verfügung aufzugeben, die Verfügungsklägerin bei Meidung von Zwangsgeld bis zu € 25.000, 00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder von Zwangshaff zu unveränderten Bedingungen als SortimentsbetreuerinlVerkäuferin weiterzubeschäftigen.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
1. den Antrag zurückzuweisen;
2. die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens - Arbeitsgericht Hamburg, Az. 9 Ca 76/08 - von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin zu entbinden.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
den Entbindungsantrag zurückzuweisen.
Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird in Anwendung des § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Es wird insoweit auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3. April 2008 - 9 Ga 11/08 - Bezug genommen (S. 3 bis 7 des Urteils, BI. 32 ff d.A.). Das Arbeitsgericht hat durch das vorgenannte Urteil dem Weiterbeschäftigungsantrag der Verfügungsklägerin uneingeschränkt stattgegeben und den Entbindungsantrag der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen. Für die Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (S. 4 bis 12, BI. 36 ff d.A.) verwiesen (§ 69 Abs. 2, 3 ArbGG).
Die Verfügungsbeklagte hat gegen das ihr am 17. April 2008 zugestellte Urteil am 28. April 2008 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, der Antrag der Verfügungsklägerin auf Weiterbeschäftigung sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts Hamburg unbegründet. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Verfügungsanspruch und insbesondere Verfügungsgrund vorlägen. Unter Verweisung auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag stellt die Verfügungsbeklagte erneut heraus, dass die Verfügungsklägerin darzulegen und glaubhaft zu machen gehabt habe, dass der Betriebsrat zu seiner Sitzung am 25. Januar 2008 ordnungsgemäß geladen habe. Auch im Hinblick auf das erst mit Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 19. Mai 2008 als Anl. VK 3 (BI. 128 ff d.A.) in der Berufungsverhandlung am 21. Mai 2008 überreichte Protokoll der Betriebsratssitzung vom 22. Januar 2008 werde bestritten, dass zur Betriebsratssitzung ordnungsgemäß geladen worden sei.
Rechtsfehlerhaft bleibe weiterhin die Feststellung des Arbeitsgerichts, der Betriebsrat habe der Kündigung ordnungsgemäß widersprochen, insbesondere sich ordnungsgemäß auf die Gründe des § 102 Abs. 3 Nrn. 1, 3 bis 5 BetrVG berufen. Der Betriebsrat habe die Widerspruchsgründe durch die Angabe von konkreten Tatsachen erläutern müssen und diese müssten es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG aufgeführten Gründe vorliege. Dieses sei vorliegend nicht der Fall.
Der Betriebsrat habe seinen Widerspruch weder ordnungsgemäß auf § 102 Abs. 3 Nr. 3 noch Nr. 4 BetrVG gestützt. Es liege auch keine ordnungsgemäße Berufung auf die nicht ausreichende Berücksichtigung sozialer Belange gern. § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG vor. Das Argument, der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer sei falsch gezogen, berechtige nach überwiegender Meinung nicht zum Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG. Selbst bei gegenteiliger Auffassung habe der Betriebsrat zumindest die weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer konkret oder jedenfalls anhand abstrakter Kriterien bestimmbar bezeichnen müssen. Außerdem habe er nach herrschender Meinung darlegen müssen, welchen Arbeitnehmern vorrangig zu kündigen gewesen wäre.
Das Arbeitsgericht habe schließlich rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob ein Verfügungsgrund bestehe, sondern diesen wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG als gegeben bzw. eine weitere Darlegung als überflüssig angesehen. Diese Rechtsauffassung stehe im Widerspruch zur Systematik des einstweiligen Rechtsschutzes und verletze zudem §§ 935, 940 ZPO. Die Verfügungsklägerin habe zum Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht ausreichend vorgetragen. Der "endgültige Verlust des Arbeitsplatzes" könne keinen Verfügungsgrund darstellen. Im Übrigen könne sich der Weiterbeschäftigungsanspruch allenfalls auf den Zeitraum bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsacheklage und auch nur auf eine Verpflichtung zur Beschäftigung als Sortimentsbetreuerin/Verkäuferin nach näherer Maßgabe des Arbeitsvertrages beziehen.
Rechtsfehlerhaft habe das Arbeitsgericht schließlich ihren Antrag auf Entbindung von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung zurückgewiesen. Ihr, der Verfügungsbeklagten, sei die Weiterbeschäftigung gern. § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG unzumutbar. Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung könne insbesondere vorliegen, wenn es für den Arbeitgeber wirtschaftlich sinnlos ist, den Arbeitnehmer zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen., Diese Voraussetzungen seien vorliegend gegeben. Sie habe ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse an der Suspendierung dargelegt. Eine Weiterbeschäftigung führe zu Lohnaufwendungen, ohne dass diesen eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüber stünde. Bislang hätten im Rahmen der aktuellen Personalanpassungsmaßnahme drei Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung geltend gemacht und diesen Anspruch im Wege der einstweiligen Verfügung verfolgt. Die monatlichen Bruttolohnkosten, die sich aus der Stattgabe entsprechender Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung ergeben würden, beliefen sich auf ca. € 7.610,00.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg - 9 Ga 11/08 - den Antrag der Verfügungsklägerin zurückzuweisen
und die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens - Arbeitsgericht Hamburg, Az. 9 Ca 76/08 - von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin zu entbinden.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu beschäftigen ist.
Die Verfügungsklägerin hält das angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg für zutreffend.
Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Verfügungsbeklagten vom 28. April 2008 (BI. 66 ff d.A.) und die Berufungserwiderung der Verfügungsklägerin vom 16. Mai 2008 (BI. 115 ff d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrages der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Aus den Gründen
Die Berufung der Verfügungsbeklagten war an sich statthaft und, weil form- und fristgerecht eingelegt und begründet, auch zulässig. Sachlich hatte die Berufung keinen Erfolg.
Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO).
Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist unbegründet. Das erstinstanzliche Urteil ist mit der Maßgabe, dass die Verfügungsklägerin nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache (Az. 9 Ca 76108 des Arbeitsgerichts Hamburg) weiterzubeschäftigen ist, vollen Umfangs aufrechtzuerhalten.
Der Verfügungsklägerin steht ein Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits 9 Ca 76/08 zu; zutreffend ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts insbesondere auch insoweit, als es dem Antrag der Verfügungsklägerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes stattgegeben hat (1.). Den auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht gerichteten Antrag der Verfügungsbeklagten gern. § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG hat das Arbeitsgericht zu Recht zurückgewiesen (2.).
1. Die in § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG aufgeführten Voraussetzungen für das Bestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs eines gekündigten Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses sind im vorliegenden Fall erfüllt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Verfügungsbeklagten.
a) Die Verfügungsklägerin, die unter das Kündigungsschutzgesetz fällt, hat ausdrücklich und rechtzeitig innerhalb der Kündigungsfrist Weiterbeschäftigung verlangt und auch rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben.
b) Der Betriebsrat hat der Kündigung auch frist- und formgerecht ordnungsgemäß aus einem der Gründe des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen.
(1) Der Widerspruch des Betriebsrats ist frist- und formgerecht nach ordnungsgemäßer Beschlussfassung erfolgt.
Die im Gesetz vorgegebenen Fristen für einen Widerspruch sind unstreitig eingehalten. Ungeachtet der zwischen den Parteien kontrovers diskutierten Frage zur Verteilung der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Ordnungsgemäßheit der Beschlussfassung des Betriebsrats ist jedenfalls mit den von der Verfügungsklägerin in der Berufungsinstanz eingereichten Unterlagen das ordnungsgemäße Zustandekommen des Betriebsratsbeschlusses hinreichend belegt und glaubhaft gemacht.
Nach den Auszügen aus dem Protokoll der Betriebsratssatzung vom 22. Januar 2008 in Dresden laut Niederschrift vom 25. Januar 2008 wurde nach Feststellung der Beschlussfähigkeit die Tagesordnung festgelegt, die u.a. unter TOP 5 die Beschlussfassung zur Kündigung der vom Massenentlassungsantrag betroffenen Mitarbeiter, u.a. der Verfügungsklägerin, und unter TOP 6 die Beschlussfassung zum Widerspruch dieser Kündigungen beinhaltet. In den begründenden Teilen zu beiden Tagesordnungspunkten findet sich sowohl das Abstimmungsergebnis zu den Kündigungen als auch die ausführliche Begründung zum Widerspruch der Kündigung wieder. Soweit die Verfügungsbeklagte in der Berufungsverhandlung nach wie vor in Abrede gestellt hat, dass zur Betriebsratssitzung ordnungsgemäß geladen wurde, geht dieses Bestreiten ins Leere, denn aus den Protokollauszügen ergibt sich Gegenteiliges.
(2) Der Widerspruch des Betriebsrats ist auch "ordnungsgemäß" erfolgt, nämlich auf ei-, nen der abschließend aufgezählten Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG gestützt.
(a) Allgemein gilt zur Ordnungsgemäßheit des Widerspruchs, dass der Betriebsrat den in Betracht kommenden Tatbestand unter Hinweis auf mindestens einen Widerspruchsgrund in seiner schriftlichen Stellungnahme zu bezeichnen und zu erläutern hat. Die bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts allein genügt nicht. Die konkrete Begründung braucht allerdings nicht ohne weiteres einleuchtend zu sein. Es sind an die Begründung keine zu hohen Anforderungen zu stellen, wie sich mittelbar aus § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ergibt, wonach die Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht einen "offensichtlich" unbegründeten Widerspruch verlangt. Ausreichend ist eine Begründung, die es als möglich erscheinen lässt, dass mit der gegebenen Begründung ein gesetzlicher Widerspruchstatbestand geltend gemacht wird (Fitting, 24. Aufl. 2008, § 102 Rz 71; ErfK/Kania, B. Aufl. 2008, § 102 BetrVG Rz 15; KR-Etzel, 6. Aufl. 2002, § 102 BetrVG Rz 143; DKK-Kittner, 9. Aufl. 2004, § 102 Rz 180 ff). Nicht erforderlich ist, dass die vom Betriebsrat angegebenen Tatsachen schlüssig einen Widerspruchsgrund i.S.v. § 102 Abs. 3 BetrVG ergeben; die vom Betriebsrat angeführten "Tatsachen müssen zusammen mit anderen Tatsachen aber einen Widerspruchsgrund ergeben können. Sie müssen als Teil der schlüssigen Darlegung eines Widerspruchsgrundes denkbar und geeignet sein, dem Arbeitgeber und gegebenenfalls den Gerichten die Nachprüfung zu ermöglichen, ob der vom Betriebsrat angeführte Widerspruchsgrund tatsächlich gegeben ist (KR-Etzel, § 102 Rz 144).
§ 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG gibt ein Widerspruchsrecht, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr an seinem bisherigen Arbeitsplatz, aber doch auf einem anderen freien Arbeitsplatz des Betriebes im Wege der Versetzung weiterbeschäftigt werden könnte. Dabei muss der Betriebsrat einen freien Arbeitsplatz nach herrschender Meinung möglichst konkret, zumindest in bestimmbarer Weise angeben. Ein allgemeiner Hinweis auf irgendeine Beschäftigungsmöglichkeit oder auf die Überbrückung von Personalengpässen im Betrieb durch werkvertragliche Beauftragung eines Subunternehmers reicht für einen ordnungsgemäßen Widerspruch nicht aus (BAG 15.03.2001 - 2 AZR 141/00 - AP Nr. 46 zu § 4 KSchG 1969; 11.05.2000 - 2 AZR 54/99 - AP Nr. 13 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung; BAG 17.06.1999 - 2 AZR 608/98 - AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung; ErfK/Kania, § 102 BetrVG Rz 20; Fitting, § 102 Rz 83). § 102 Abs. 3 Nr. 5 gibt einen Widerspruchsgrund, wenn eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten, auch ungünstigeren Vertragsbedingungen möglich ist. Hier ist das Widerspruchsrecht des Betriebsrats von dem vorherigen Einverständnis des Arbeitnehmers mit dem vom Betriebsrat vorgeschlagenen Kompromiss abhängig (ErfK/Kania, § 102 BetrVG Rz 22; Fitting, § 102 Rz 95).
Für die Geltendmachung des Widerspruchsgrundes ge . § 102 Abs. 3 Nr. 1 B trVG, wonach der Betriebsrat widersprechen kann, wenn der Arbei g uswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, ist nach herrschender Meinung nicht ausreichend die allgemeine Behauptung, es gebe andere Arbeitnehmer, die weniger schutzbedürftig sind. Der Betriebsrat muss vielmehr den Personenkreis vergleichbarer Arbeitnehmer zumindest anhand abstrakter Merkmale bezeichnen, sodass der Arbeitgeber in der Lage ist, seine Auswahlentscheidung zu überprüfen (Fitting, § 102 Rz 81; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 151). Der Betriebsrat muss hierbei nach ganz überwiegender Auffassung zwar nicht einzelne Arbeitnehmer angeben, die er als konkret besser gestellt ansieht, aber er muss den Kreis der mit dem betroffenen Arbeitnehmer austauschbaren Arbeitnehmer hinreichend bestimmt oder bestimmbar bezeichnen und auf die sozialen Gesichtspunkte hinweisen, die der Betriebsrat als unzureichend berücksichtigt ansieht (DKK-Kittner, § 102 Rz 188; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 151; Fitting, § 102 Rz a1) (KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 151). Hingegen braucht der Betriebsrat nicht schlüssig darzulegen, dass die vom Arbeitgeber getroffene soziale Auswahl fehlerhaft ist, d.h. er muss Qicht die maßgebenden sozialen Daten (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen) von Arbeitnehmern mit einem vergleichbaren Tätigkeitsbereich nennen, aus denen sich ergibt, dass sie sozial besser gestellt und daher an Stelle des vom Arbeitgeber zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmers auszuwählen sind und er braucht keine Alternativen aufzuzeigen, wer an Stelle des gekündigten Arbeitnehmers entlassen werden soll, damit der Gekündigte weiterbeschäftigt werden kann (KR-Etzel, a.a.O., § 102 BetrVG Rz 152). Der Betriebsrat hat mithin nach ganz herrschender Meinung zwar die zu Gunsten des für die Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmers sprechenden Gesichtspunkte darzulegen, braucht aber nicht seinerseits andere Arbeitnehmer zu bezeichnen, denen gekündigt werden könnte (so zutr. Fitting, § 102 Rz 81; DKK-Kittner, § 102 Rz 188; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 151 f; einschränkend u.a. BAG 09.07.2003 - 5 AZR 305/02 - AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung; ErfK/Kania, § 102 BetrVG Rz 18).
Zusammengefasst muss der Betriebsrat nur die Tatsache der fehlerhaften Sozialauswahl in einer Weise rügen, dass, verbunden mit den genannten Tatsachen, die Berechtigung dieser Rüge möglich erscheint. Der Betriebsrat muss eine Rüge nicht dahingehend begründen, dass er die konkreten Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers und konkreter anderer vergleichbarer Arbeitnehmer gegeneinander abwägt. Die Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Widerspruch dürfen auch an dieser Stelle nicht mit Gesichtspunkten ausgefüllt werden, die für die Begründetheit des Widerspruchs eine Rolle spielen (DKK-Kittner, § 102 Rz 188; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 152). So reicht es etwa, wenn der Betriebsrat bei Dar- ' stellung der Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers auf in der Abteilung beschäftigte mehrere Arbeitnehmer hinweist, die "kürzere Zeit im Betrieb beschäftigt sind und keinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen müssen" (vgl. Beispiele von Widerspruchsbegründungen bei Fitting, § 102 Rz 74).
(b) In Anwendung dieser Grundsätze, denen sich die erkennende Kammer anschließt, erweist sich der Widerspruch des Betriebsrats jedenfalls aus dem Grund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG noch als ordnungsgemäß i.S.v. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG.
Ob der Betriebsrat ordnungsgemäß mit Gründen aus § 102 Abs. 3 Nrn. 3 bis 5 BetrVG widersprochen hat, kann letztlich dahinstehen. Allerdings dürfte der Betriebsrat mit seiner Begründung in Ziffer 3 seines Widerspruchsschreibens anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten gern. § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht hinreichend aufgezeigt haben. Selbst wenn unter Hinweis auf "ausgeschriebene" Arbeitsplätze in München, Karlsruhe und Duisburg für die Verfügungsbeklagte eine Bestimmbarkeit der Arbeitsplätze noch anzunehmen wäre, fehlt es mit dem Hinweis des Betriebsrats, dass "die von Kündigung bedrohte Mitarbeiterin" bereit wäre, "auch auf anderen Arbeitsplätzen, gegebenenfalls zu geänderten Bedingungen und/oder nach zumutbaren Fortbildungsmaßnahmen tätig zu werden", an einem ausreichend konkret dargelegten Einverständnis der Verfügungsklägerin, ' zukünftig zu derart geänderten (welchen?) Arbeitsbedingungen tätig zu werden.
Soweit der Betriebsrat mit seinem Widerspruch festgestellt haben will, dass in zahlreichen Filialen des Betriebes ständig und in erheblichem Umfang Beschäftigte als Leiharbeitnehmerinnen eingesetzt werden, sind zwar auch in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist freiwerdende Arbeitsplätze zu berücksichtigen und hierzu zählen z.B. von Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze (vgl. Fitting, § 102 Rz 83 m.w.N. der Lit. und Rspr.), jedoch sind die entsprechenden Darlegungen im Widerspruchsschreiben zweifellos zu substanzlos, um hieraus auf annähernd konkret umschriebene Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen in anderen Filialen des Betriebes schließen zu lassen. Auch der Hinweis des Betriebsrats, nach welchem sich aus dem Einsatz der Fremdarbeitnehmer/innen "und dem erheblichem Volumen" zahlreiche Arbeitsplätze ergeben sollen, auf denen zunächst der von Kündigung bedrohte Mitarbeiter beschäftigt werden könne, zeigt einen Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 bis 5 BetrVG nicht hinreichend auf.
Hingegen hat der Betriebsrat seinen Widerspruch noch ausreichend konkret auf den Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG gestützt. - Dabei kann dahinstehen, ob das Argument, der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer sei falsch gezogen worden, im Rahmen dieses Widerspruchsgrundes erheblich sein kann und, wenn ja, ob der Betriebsrat insoweit etwaige Auswirkungen auf die Kündigung der Verfügungsklägerin aufzuzeigen gehabt hätte. Der vom Arbeitsgericht als genügend erachtete Hinweis des Betriebsrats, in den von ihm aufgezählten Filialen seien, wie die Verfügungsbeklagte wisse, Beschäftigte tätig, die unter Gesichtspunkten der Sozialauswahl weniger schutzbedürftig seien, weil sie kürzer beschäftigt seien, jünger seien, weniger Unterhaltsverpflichtungen hätten, ist entsprechend den oben dargestellten allgemeinen Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Widerspruch unzureichend. - Jedoch hat der Betriebsrat mit dem letzten Absatz seines Widerspruchs einleuchtend einen Widerspruchsgrund nach Nr. 1 des § 102 Abs. 3 BetrVG aufgezeigt. Mit diesen Ausführungen, mit welchen ein Verstoß gegen die Sozialauswahl im vorliegenden Fall damit begründet wird, dass die Beschäftigten der Filiale, in der die Verfügungsklägerin eingesetzt war, nicht berücksichtigt worden seien - "in diesem Markt ist eine Arbeitskraft beschäftigt, die kürzer beschäftigt ist/jünger ist und weniger Unterhaltsverpflichtungen hat' - ist nicht nur eine allgemeine Behauptung aufgestellt, es gäbe andere Arbeitnehmer, die weniger schutzbedürftig sind, sondern es ist aus einem Personenkreis austauschbarer und vergleichbarer Arbeitnehmer anhand abstrakter Merkmale eine Arbeitskraft 'bezeichnet, die unter den maßgeblichen Auswahlkriterien sozial weniger schutzwürdig wäre als die Verfügungsklägerin. Damit liegt eine den oben skizzierten Beispielen von Widerspruchsbegründungen in der Literatur (Fitting, § 102 Rz 74) vergleichbare Formulierung vor. Für die Ordnungsgemäßheit des Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ist nicht erforderlich, dass der Betriebsrat die andere Arbeitnehmerin, die der Arbeitgeber statt der Verfügungsklägerin hätte kündigen müssen, namentlich bezeichnet. Es reicht, wie vorstehend ausgeführt, vielmehr aus, dass der Betriebsrat konkret auf die in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer hinweist; ohne seinerseits andere Arbeitnehmer zu nennen und einzelne Sozialdaten aufzuführen. Wenn wie vorliegend, ausgehend von den dem Arbeitgeber bekannten Sozialdaten des betroffenen Arbeitnehmers, anhand abstrakter Merkmale bestimmbar aufgezeigt wird, dass es im Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer eine Arbeitskraft mit kürzerer Betriebszugehörigkeit, geringerem Lebensalter und weniger Unterhaltsverpflichtungen gibt und diese zu Unrecht nicht in die Sozialauswahl einbezogen worden ist, so ist dem Arbeitgeber entsprechend dem Sinn des Widerspruchs die Möglichkeit eröffnet, seine Auswahlentscheidung zu überprüfen.
Mit der Widerspruchsbegründung im letzten Absatz des Widerspruchsschreibens des Betriebsrats war die Verfügungsbeklagte auch in der Lage, ihre Auswahlentscheidung zu überprüfen. Die auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG gestützte Begründung ist plausibel und von der Verfügungsbeklagten ohne weiteres nachprüfbar. Ob sich der Widerspruchsgrund letztendlich als begründet erweist, ist für die Ordnungsgemäßheit des Widerspruchs unerheblich. Der Betriebsrat hat hinreichend - wobei er die entsprechenden Sozialdaten der Verfügungsklägerin als bei der Verfügungsbeklagten bekannt voraussetzen konnte - auf einen Sachverhalt hingewiesen, der eine ausreichende Sozialauswahl hinsichtlich der Verfügungsklägerin in Frage stellen musste. Wäre mit dem letzten Absatz im Widerspruchsschreiben eine Arbeitskraft in der Filiale, in der die Klägerin beschäftigt war, mit den vom Betriebsrat beschriebenen jeweils besseren Sozialdaten tätig, spräche dieses ohne weiteres für eine nicht ausreichende Sozialauswahl. Entgegenstehende Gesichtspunkte, die von der Verfügungsbeklagten vorzubringen gewesen wären, sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.
Soweit das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 9. Juli 2003 (5 AZR 305102 - AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung) im Fall des Vorliegens mehrerer Kündigungen verlangt, dass der Betriebsrat den Widerspruch für jede einzelne Kündigung so formulieren muss, dass er jeweils andere weniger schutzwürdige Arbeitnehmer bestimmt bzw. bestimmbar macht, dürfte diese Anforderung als zu weitgehend abzulehnen sein (so zutr. Fitting, § 102 Rz 81). Allerdings wird auch unter dieser Voraussetzung vorliegend der Widerspruch des Betriebsrats mit dem Hinweis auf eine Arbeitskraft in dem Markt, in dem die Verfügungsklägerin beschäftigt wird, mit in allen Punkten stärkeren Sozialdaten gegenüber a der Verfügungsklägerin, den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts gerecht, da damit reine andere weniger schutzbedürftige Arbeitnehmerin anhand abstrakter Merkmale bestimmbar bezeichnet ist.
Eine Bestimmbarkeit der vom Betriebsrat aufgezeigten, in der Filiale Mönckebergstraße beschäftigten Arbeitskraft ist der Verfügungsbeklagten bei ca. 70 bis 75 dort tätigen Mitarbeitern zweifellos möglich. Diese Zahl stellt eine Übersichtlichkeit nicht in Frage. Dass der Verfügungsbeklagten die Sozialdaten der Arbeitnehmer, die in der vom Betriebsrat bezeichneten Filiale beschäftigt sind, nicht bekannt gewesen wären, hat die Verfügungsbeklagte auch nicht vorgetragen. Die Verfügungsbeklagte hat auf den vom Betriebsrat gerügten Verstoß gegen die Sozialauswahl an keiner Stelle ihres gesamten Vorbringens reagiert, insbesondere eine Bestimmbarkeit der vom Betriebsrat angeführten Arbeitskraft mit den behaupteten sozial stärkeren Daten nicht in Zweifel gezogen. Auch in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer, in der auf die als vorläufig formulierte Auffassung der Kammer, der Betriebsrat habe mit dem letzten Absatz im Widerspruchsschreiben hinreichend aus dem Grund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG widersprochen, Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde, erfolgte eine gegenteilige Erklärung nicht. Insbesondere hat sich die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang und anhand einer ihr ersichtlich vorliegenden Mitarbeiterliste der Filiale Mönckebergstraße auch nicht auf etwaige Leistungsträger i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bezogen.
Die Voraussetzungen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1' BetrVG liegen nach allem vor.
Soweit die Verfügungsbeklagte rügt, das Arbeitsgericht habe sie mit der Verpflichtung, die Verfügungsklägerin zu unveränderten Bedingungen als Sortimentsbetreuerin/Verkäuferin weiterzubeschäftigen, zu weitgehend verpflichtet, denn die Verfügungsklägerin könne allenfalls in dieser Tätigkeit "nach näherer Maßgabe des Arbeitsvertrages" weiterbeschäftigt werden, ist ihr Vorbringen der Kammer unverständlich geblieben.
Der Arbeitnehmer ist nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG "bei unveränderten Arbeitsbedingungen" weiterzubeschäftigen. Dabei ist der Arbeitnehmer nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht schlechter, aber auch nicht besser zu stellen als in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Demnach sind auch Umsetzungen auf einen gleichwertigen Arbeitsplatz möglich (Fitting, § 102 Rz 114). Mehr ist mit dem Urteil des Arbeitsgerichts nicht zum Ausdruck gebracht.
c) Der Verfügungsklägerin steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Der besonderen Darlegung eines Verfügungsgrundes bedarf es entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht auf Seite 7 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass ein Verfügungsgrund bei Vorliegen des Weiterbeschäftigungsanspruches in aller Regel zu bejahen ist, da der Gesetzgeber selbst schon die Wertung zum Ausdruck gebracht hat, dass das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers im Regelfall deutlich überwiegt.
Dies entspricht der ständigen Auffassung der angerufenen Kammer und auch der ständigen Rechtsprechung des angerufenen Landesarbeitsgerichts (vgl. insbesondere LAG Hamburg 14.09.1992 - 2 Sa 50/92 - NZA 1993, 140 ff; 10.05.1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE Nr. 16 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht; 16.05.2001 - 4 Sa 33/01 - LAGE Nr. 24 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht). Hiernach besteht im Rahmen des Weiterbeschäftigungsanspruches des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG kein Erfordernis zur gesonderten Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes:
Macht der Arbeitnehmer den Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG im Wege der einstweiligen durch Verfügung geltend, so ergibt sich das für § 935 ZPO erforderliche besondere Sicherungsinteresse schon aus der Rechtsnatur des Anspruchs. Die Darlegung eines Verfügungsgrundes ist daher nicht erforderlich. Grund für den Erlass der gesetzlichen Regelung in § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG war die Erfahrung, dass Arbeitnehmer, die nach ihrer Kündigung aus dem Betrieb ausgegliedert worden waren, im Falle ihres Obsiegens im Kündigungsschutzprozess häufig nicht in den Betrieb reintegriert werden konnten und so faktisch an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gehindert waren. Um diese faktische Folge einer sozial ungerechtfertigten Kündigung zu vermeiden, hat der Gesetzgeber unter der Voraussetzung, dass auf Grund eines ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebsrats eine gewisse Erfolgsaussicht für die vom Arbeitnehmer erhobene Kündigungsschutzklage besteht, diesem einen Weiterbeschäftigungsanspruch eingeräumt. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist damit von vornherein auf die vorübergehende Sicherung eines Zustandes, nämlich auf den Erhalt einer Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer im Betrieb seines Arbeitgebers während des Kündigungsschutzprozesses angelegt. Aus dem Bestehen dieses Anspruchs selbst ergibt sich die Aussage, dass jede Zeitspanne der Nichtbeschäftigung eine Gefährdung des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers bedeutet. Die Eilbedürftigkeit der Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs bedarf demnach keiner besonderen Begründung im Einzelfall (so schon ausdrücklich LAG Hamburg L14.09.1992 - 2 Sa 50/92 - NZA 1993, 140 ff; so auch ErfK/Kania, § 102 BetrVG Rz 36 und KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 222; im Ergebnis auch Fitting, § 102 Rz 116 sowie DKK-Kittner, § 102 Rz 266 mit zahlreicher auch differenzierender Rspr. und Lit.).
Die von der Verfügungsbeklagten herangezogene gegenteilige Rechtsprechung (u.a. LAG Nürnberg 18.09.2007 - 4 Sa 586107 - ZTR 2008, 108; LAG München 14.09.2005 - 9 Sa 891/05 - nv; LAG Nürnberg 17.08.2004 - 6 Sa 439104 - LAGE Nr. 2 zu § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht; LAG Nürnberg 24.06.2003 - 6 Sa 181/03 - nv; LAG München 16.08.1995 - 9 Sa 543/95 - LAGE Nr. 22 zu § 102 BetrVG Beschäftigungspflicht; LAG München 10.02.1994 - 5 Sa 969/93 - LAGE Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht; LAG Baden-Württemberg 30.08.1993 - 15 Sa 35/93 - NZA 1995, 683) überzeugt nicht, denn sie wird der besonderen gesetzlichen Ausgestaltung des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht gerecht und setzt sich überdies mit den entgegengesetzten Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung nicht auseinander.
2) Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Verfügungsbeklagten auf Entbindung von der
Weiterbeschäftigungspflicht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG zu Recht zurückgewiesen.
Ungeachtet der in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Zulässigkeit eines eigenständigen Entbindungsantrages des Arbeitgebers gern. § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG (vgl. hierzu nur Fitting, § 102 Rz 116) war der Antrag der Verfügungsbeklagten auf Entbindung jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen, denn es, fehlt an ausreichenden Darlegungen zu den Voraussetzungen, unter denen nach § 102 Abs., 5 Satz 2 BetrVG eine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht erfolgen kann.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich vorliegend allein auf den Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, sodass eine Erörterung der weiteren gesetzlich normierten Gründe zu unterbleiben hat.
a) Gem. § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG kommt eine Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht, wenn die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde. In Literatur und Rechtsprechung werden die Anforderungen an diesen Entbindungsgrund nicht ganz einheitlich definiert. Nach ganz überwiegender und zutreffender Meinung besteht allerdings Einigkeit darin, dass der Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nur ganz ausnahmsweise gegeben sein kann, weil dem Arbeitgeber bei vorläufiger Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers dessen Arbeitskraft zur Verfügung steht und der Arbeitgeber im Übrigen das Entgelt auch dann gern. § 615 BGB zahlen muss, wenn er im Kündigungsschutzprozess unterliegt (Fitting, § 102 Rz 119; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 226; DKKKittner, § 102 Rz 289). Die Tatsache, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr benötigt, reicht allein nicht aus, denn das ist bei jeder betriebsbedingten Kündigung der Fall (Fitting, § 102 Rz 119; DKK-Kittner, § 102 Rz 290; LAG Hamburg 16.05.2001 - 4 Sa 33/01 - LAGE Nr. 24 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht). Auch der mögliche Wegfall der tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit allein begründet keine unzumutbare wirtschaftliche Belastung (LAG Hamburg 16.05.2001 - 4 Sa 33/01 - LAGE Nr. 24 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht; vgl. bereits LAG Hamburg 18.05.1993 - 2 Sa 33 und 34/93; 24.02.1993 - 4 Sa 13/93 - nv; LAG Hamburg 10.05.1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE Nr. 16 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht; DKK-Kittner, § 102 Rz 289; a.A. Willemsen/Hohenstatt, DB 1995, 215).
Wann eine Weiterbeschäftigung den Arbeitgeber wirtschaftlich unzumutbar belastet, lässt sich ebenfalls generell nicht beantworten, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles und den wirtschaftlichen Gegebenheiten des einzelnen Arbeitgebers ab. Die Bezugnahme auf die wirtschaftliche Situation des Arbeitgebers bedeutet, dass es auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens, im Ausnahmefall auch die des Konzerns, ankommt, nicht aber des einzelnen Betriebes (DKK-Kittner, § 102 Rz 289 294). Die wirtschaftlichen Belastungen des Arbeitgebers müssen so schwerwiegend sein, dass die wirtschaftliche Existenz des Betriebes durch die Entgeltfortzahlung in Frage gestellt ist, was in größeren Betrieben allenfalls anzunehmen sein kann, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern entlassen werden muss, insbesondere bei Stilllegung des ganzen Betriebes oder einer größeren Betriebsabte(lung (Fitting, § 102 Rz 119). Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung i.S.v. § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG muss gerade wegen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers so gravierend sein, dass Auswirkungen für die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen sind (KR-Etzel, § 102 BetrVG Rz 226). Die Belastung muss ein unzumutbares Ausmaß haben; es müssen z.B. die Gefahr drohenden Liquiditätsverlusts oder nachweisbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit gegeben sein (DKK-Kittner, § 102 Rz 290). Dabei ist eine Interessenabwägung gegenüber den berechtigten Belangen des Arbeitnehmers vorzunehmen. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung vorliegt, kommt es nach ständiger Rechtsprechung der angerufenen Kammer auf die durch den einzelnen Arbeitnehmer verursachte Belastung an. Bei gleichzeitiger Entlassung mehrerer Arbeitnehmer können die Lohnaufwendungen beispielsweise nicht zusammengerechnet werden, da der Arbeitgeber es sonst in der Hand hätte, die wirtschaftliche Zumutbarkeit durch eine größere Zahl von Entlassungen tzu beeinflussen (LAG Hamburg 16.05.2001 - 4 Sa 33/01 - LAGE Nr. 24 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht; vgl. bereits LAG Hamburg 10.05.1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE Nr.
a 16 zu,§ 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht; so auch DKK-Kittner, § 102 Rz 292; a.A. KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rz 227; a.A. auch die von der Verfügungsbeklagten zitierte Rechtsprechung des LAG Hamburg 30.04.1993 - 6 Sa 35/93; 22.04.1993 - 1 Sa 17/93; 23.04.1993 - 3 Sa 36/93; 21.10.1993 - 2 Sa 56/93 für den Fall der Stilllegung eines größeren Betriebsteils; eine solche Fallgestaltung ist vorliegend allerdings nicht einschlägig).
Der Arbeitgeber muss die Tatsachen, die die vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers als wirtschaftlich unzumutbar erscheinen lassen, glaubhaft machen. Er muss eine Existenzgefährdung des Betriebs gerade wegen der Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers darlegen (DKK-Kittner, § 102 Rz 291). Allgemeine Angaben des Arbeitgebers, zum Beispiel gesunkene Umsätze, Arbeitsmangel, finanzielle Schwierigkeiten genügen zur Begründung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung nicht. Vielmehr ist die Angabe konkreter und detaillierter Daten über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebes und Unternehmens und eine Prognose der künftigen Entwicklung erforderlich (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rz 229; DKK-Kittner, § 102 Rz 291).
b) Diese Anforderungen an den Entbindungsgrund nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, die die angerufene Kammer teilt, erfüllt der Vortrag der Verfügungsbeklagten nicht. Unter Berücksichtigung der gesamten von der darlegungsbelasteten Verfügungsbeklagten vorgetragenen Daten war festzustellen, dass eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit wegen der Weiterbeschäftigung der Verfügungsklägerin nicht hinreichend vorgetragen ist.
Die Verfügungsbeklagte meint unter Hinweis auf die für den Ausnahmefall der Schließung einer größeren Betriebsabteilung eines Hamburger Unternehmens in Abweichung zur Rechtsprechung der erkennenden und weiterer Kammern des Landesarbeitsgerichts Hamburg (vgl. S. 13 der Berufungsbegründung, Entscheidungen wie oben unter a) zitiert; vgl. andererseits LAG Hamburg 10.05.1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE Nr. 16 zu § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht), dass die Voraussetzungen einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung vorliegend gegeben seien. Eine Weiterbeschäftigung würde zu Lohnaufwendungen führen, ohne dass diesen eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüber stünde. Bislang hätten im Rahmen der aktuellen Personalanpassungsmaßnahme drei Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung geltend gemacht und diesen Anspruch im Wege der einstweiligen Verfügung verfolgt. Die monatlichen Bruttolohnkosten, die sich aus der Stattgabe entsprechender Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung ergeben würden, beliefen sich auf ca. € 7.610, 00.
Ungeachtet dessen, dass die von der Verfügungsbeklagten für ihre Meinung herangezogenen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg eine derartige Auffassung nicht vertreten, genügt allerdings allein der Hinweis auf Lohnaufwendungen nach allen vorstehend dargestellten Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung den Anforderungen an eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit i.S. des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG unter keinem Gesichtspunkt. Weder sind bei monatlichen Bruttolohnkosten für drei Arbeitnehmer von ca. € 7.610, 00 die wirtschaftlichen Belastungen der Verfügungsbeklagten als so schwerwiegend anzunehmen, dass die wirtschaftliche Existenz des Betriebes durch die Entgeltfortzahlung in Frage gestellt wäre - hierzu ist jedenfalls nicht vorgetragen und dieses ist auch nicht ersichtlich - noch hätte eine diesbezügliche Belastung ein unzumutbares Ausmaß. Nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten liegen nicht andeutungsweise die Gefahr drohenden Liquiditätsverlusts oder nachweisbarer negativer Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit vor.
Dass der Hinweis der Verfügungsbeklagten, mit der Durchführung der Personalanpassungsmaßnahme stehe ein Arbeitsplatz für die Verfügungsklägerin nicht mehr zur Verfügung, den in Anspruch genommenen Entbindungsgrund nicht stützen kann, bedarf in Ansehung der oben dargestellten generellen Rechtsgrundsätze keiner weiteren Ausführungen, denn die Tatsache, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr benötigt, reicht allein nicht aus; dieses ist bei jeder betriebsbedingten Kündigung der Fall. Auch der mögliche Wegfall der tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit allein begründet, wie im Einzelnen ausgeführt, keine unzumutbare wirtschaftliche Belastung.
Mithin sind die von der Verfügungsbeklagten prognostizierten monatlichen Bruttolohnkosteen von ca. € 7.610,00 bei drei Arbeitnehmern unter keinem Gesichtspunkt geeignet, den Ausnahmefall einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit zu belegen. Weitere konkrete Daten außer den monatlichen Bruttolohnkosten für drei Arbeitnehmer, die eine vorläufige Weiterbeschäftigung geltend gemacht haben, hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen. Bei allem ist bislang mit Ausnahme des vorliegenden Verfahrens ohnehin nicht sicher, ob diese Kosten überhaupt entstehen.
Zusammenfassend fehlt es an ausreichendem Sachvorbringen der Verfügungsbeklagten zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung infolge der von der Verfügungsklägerin verlangten Weiterbeschäftigung. In Abwägung gegenüber den berechtigten Belangen der Verfügungsklägerin auf Inanspruchnahme des Weiterbeschäftigungsanspruchs haben die von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Interessen bei ihrem Sachvorbringen zurückzustehen.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten war nach allem zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision gegen dieses Urteil ist gern. § 72 Abs. 4 ArbGG nicht zulässig.
