ArbG Berlin: Diskriminierung wegen des Geschlechts
ArbG Berlin, Urteil vom 1.2.2017 – 56 Ca 5356/15
BB-ONLINE BBL2017-948-6
Leitsatz
Art. 157 AEVV verbietet nicht die unterschiedliche Vergütung bei "an sich" gleichwertiger Arbeit auf Grund verschiedener Faktoren wie Ausbildung und Arbeitsbedingungen, sondern allein eine an das Geschlecht anknüpfende Differenzierung.
Art 157 AEUV, § 15 AGG, § 22 AGG
Sachverhalt
Die Parteien streiten über den Status der Klägerin, Auskunftsansprüche wegen einer von der Klägerin behaupteten Ungleichbehandlung sowie Entschädigungsansprüche wegen der von ihr behaupteten Diskriminierung als Frau.
Die Klägerin ist seit dem 15.03.2007 bei der Beklagten zunächst als „Online-Redakteurin“ und seit dem 01.04.2008 als Redakteurin des von der Beklagten produzierten Magazins „F…“ beschäftigt, seit dem 01.07.2016 gegen eine Vergütung in Höhe von 5.918,93 Euro brutto. Zuvor war die Klägerin im Anschluss an ihr Hochschulstudium knapp 10 Jahre als TV Redakteurin, zuletzt bei S. TV, tätig.
Beschäftigt wurde die Klägerin als freie Mitarbeiterin. Der letzte zwischen den Parteien geschlossene Vertrag datiert vom 05.07.2011. Nach dessen § 1 Abs. 2 ist die Klägerin als freie Mitarbeiterin gemäß dem „Tarifvertrag zur Regelung der Freien Mitarbeit im 2. Kreis“ als Redakteurin mit besonderer Verantwortung, § 2 Ziffer 1, tätig. Die Vereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:
㤠2
Die Vertragspartnerin wird für das Z. in folgendem Rahmen tätig:
1. Die Vertragspartnerin wird in der Zeit vom 01.07.2010 bis auf weiteres in der Chefredaktion als Redakteurin mit besonderer Verantwortung tätig.
2. Einsatzort ist Mainz. Vom 01.07.2010 bis zum 30.06.2012 erfolgt eine Versetzung innerhalb der Chefredaktion zur Senderedaktion F. mit Einsatzort Berlin.
3. Das Z. ist berechtigt, die Vertragspartnerin auch in anderen vergleichbaren Funktionsbereichen oder an anderen Einsatzorten einzusetzen.
4. Die vertraglich vereinbarte Beschäftigungszeit umfasst eine Vollzeitbeschäftigung. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Auf Grund der befristeten Übernahme in ein Teilzeitbeschäftigungsverhältnis beträgt die wöchentliche Arbeitszeit in der Zeit vom 01.07.2010 bis 31.03.2012 34 Stunden und ist montags bis freitags zu erbringen. Das Z. kann die Verteilung der Arbeitszeit anders regeln, wenn betriebliche Interessen dies erfordern. Das Gleiche gilt, wenn die Vertragspartnerin einen entsprechenden Wunsch äußert und betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Die Vertragspartnerin übt ihre Tätigkeit in Abstimmung und nach den Vorgaben der Leitung des jeweiligen Funktionsbereichs aus.
§ 3
1. Das Honorar richtet sich nach dem Honorarband IV Redaktion der Honorarstruktur des Tarifvertrages zur Regelung der freien Mitarbeit im 2. Kreis (im Folgenden Tarifvertrag genannt) und ist zum 15. eines Monats fällig. Das Honorar versteht sich inklusive Urlaubs- und Feiertagsanspruch.
Aufgrund der gleichzeitigen Honorarhöhe erhält die Vertragspartnerin gem. § 2 Ziffer 3 a des Tarifvertrages im Rahmen des Besitzstandes ab 01.07.2010 bis zum 30.06.2012 bei einer Vollzeitbeschäftigung ein monatliches Honorar in Höhe von derzeit 4.651,95 Euro.
2. Sollte die Vertragspartnerin aus einem Grund, den die Vertragspartnerin zu vertreten hat, nicht in der Lage sein, die vereinbarten Leistungen zu erbringen, verringert sich das vereinbarte Honorar in dem Umfang, in dem die Vertragspartnerin ihre Tätigkeit nicht ausgeübt hat. Dies unbeschadet der Regelungen der Ziffer 7.5 des Tarifvertrages für die auf Produktionsdauer beschäftigten Z. sowie entsprechend des § 616 BGB. Dies gilt nicht bei einer Erkrankung der Vertragspartnerin. Das Honorar wird in diesem Fall längstens bis zu 6 Wochen weitergezahlt.
Eine über drei Kalendertage hinausgehende Arbeitsunfähigkeit ist dem Z. auch dann durch Vorlage einer ärztlichen Attestes anzuzeigen, wenn die Arbeitsunfähigkeit in einen Zeitraum fällt, in dem keine Arbeitsverpflichtung besteht.
….
3. Die Übernahme und Ausübung einer bezahlten oder unbezahlten außerdienstlichen Nebentätigkeit bedarf der vorhergehenden schriftlichen, in Eilfällen mündlichen Zustimmung des Z.. Soweit in begründeten Ausnahmefällen auf Grund der Eilbedürftigkeit zunächst eine vorläufige Zustimmung mündlich erteilt wurde, ist die Entscheidung unverzüglich schriftlich nachzuholen. Im Übrigen finden die Bestimmungen des § 9 MTV in der jeweils geltenden Fassung entsprechende Anwendung.“
Wegen der Einzelheiten des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 05.07.2011 wird auf dessen eingereichte Kopie, Bl. 201 ff. d.A., Bezug genommen.
Als Online-Redakteurin organisierte die Klägerin Online-Chats, stellte TV-Beiträge ins Content-Management-System, bearbeitete von Kollegen geführte TV-Interviews und Fotos. Auf Grund der Zulieferung von Informationen anderer TV-Autoren schrieb sie weiter Texte für das F.- und h. online Angebot. Die von ihr geschriebenen Texte wurden vor deren Einstellung in das Online-Angebot von anderen Mitarbeitern des Z. abgenommen. Daneben hat sie sendungsbegleitende Texte und Videos produziert. Texte und Videos sowie den Veröffentlichungsplan hat die Klägerin anhand der Nutzerzahlen angepasst. Dabei wurden ihr die Themen vorgegeben und die dann von ihr erstellten Online-Texte und Videos redigiert und abgenommen.
Als Redakteurin von F. ist es Aufgabe der Klägerin, Themen zu recherchieren und diese der Redaktionskonferenz vorzuschlagen. Wird der Vorschlag der Klägerin angenommen, so organisiert die Klägerin den Dreh einschließlich der hierzu erforderlichen Orte und Interviewpartner. Der Sendetermin wird in Abhängigkeit von der Dauer der Dreharbeiten von der Klägerin vorgeschlagen. Zur Fertigstellung des Films bestellt die Klägerin in der Produktion der Beklagten den Schnitt. Die Produktion organisiert Cutter und Raum und trägt das Beitragsthema der Klägerin in den Schnittplan ein. Seit 2014 wird die Klägerin bis zu zweimal im Jahr als Chefin vom Dienst eingesetzt. In dieser Funktion erstellt sie eigenständig sendefertige Fassungen von Stücken freier Autoren und unterstützt die Sende-Regie sowie die Sende-Planung.
Die Beklagte stellt der Klägerin einen Büroarbeitsplatz und Arbeitsmittel sowie Personen für die von ihr gefertigten Beiträge. Sie erhält einen Newsletter „F“. Weiter nimmt die Klägerin wiederholt an Redaktionssitzungen und Schaltkonferenzen zur Sendekritik teil. Die Klägerin wird regelmäßig aufgefordert, die Leistungen aus Rechnungen externer Dienstleistungen zu bestätigen. Auch verfügt sie vergleichbar den festangestellten Mitarbeitern über einen Presseausweis.
Die Beklagte beschäftigt in der Redaktion F., wie auch in anderen Bereichen, Festangestellte, deren Arbeitsverhältnisse durch einen Manteltarifvertrag (Bl. 126 d.A.), und einer tarifvertraglichen Vergütungsordnung (Anlage K 44 c) geregelt ist. Die Einstufung in der Vergütungsgruppe erfolgt nach § 18 MTV nach der erbrachten Berufszeit und steigert sich nach der Betriebszugehörigkeit, § 23 MTV. Die Vergütung der von der Beklagten beschäftigten freien Mitarbeiter im sog. „3. Kreis“ richtet sich nach einem Vergütungstarifvertrag, der für einzelne Tätigkeiten bestimmte Honorarrahmen vorsieht. Daneben beschäftigt die Beklagte freie Mitarbeiter im sog. „2. Kreis“, bei denen es sich um arbeitnehmerähnliche Personen handelt, die, wie die Klägerin, das Angebot eines Vertrages auf der Grundlage des Tarifvertrages zur Regelung der freien Mitarbeit im 2. Kreis vom 21.09.2010 mit Wirkung zum 01.07.2010 vereinbart haben. Der Tarifvertrag sieht die Eingruppierung nach Honorarbändern vor, wonach die Klägerin als Redakteurin mit besonderer Verantwortung dem Honorarband IV zugeordnet ist. Innerhalb der Honorarbände erfolgt die Zuordnung zu fünf Steigerungsstufen, wobei grundsätzlich die nächst höhere Stufe nach 4 Jahren in der darunter liegenden Stufe erreicht wird. § 2 (3) a des Tarifvertrags sieht für die erstmalige Zuordnung der Mitarbeiter/innen in den „2. Kreis“ eine Besitzstandswahrung der zum Zeitpunkt der Zuordnung bestehenden bisherigen Honorarhöhe vor durch Zuordnung zu der dem Besitzstand entsprechenden Stufe. Gemäß § 2 (3) b S. 2 des Tarifvertrags werden Mitarbeiter/innen, deren Honorar zum Zeitpunkt der Zuordnung zum Honorarsystem mehr als 100,- EUR unter der 1. Stufe des maßgebenden Honorarbandes liegt, erst nach 2 Jahren der 1. Stufe zugeordnet . Bezüglich der Einzelheiten der tarifvertraglichen Regelungen wird auf dessen als Anlage K 12 eingereichte Kopie, Bl. 113 ff. d.A., Bezug genommen.
Aufgrund ihrer Honorarhöhe bei Aufnahme in den 2. Kreis am 01.07.2010 wurde die Klägerin erst zum 01.07.2012 der 1. Stufe zugeordnet.
Noch kurz vor der Aufnahme in den „2. Kreis“ genehmigte die Chefredaktion der Klägerin auf deren Forderung hin eine Honorarerhöhung in Höhe 250,00 Euro.
Neben der Klägerin sind, bzw. wurden in der Redaktion F. u.a. beschäftigt:
1. Herr F. K., Festangestellter Redakteur von 1993 – April 2012
2. Herr B., Festangestellter seit 1991
3. Herr L., Festangestellter seit 1992
4. Herr J. S., freier Mitarbeiter im „2. Kreis“
5. Herr A. H., freier Mitarbeiter im „2. Kreis“, Redakteur
6. Herr Ch. R., freier Mitarbeiter im „2. Kreis“, stellv. Redaktionsleiter, tätig für die Beklagte seit 2006
7. Herr W. D., freier Mitarbeiter im „2. Kreis“, Redakteur bei F. seit dem 01.04.2001
8. Herr J. G., freier Mitarbeiter im „3. Kreis“, tätig für die Beklagte als Autor seit 2011
9. Herr H., freier Mitarbeiter im „3. Kreis“, kurzfristig 2014 an 35 Tagen beschäftigt
10. Herr G., freier Mitarbeiter im 3. Kreis
11. Frau H., freie Mitarbeiterin im 3. Kreis
12. Frau S., freie Mitarbeiterin im 3. Kreis, seit 2009 Redakteurin bei F.
13. Frau J., freie Mitarbeiterin im 3.Kreis, seit 2011 Ablauf-Redakteurin bei F.
Herr G. profitiert, anders als die Klägerin, nicht von den turnusgemäßen Stufensteigerungen im 2. Kreis, so dass er bereits ab 2016 weniger verdient als die Klägerin.
In den obersten 3 Vergütungsgruppen der Festangestellten waren in den Jahren 2012 und 2013 lediglich 36 % der festangestellten Frauen und 60% der Männer eingestuft. In den Führungspositionen sind Frauen mit 36,7 % vertreten. Ansonsten hat sich das Geschlechterverhältnis bei der Beklagten zwischen allen Mitarbeitern, Festangestellten und freien Mitarbeitern, in den Jahren 1997 bis 2013 auf 50,5 % Frauen und 49,5 % Männer nahezu angeglichen. Unter den freien Mitarbeitern überwiegen mit 53,7 % die männlichen Mitarbeiter.
In einem Schreiben an die Klägerin vom 03.03.2016 wiederholte die Beklagte im Rahmen dieses Rechtsstreits ein Vergleichsangebot und wies dabei daraufhin, dass die Erfahrung zeige, „dass langjährige Arbeitsrechtsstreitigkeiten häufig zu wechselseitigen Belastungen des Beschäftigungsverhältnisses führen können“.
Anlässlich eines Essens am 27.05.2016, zu dem die Redaktionsleiterin, Frau B., eingeladen hatte, erklärte diese, dass, wenn die wertenden Angaben der Klägerin aus dem Verfahren, mit denen sie sich gegenüber anderen Mitarbeitern vergleicht, öffentlich würden, in der Redaktion „Krieg“ herrschen würde.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2015 (Bl. 87 d.A.) und mit Schreiben vom 23. Januar 2015 (Bl. 89 d.A.), wandte sich die Klägerin an die Beklagte und beanstandete die von ihr angenommene Ungleichheit zwischen ihrer Bezahlung und der der männlichen Kollegen und machte Entschädigungsansprüche geltend.
Die Klägerin behauptet im Wesentlichen, sie sei in Dienstpläne eingebunden und es werde ständige Arbeitsbereitschaft von ihr erwartet. So habe sich der Chef vom Dienst am 14.07.2015 u.a. an sie mit der Bitte gewandt, nochmals bei „Twitter und Facebook“ vorbeizuschauen (Bl. 1376 d.A.). Mit Mail vom 15. Februar 2016 an die Redaktion habe die Redaktionsleiterin mitgeteilt, dass für die „aktuellen Teams“, die jeweils aus zwei Mitarbeitern bestehen, jeweils einer fest eingeteilt und der andere in der Vorwoche bestimmt wird. Sie sei dementsprechend für das Jahr 2016 für den 07.06. und 13.12. (Bl. 1389 d.A.) eingeteilt worden. Dabei sei den Mitarbeitern freigestellt worden, untereinander zu tauschen, wovon diese auch Gebrauch gemacht hätten. Für den Online-Auftritt der Beklagten habe sie ihren Beiträgen entsprechende Themenankündigungen erstellen müssen, wozu sie beispielhaft mit Mail der Online-Redakteurin mit Mail vom 10. März 2016 (Bl. 1379 d.A.) aufgefordert wurden sei. Verschiedentlich werde sie auch von den Redakteuren anderer Sendungen, so der Kultursendung „A.“ und dem „H…“ im Zusammenhang mit den von ihr gefertigten Beiträgen aufgefordert, noch Beiträge für diese Sendungen zu fertigen, so u.a. mit Mail der Redaktion „A.“ vom 10.11.2016 (Bl. 1380 d.A.).
Mehrarbeitsstunden und die daraus resultierenden freien Tage würden von ihr auf dafür zur Verfügung stehenden Formularen erfasst. Daraus resultierende Ausgleichstage seien wie Urlaube der Redaktion zu melden, wozu ein mit „Urlaubsantrag“ überschriebenes Formular genutzt werde. Mit Mail vom 30.11.2013 habe der Redaktionsleiter, Herr R., die Klägerin gebeten, die von ihr gewünschten Freitage erst ab dem 17.12.2013 zu nehmen (Bl. 1387 d.A.). Mit Mail vom 1. Februar 2016 (Bl. 1392 d.A.), habe der Chef vom Dienst sie aufgefordert, für eine Schaltkonferenz, an deren Teilnahme sie verhindert gewesen sei, einen Ersatz zu benennen. Mit Mail vom 27.11.2016 (Bl. 1393 d.A.), an die Redaktion von F. seien die Redaktionsmitglieder und damit auch sie darauf hingewiesen worden, dass sich die „AG Aufmacher“ wieder treffe und wer mitmachen wolle, sich bitte rechtzeitig zu melden habe. Mit Schreiben vom 05.02.2016 habe die Beklagte u.a. sie zur Teilnahme an einer „PS F.-Redaktionsklausur“ vom 10. – 11.02.2014 eingeladen. In dem Schreiben heißt es u.a. „mit Erhalt dieser Einladung wird Ihres Seminarteilnahme verbindlich“. Mit Mail vom 25. Januar 2016 (Bl. 1398 d.A.), sei sie von der Beklagten zu einem Seminar am 28.06.2016 eingeladen worden. In dieser Einladung heißt es u.a. wiederum, dass die Teilnahme der Klägerin mit dieser Einladung verbindlich sei und bei einer Stornierung alle bis dahin entstandenen Stornokosten ihrem Fachbereich zugeordnet werden. Ausweislich des Einladungsschreibens ging dieser Einladung eine Anmeldung durch u.a. die Klägerin voraus. Zuvor habe mit Mail vom 14. Januar 2016 Herr H. seitens der Beklagten darauf hingewiesen, dass alle Redaktionsmitglieder an einer Schulung teilnehmen müssten (Bl. 1400 d.A.). In verschiedenen Mitarbeitergesprächen mit ihr seien Zielvereinbarungen mit der Redaktionsleitung getroffen worden, in denen u.a. Themenkomplexe sowie Fortbildungen, an denen sie teilnehmen wolle, festgehalten wurden seien (Bl. 1334 d.A.,). An Redaktionskonferenzen habe sie, wenn sie nicht für andere Beiträge recherchiert, gedreht oder diese geschnitten habe, regelmäßig teilnehmen müssen (Bl. 1330 d.A.), ebenso an Schaltkonferenzen, bei denen nicht nur ihre Sendungen, sondern auch andere Sendungen kritisch zu bewerten gewesen seien.
Sendetermine würden in Absprache mit ihr festgelegt, da sie gewährleisten müsse, dass der Sendetermin gehalten werden könne. Allerdings richte sich der Sendetermin nach den Vorgaben der Nachrichtenlage (Bl. 1336 d.A.). Im Übrigen unterscheide sich ihre Arbeitszeit nicht von der festangestellter Mitarbeiter, die tatsächlich in der Gestaltung ihrer Arbeitszeit sich ebenfalls nach den Bedürfnissen der Sendung richten.
Inhaltlich sei sie weisungsgebunden. Als online Redakteurin habe die Beklagte sie auch nicht mit programgestaltenden Tätigkeiten beauftragen dürfen, da der Staatsvertrag in § 11 (1) ein eigenständiges Online-Angebot nicht erlaube. Programmgestaltend sei sie erst mit der Tätigkeit als Redakteurin seit dem 1. April 2008 tätig (Bl. 1188 d.A.). Die Entscheidung der Verwirklichung von Themenvorschlägen hinge von der Redaktionsleitung ab. Wiederholt habe die Redaktionsleitung Themenwünsche an sie herangetragen, so z.B. zum HIV-Schutz mit Mail vom 17.04.2008 (Bl. 1407 d.A.) zum Thema „Bisphenol A“ mit Mail vom 06.04.2009 (Bl. 1409 d.A. f.), und mit Mail vom 28.06.2015 zum Thema „Griechenland“. Der Redaktionsleiter R. habe sie in einer Mail vom 27.01.2016 im Zusammenhang mit einer Sendung zur AfD um eine Sekundärrecherche gebeten, zu der der stellvertretende Redaktionsleiter ihr ein paar Artikel mitgegeben habe. Diese ließen keinen Zweifel an der inhaltlichen Aussage der erwarteten „Sekundärrecherche“ (Bl. 1338 d.A.). Zu einem Stück „Legale Fluchtwege“ hat derselbe stellvertretende Redaktionsleiter am 8. April 2016 der Klägerin per Mails Links geschickt, die ebenfalls eine inhaltliche Ausrichtung der Sendung vorgegeben hätten. Ihr Arbeitstag entspreche dem der festangestellten Mitarbeiter (Bl. 1341 d.A.).
Ihre Weisungsgebundenheit folge auch aus dem Informationspapier „Transparenz: Fragen und Antworten zur Z.-Berichterstattung“. Dort heißt es zu der Frage, ob Autoren Vorgaben erhalten, dass es in den Sitzungen zur Berichterstattung zu Verabredungen über die Art und Weise der Berichterstattung komme, die „durchaus als Vorgaben an die Autoren bezeichnet werden“ können. Weiter heißt es in dem Papier, dass es in den Senderedaktionen „sog. Planer“ gibt, die die Relevanz von Beitragsvorschlägen prüfen und Beiträge bei Fachredaktionen bestellen. „Welche Themen in der Sendung in welcher Reihenfolge und Ausführlichkeit berichtet wird im Zweifel die sog. „Schlussredaktion oder Redaktionsleitung entscheidet“.
Sie werde bei gleichwertiger Tätigkeit schlechter bezahlt, als die männlichen Kollegen. So habe Herr H. als Producer einer Dokumentation ein Honorar erhalten, welches einem Vollzeit-Äquivalent von 6630,- EUR im Monat entspreche. Herr G. erziele umgerechnet auf ein Vollzeitäquivalent rund 700,-EUR mehr als sie monatlich, Frau H., kurz vor Herrn Gö. bei der Beklagten angefangen, erhalte ein mit ca. 4300,- EUR geringeres Honorar als Herr Gö., der hingegen ca. 5200,- erhalte. Die Zeugin J. verdiene umgerechnet auf ein vollzeitäquivalent mehr als sie (Bl. 437 d. A.).
Herr H. habe seine Tätigkeit erst ca. 2 – 3 Monate vor ihr bei der Beklagten begonnen (Bl. 438 d. A.). Seine vorherige Tätigkeit als Redakteur im Z. Landesstudio Düsseldorf sei nicht vergleichbar.
Herr K. habe kurz vor seinem Ausscheiden ca. 8500,- EUR erhalten, Herr H. verdiene ca. 7000,-EUR. Die F.-Redakteurinnen, die ihr Einstiegsgehalt mit dem damaligen F.-Redaktionsleiter C. R. verhandelt hätten, hätten deutlich geringere Gehälter als männliche Kollegen im vergleichbaren Positionen erzielt (Bl. 51 d. A.). Berechnet auf das Vollzeitäquivalent würden auch die Mitarbeiter des „3. Kreises“ mehr verdienen als sie. Bei ihrer Einstellung habe man ihr erklärt, dass es für die Bezahlung von Mitarbeitern hausinterne Vorgaben für das Einstellungsgehalt gebe und das Gehalt nicht verhandelbar sei. Hingegen habe z.B. der als freier Mitarbeiter im „3. Kreis“ tätige Zeuge Gö., der ein Volontariat bei dem N. abgeleistet hatte, sein zuletzt gezahltes Gehalt beim N. als Einstiegshonorar beim Z. durchsetzen können.
Im Übrigen sei der TV 2. Kreis allein aus haushälterischen Gründen geschaffen worden, da die Beklagte nicht über genug Planstellen für Festangestellte verfüge und so die Dauerstellen im „2. Kreis“ „geparkt“ habe. Damit verstoße sie gegen den Grundsatz der Haushaltswahrheit, weswegen die sie tatsächlich zu der Gruppe der Festangestellten gehöre (Bl. 1309 d. A.).
Eine Diskriminierung lasse sich nicht nur auf Grund der unterschiedlichen Bezahlung annehmen, sondern hierfür spreche beispielhaft auch ein bei der Verabschiedung des Vorgesetzten Dr. C. R. gefertigtes Video, in dem dieser u.a. ausführt „Frauen in Magazinen – schwierig, ganz schwierig. Denen fehlt eben einfach die Härte“. Bezüglich der Einzelheiten des Wortlautes wird auf die Klageschrift, Seite 11f (Bl. 50f d. A.) Bezug genommen. Weiter spreche für eine Diskriminierung, dass die Beklagte sich einer Beschwerdestelle für Verstöße gegen das AGG berühme, diese aber wegen des Ausscheidens eines Mitglieds gar nicht arbeitsfähig und noch nie zusammengekommen sei. Auch würden Stellen häufig nicht ausgeschrieben, was wiederrum eine Benachteiligung von Frauen begründe.
Auch würden die Mitarbeiter im „2. Kreis“ bei gleicher Arbeit schlechter bezahlt als die Festangestellten. Da im „2. Kreis“ mit 60% der Frauenanteil überwiege, führe auch dies zu einer Diskriminierung von Frauen (Bl. 392 d. A.). Eine Differenzierung zwischen Festangestellten und Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des „2. Kreises“ sei ungerechtfertigt, da es hierfür sachlich einleuchtende Gründe nicht gebe.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie nach Art. 157 AEUV einen Anspruch auf Zahlung des entgangenen Verdienstes im Verhältnis zu den genannten männlichen Vergleichspersonen habe. Art. 157 AEUV verlange eine gleiche Bezahlung bei gleichwertigen Arbeitstätigkeiten, wozu eine Ermittlung der mit der Arbeit verbundenen tatsächlichen Anforderungen und Belastungen vorzunehmen sei. Entscheidend sei allein der jeweilige Arbeitsinhalt, nicht der wirtschaftliche Wert der Arbeit für den Arbeitgeber. Dies begründe den Auskunftsanspruch. Dieser ergebe sich auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung.
Weiter sei die Beklagte auf Grund der Diskriminierung zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von mindestens 70.000,00 Euro verpflichtet. Ein Schadenersatzanspruch ergebe sich auch aus der sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte, da diese ihr durch den Redaktionsleiter R. wahrheitswidrig erklärt habe, dass die Einstellungsgehälter nicht verhandelbar seien. Die Höhe der Entschädigung werde auch durch die rechtswidrige Maßregelung nach § 16 AGG begründet.
Die Klägerin beantragt,
I.
festzustellen, dass seit dem 15. März 2007,
hilfsweise seit dem 1. Juli 2010,
zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, derzeit als auf unbestimmte Zeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden als vollzeitbeschäftigte Redakteurin mit besonderer Verantwortung;
II.
1.
die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Zeit von 15.03.2007 bis 30.04.2012 Auskunft zu erteilen über die monatlichen Vergütungen (bestehend aus Grundvergütung, Zulagen und Familienzuschlag inklusive Einmal- und Sonderzahlungen), die der Redakteur F. K. bei F. erhalten hat,
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 15.03.2007 bis 30.04.2012 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2.
die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Zeit vom 15.03.2007 bis 07.12.2016 Auskunft zu erteilen über die monatlichen Vergütungen (bestehend aus Grundvergütung, Zulagen und Familienzuschlag inklusive Einmal- und Sonderzahlungen) aller für F. festangestellten männlichen Redakteure, mit Ausnahme des Redakteurs F. K., - in nachprüfbarer namentlicher Benennung, hilfsweise anonymisiert – gemäß dem „Manteltarifvertrag zwischen ver.di Fachbereich Medien (FB 8), dem Deutschen Journalistenverband, Vereinigung der Rundfunk-, Film- und Fernsehschaffenden und dem Z., Anstalt des öffentlichen Rechts (Z.)“
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 01.05.2012 bis 07.12.2016 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz,
3.
hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags/der Anträge zu 1. und/oder 2. die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Zeit vom 15.03.2007 bis 07.12.2016 Auskunft zu erteilen über die durchschnittlichen monatlichen Vergütungen (bestehend aus Grundvergütung, Zulagen und Familienzuschlag inklusive Einmal- und Sonderzahlungen) aller für F. festangestellten männlichen Redakteure gemäß dem Manteltarifvertrag zwischen ver.di Fachbereich Medien (FB 8), dem Deutschen Journalistenverband, Vereinigung der Rundfunk-, Film- und Fernsehschaffenden und dem Z., Anstalt des öffentlichen Rechts (Z.)“
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 15.03.2007 bis 07.12.2016 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz;
4.
die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin Auskunft zu erteilen über die monatlichen Verdienste bzw. Honorare inklusive Einmal- und Sonderzahlungen des Redakteurs J. S. vom 15.03.2007 bis 07.12.2016
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 15.03.2010 bis 07.12.2016 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz;
5.
hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags zu 4. die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin Auskunft zu erteilen über alle monatlichen Verdienste bzw. Honorare inklusive Einmal- und Sonderzahlungen des Redakteurs A. H. ab 15.03.2007 bis 07.12.2016
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 15.03.2007 bis 07.12.2016 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz;
6.
hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags zu 5. die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Zeit vom 01.07.2010 bis 07.12.2016 Auskunft zu erteilen über die monatlichen Verdienste bzw. Honorare (inklusive Einmal- und Sonderzahlungen) aller für F. tätigen männlichen Redakteure im 2. Kreis der Beklagten – in nachprüfbarer namentlicher Benennung, hilfsweise anonymisiert – gemäß dem „Tarifvertrag zur Regelung der Mitarbeit im 2. Kreis zwischen der ver.di Fachbereich Medien, dem Deutschen Journalistenverband e.V. und dem Z., Anstalt des öffentlichen Rechts (Z.)“
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 01.07.2010 bis 07.12.2016 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz;
7.
höchst hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Anträge 4. bis 6. die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Zeit vom 01.07.2010 bis 07.12.2016 Auskunft zu erteilen über die durchschnittlichen monatlichen Verdienste bzw. Honorare inklusive Einmal- und Sonderzahlungen aller für Frontal 21 tätigen männlichen Redakteure im 2. Kreis der Beklagten gemäß dem „Tarifvertrag zur Regelung der Mitarbeit im 2. Kreis zwischen der ver.di Fachbereich Medien, dem Deutschen Journalistenverband e.V. und dem Z., Anstalt des öffentlichen Rechts (Z.)“
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 01.07.2010 bis 07.12.2016 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz,
8.
die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Zeit vom 15.03.2007 bis 30.06.2010 Auskunft zu erteilen über die monatlichen Verdienste bzw. Honorare (inklusive Einmal- und Sonderzahlungen) aller für F. tätigen männlichen Redakteure im 2. Kreis der Beklagten gemäß dem „Tarifvertrag für freie Mitarbeiter/-innen zwischen ver.di Fachbereich Medien, dem Deutschen Journalistenverband, Vereinigung der Rundfunk-, Film- und Fernsehschaffenden und dem Z., Anstalt des öffentlichen Rechts (Z.)“
und
b) die Klägerin nach Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 15.03.2007 bis 30.06.2010 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz;
9.
hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrages zu 8. die Beklagte zu verurteilen,
a) der Klägerin für die Zeit vom 15.03.2007 bis 30.06.2010 Auskunft zu erteilen über die durchschnittlichen monatlichen Verdienste bzw. Honorare inklusive Einmal- und Sonderzahlungen aller für F. tätigen männlichen Redakteure im 2. Kreis der Beklagten gemäß dem „Tarifvertrag für freie Mitarbeiter/-innen zwischen der ver.di Fachbereich Medien, dem Deutschen Journalistenverband, Vereinigung der Rundfunk-, Film- und Fernsehschaffenden und dem Z., Anstalt des öffentlichen Rechts (Z.)“
und
b) die Klägerin Maßgabe der Auskunft zu a) für die Zeit vom 15.03.2007 bis 30.06.2010 gleich zu bezahlen nebst 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit über dem Basiszinssatz.
III.
1.
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 08.12.2016 und künftig die gleiche Vergütung wie einem für F. festangestellten männlichen Redakteur in einer nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Antrag II. 2. a.) zu beziffernden Höhe zu zahlen;
2.
hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags zu III. 1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 08.12.2016 und zukünftig die durchschnittliche Vergütung der für Frontal21 festangestellten männlichen Redakteure in einer nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Antrag II. 3. a.) zu beziffernden Höhe zu zahlen;
3.
weiter hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags zu III.
2. die Beklagte zu verurteilen, der Kläger ab dem 08.12.2016 und zukünftig die gleiche Vergütung wie dem Redakteur J. S. in einer nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Anlage II. 4. a.) zu beziffernde Höhe zu zahlen.
4.
weiter hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrags zu III.
3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 08.12.2016 und zukünftig die gleiche Vergütung wie dem Redakteur A. H. in einer nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Antrag II. 5. a.) zu beziffernden Höhe die Vergütung zu zahlen;
5.
weiter hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrages zu III.
4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 08.12.2016 und zukünftig die gleiche Vergütung wie einem für F. tätigen männlichen Redakteur im 2. Kreis in einer nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Antrag II. 6. a.) zu beziffernden Höhe zu zahlen;
6.
höchst hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrages zu III.
5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 08.12.2016 und zukünftig die durchschnittliche Vergütung der bei F. tätigen männlichen Redakteure im 2. nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Antrag II. 7. a.) zu beziffernden Höhe zu zahlen;
7.
höchst hilfsweise für den Fall der Zurückweisung des Antrages zu III.
6. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 08.12.2016 und zukünftig die gleiche Vergütung wie einem nach dem Tarifvertrag für freie Mitarbeiter für F. tätigen männlichen Redakteur in einer nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Antrag II. 8. a.) zu beziffernden Höhe zu zahlen, soweit das ermittelte Entgelt höher als das aktuelle Entgelt der Klägerin ist;
8.
für den Fall der Zurückweisung des Antrages zu III.
7. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ab dem 08.12.2016 und zukünftig die durchschnittliche Vergütung der nach dem Tarifvertrag für freie Mitarbeiter für F. tätigen männlichen Redakteure in einer nach Erteilung der auf der vorhergehenden Stufe begehrten Auskunft (Antrag II. 9. a.) zu beziffernden Höhe zu zahlen, soweit das ermittelte Entgelt höher als das aktuelle Entgelt der Klägerin ist.
IV.
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von mindestens 70.000,00 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
V.
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus der Ungleichbehandlung bei der Bezahlung im Verhältnis der männlichen Redakteure bei F. durch die Beklagte entstanden sind oder künftig entstehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Statusklage sei unzulässig, da sie bezogen sei auf ein vergangenes Rechtsverhältnis. Als programmgestaltende Mitarbeiterin unterliege die Klägerin weder Schicht- noch Dienstplänen. Auch sei sie fachlichen Weisungen nicht unterworfen. Da die Klägerin die Drehtermine eigenständig organisiere, könne ein Sendetermin allein auf Grund einer Verabredung zwischen der Redaktionsleiterin und der Klägerin festgelegt werden. Ein derartiger Sendetermin müsse, sollte die Klägerin zum geplanten Sendetermin mit ihrem Beitrag nicht fertig sein, verschoben werden. Die Klägerin agiere bei Themenwahl, Auswahl der Protagonisten und Drehorten, bei Bildgestaltung und Text eigenständig.
Die Beklagte behauptet, Herr J. S. sei seit dem 1. Januar 1998 ununterbrochen für sie tätig gewesen (Bl. 1223 d. A.). Bevor er in etwa zeitgleich mit der Klägerin zu F. gewechselt sei, habe er 7 Jahre für „Z.reporter“ gearbeitet. Herr H. sei bereits seit dem 07.08.2003 für sie tätig. Herr R. sei nach seinem Volontariat beim N. im Jahr 2000 durchgehend im öffentlich-rechtlichen Fernsehen tätig und aufgrund seiner Erfahrung 2006 direkt als Magazin-Autor bei F. angefangen. Die Honorare der von der Klägerin benannten Mitarbeiter im 3. Kreis würden sich alle im Rahmen des Vergütungstarifvertrages bewegen.
Etwaige höhere Gehälter bei der Einordnung in den TV 2. Kreis beruhten allein auf Wahrung der Besitzstände, die zu diesem Zeitpunkt von den jeweiligen freien Mitarbeitern erreicht waren. Dass die Klägerin vor der Aufnahme in den sog. „2. Kreis“ ein geringeres Honorar erhalten habe, beruhe darauf, dass sie zunächst als Online-Redakteurin eingesetzt wurde und die Tätigkeit als Online-Redakteurin schlechter vergütet werde als die der übrigen Redakteure in der Redaktion. Ein weiteres Kriterium für die Voraufnahme in den 2. Kreis ausgehandelte Honorarhöhe sei gewesen, dass die Klägerin von „außen“ kam, während viele andere Redaktionsmitarbeiter über längere Beschäftigungszeiten bei dem Z. verfügten. Auch habe die Klägerin kein Volontariat und kein journalistische oder wirtschaftswissenschaftliches Studium abgeschlossen. Vor ihrer Tätigkeit für die Beklagte habe sie über keinerlei Erfahrung in einem öffentlich-rechtlichen Politmagazin verfügt.
Auch sei zu berücksichtigen, dass die Honorare von freien Mitarbeitern im Rahmen des Vergütungstarifvertrages für freie Mitarbeiter frei verhandelbar seien.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ergebe sich aus dem Bericht der Gleichstellungsbeauftragten, Anlage K 14, für das Jahr 2013 nicht, dass Frauen in der Chefredaktion oder im Z. grundsätzlich schlechter bezahlt würden als Männer. Auch ergebe sich aus dem Bericht auf dessen Seite 34, dass die Beklagte bei der Beschäftigung von Frauen in Führungspositionen mit 36,7 % im Vergleich zu anderen Medienunternehmen positiv dastehe.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass entgegen der Ansicht der Klägerin Faktoren wie Art der Arbeit, Ausbildungsanforderung und Arbeitsbedingungen auch einer qualitativen Bewertung der Arbeit zu Grunde gelegt werden können und damit die Höhe der Vergütung beeinflusse. Die Klägerin könne sich auch nicht mit den Mitarbeitern des 3. Kreises vergleichen. Diese würden nicht durchgängig auf der Grundlage eines Honorarzeitvertrages, sondern tageweise, bzw. beitragsbezogen beschäftigt. Damit seien sie sozial deutlich schlechter abgesichert, weil sie im Unterschied zu Arbeitnehmern oder arbeitnehmerähnlichen Personen im 2. Kreis keine verlässliche, langfristige Erwerbsperspektive hätten. Deswegen verbiete sich auch, wie von der Klägerin vorgenommen, eine Hochrechnung deren Zeithonorare auf das einer Vollzeitstelle. Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihrer behaupteten Ungleichbehandlung auf statistische Daten berufe, seien diese nicht aussagekräftig. Allein der Umstand, dass in einer wie auch immer definierten Gruppe Frauen in einem bestimmten Bereich über- oder unterrepräsentiert seien, ergebe kein ausreichendes Indiz für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung (Bl. 1214 d.A.). Soweit die Klägerin auf Seite 13 ihres Schriftsatzes vom 21.12.2015 die Behauptung aufstelle, alle Frauen in der Redaktion F. würden schlechter bezahlt als Männer und unter den Anwendungsbereich des TV „2. Kreis“ würden überwiegend Frauen fallen, welche bei einer vergleichbaren Tätigkeit schlechter bezahlt würden als festangestellte Arbeitnehmer, lege sie hierfür konkrete Berechnungsgrundlagen nicht dar. Die Angaben über den Frauenanteil im „2. Kreis“ allein auf Grund einer Powerpoint-Präsentation des Personalrates wiederzugeben, genüge nicht. Selbst aber diese Zahlen als zutreffend unterstellt, begründeten sie keinen wesentlichen zahlenmäßigen Unterschied. Insbesondere keine signifikante Abweichung. Aus dem Bericht der Gleichstellungsbeauftragten ergebe sich vielmehr, dass für die Jahre 1997 bis 2013 sich das Geschlechterverhältnis über die Jahre hinweg in Bezug auf alle Mitarbeiter auf 50,5 % Frauen zu 49,5 % Männer nahezu angeglichen hat. Dies gelte auch für die Gruppe der freien Mitarbeiter, die aber mit 53,7 % immer noch durch einen leicht überwiegenden Anteil männlicher Mitarbeiter gekennzeichnet sei (Bl. 1215 d. A.). Ungeachtet der von der Klägerin nicht nachvollziehbaren Kriterien sei allein ein Binnenvergleich in der Redaktion F. auf Grund der begrenzten Mitarbeiterzahl nicht geeignet, irgendwelche Aussagen über geschlechterspezifische Vergütungsmuster der Beklagten zu treffen (Bl. 1216 d.A.).
Auch entgegen der Behauptung der Klägerin würden Stellen in aller Regel ausgeschrieben werden. Dies bereits deswegen, weil ein entsprechendes Verfahren hierzu für Arbeitnehmer in einer Dienstvereinbarung geschlossen sei, auf das auch § 8 des TV 2. Kreis Bezug nimmt. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, warum fehlende Stellenausschreibungen ein Indiz für eine Geschlechterdiskriminierung darstellen sollten. Soweit die Klägerin behaupte, lediglich Männer könnten mit der Beklagten ihr Gehalt aushandeln, stehe dem bereits die Anhebung ihres monatlichen Honorars um 250,00 Euro vor Inkrafttreten des TV 2. Kreis entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Aus den Gründen
Die im Wesentlichen zulässige Klage ist unbegründet.
I. Zulässig ist die Statusfeststellungsklage, mit der die Klägerin die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses begehrt.
1. In einem bestehenden Vertragsverhältnis, wie vorliegend, hat der Beschäftigte stets ein Interesse, dass sein Status alsbald festgestellt wird (BAG v. 21.06.2000 – 5 AZR 782/98, Rn. 17, juris). Dabei kann auch die Feststellung begehrt werden, seit wann der geltend gemachte Status besteht, da von der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses zahlreiche arbeits- und sozialrechtliche Folgen, die ein Feststellungsinteresse begründen, abhängig sind (vgl. BAG v. 15.12.1999 – 5 AZR 3/99, Rn. 45, juris). Hingegen besteht ein Feststellungsinteresse ohne besondere Begründung dann nicht, wenn, entgegen dem vorliegenden Fall, das Beschäftigungsverhältnis bereits beendet ist (BAG v. 21.06.2000 - 5 AZR 782/98, juris; BAG v. 15.12.1999 – 5 AZR 457/98, juris).
2. Zulässig ist auch die im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO erhobene Auskunftsklage. Der Zulässigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin vereinzelt bereits über annähernde Angaben zur Höhe der Vergütung einzelner Beschäftigter angeführt hat, über deren Vergütung sie Auskunft verlangt, da es sich hierbei mangels konkreter Kenntnis der Klägerin über die Gehaltshöhen lediglich um Annäherungen handelt.
3. Zulässig sind im Wesentlichen auch die unter III. gestellten Anträge mit Ausnahme der Anträge zu III. 1., III. 5. und III. 7.
Die zuletzt genannten Anträge sind nicht hinreichend bestimmt, da sich aus ihnen nicht ergibt welche gleiche Vergütung konkret welchen Mitarbeiters die Beklagte zahlen soll.
Mit den Anträgen zu III. begehrt die Klägerin die Zahlung einer der Höhe nach entsprechenden Vergütung vergleichbarer Beschäftigter der Beklagten für die Zukunft, die abhängig ist von ihrer nach § 614 BGB vorzuleistende Gegenleistung. Zwar kann nach § 259 ZPO auch auf künftige Leistung geklagt werden, jedoch sind die (weiteren) Voraussetzungen, unter denen im Normalfall der Anspruch jeweils nach Ablauf des Zeitabschnitts entsteht, im Antrag zu benennen und ihr Eintritt vor der Vollstreckung für jeden Einzelfall nachzuweisen (BAG, Urteil vom 09. April 2008 – 4 AZR 104/07 –, Rn. 33, juris). Da jedoch im Streitfall das Klageziel der Klägerin ersichtlich darin besteht, den Grundsatz der Entgeltgleichheit durchzusetzen, kann ihr Antrag dahingehend ausgelegt werden, dass sämtliche Bedingungen, unter denen das Urteil vollstreckbar sein soll, Teil des Antrags sind und in den Tenor einer stattgebenden Entscheidung hätten aufgenommen werden können (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Oktober 2013 – 1 Sa 7/13 –, Rn. 48, juris).
II. Die Klage ist unbegründet.
1. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis.
Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem objektiven Geschäftsinhalt. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend.
Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (BAG, Urteil vom 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 20, juris). Allerdings kommt es im Rundfunkbereich wegen des interpretationsleitend zu berücksichtigenden Grundrechts der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 GG auf die Unterscheidung zwischen programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Tätigkeiten an. Denn die Rundfunkfreiheit gibt den Rundfunkanstalten das Recht, bei programmgestaltenden Mitarbeitern frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung zu bestimmen (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – Rn. 18, juris; LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 02. Juni 2015 – 11 Sa 89/15 –, Rn. 42, juris). Programmgestaltende Mitarbeiter sind die Mitarbeiter, die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies z.B. bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist. In Abgrenzung hierzu gehören nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 59, 231). Bei programmgestaltenden Mitarbeitern wird häufig ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegen. Nur wenn der/die betreffende Mitarbeiter/in weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt, so dass nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann, liegt ein Arbeitsverhältnis vor (LArbG Berlin-Brandenburg, a. a. O., Rn. 43, juris). Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung durch Dienstpläne herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG, Urteil vom 17. April 2013, a. a. O., Rn. 18)
1.1. Gemessen daran ist und war die Klägerin durchgehend programmgestaltend für die Beklagte tätig.
Dass die Klägerin als Redakteurin für Frontal 21 programmgestaltend tätig ist, ist unstreitig und folgt zwanglos daraus, dass sie selbst Sendebeiträge, nach Themenvorschlag oder auf Grund eigener Vorschläge, recherchiert und erstellt. Damit bringt sie in diese Beiträge auch ihre Fachkenntnisse und eigenen Informationen ein.
Aber auch als Online-Redakteurin in der Zeit vom 15.03.2007 bis zum 01.04.2008 war die Klägerin programmgestaltend tätig. Soweit die Klägerin in dieser Zeit TV-Beiträge in das Content-Management-System eingestellt hat, mag dieses noch eine rein technische Arbeit gewesen sein. Die Klägerin hat daneben in dieser Zeit aber nach eigenem Vorbringen auch TV-Interviews und Fotos bearbeitet und Texte, die in das Online-Angebot gestellt worden, erstellt. Damit hat sie den Online-Auftritt auch inhaltlich gestaltet.
Warum der programmgestaltenden Tätigkeit der Klägerin als Online-redakteurin der Rundfunkstaatsvertrag entgegenstehen soll bleibt unerfindlich. § 11d Abs. 1 des RStV sieht ausdrücklich das Angebot von Telemedien durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einschließlich der Beklagten vor. Zu den Telemedien gehören nach § 1 Abs. 1 TMG alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste und damit auch das Online-Angebot der Beklagten
Ist und war die Klägerin programmgestaltend tätig, kann die Klägerin sowohl in einem freien Mitarbeiterverhältnis als auch in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt werden. Für die Beurteilung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses ist danach maßgebend, ob die Klägerin weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt und die Beklagte innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann.
1.2. Eine inhaltliche Weisungsbefugnis und Verfügungsgewalt der Beklagten über die Arbeitszeit der Klägerin folgt nicht aus der zuletzt zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vom 05.07.2001.
1.2.1. Die Parteien haben unter § 1 Abs. 2 des Vertrags ausdrücklich vereinbart, dass die Klägerin als freie Mitarbeiterin beschäftigt wird. Der Vertrag diente auch entsprechend §1 (1) b) des Tarifvertrages zur Regelung der freien Mitarbeit im „2. Kreis“ der Einordnung der Klägerin in diesen Tarifvertrag, der allein auf die Beschäftigungsverhältnisse freier Mitarbeiter Anwendung findet, so dass mithin die Parteien bei Abschluss des Vertrages ein freies Mitarbeiterverhältnis vereinbart haben.
Dem stehen die weiteren Regelungen des Vertrages nicht entgegen.
1.2.2. Der Versetzungsvorbehalt unter § 2 Ziffer 2 und 3 des Vertrages begründet keine Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung an einem bestimmten Ort. Arbeitnehmer ist, wer seine Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit erbringt und damit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers u.a. bezüglich des Arbeitsortes als des Ortes, wo er seine konkrete Arbeitsleistung zu erbringen hat unterliegt. Mit dem Versetzungsvorbehalten ist aber allein eine Zuordnung zu dem jeweiligen Standort der Redaktion verbunden, ohne das hieraus eine Verpflichtung der Klägerin erfolgt, ihre tatsächliche Arbeitsleistung an einem bestimmten Arbeitsort zu erbringen.
1.2.3. Auch die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit unter § 2 Ziffer 4 von 40 Wochenstunden begründet kein Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich der Lage der Arbeitszeit, sondern beschreibt nur den in Stunden gemessenen quantitativen Umfang der Arbeitsleistung der Klägerin, ohne selbst eine Verpflichtung festzulegen, wann diese Stunden zu erbringen sind. Die Vereinbarung eines festen Stundenkontingents steht der Annahme eines freien Mitarbeiterverhältnisses nicht entgegen (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20. Februar 2002 – 11 Sa 2/02 –, Rn. 77, juris) Mit der Vereinbarung einer festen Wochenstundenzahl ist der Umfang der Arbeitsleistung jeglicher Weisung entzogen. Bei der zeitlichen Umsetzung der vereinbarten Arbeitsstunden ist die Klägerin nach dem Vertrag völlig frei. So trägt die Kläger selbst vor, dass sie ihre Arbeitsleistung je nach den Produktionsanforderungen sowohl unter der Woche als auch am Wochenende erbringt.
1.2.4. Auch die Verpflichtung zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach § 3 Ziffer 5 Absatz 2 spricht nicht gegen die Annahme eines freien Mitarbeiterverhältnisses, da die Beklagte sich unter § 3 Abs. 5 vertraglich zu einer Fortzahlung des Honorars auf 6 Wochen im Krankheitsfall verpflichtet hat. Damit dient die Vorlage des Attestes der Verwirklichung des Honorarfortzahlungsanspruches nach § 3 Ziffer 5 des Vertrages.
1.2.5. Schließlich begründet auch die Nebentätigkeitsgenehmigung nach § 3 Ziffer 9 des Vertrages nicht die Annahme eines Arbeitsverhältnisses, da diese Regelung allein dem Konkurrentenschutz dient, wie er z.B. auch für den ebenfalls selbständig tätigen Handelsvertreter aus § 86 HGB folgt.
1.3. Der Annahme eines freien Mitarbeiterverhältnisses steht auch nicht eine hiervon abweichende praktische Durchführung des Vertragsverhältnisses entgegen.
Für den Geschäftsinhalt eines Vertrages ist maßgeblich nicht, die Bezeichnung desselben, sondern dessen tatsächliche Durchführung. Bestehen zwischen Vertrag und Durchführung keine Differenzen, ist der aus dem Vertrag ermittelte Wille der Parteien maßgeblich. Bestehen Differenzen, ist der wirkliche Wille der Parteien primär anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung zu ermitteln (LAG Rheinland-Pfalz vom 24.02.2014 – 3 Sa 446/13 - Rn. 71, juris).
Für eine von dem ausdrücklich geschlossenen Vertrag die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin begründende abweichende Handhabung, ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.
1.3.1. Dass die Klägerin bei der praktischen Durchführung des Vertrages weitgehend der inhaltlichen Weisungsbefugnis der Beklagten unterlag, vermochte die Klägerin nicht darzulegen.
Weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt die Mitarbeiterin, wenn ihr nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt (BAG, Urteil vom 20. Mai 2009, a. a. O., Rn. 22, juris)
Dass und ggfls. in welcher Form der Klägerin bei Erstellung ihrer Beiträge Vorgaben erteilt werden, die ihre Gestaltungsfreiheit weitgehend einschränkt, ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen. Ein solches Vorbringen stände auch im Widerspruch zu dem Vorbringen der Klägerin, dass sie für ihre Tätigkeit u. a. ihre „überdurchschnittlichen handwerklichen Fähigkeiten als Autorin“ und ihre „besondere Kreativität in der Handhabung filmischer Mittel“ (Bl. 440 d.A.) einbringe. Wäre ihre Gestaltungsfreiheit weitgehend durch inhaltliche Vorgaben der Beklagten eingeschränkt, bedürfte es dieser Fähigkeiten nicht. Auch nimmt die Klägerin die Prämierung verschiedener, von ihr in Zusammenarbeit mit Kollegen aus der Redaktion von F. erstellter Beiträge als Beleg der Wertigkeit auch ihrer Tätigkeit in Anspruch, wofür kein Anlass bestände, wenn sie an diesen nicht selbständig und weitegehend gestaltungsfrei mitgewirkt hätte.
Dass die Beklagte selbst Themen vorgeschlagen oder Vorschläge der Klägerin abgewiesen hat und die Ausführlichkeit der Berichterstattung der Schlussredaktion oder Redaktionsleitung vorbehalten ist, ändert an der weitgehenden Gestaltungsfreiheit der Klägerin nichts. Selbstverständlich ist es das Recht der Beklagten vergleichbar einem Werkbesteller, § 631 BGB, darüber zu entscheiden, welche Beiträge gefertigt und in welcher Ausführlichkeit gesendet werden. Ausschlaggebend ist allein, ob bei der Fertigung dieser Beiträge der Klägerin noch ein Maß Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt.
1.3.2. Die Klägerin vermochte auch nicht zur Überzeugung des Gerichts darzulegen, dass die Beklagte innerhalb des vertraglich vereinbarten zeitlichen Rahmens von 40 Wochenstunden über ihre Arbeitsleistung verfügen konnte.
Soweit die Klägerin behauptet, in Dienstpläne eingebunden zu sein, hat sie derartige Dienstpläne selbst nicht näher vortragen können. Dass sie bis zu zweimal im Jahr als Chefin vom Dienst eingesetzt wird und mit Mail der Beklagten vom 15. Februar 2016 für das Jahr 2016 zum Dienst am 07.06. und 13.12. eingeteilt worden ist, begründet noch nicht die Annahme der Heranziehung zum Dienst in nicht unerheblichem Umfang.
Auch die vereinzelt von der Klägerin vorgetragenen Mails, mit denen die Klägerin gebeten wurde, zu bestimmten Sendungen oder Themen beizutragen, begründen auf Grund des zeitlichen Umfangs noch keine Annahme der ständigen Dienstbereitschaft.
Die Abhängigkeit von Sendeterminen und Schnittplätzen begründet regelmäßig bei programmgestaltenden Mitarbeitern und damit auch bei der Klägerin nicht die Arbeitnehmereigenschaft. Gleiches gilt für die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten vor und nach der Sendung ebenso wie die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Abstimmungskonferenzen (BAG v. 20.05.2009 – 5 AZR 31/08 – Rn. 25, juris).
1.3.3. Auch das Erfassen von Mehrarbeitsstunden und deren Meldung an die Redaktion auf einem „Urlaubsantrag“ begründet nicht die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin.
Dass Mehrarbeitsstunden erfasst werden, folgt bereits aus der Notwendigkeit deren Ausgleichs. Die Mitteilung der Ausgleichstage an die Redaktion dient offensichtlich nur informatorischen Zwecken. Jedenfalls bedurfte es für die freien Tage ausweislich der von der Klägerin eingereichten Anlagen K 117ff offensichtlich keiner Genehmigung durch die Beklagte, da diese „Anträge“ an den dafür zur Genehmigung vorgesehenen Stellen nicht von der Beklagten gegengezeichnet worden. Auch spricht die Mail vom 30.11.2013, Anlage K 119, nicht dafür, dass es einer Genehmigung bedurfte, hätte es doch ansonsten der Redaktionsleiter in der Hand gehabt, der Klägerin die von ihm nicht gewünschten Ausgleichstage nicht zu gewähren, statt sie darum zu bitten, die von ihr frei genommenen Tage teilweise zu verschieben.
1.3.4. Auch die Teilnahme der Klägerin an von der Beklagten organisierten Schulungen führt nicht zu der Annahme eines Arbeitsverhältnisses.
Zwar spricht die Mail des Herrn H. vom 14.01.2016 über die Notwendigkeit der Teilnahme an der Schulung gegen ein freies Mitarbeiterverhältnis, jedoch beruhen die Schulungen ausweislich des Vorbringens der Klägerin auf Zielvereinbarungen mit der Redaktionsleitung, so dass diese wiederrum nicht einseitig im Rahmen eines vermeintlichen Direktionsrechtes zugewiesen worden.
1.3.5. Das Stellen von Arbeitsmitteln, wie Presseausweis, Laptop und eines Büroarbeitsplatzes begründet ebenso wenig den Arbeitnehmerstatus der Klägerin durch Eingliederung in die betriebliche Organisation der Beklagten wie das Stellen von Personal durch die Beklagte.
Auch in einem freien Mitarbeiterverhältnis tätige Filmhersteller und Moderatoren müssen sich des Personals und der Einrichtungen des Senders bedienen, um ihre Beiträge technisch sendereif fertigzustellen. Die Notwendigkeit, auf Mitarbeiter und Einrichtungen des Senders zurückzugreifen, kann nicht als Umstand gewertet werden, der auf eine Eingliederung und persönliche Abhängigkeit schließen lässt (BAG, Urteil vom 19. Januar 2000 – 5 AZR 644/98 –, Rn. 32, juris; LAG Köln, Beschluss vom 08. April 2013 – 4 Ta 11/13 –, Rn. 54, juris).
2. Der Klägerin stehen die unter II. geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht zu.
2.1. Ein wie von der Klägerin geltend gemachter Auskunftsanspruch kann sich als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis gem. § 242 BGB ergeben.
Zwar besteht eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung regelmäßig nicht, jedoch ist gewohnheitsrechtlich anerkannt, dass Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann. Dies setzt einen dem Grunde nach feststehenden Leistungsanspruch voraus (BAG, Urteil vom 01. Dezember 2004 – 5 AZR 664/03 –, Rn. 23, juris; vom 04. November 2015 – 7 AZR 972/13 -, Rn. 19, juris).
2.2. Die Klägerin hat jedoch keinen einem Auskunftsanspruch zu Grunde liegenden Leistungsanspruch aus Art. 157 AEUV.
Zwar kann sich die Klägerin auf Art. 157 AEUV als Primärrecht und damit unmittelbar anwendbares Recht berufen, jedoch bezweckt Art. 157 AEUV entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, den Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ im Arbeitsverhältnis generell vorzuschreiben. Die Vorschrift verbietet „nur“ die geschlechtsbedingte unterschiedliche Entlohnung. Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen verstoßen daher nur dann gegen Art. 157 AEUV, wenn sie an die Zugehörigkeit zu einem der beiden Geschlechter eine nachteilige Wirkung knüpfen (BAG, Urteil vom 09. Oktober 2012 – 3 AZR 477/10 –, Rn. 22, juris; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Oktober 2013 – 1 Sa 7/13 –, Rn. 53, juris; ErfK/Schlachter AEUV Art. 157 Rn. 14). Dies folgt daraus, dass Art. 157 AEUV Art. 4 der Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen konkretisiert (LAG Baden-Württemberg, a. a. O., Rn. 52).
Selbst aber, wenn man Art. 157 AEUV nicht auf ein Verbot der geschlechtsdiskriminierenden Entlohnung begrenzt, steht Art. 157 AEUV einer Differenzierung der Entlohnung auch bei an sich gleichwertiger Arbeit an Hand weiterer Kriterien nicht entgegen. So können die Berufsausbildung (EuGH, Urteil vom 11. Mai 1999 – C-309/97 –, juris), die von einem Arbeitnehmer erworbenen Berufserfahrung, die es diesem ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten (EuGH, Urteil vom 08. September 2011 – C-297/10 und C-298/10 –, juris) und Faktoren, wie Art der Arbeit, Ausbildungsanforderungen und Arbeitsbedingungen (EuGH, Urteil vom 26. Juni 2001 – C-381/99 –, juris; Urteil vom 28. Februar 2013 – C-427/11 –, juris) eine unterschiedliche Vergütung für Arbeitnehmerinnen, die die gleiche Arbeit verrichten, objektiv rechtfertigen. Bei der Berücksichtigung der Berufserfahrung kann auch danach differenziert werden, ob diese bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber erworben wurde. So verstößt die Differenzierung hinsichtlich der Lohnhöhe in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 TV-L danach, ob der Arbeitnehmer bereits zuvor in einem Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber stand oder ob er von einem anderen Arbeitgeber zum Land gewechselt ist, nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (BAG, Urteil vom 23. September 2010 – 6 AZR 180/09 –, Rn. 14; vergleichbar auch: EuGH, Urteil vom 07. Juni 2012 – C-132/11 –, juris) und auch nicht gegen Unionsrecht (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 08. Oktober 2015 – 5 Sa 660/15 5 Sa 668/15, 5 Sa 660/15, 5 Sa 668/15 -, juris)
Setzt Art. 157 AEUV danach eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts voraus, so ist ein solcher Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Geschlecht anknüpft und dadurch motiviert ist. Hierzu hat die Klägerin in Anwendung von § 22 AGG Tatsachen darzulegen, die aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BAG, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 375/15 –, juris) darauf schließen lassen, dass die geringere Vergütung durch das Geschlecht motiviert ist (EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013 – C-427/11 –, juris; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Oktober 2013, a. a. O., Rn. 56, juris).
Derartige Indizien, die eine schlechtere Bezahlung der Klägerin auf Grund ihres Geschlechts mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vermuten lassen, hat die Klägerin nicht darzulegen vermocht.
2.2.1. Danach begründet die höhere Vergütung der festangestellten Mitarbeiter kein Indiz dafür, dass die Klägerin diesen gegenüber auf Grund ihres Geschlechts schlechter vergütet wird, da sich die Klägerin als freie Mitarbeiterin im „2. Kreis“ diesen gegenüber bereits nicht in einer vergleichbaren Situation befindet. Anders als die Klägerin unterliegen die festangestellten Mitarbeiter dem Direktionsrecht der Beklagten. Auch richtet sich die Vergütung der festangestellten Mitarbeiter nach einem anderen Tarifvertrag als den der Klägerin, der selbst wiederrum nicht an das Geschlecht der von ihm erfassten Mitarbeiter anknüpft.
Im Übrigen ist auch festzustellen, dass die von der Klägerin zum Vergleich herangezogenen festangestellten Mitarbeiter sämtlich über eine, die höhere Vergütung rechtfertigende, längere Betriebszugehörigkeit verfügen, der ehemalige Mitarbeiter K. bis zu dessen Ausscheiden im April 2012.
2.2.2. Nicht vergleichbar ist die Klägerin auch mit den „freien Freien“, den freien Mitarbeitern im „3. Kreis“.
Auch diese Mitarbeiter werden nach einem anderen Tarifvertrag, der wiederrum nicht an das Geschlecht anknüpft, vergütet, was bereits der Annahme entgegensteht, die Klägerin werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit diesen Mitarbeitern gegenüber wegen ihres Geschlechts schlechter vergütet.
Auch überzeugt es nicht, die Behauptung der höheren Vergütung der Mitarbeiter im „3. Kreis“ dadurch zu belegen, dass die Klägerin deren auftrags- bzw. tagesbezogene Vergütung auf ein Monatsäquivalent hochrechnet. Dies lässt außer Acht, dass die auf dieser Basis tätigen Mitarbeiter, anders als die Klägerin, die ein regelmäßiges monatliches Honorar erzielt, nicht über ein verlässliches Einkommen verfügen.
Im Übrigen kommt die Klägerin bei dieser Berechnungsmethode bezüglich der im „3. Kreis“ tätigen Mitarbeiterin Jung zu dem Ergebnis, dass diese mehr verdient als sie, was ebenso der Annahme entgegensteht, sie werde auf Grund ihres Geschlechts schlechter vergütet.
2.2.3. Vergleichbar ist die Klägerin grundsätzlich, soweit sie eine vergleichbare Tätigkeit ausübt, mit den Mitarbeitern im „2. Kreis“. Dies verfügen jedoch alle über eine die höhere Vergütung rechtfertigende längere Zeit der Berufstätigkeit bei der Beklagten.
Herr S. ist nach dem Vorbringen der Beklagten seit dem 01. Januar 1998 ununterbrochen für sie tätig, davon vor dem mit der Klägerin zeitgleichen zu Wechsel F. 7 Jahre für „Z.reporter“. Das pauschale Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen ist unbeachtlich, da es entweder unter Verstoß gegen die aus § 138 Abs. 1 ZPO folgende Pflicht zum vollständig und der Wahrheit entsprechenden Tatsachenvortrag ins Blaue hinein erfolgt oder der der Klägerin nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Substantiierungslast nicht genügt, da nicht ersichtlich ist, dass der Klägerin im Rahmen ihrer Erkundigungspflicht die Einholung von Informationen hierzu nicht möglich, bzw. unzumutbar ist.
Unstreitig ist auch Herr H. seit 2003 und damit länger als die Klägerin für die Beklagte tätig. Warum seine Tätigkeit als Redakteur im Z. Landesstudio nicht vergleichbar ist, erschließt sich nicht, kann jedoch dahingestellt bleiben, da er auf Grund seiner Tätigkeit für die Beklagte seit 2003 über eine längere bei der Beklagten erworbene Berufserfahrung verfügt, was nach obigen Ausführungen eine unterschiedliche Vergütung zu rechtfertigen geeignet ist.
Auch Herr R. verfügt über eine, wenn auch nur geringfügig, längere Betriebszugehörigkeit, seit 2006, als die Klägerin. Außerdem verfügt er über einen, eine höhere Vergütung rechtfertigenden, einschlägigen Hochschulabschluss in Journalistik. Schließlich übt Herr R. mit der stellvertretenden Redaktionsleitung gegenüber der als Redakteurin tätigen Klägerin eine höherwertige Tätigkeit aus.
Schließlich verfügt auch Herr D. mit einer Tätigkeit seit dem 01. April 2001 in der Redaktion von F. über eine erheblich längere Berufserfahrung bei der Beklagten als die Klägerin, was auch wiederrum geeignet ist, seine etwaig höhere Vergütung zu rechtfertigen.
2.2.4. Auch soweit die männlichen Mitarbeiter bei der Überführung in den „2. Kreis“ aufgrund der in § 2 (3) a des Tarifvertrags zum „2. Kreis“ geregelten Besitzstandswahrung der zum Zeitpunkt der Zuordnung bestehenden Honorarhöhe eine höhere Vergütung nach dem Vergütungstarifvertrag für Freie Mitarbeiter/innen als die Klägerin erhielten, begründet dies nicht die Vermutung der Diskriminierung der Klägerin auf Grund ihres Geschlechts.
Der Vergütungstarifvertrag für Freie Mitarbeiter/innen sieht für die einzelnen Tätigkeiten Spannbreiten vor, innerhalb deren die Vergütung vereinbart werden kann. Auch dabei konnte die längere Berufserfahrung bei der Beklagten und Qualifikation auf Grund des Hochschulabschlusses in Journalistik berücksichtigt werden. Unter § 2 des Tarifvertrages sieht dieser das für einzelne Tätigkeiten ausdrücklich vor. Auch kann bei der Vereinbarung der Vergütungshöhe der jeweilige Mitarbeiter seine Markmacht durchsetzen. So trägt die Klägerin selbst vor, dass der im „3. Kreis“ tätige Mitarbeiter G., der zuvor für den N. tätig war, sein dortiges Gehalt bei der Beklagten als Einstiegsgehalt bei der Beklagten durchzusetzen vermochte. Die Klägerin selbst hat noch vor der Einordnung in den Tarifvertrag für den „2. Kreis“ und damit noch als „freie Freie“ eine Honorarerhöhung von 250,- EUR durchsetzen können. Mithin begründet das höhere Honorar der männlichen Redakteure bei Einordnung in den „2. Kreis“ nicht die Vermutung einer Diskriminierung der Klägerin. Dies kann aber im Ergebnis auch dahingestellt bleiben, da die höhere Vergütung der von der Klägerin zum Vergleich herangezogenen männlichen Mitarbeiter im „2. Kreis“ bereits aus den unter 2.2.3. ausgeführten Gründe nicht die Annahme der Diskriminierung der Klägerin begründen.
2.2.5. Schließlich wird die Klägerin auch nicht mittelbar durch den TV 2. Kreis diskriminiert, da dieser geringere Vergütungen als die Vergütungsordnungen für Festangestellte und für freie Mitarbeiter im „3. Kreis“ vorsehe und im TV 2. Kreis mit 60 % mehr Frauen als Männer tätig seien.
Auch die jeweils höheren Vergütungen in den Vergütungsordnungen außerhalb des „2. Kreis“ und den von diesem erfassten Frauenanteil als zutreffend unterstellt, begründet dies nicht die Annahme einer mittelbaren Diskriminierung. Zum einen sind die Mitarbeiter im „2. Kreis“ aus den oben unter 2.2.1. und 2.2.2. genannten Gründen nicht vergleichbar und zum anderen müsste von einer derartigen Regelung, um zufällige Unterschiede auszuschließen, eine erheblich höhere Anzahl von Frauen als Männer betroffen sein (EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013 – C-427/11 –, Rn. 42, juris) was bei einem behaupteten, den Männeranteil um 20% übersteigenden Frauenanteil nicht gegeben ist.
Auch spricht der Umstand, dass die verschiedenen Vergütungsordnungen tarifvertraglich geregelt sind, dafür, dass die Unterschiede auf objektiven Faktoren beruhen und nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben (EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013, a. a. O., Rn. 49).
3. Der Klägerin steht ein dem Auskunftsanspruch zugrunde liegender Leistungsanspruch auch nicht aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz zu.
Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, der Teilen seiner Arbeitnehmer freiwillig nach einem bestimmten erkennbaren generalisierenden Prinzip Leistungen gewährt, Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Untersagt ist ihm danach sowohl eine willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Dabei gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz bei Fragen der Vergütung nur eingeschränkt; insoweit hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Gehälter Vorrang. Erfolgt die Vergütung jedoch nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip, indem er bestimmte Voraussetzungen oder bestimmte Zwecke festlegt, greift der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auch im Bereich der Entgeltzahlung (BAG, Urteil vom 21. Mai 2014 – 4 AZR 50/13 –,Rn. 19, juris).
Nach vorstehenden Ausführungen liegt bereits keine Ungleichbehandlung mangels vergleichbarer Lage vor. Auch ist ein generalisierendes Prinzip, nachdem die Beklagte Frauen in vergleichbaren Situationen ungleich behandelt nicht erkennbar. Schließlich steht der Annahme einer Ungleichbehandlung gegenüber den männlichen Mitarbeiter, die wie die Klägerin in den „2. Kreis“ überführt worden und dabei auf Grund der tarifvertraglich gesicherten Besitzstandswahrung ein höheres Gehalt als die Klägerin beziehen, der Grundsatz der Vertragsfreiheit entgegen, soweit diese auf Grund der Spannbreite der tarifvertraglichen Honorare für freie Mitarbeiter im „3. Kreis“ vor der Überführung in den TV – 2. Kreis höhere Honorare vereinbart haben als die Klägerin.
4. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung aus § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, da die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin bereits keine Tatsachen darlegt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Diskriminierung ihrer Person wegen ihres Geschlechts vermuten lassen.
Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG setzt einen Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG wegen einer der in § 1 AGG genannten Gründe, vorliegend des Geschlechts, voraus.
Hierfür sieht § 22 AGG eine Beweiserleichterung vor. Wenn im Streitfall die die Diskriminierung geltend machende Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist (BAG, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14 –, Rn. 25, juris).
4.1. Aus den oben unter 2.2. angeführten Gründen ergibt sich aus der höheren Vergütung der männlichen Kollegen der Klägerin kein Indiz für eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts.
4.2. Untauglich für eine Indizwirkung der Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Geschlechts durch die Beklagte ist der hierfür von der Klägerin angeführte Abschiedsfilm für C. R.. Dies folgt bereits aus der von der Klägerin eingeräumten „satirisch-humorvollen Weise“ des Films, der mithin keine objektiven Aussagen trifft.
4.3. Auch der von der der Klägerin auszugsweise herangezogene und als Anlage K 14 eingereichte Bericht der Gleichstellungsbeauftragten begründet keine Indizwirkung für die Annahme der Diskriminierung der Klägerin.
Dieser hält fest, dass die Beklagte mit 50,3 % mehr Frauen als Männer beschäftigt bei einer Steigerung des Frauenanteils in den davor liegenden Jahren um 10,2%. Unter den freien Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen beträgt der Frauenanteil 46,3%. In den höheren Vergütungsgruppen sind 33,3% der Männer gegenüber lediglich 22,5% der Frauen beschäftigt. Allein in der AT/ÜT- Gruppe überwiegt der Männeranteil mit 47 Männern gegenüber 9 Frauen deutlich. Bei 636 Redakteuren überwiegt der Frauenanteil mit 51%, wobei jedoch mit 60,7% die meisten Männer in den höheren Vergütungsgruppen zu finden sind. In den Führungsfunktionen hat sich der Frauenanteil auf 36,7% gesteigert.
Zwar können sich auch aus Statistiken grundsätzlich Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung ergeben, soweit sie aus einem regelhaft einem Merkmalsträger gegenüber geübten Verhalten auf eine solchermaßen (mit) motivierte Entscheidung schließen lassen, jedoch kann sich eine Vermutung für ein derartig regelhaftes Verhalten aus statistischen Daten nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und im Hinblick auf dessen Verhalten aussagekräftig sind (BAG, Urteil vom 22. Juli 2010 – 8 AZR 1012/08 –, Rn. 68, juris)
Da das AGG auf den Einzelfall abstellt, ist es für ein „Indiz“ iSd. § 22 AGG nicht ausreichend, wenn lediglich „auffällige Ungleichgewichte“ beim Frauenanteil in verschiedenen Hierarchieebenen eines Unternehmens vom Anspruchssteller anhand von Statistiken bewiesen sind. Vielmehr bedarf es für die Annahme einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung von Frauen über die bloße Statistik hinaus weiterer Anhaltspunkte (BAG, Urteil vom 22. Juli 2010, a. a. O., Rn. 76, juris).
Dass 33,3% der Männern gegenüber 22,5% der Frauen in den höheren Vergütungsgruppen beschäftigt werden ergibt genau so wenig ein „auffälliges Ungleichgewicht“ wie der Umstand, dass bei den Redakteuren 60,7% in den höheren Vergütungsgruppen männlich sind. Gleiches gilt für den Anteil der Frauen in Führungsfunktionen. Auffällig in diesem Sinn mag der überwiegende Anteil von Männern in der AT/ÜT- Gruppe sein, jedoch ist, ebenso wie bei dem Frauenanteil in Führungspositionen, allein die Statistik ohne weitere Anhaltspunkte für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung nicht aussagekräftig, da sie u. a. gesellschaftliche Verhältnisse, wie die Auswirkungen von, nach wie vor überwiegend von Frauen wahrgenommen, Kindererziehungszeiten und daraus resultierenden negativen Chancen zum beruflichen Aufstieg nicht berücksichtigt (BAG, Urteil vom 22. Juli 2010, a. a. O., Rn. 74, juris).
4.4. Auch das von der Klägerin behauptet Fehlen der Ausschreibungen von freien Stellen ist nicht geeignet, eine Diskriminierung zu indizieren, wären doch davon Frauen wie Männer gleichermaßen betroffen.
Auch steht dieser Behauptung der Klägerin die unwidersprochen abgeschlossene Dienstvereinbarung zu Stellenbesetzungen entgegen, auf die § 8 Satz 2 des TV „2. Kreis“ ausdrücklich Bezug nimmt.
4.5. Unerfindlich bleibt auch, warum die von der Klägerin behauptete fehlende Funktionsfähigkeit der von der Beklagten eingerichteten Beschwerdestelle wegen Benachteiligungen aus einem der Gründe des § 1 AGG die geschlechtsbedingte Diskriminierung der Klägerin indizieren soll.
Eine gesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung einer selbständigen, eigens zu diesem Zweck eingerichteten Beschwerdestelle nach § 13 AGG besteht nicht (Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG § 13 Rn. 17 - 19, beck-online).
5. Schließlich hat die Klägerin auch keinen Anspruch aus § 826 BGB auf Schadenersatz gegen die Beklagte auf Grund der von ihr behaupteten Verweigerung von Vertragsverhandlungen.
Nach § 826 BGB ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den er ihm in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich zufügt
Selbst die Behauptung der Klägerin als zutreffend unterstellt, der Redaktionsleiter Herr R. habe ihr gegenüber bei ihrer Einstellung behauptet, es gebe hausinterne Vorgaben für die Einstellungsgehälter und die Redaktionsleiterin P. habe ihr gegenüber erklärt, es gäbe keine Verhandlungsspielraum, begründen diese Aussagen keine Schadensersatzanspruch, da damit maximal erklärt worden wäre, dass man nicht bereit sei, über das Gehalt zu verhandeln, was mangels einer Verpflichtung hierzu keine einen Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung begründet.
Auch war die Klägerin, bevor sie in den TV 2. Kreis eingetreten ist, als Honorarkraft im Rahmen des Vergütungstarifvertrages für freie Mitarbeiter beschäftigt, der jeweils Spannen vorsah für die einzelnen Honorare. Bereits auf Grund dessen war der Klägerin ersichtlich, dass die Honorare zumindest im Rahmen des Tarifvertrages, und, da dieser nur Mindestbedingungen vorschreibt, auch darüber hinaus, verhandelbar waren. Entsprechend hat die Beklagte auf Forderungen der Klägerin auch im Januar 2010 das Honorar der Klägerin um 250,00 Euro erhöht, was der Behauptung der Klägerin, auf Grund der Aussagen von Herrn R. und Frau P. sei sie davon ausgegangen, die Honorarhöhe sei nicht verhandelbar, entgegensteht.
6. Auf Grund ihres Unterliegens hat die Klägerin gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Für den gem. § 61 ArbGG festzusetzende Streitwert ist der Statusfeststellungsantrag gem. § 42 Abs. 2 GKG mit der dreifachen Bruttomonatsvergütung der Klägerin zu berücksichtigen.
Die Auskunftsansprüche sind insgesamt bei einer angenommenen Vergütungsdifferenz von 1000,- EUR monatlich mit dem 36-fachen Betrag gem. § 42 Abs. 1 GKG zu bewerten. Der mit dem Antrag zu V. geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist mangels näherer Angaben zu dessen Höhe mit dem Regelstreitwert des § 23 Abs. 3 RVG zu berücksichtigen. Hinzu kommt der geltend gemachte Entschädigungsanspruch in voller Höhe.
