: Die Arbeitsleistung in der Pandemie - Die Auswirkung der Schutzpflichten des Arbeitgebers auf die Verpflichtung zur Arbeitsleistung der betriebsnotwendigen Arbeitnehmer -
Was die Zugvögel in Mecklenburg-Vorpommern mit der Vogelgrippe nicht geschafft haben, das ist jetzt den mexikanischen Schweinen gelungen. Die Gefahren einer Pandemie sind ins Bewusststein gerückt. Die Weltgesundheitsorganisation hat die höchste Warnstufe ausgerufen. Dies ist Anlass genug über die arbeitsrechtlichen Fragen bei einer Pandemie intensiver nachzudenken (vgl. bereits den entsprechenden Standpunkt im Betriebs-Berater 2009, S. 1693). Der folgende Beitrag befasst sich mit den dabei auftretenden Probleme, die von der Rechtsprechung bisher weitgehend unbeantwortet gelassen wurden.
I. Die Pandemie als reale Gefahr
Schon seit Längerem prognostizierte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) eine weltweite Influenzaepidemie (Pandemie). Die „mexikanische Schweinegrippe", die nunmehr im Juni 2009 sogar dazu geführt hat, dass die WHO die Pandemiephase 6 ausgerufen hat, zeigt, dass unabhängig von „medialer Panikmache" der Ausbruch einer Pandemie, die weltweit zu massiven Erkrankungszahlen führen wird durchaus realen Charakter hat. Der relativ harmlose Verlauf der Erkrankung sollte aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei stärkerer Pathogenität die Auswirkungen einer Pandemie durchaus erheblicher sein werden.
II. Das mögliche Ausmaß einer Pandemie
Eine Vorstellung über das mögliche Ausmaß einer schweren Verlaufsform mögen die Opferzahlen über die schon länger zurückliegenden Pandemien liefern. Je nach Schätzungen haben diese zwischen 1 und 50 Millionen Todesopfer weltweit gefordert.[1] Das Robert-Koch-Institut (RKI) hat in der Modellrechnungen für ein „Worst-Case-Szenario" mit 50-prozen-tiger Morbidität ermittelt, dass mit 600.000 Hospitalisierungen und über 150.000 Todesfällen zu rechnen.[2] Selbst bei einer Erkrankungsrate von nur 30 % würde es innerhalb von 8 Wochen zu ca. 370.000 bis 430.000 zusätzlichen Krankenhauseinweisungen kommen.[3] In einem solchen Fall wäre die staatliche Infrastruktur und die Integrität des öffentlichen Lebens in erheblichem Umfang bedroht. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass die Zahl der zur Verfügung stehenden Krankenbetten in Deutschland in den letzten Jahren kontinuierlich reduziert worden sind.[4]Die Versorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln, Trinkwasser und Energie sowie anderen wichtigen Gütern oder Dienstleistungen ebenso wie der Reiseverkehr wird deutlich erschwert sein. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, nicht zuletzt die medizinische Versorgung und auch Kommunikation und Informationsweitergabe werden massiven Bedrohungen ausgesetzt sein. Der volkswirtschaftliche Schaden kann eine bis dahin ungeahnte Dimension annehmen und auch Panikreaktionen sind nicht ausgeschlossen.[5]
III. Der Arbeitgeber als Betroffener
In diesem skizzierten Szenario stellen die Arbeitgeber mit ihrer Arbeitnehmerschaft einen zentralen Bereich dar. Obwohl sie nur einen Teil der betroffenen Bevölkerung repräsentieren, sind sie doch diejenigen, die gerade für die Aufrechterhaltung des öffentlichen Lebens und die Wertschöpfung der Volkswirtschaft den größten Beitrag leisten. Dies wird schon allein daraus deutlich, dass in einem Unternehmen in dem knapp die Hälfte der Belegschaft erkrankt ist, auch regelmäßig nur die Hälfte der Produkte oder Dienstleistungen angeboten werden können. Wenn es sich bei diesem Unternehmen um einen Arzneimittelhersteller handelt, der den Impfstoff gegen die Pandemieerreger produziert (oder besser: produzieren sollte), so wird die Problematik besonders augenfällig.
1. Staatliche Einflüsse und Pandemieplanung
Wegen der grundsätzlichen Vollzugszuständigkeit der Bundesländer ist der staatliche Gesundheitsschutz und damit die Art und Weise wie die Behörden gegenüber dem einzelnen Arbeitgeber im Pandemiefall agieren werden nur eingeschränkt vorhersehbar, obwohl die gesetzliche Grundlage, das IfSG bundeseinheitlich ist. Die zuständigen Ämter müssen dem Gesamtzusammenhang der Seuchenbekämpfung Rechnung tragen,[6] und es kann deshalb keine Aussage darüber getroffen werden, wie sie gegenüber dem einzelnen Arbeitgeber in der „Pandemie" reagieren werden. Der Arbeitgeber, und zwar nicht nur der im unmittelbaren Umfeld der „Gesundheitsdienstleistungen", muss sich deshalb auf eine Vielzahl von Reaktionen einstellen.
Dazu kommt, dass die Pandemiepläne der Bundesländer teilweise unterschiedlich ausgeprägt sind und eine einheitliche kommunale Pandemieplanung im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland schon systembedingt nicht angelegt ist.[7]
Die jeweiligen Pandemieplanungen sind auch fast ausschließlich auf das Gesundheitswesen, insbesondere die medizinische Versorgung bezogen. Sie tangiere im Regelfall direkt nur besondere Gruppen von privatrechtlich organisierten Arbeitgebern, nämlich solche, die in irgendeiner Beziehung zum System des staatlichen Gesundheitsschutzsystems stehen, (z. B. Betreiber von Krankenhäusern oder Pflegeeinrichtungen). Einen konkreten Einfluss auf die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben die Vorschriften nicht.[8]
2. Unternehmerische Überlegungen
Andererseits ist zu beachten, dass bei der Erstellung der gegenwärtig umfassensten, allgemein zugänglichen Planungsempfehlungen für die Arbeitgeber[9] gerade die für den Katastrophenschutz zuständige Bundesbehörde beteiligt gewesen ist. Es kann also davon ausgegangen werden, dass sich die Behörden im Gesundheitsschutz daran orientieren. Deren Entscheidungen werden deshalb vermutlich ein Unternehmen, das die Vorschläge umgesetzt hat, deutlich weniger beeinträchtigen, als eines, das seinen betrieblichen Pandemieplan nach anderen Kriterien aufgestellt hat. Darüber hinaus ist eventuell eher Unterstützung von staatlicher Seite zu erwarten, wenn man gegenüber den zuständigen Behörden darauf verweisen kann die „staatlichen" Empfehlungen bereits umgesetzt zu haben, nun aber für die Umsetzung in einer Sondersituation ein bestimmtes „Verwaltungshandeln" benötige. Die Ermessensausübung einer Behörde wird auch davon beeinflusst, ob der Antragsteller oder der Adressat eines Verwaltungsakts sich an behördliche Empfehlungen gehalten hat.[10]
Die Besonderheit des Krisenmanagements in der Pandemie resultiert aus dem Umstand, dass sich die Situation, auf die der Unternehmer / Arbeitgeber reagieren muss zum einen über einen gewissen Zeitraum ankündigt, zum anderen aber auch, anders als ereignisbezogene Krisen über einen längeren Zeitraum andauert, und wegen der „Wellenbewegung der Pandemie" sich in kurzen Zeitabständen wiederholen kann.
Diese Besonderheiten der Pandemie, die auf der einen Seite ihrer große Schwierigkeit für den Unternehmer wegen der Länge der Krise darstellen, sind aber auch gleichzeitig ihr Vorteil. Es besteht die Möglichkeit durch vorausschauende Planung eine Gegenstrategie zu entwickeln, die im Fall des Eintritts der Krise die negativen Auswirkungen zumindest in solchen Grenzen hält, dass eine Existenzgefährdung vermieden werden kann.
Eine spezifische Risikoanalyse für das Unternehmen ist bei rechtzeitiger Einleitung des diesbezüglichen Untersuchungsprozesses in der Lage, dem Unternehmer die notwendigen Grundlagen für die Steuerung der betrieblichen Abläufe in der Pandemie zu liefern.
Betrachtet man die Empfehlungen aus der Sicht des Unternehmers / Arbeitgebers, so stellt man fest, dass ein Großteil sich mit Fragen der Information und Kommunikation in der Pandemie befasst. Darüber hinaus finden sich Hinweise zu möglichen Änderung innerhalb des betrieblichen Ablaufs bzw. des Verhaltens innerhalb der betrieblichen Organisation. Diese beziehen sich größtenteils auf die rein medizinischen Komponenten (z. B. die Fragen der Untersuchung von Arbeitnehmern und der Ausgabe von Medikamenten). Daneben werden Änderungen der Arbeitsformen und -örtlichkeiten (Einführung von Telearbeit im „Home Office") oder der Arbeitsdauer (Kapazitätsanpassungen, Bereitschaftsdienst) vorgeschlagen.[11]
Zentraler Punkt aller Empfehlungen ist, dass sogenanntes „Schlüsselpersonal" identifiziert werden muss, das in der Pandemie in jedem Fall benötigt wird.[12] Der Arbeitnehmerkreis, der hierzu nicht zu rechnen ist, soll aus Gründen des Infektionsschutzes nicht beschäftigt werden.
IV. Arbeitsrechtliche Fragen
Die Rechtsfragen, die in der Pandemie Bedeutung haben, sind in der Literatur bislang nur vereinzelt andiskutiert worden.[13] Rechtsprechung die sich mit Fragen zu diesem Thema beschäftigt gibt es nicht. Wie sich die Empfehlungen in den „Handbüchern" auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auswirken, dazu schweigen sich diese aus.[14]
Insbesondere ist aus den Texten nicht zu entnehmen, welche rechtlichen Verpflichtungen der Arbeitgeber bereits aus dem Arbeitsverhältnis gegenüber seinen Arbeitnehmern hat. Es ist deswegen vollkommen unklar, ob es sich bei den Vorschläge zu bestimmten Schutzmaßnahmen möglicherweise gar nicht nur um „sinnvolle" unternehmerische Entscheidung zur Aufrechterhaltung des betrieblichen Ablaufs handelt, sondern die Umsetzung die Erfüllung einer ohnehin bestehenden rechtlichen Verpflichtung gegenüber den eigenen Arbeitnehmern darstellt.
Genau diese Fragen sind für den Unternehmer / Arbeitgeber allerdings neben den rein organisatorischen Fragen der Betriebsführung deshalb von Wichtigkeit, da die Antworten hierauf für sein Unternehmen möglicherweise die ein oder andere Empfehlung als nicht zielführend erscheinen lassen. Es macht keinen Sinn über die Beurlaubung des Personals nachzudenken, wenn dies aufgrund der Regelungen im Arbeitsverhältnis gar nicht möglich ist oder zur Erreichung des möglicherweise erstrebten zwecks der Kostenreduzierung untauglich wäre.
1. Schutzpflichten im Arbeitsverhältnis
Ausgangspunkt der Überlegungen zu den Schutzpflichten des Arbeitgebers in der Pandemie ist die im allgemeinen als Fürsorgepflicht bezeichnete Nebenpflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis.
a) Allgemeine Fürsorgepflicht
Definieren lässt sich die Fürsorgepflicht als Verpflichtung des Arbeitgebers, seine Rechte aus dem Arbeitsverhältnis so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der Interessen der gesamten Belegschaft nach Treu und Glauben billigerweise möglich ist.[15]
Die Fürsorgepflicht ist allerdings keine besondere Nebenleistungspflicht, die über die Struktur allgemeiner Nebenpflichten im Austauschverhältnis hinausgeht.[16] Jedem Vertragsverhältnis sind aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB herzuleitende Nebenpflichten immanent. Zahlreiche Nebenleistungspflichten des Arbeitgebers hängen unmittelbar mit der Hauptleistungspflicht zusammen (Lohnberechnung, Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen).[17] Diese Nebenleistungspflichten gehören zu den allgemeinen Vertragsförderpflichten.[18] Davon zu unterscheiden sind zahlreiche Schutzpflichten, die überwiegend im Arbeitsrecht durch spezialgesetzliche Regelungen konkretisiert sind. Schutzpflichten zur Wahrung von Rechtsgütern des Arbeitnehmers (Leben, Gesundheit, Persönlichkeitsrecht, Eigentum), die im Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag unter Beeinflussung durch den Arbeitgeber bestehen, sind dem allgemeinen Schuldrecht ebenfalls nicht fremd.[19]
Der Umfang der Fürsorgepflicht lässt sich, abgesehen von vorhandenen gesetzlichen oder tariflichen Konkretisierungen nicht generell festlegen, sondern ist in jedem einzelnen Arbeitsverhältnis verschieden. Teilweise wird deswegen auch vertreten, dass es eine allgemeine Fürsorgepflicht als eine besondere Nebenleistungspflicht nicht gibt, sondern es lediglich ein Grundbestand von Nebenleistungspflichten und Schutzpflichten einschließlich der die Vertragspflicht fördernden Aufklärungs-, Auskunfts- und Unterrichtungsverpflichtungen gibt.[20]
b) Konkretisierung
Der Schutz der Person des Arbeitnehmers im Rahmen der Fürsorge-Nebenpflicht des Arbeitgebers bezüglich des Lebens und der Gesundheit des Arbeitnehmers wird in den §§ 617 bis 619 BGB konkretisiert. Bedeutsam in diesem Zusammenhang sind auch die Regelungen des Arbeitsschutzgesetzes und des Arbeitssicherheitsgesetzes sowie die entsprechenden Regelungen in § 62 HGB für Handlungsgehilfen, für Jugendliche in den §§ 32 ff Jugendarbeitsschutzgesetz sowie für Heimarbeiter in den §§ 12 ff Heimarbeitsgesetz. Die „Generalklausel" des § 618 BGB wird durch eine Vielzahl öffentlich-rechtlicher Schutzvorschriften, die oftmals bußgeldbewährt sind, näher ausgestaltet (z. B. Arbeitsstättenverordnung, Gefahrstoffverordnung, Biostoffverordnung, Strahlenschutzverordnung, Gerätesicherheitsgesetz).
Ebenso wie jeden schuldrechtlichen Vertragspartner trifft auch und besonders den Arbeitgeber die Pflicht, die schutzwürdigen Interessen des anderen Vertragsteils zu wahren. Dies folgt schon allgemein aus § 241 Abs. 2 BGB.[21] Die wichtigste und wohl auch älteste „Fürsorgepflicht" in diesem Zusammenhang ist die des Schutzes der körperlichen Integrität des Vertragspartners. Sie beruht vornehmlich auf dem Umstand, dass der Arbeitnehmer im Betrieb Gefahren ausgesetzt ist, die der Arbeitgeber als Inhaber der Organisations- und Lenkungsgewalt besser beherrschen kann.[22]
c) Pflicht zu Schutzmaßnahmen
Schon durch die Vorschriften der §§ 618 BGB, 62 HGB ist der Arbeitgeber insofern gesetzlich verpflichtet, Räume, Vorrichtungen und Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zur Verfügung zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und die Dienstleistungen so zu regeln, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, wie die Natur des Betriebes und der Arbeit es gestatten.
aa) Systematische Stellung im Arbeitschutz
Die Vorschrift des § 618 BGB ist eine Teilausprägung der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstberechtigten gegenüber seinen Bediensteten.[23] Im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis handelt es sich bei dieser Norm um eine Vorschrift des privatrechtlichen Arbeitsrechts, die eng mit dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrecht verknüpft ist. Zum öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrecht gehören alle Rechtsvorschriften, die Pflichten gegenüber dem Staat oder dem zuständigen gesetzlichen Unfallversicherungsträger (Berufsgenossenschaft) begründen, damit die Sicherheit und der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeit gewährleistet sind.[24] Dagegen zielt das privatrechtliche Arbeitsschutzrecht darauf ab, den Schutz der Arbeitnehmer vor den Gefahren des Arbeitslebens durch die Begründung arbeitsvertragsrechtlicher Rechte und Pflichten zu gewährleisten. Im Unterschied zum öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz, der von den Aufsichtsbehörden überwacht und erforderlichenfalls durch behördliche Zwangsmaßnahmen durchgesetzt wird, muss der Arbeitnehmer die Erfüllung privatrechtlicher Arbeitsschutzpflichten selbst durchsetzen.[25]
bb) Teilausprägung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes
Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften konkretisieren den vom Arbeitgeber nach § 618 Abs. 1 BGB einzuhaltenden Standard, d.h. sie legen für Arbeitnehmer einen Mindeststandard fest. Die Arbeitnehmer brauchen sich also nicht mit weniger zu begnügen als die öffentlich rechtlichen Arbeitsschutznormen im konkreten Fall anordnen. Zu weitergehenden Schutzmaßnahmen kann der Arbeitgeber aber auf Grund einzelvertraglicher Vereinbarung oder auf Grund eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung verpflichtet sein.[26]
Diese Grundlagen des Arbeitsschutzrechts sowie insgesamt die umfassende und kaum mehr zu überblickende öffentlich-rechtliche Normierung des Arbeitsschutzrechts überhaupt führen implizit auch zu einer privatrechtlichen, d.h. arbeitsvertraglichen Nebenpflicht des Arbeitgebers. Diese wird umgekehrt durch die verschiedenen gesetzlichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften konkretisiert.[27]
cc) Regelungen zur Arbeitsleistung
Hinsichtlich der Regelungen der Dienst- Arbeitsleistungen, bei denen der Dienstberechtigte nach § 618 BGB ebenfalls dafür Sorge zu tragen hat, dass Leben und Gesundheit des Dienstverpflichteten ausreichend geschützt sind, existieren kaum öffentlichrechtliche Vorschriften des Arbeitsschutzes, die diese Pflichten konkretisieren würden. Wenn wiederum Vorschriften zu diesem Bereich[28] bestehen, handelt es sich meist um Organisationsnormen, die nicht in privatrechtliche Schutzpflichten umzuwandeln sind.[29] Einige wenige Normen lassen sich gleichwohl finden, die die Regelungen der Dienstleistungen betreffen und letztlich auch das Direktionsrecht des dienstberechtigten Arbeitgebers zumindest nach § 106 GewO näher konkretisieren. Dabei obliegt dem Dienstberechtigten stets und vor allem, den Schutz der Dienstverpflichteten bei Regelungen der Dienstleistungen zu wahren, insbesondere bei Weisungen kraft seines Direktionsrechts, die unmittelbar die Dienstleistung als solche betreffen. Zudem folgt aus der Pflicht nach § 618 BGB, Gesundheitsgefahren bei der Regelung der Dienstleistung zu vermeiden, auch die Verpflichtung, den Arbeitnehmer bei der Verrichtung der Dienstleistung über mögliche Gefahren zu unterrichten, vor ihnen zu warnen und Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung zu verfolgen. Dazu hat er die Ausführung der Dienstleistung entsprechend zu überwachen bzw. zu beaufsichtigen.[30]
dd) Information und Unterweisung
Im Zusammenhang mit den Erkrankungsrisiken in einer Pandemie ist diesbezüglich besonders an § 12 Abs. 1 ArbSchG bzw. § 81 Abs. 1 S 2 BetrVG zu denken, die dem Dienstberechtigten die Pflicht auferlegen, die Beschäftigten über die Sicherheit sowie den Unfall- und Gesundheitsschutz ausreichend und angemessen zu informieren. Eine Pflicht, die sich wie so viele arbeitsschutzrechtliche Regelungen auf europäischem Recht, hier auf Art 12 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG gründet. Diese Unterweisung muss, um den Anforderungen des § 618 BGB gerecht zu werden, vor dem ersten Einsatz des Beschäftigten an seiner Arbeitsstätte erfolgen; sie ist, je nach Gefahrensituation und je nach möglicher Veränderung, später zu wiederholen und anzupassen, etwa dann, wenn neue Arbeitsmittel eingesetzt oder sich bestimmte Technologie weiterentwickelt oder neue Arbeitssicherheitserkenntnisse erworben worden sind bzw. die Gefährdungssituation sich verändert hat.. Art, Weise und Umfang der Unterweisung müssen dergestalt sein, dass der Beschäftigte durch sie dazu befähigt wird, eigenverantwortlich die Gefahrenvermeidung zu verfolgen.[31]
Aufgrund der Phasenabhängigkeit der Pandemie nach der WHO-Klassifizierung ist daher in Abhängigkeit von den diesbezüglichen Veränderungen und der Gefährdungssituation also eine Information des Arbeitgebers über die Erkrankungsrisiken erforderlich.
Die Vorschläge zu einem Informationskonzept für den Pandemiefall in dessen Rahmen die Arbeitnehmer über die Krankheit, deren Grundlagen, die Übertragung und die mit dem Arbeitsverhältnis damit verbunden Gefahren der Ansteckung unterrichtet werden, sind deswegen keinesfalls nur Ratschläge denen ein besonders sozial eingestellter Arbeitgeber folgen sollte. Wer seine Arbeitnehmer nicht oder nur unzureichend informiert verstößt damit gegen seine vertraglichen (Neben-)Pflichten und macht sich im Extremfall schadenersatzpflichtig.
Neben dieser allgemeinen Unterweisungspflicht nach § 12 Abs. 1 ArbSchG sehen zum Teil speziellere Normen für bestimmte Bereiche eigenständige, weitergehende oder detailliertere Unterweisungsvorschriften vor.[32]
ee) Schutz vor Überlastung
Inhaltlich ist der Dienstberechtigte stets vor allem zu einer Regelung der Arbeitsdichte verpflichtet. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nach § 618 BGB aus vertraglichen Gründen vor allem dazu verpflichtet ist, den Arbeitnehmer vor gesundheitsbeeinträchtigenden Überanstrengungen zu schützen. So muss er auch bei hoch bezahlten und qualifizierten Beschäftigten, also etwa bei leitenden Angestellten, darauf hinwirken, dass sich diese bei Ausführung ihrer Arbeit nicht völlig verausgaben oder sich bei ihnen eine Gesundheitsschädigung infolge Überanstrengung einstellt[33]. Eine solche Überanstrengung bzw. Überforderung kann dabei auch schon dann eintreten, wenn sich die Mehrarbeit im Rahmen des vom öffentlichrechtlichen Arbeitszeitrecht gesteckten Rahmen hält; insofern stellen diese Normen keine Grenze dar, ab der überhaupt erst eine Schutzpflicht eintreten könnte[34]. Hierbei ist daher zwar die generelle Leistungsfähigkeit eines durchschnittlichen Beschäftigten Richtschnur[35], doch muss der Dienstberechtigte die Konstitution gerade des einzelnen Beschäftigten berücksichtigen, also beispielsweise Umstände, die ihm bekannt sind und die zu einer verminderten Leistungsfähigkeit führen können[36]. Daher kann es dem Dienstberechtigten auch obliegen, dafür zu sorgen, dass ein leitender Angestellter seinen ihm zustehenden Urlaub nimmt[37].
Diese Verpflichtung des Arbeitgebers ist vor allem insoweit in den Pandemieszenarien von Bedeutung, wenn es um den Einsatz der Arbeitnehmer im Rahmen eines „ausgedünnten" Personalbestands geht. Zwar ist in Notfällen der Einsatz von Arbeitnehmern über die allgemeinen Höchstgrenzen des Arbeitszeitgesetztes zulässig, eine Überforderung darf der Arbeitgeber aber nicht zulassen. Vor allem ist zu beachten, dass eine länger andauernde Überlastung das Immunsystem von Menschen beeinträchtigt. Eine zu intensive Personalreduzierung kann deshalb zu erhöhter Stressbedingter Krankheitsanfälligkeit bei der noch eingesetzten Kernbelegschaft führen. Damit kann aber schon eine geringere „Virenkonzentration" zur Erkrankung dieser „gestressten" Arbeitnehmer führen, sodass der beabsichtigte Effekt, nämlich durch Reduzierung der Belegschaft die Kontakthäufigkeit und damit den Infektionsdruck zu reduzieren möglicherweise ins Gegenteil umschlägt.
ff) Schutz vor Ansteckung
Bei der Regelung der Dienstleistungen hat der Arbeitgeber als Dienstberechtigter nach § 618 Abs. 1 BGB auch dafür Sorge zu tragen, dass die Dienstverpflichteten vor einer Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte hinreichend geschützt sind.[38] Diese Schutzpflicht des Dienstberechtigten erstreckt sich jedoch nicht nur auf mitarbeitende Kollegen, sondern darüber hinaus auch auf eine Infektion durch Dritte, mit denen der Dienstverpflichtete infolge seiner ihm angewiesenen Tätigkeit bestimmungsgemäß in Kontakt kommt; hier muss der Dienstberechtigte, sofern - wie beispielsweise im medizinischen Bereich-, die konkrete Möglichkeit einer Infektion besteht, geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen, etwa eine ausreichende Aufklärung des Dienstverpflichteten über ein bestehendes Risiko und die Möglichkeiten, die Realisierung des Risikos zu verhindern.[39] Insoweit sind bezüglich der Gefährdungsbeurteilung nach § 7 BioStoffV die Regelungen im Beschluss 609 des Ausschusses für Biologische Arbeitsstoffe von Relevanz.
Denkbar ist in diesem Zusammenhang auch eine Versetzungspflicht, wenn die aktuelle Arbeitsumgebung infolge der besonderen Konstitution des Dienstverpflichteten zu einer Gesundheitsbeeinträchtigung führt und dem Dienstberechtigten dies bekannt ist.[40] Eine solche Versetzungspflicht ist allerdings nur in seltenen Ausnahmefällen anzuerkennen und setzt voraus, dass die Versetzung auf Grund eines freien Arbeitsplatzes überhaupt möglich ist. Zur Schaffung eines neuen, zusätzlichen Arbeitsplatzes ist der Dienstberechtigte nach § 618 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet.[41] Diese Fallkonstellation wird in der Pandemie tendenziell nicht vorliegen. Die Gefahrensituation resultiert nicht aus der Besonderheit des Arbeitsplatzes, sondern aus dem Umstand, dass eine besonders ansteckende Krankheit „kursiert". Wäre dem Arbeitgeber eine besondere Anfälligkeit des Arbeitnehmers in dem Bereich bekannt, in dem er schon bisher intensiven Kontakt mit Arbeitskollegen oder Dritten hatte, so wäre er verpflichtet, bereits vorher zu handeln. Schließlich gibt es ja auch jährlich Grippewellen, die einen entsprechenden Infektionsdruck mit sich bringen.
gg) Grenzen der Schutzpflicht
Der dem Arbeitgeber nach § 618 Abs. 1 BGB obliegende Gefahrenschutz ist nicht absolut, sondern besteht nach der ausdrücklichen Einschränkung des § 618 Abs. 1 nur soweit, „wie es die Natur des Betriebes gestattet". Diese Beschränkung wird durch die Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes konkretisiert. Spezialvorschriften des technischen Arbeitsschutzes können besondere Anforderungen enthalten.[42] Soweit keine Sondervorschriften einschlägig sind, ist für die Beurteilung was dem Arbeitgeber an Schutzmaßnahmen zumutbar ist, auf § 4 ArbSchG abzustellen. Danach hat der Arbeitgeber die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für Leben und Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird (§ 4 Nr. 1 ArbSchG).
§ 4 Nr. 3 ArbSchG verpflichtet den Arbeitgeber ferner, bei den Arbeitsschutzmaßnahmen den Stand von Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Arbeitsschutzgesetz[43] darf der Arbeitgeber somit ein akzeptables Risiko hinnehmen. Welches Risiko noch hinnehmbar ist, ergibt sich aus einem Abwägungsprozess. Je schwerer ein möglicher Schaden für den Arbeitnehmer sein kann, desto stärker müssen infolge dessen die Schutzmaßnahmen sein, die der Arbeitgeber treffen muss, um seinen Eintritt zu verhindern.[44]
hh) Relativer Schutzumfang
Der von § 618 BGB vorgesehene Schutz obliegt dem Dienstberechtigten nicht in einer absoluten Hinsicht, sondern wird durch § 618 Abs. 1 a.E. BGB relativiert: Die Schutzpflicht besteht nämlich nur soweit, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Diese allgemeine Einschränkung, die teilweise spezialgesetzlich aufgenommen und näher ausgestaltet wird, etwa durch § 3a Abs. 2 ArbStättV hinsichtlich des Nichtraucherschutzes,[45]macht deutlich, dass der Dienstverpflichtete ein gewisses Maß an Risiko hinnehmen muss[46] - der Dienstberechtigte ist umgekehrt nicht verpflichtet, auch diejenigen Gefahren zu beseitigen, die mit der Besonderheit der zu erbringenden Dienstleistung untrennbar verbunden sind und nach dem jeweiligen Stand der Technik auch nicht vermieden werden können.[47]
ii) Zumutbarkeitsgrenze
Letztlich stellt die Einschränkung der Schutzpflicht nach § 618 Abs. 1 a.E. BGB eine Zumutbarkeitsregel dar.[48] Der Dienstberechtigte ist, sofern keine Spezialvorschriften des technischen Arbeitsschutzes besondere Anforderungen aufstellen,[49] nur dazu verpflichtet, zumutbare Schutzvorkehrungen zu treffen. Was zumutbar ist, bestimmt sich im Ergebnis nach dem Einzelfall, eine allerdings wiederum sehr vage Richtschnur gibt diesbezüglich allerdings § 4 ArbSchG.[50] Danach hat der Arbeitgeber die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für Leben und Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird, zudem sind bei Arbeitsschutzmaßnahmen der Stand von Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen. Infolgedessen kann der Arbeitnehmer keine Schutzvorschriften verlangen, die zu einer Veränderung einer an sich erlaubten unternehmerischen Tätigkeit führen würden.[51] Allein die Kosten für eine schützende Maßnahme stellen jedoch ihrerseits kein Unzumutbarkeitskriterium dar.
Daraus wird erkennbar, dass die Aufstellung betrieblicher Regelungen zum hygienischen Verhalten der Arbeitnehmer in einer „Pandemiesituation" durchaus der Erfüllung einer rechtlichen Pflicht dient. Die Aufstellung von Regeln kostet zunächst nichts und ist deshalb in jedem Fall zumutbar. Gleiches gilt für die Arbeitsplatzhygiene und die Regeln für das Essen und Trinken im Betrieb.
In wie weit die Bereitstellung von Atemschutzmasken, Handschuhen und sonstiger Schutzausrüstung oder gar die Ausgabe von antiviralen Medikamenten geschuldet wird, hängt von der Art des Betriebes ab. In einem Kleinbetrieb mit geringem Kundenkontakt mag die Bereitstellung von Masken ausreichen. In Betrieben in denen der persönliche Umgang mit anderen Menschen zur Herstellung von Produkten oder Dienstleistungen unumgänglich ist, wird man vom Arbeitgeber die Bereitstellung von Medikamenten im Rahmen des Gesamtkonzepts zur Gefährdungsreduzierung fordern können. In diesem Zusammenhang hat der betriebliche Pandemieplan gleichzeitig die Funktion einer Gefährdungsbeurteilung im Sinn des Arbeitsschutzgesetzes für die konkrete Situation.[52]
V. Arbeitseinsatz an einer Schlüsselposition
Im Zeitraum einer Pandemie kann ggfls. auch die Notwendigkeit bestehen, Arbeitnehmer, die ursprünglich nicht auf der „Schlüsselposition" gearbeitet haben, wegen der Erkrankung des eigentlichen Stelleninhabers dort einzusetzten. Ob dies möglich ist, hängt davon ab, inwieweit der Arbeitsvertrag des betreffenden Arbeitnehmers eine solche Tätigkeitsänderung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 GewO zulässt.
Insoweit könnte aber in der Pandemie, die ja eine außergewöhnliche Situation darstellt, eine Erweiterung des Direktionsrechts entstehen. Der Arbeitgeber befindet sich ja in einer Art Notfall. Unter „Notfällen" sind Situationen zu verstehen, in denen ein Schaden für Güter des Arbeitgebers unmittelbar bevorsteht oder droht. Ein Notfall i.d.S. liegt allerdings nur dann vor, wenn die Situation unabhängig von dem Willen der Betroffenen eingetreten ist und die Folgen nicht auf andere Weise beseitigt werden können. Ein solcher Notfall kann in gewissen Ausnahmefällen vorliegen, etwa „zur vorübergehenden Vertretung erkrankter oder beurlaubter Arbeitskameraden, in Notstandsfällen und unter Umständen auch aus disziplinarischen Gründen"[53]. In diesen Fällen ist es - auch bei Vorliegen einer vertraglichen (konkludenten) Abmachung und Leistungsinhaltsbestimmung - zulässig, im Wege des Direktionsrechts dem Arbeitnehmer kurzfristig andere als von ihm geschuldete Tätigkeiten zuzuweisen und zu übertragen[54]. Hier ist der Arbeitnehmer vertraglich, nämlich schon aus den Gedanken von Treu und Glauben nach § 242 BGB dazu verpflichtet, auch solche Arbeiten zu erbringen, die grundsätzlich vom Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Inhalts, der Ort und der Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung nicht mehr gedeckt sind.[55] Allerdings ist zu beachten, dass vom Arbeitnehmer keine Leistungen verlangt werden können, die ihn über das Übliche in seiner Gesundheit gefährden.[56] Der Arbeitnehmer ist auch nur dann zur Leistung entsprechend der „überschießenden" Weisung verpflichtet, wenn sein Einsatz zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und die von ihm verlangte Leistung im Verhältnis zur abzuwendenden Schaden steht.[57]
Wendet man diese Grundsätze im Fall der Pandemie an, so ist es nicht möglich Arbeitnehmer, die z. B. als „Ersthelfer" für den Betrieb ausgebildet sind, wegen ihrer Kenntnisse in Fällen der Erstversorgung bei Unfällen und gegebenenfalls zusätzlichen Fertigkeiten im Bereich medizinischer Fragestellungen als Hilfspersonal für die medizinische Versorgung im Betrieb einzusetzen. Gerade dort werden in verstärktem Umfang Infizierte anzutreffen sein. Das Infektionsrisiko und daher auch die Gefahr der eigenen Erkrankung steigt deshalb deutlich an, wohingegen es bei der Ausübung nur vom Direktionsrecht umfasster Tätigkeiten deutlich geringer ist; also wenn z. B. der Betreffende bei seinen regulären Arbeitsaufgaben keinen Kontakt mit anderen Personen hat.
VI. Limitierung der Ermessensausübung
Aber auch die Qualifizierung der Pandemie als Notfall kann nicht dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis sich in einem rechtsfreien Raum bewegt. § 106 GewO als die zentrale, das Weisungsrecht des Arbeitgebers beschreibende gesetzliche Vorschrift enthält schon, wie ihre Parallelnorm des § 315 BGB, eine weitere entscheidende Begrenzung des Direktionsrechts des Arbeitgebers: Dieser darf die ihm obliegende Leistungsbestimmung nur in den Grenzen des billigen Ermessens vornehmen. Mit dieser Vorgabe ist einer Einzelfallabwägung Tür und Tor geöffnet. Die Generalklausel des billigen Ermessens ermöglicht es vor allem, die Belange des Vertragspartners, also des Arbeitnehmers mit in die Beurteilung der Zulässigkeit der vorgenommenen Anweisung des Arbeitgebers einzubeziehen. Auf diese Weise ist auch und vor allem ein Einfallstor für die hier bedeutsam werdende (Lehre von der) Drittwirkung der Grundrechte gegeben. Insgesamt verlangt die Wahrung des billigen Ermessens nach ständiger Rechtsprechung, dass eine Weisung des Arbeitgebers, die diesem vertraglich als Leistungsbestimmung zugestanden ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigen und in die Abwägung mit einbeziehen muss; er ist verpflichtet, auch die Interessen des Arbeitnehmers - neben seinen eigenen - ausreichend zu berücksichtigen. Erst der gerechte Ausgleich beider Interessen kann eine wirksame Weisung innerhalb des Direktionsrechts ermöglichen.[58] Umgekehrt entspricht daher eine Bestimmung, die einseitig oder unverhältnismäßig die Interessen des Arbeitgebers durchsetzt, ohne eben ausreichend auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, nicht dem billigen Ermessen. Sie ist dann unwirksam und muss vom Arbeitnehmer nicht befolgt werden.[59]
Als wechselseitige Interessen stehen sich im Pandemiefall vor allem die „Aufrechterhaltung des betrieblichen Ablaufs" auf Seiten des Arbeitgebers und „ der Gesundheitsschutz" sowie die „Sicherung des sozialen Umfelds" auf Seiten des Arbeitnehmers gegenüber. Bei der Abwägung ist dabei aber auch zu berücksichtigen, dass gerade das Arbeitsverhältnis und dessen Aufrechterhaltung wesentlicher teil des sozialen Umfelds des Arbeitnehmers ist.[60] D.h. der Arbeitgeber trägt mit seinen Sicherungsmaßnahmen in nicht unwesentlicher Weise zur Erreichung der Interessen des Arbeitnehmers bei.
Die Weisung unterliegt der gerichtlichen Kontrolle in Hinblick auf die Beachtung des billigen Ermessens.[61] Die Beweis- und Darlegungslast darüber, dass die vorgenommene Weisung dem Billigkeitsgebot des § 106 GewO entspricht, trägt der Arbeitgeber, da ihm das Recht zur Leistungsbestimmung (vertraglich) zusteht.[62]
VII. Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers
Schwierigkeiten für die Personaleinsatzplanung auf Schlüsselfunktionen können sich auch daraus ergeben, dass Arbeitnehmer, die auf solchen Positionen tätig sind, nicht zur Arbeit erscheinen, weil Sie z. B. Angst vor Ansteckung haben, oder erkrankte Familienangehörige pflegen und versorgen müssen.
Ausgangspunkt der Überlegungen, ob ein Arbeitnehmer der an sich arbeitsfähig ist im Pandemiefall seine Arbeitsleistung verweigern darf, ohne Sanktionen befürchten zu müssen, ist § 275 Abs. 1 BGB. Nach § 275 § 3 BGB kann der Schuldner, also im konkreten Fall der Arbeitnehmer, die Leistung verweigern, wenn er sie persönlich zu erbringen hat und sie ihm nicht zugemutet werden kann. Eine Unzumutbarkeit ist z. B. dann gegeben, wenn die Arbeit für den betroffenen eine erhebliche objektive Gefahr oder zumindest einen ernsthaften objektiv begründeten Verdacht der Gefährdung für Leib oder Gesundheit darstellt.[63]Die Gleichbehandlung der Unzumutbarkeitsregelung nach § 275 Abs. 3 BGB mit der Regelung in § 275 Abs. 1 BGB hat zur Folge, dass Unzumutbarkeit in ihrer Intensität dem Unvermögen (Unmöglichkeit) gleichstehen muss.[64]Diese Abgrenzung ist nicht einfach. Nach wie vor ist umstritten, ob sich die Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit nach § 275 Abs. 1 richtet[65]oder nach § 275 Abs. 3 richtet.[66] Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Gründe der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist allerdings zu differenzieren. Soweit dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung objektiv nicht möglich sein sollte, entfällt die Arbeitspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB. Eine Arbeitsunfähigkeit wurde seitens des Bundesarbeitsgerichts aber auch dann angenommen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit nur unter der Gefahr aufnehmen oder fortsetzen könnte, in absehbarer Zeit seinen Gesundheitszustand zu verschlimmern. Der Arbeitnehmer ist hier potentiell zur Arbeitsleistung im Stande. So dass hier kein Fall des § 275 Abs. 1 sondern ein Fall des § 275 Abs. 3 vorliegt.[67]Wie aus der Gesetzesbegründung zu § 275 Abs. 3 zu entnehmen ist, erfasst die Norm vornehmlich Fälle von Pflichtenkollisionen. Die Unzumutbarkeit ist z. B. gegeben, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung nur u.U. möglich ist, die für den Arbeitnehmer eine erhebliche Gefahr für Leben oder Gesundheit begründet, es sei denn, der Arbeitnehmer ist vertraglich verpflichtet, diese Rechtsgüter zur Vertragserfüllung zu gefährden.[68]
Im Pandemiefall soll nach vereinzelt vertretener Ansicht eine Gesundheitsgefährdung pauschal am Arbeitsplatz angenommen werden.[69]Aus diesem Grund soll es also nur Ärzten, Krankenschwestern, Feuerwehrleuten oder ähnlichen Berufsgruppen zumutbar sein, die arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, da die Hinnahme des Infektionsrisikos in soweit „berufstypisch" sei.[70] Der Arbeitseinsatz der „normalen Arbeitnehmer" im Pandemiefall wäre also grundsätzlich freiwillig.
Ob diese Ansicht zutreffend sein kann, mag schon deswegen fraglich sein, da allein von den praktischen Folgen her gedacht, alle Tätigkeitsbereiche, die nicht berufsspezifisch mit Infektionsrisiken zu tun haben damit ihre Arbeitsleistung verweigern könnten. Ein Zusammenbruch der gesamten Volkswirtschaft könnte die Folge sein, da außer im Gesundheitswesen im Regelfall keiner der Tätigkeitsbereiche ein spezifisches Infektionsrisiko im Arbeitsbereich selbst verankert hat. Geht man allerdings mit der amtlichen Begründung zu § 275 Abs. 3 BGB davon aus, dass die Unzumutbarkeit die Qualität der „Unmöglichkeit" erreichen muss, so wird man damit auch anerkennen müssen, dass das bloße Risiko einer Erkrankung keine Unzumutbarkeit in diesem Sinne darstellen kann. In den „normalen" Influenza-Perioden des Jahres ist ein Infektionsrisiko der Arbeitnehmer ebenfalls vorhanden. Unterstellt man, dass ein Leistungsverweigerungsrecht z. B. aus familiären oder sonstigen persönlichen Gründen besteht, nämlich insbesondere zur Versorgung schwerwiegend kranker Angehöriger, so ist das Infektionsrisiko das ein Arbeitnehmer in soweit auf sich nimmt deutlich höher als das Aufsuchen des Arbeitsplatzes und der Kontakt mit möglicherweise überhaupt nicht infizierten Personen sowie dann, wenn der Arbeitgeber sogar besondere Schutzmaßnahmen ergriffen hatte. Es obliegt ausschließlich dem Arbeitgeber, die einzelnen Arbeitnehmer im Rahmen einer Pandemie vor ihrer Verpflichtung zur Erbringung zur Arbeitsleistung zu entbinden.[71]Allein der Umstand, dass sich ein Ausbreitungsrisiko dadurch erhöht, dass der Arbeitnehmer bzw. auch andere durch Fahrten zur Arbeit oder durch Kontakt mit anderen Personen, insbesondere Kollegen und Kunden einem zwangsläufig erhöhten Ansteckungsrisiko ausgesetzt sind ist ebenfalls eine „arbeitstypische Gefährdung". Arbeiten mit Drittkontakt haben auch in Zeiten außerhalb einer Pandemie ein in sich erhöhtes Infektionsrisiko. Die saisonale Influenza hat je nach schwere der Erkrankungssymptome und der Virulenz ca. 2 bis 4 Millionen Arztbesuche zur Folge. Annährend 20.000 Patienten müssen stationär aufgenommen werden und 10.000 Personen sterben jährlich an den Influenza.[72] Bei einer mäßigen Virulenz und einer Erkrankungsrate von 15 % werden allerdings auch in einer Pandemie nur 30 % der Erkrankten behandlungspflichtig werden. Eine klinische Behandlung wird bei ca.5 % der Erkrankten erforderlich sein und die Letalität wird mit 0,5 % angenommen.[73]
VIII. Zurückbehaltungsrecht
Nachdem das Leistungsverweigerungsrecht eine objektiv erhebliche Gesundheitsgefährdung voraussetzt können auch nur tatsächliche Gesundheitsgefährdungen berücksichtigt werden. Eine vermeintliche Gefährdung reicht in soweit nicht aus.[74] Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber auf Grund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht gehalten ist, mögliche Ansteckungen durch Aufklärungs- und Vorsichtsmaßnahmen zu verhindern.[75]
Daraus könnte sich im Fall der Untätigkeit des Arbeitgebers möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht „des Arbeitnehmers nach § 273 BGB" ergeben. Ein solches Zurückbehaltungsrecht besteht insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber erheblichen Nebenpflichten nicht nachkommt, insbesondere öffentlich-rechtliche Arbeitnehmerschutzvorschriften missachtet.[76] Da teilweise vertreten wird, dass im Pandemiefall vor der Aufnahme der Arbeit auf Grund medizinischer Empfehlungen zu prüfen ist, wie der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers ist und wegen des Infektionsrisikos hierzu auch ein ausreichen begründeter Anlass besteht,[77] kann daran gedacht werden, dass bei unzureichender Prüfung durch den Arbeitgeber der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zurückhalten kann bis die erforderlichen Maßnahmen vom Arbeitgeber ergriffen worden sind. Bietet der Arbeitgeber aber besondere Gesundheitsschutzmaßnahmen oder Prophylaxe an, ist die Frage zu entscheiden, wer über die Eignung der Maßnahme zu entscheiden hat. Danach beurteilt sich auch, wer das Risiko einer Fehlbeurteilung trägt. Soweit keine konkrete Verpflichtung zur Durchführung einer bestimmten Maßnahme besteht sondern dem Arbeitgeber ein Spielraum eingeräumt ist, kann der Arbeitnehmer nicht mit der Begründung diese wäre unzureichend seine Leistung zurückhalten oder gar verweigern.[78]
IX. Fazit
Insgesamt lässt sich festhalten, dass der Arbeitgeber für den Pandemiefall ein ausreichendes Schutzkonzept erarbeiten muss um seiner aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Fürsorgepflicht, insbesondere der Pflicht zur Information der Arbeitnehmer über die Krankheit und deren spezifische Risiken und dem Schutz vor Ansteckung und Überlastung zu genügen.
Ohne eine entsprechende Vorbereitung und damit zusammenhängend einer Planung zur Reaktion auf die typischen, während einer Pandemie zu erwartenden Szenarien, besteht für den Arbeitgeber das Risiko, dass die Arbeitnehmer von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen können. Selbst ein nicht optimal ausgestalteter Pandemieplan kann dieses Zurückbehaltungsrecht entwerten, sodass der Arbeitgeber zumindest gegenüber den Arbeitnehmern, die ohne selbst erkrankt zu sein, der Arbeit fern bleiben, keine Vergütungszahlungspflicht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs trifft.
Inhaltsverzeichnis: Was die Zugvögel in Mecklenburg-Vorpommern mit der Vogelgrippe nicht geschafft haben, das ist jetzt den mexikanischen Schweine gelungen. Die Gefahren einer Pandemie sind ins Bewusststein gerückt. Die Weltgesundheitsorganisation hat die höchste Warnstufe ausgerufen. Dies ist Anlass genug sich mit arbeitsrechtlichen Fragen bei einer Pandemie intensiver nachzudenken. Der Beitrag befasst sich mit den dabei auftretenden Probleme, die von der Rechtsprechung bisher weitgehend unbeantwortet gelassen wurden.
[1] RKI Nationaler Pandemieplan Teil III, Stand 2007, S. 21.
[2] RKI a.a.O.
[3] RKI Nationaler Pandemieplan Teil III, Stand 2007, S. 98 f.
[4] RKI, a.a.O. S.99, m. w. N.
[5] Thiel, Risikofaktor Pandemie, 2007.
[6] Amtliche Begründung zum IfSG ( BT-Drs. 14/2530 S. 43).
[7] Pandemiepläne sind im Internet abrufbar.
[8] Falter, Das Arbeitsverhältnis in der Pandemie, S. 40.
[9] Handbuch Betriebliche Pandemieplanung ,Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe, Regierungspräsidium Stuttgart - Landesgesundheitsamt.
[10] Falter, Das Arbeitsverhältnis in der Pandemie, S. 43.
[11] Handbuch Betriebliche Pandemieplanung V1 2.5; Stück/Wein, AuA 2007, 347.
[12] Handbuch Betriebliche Pandemieplanung V1 2.2 f, P1 2., P2 1.3; InPaRisKo Ziff. 11 S.72; Kekulé, Themenkompass Pandemie 2008 S. 19; Godek, AuA 2008, 355.
[13] Stück/Wein, AuA 2007, 282 ff., 345 ff.; zu arbeitsrechtlichen Fragen bei Katastrophen siehe Bauer/Opolony, NJW 2002, 3503 ff.
[14] Im Handbuch Betriebliche Pandemieplanung unter Ziffer 9 findet sich nur ein leerer Abschnitt.
[15] Küttner/Kreitner, Personalbuch 2008, Fürsorgepflicht Rn. 3.
[16] ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 760.
[17] BAG, 29.3.2001, EZA BGB § 812 Nr. 7.
[18] MüKoArb/Blomeyer § 94 Rn. 12.
[19] MüKo BGB/Müller-Glöge, Rn. 404, ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 760.
[20] ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 762.
[21] BeckOK Joussen, § 611 BGB, Rn. 242.
[22] Junker, Arbeitsrecht 2007 Rn. 268.
[23] BAG, 10.3.1976 AP BGB §618 Nr. 17; MüKo BGB/Lorenz Rn. 1, ErfK/Wank § 618 Rn. 2 m.w.N.
[24] ErfK/Wank, § 618 BGB Rn. 3 m. w. N.
[25] ErfK/Wank, § 618 BGB Rn. 3 m. w. N.
[26] ErfK/Wank, § 618 BGB Rn. 4.
[27] Ohne dass diese Vorschriften wiederum Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB sind, so jedenfalls die überwiegende Auffassung, vgl. schon RAG ARS 26, 13; MüKo BGB/Lorenz, BGB § 618 Rn 76 ; mit Verweis auf die Bestimmung in § 618 Abs. 3 BGB, die ansonsten überflüssig wäre, auch ErfK/Preis, BGB § 611 Rn 764.
[28] Etwa in den §§ 3 ArbSchG ff., dem ASiG oder den verschiedenen Unfallverhütungsvorschriften.
[29] MüKo BGB/Lorenz, § 618 Rn. 37.
[30] Zu dieser Pflicht schon RG, JW 1913, 372.
[31] ArbRBGB/Friedrich, BGB § 618 Rn. 105.
[32] So etwa §§ 8, 9 ArbSchG, § 29 JArbSchG oder § 20 Abs 2 GefStoffV.
[33] BAG, 13.3.1967, AP BGB § 618 Nr. 15.
[34] ArbRBGB/Friedrich, BGB § 618 Rn. 117.
[35] Soergel/Kraft, BGB § 618 Rn. 17.
[36] RG, 1.12.1928, ARS 4, 257; Hueck/Nipperdey, I § 48 II 2 Fn. 14.
[37] BAG. 27.1.1970, AP BGB § 618 Nr. 16.
[38] RAG. 27.11.1935, ARS 26, 13; MüKo BGB/Lorenz, BGB § 618 Rn. 38; ErfK/Wank, BGB, § 618 Rn. 16 m.w.N. ; Soergel/Kraft, Rn. 17.
[39] BeckOK Joussen, § 618 BGB mit Verweis auf Löwisch, DB 1987, 936, 937; Richardi, NZA 1988, 77 bzgl. HIV-Infektionen.
[40] BAG, 17.2.1998, AP BGB § 618 Nr. 27.
[41] Staudinger/Oetker, BGB, § 618 Rn. 193.
[42] MüKo BGB/Lorenz, § 618 Rn. 47.
[43] BT-Drucks. 13/3540 S. 16.
[44] ErfK/Wank, § 618 Rn. 17 m.w.N.
[45] BeckOK Joussen, § 618 BGB Rn. 28.
[46] Oder durch die vertragliche Regelung mit dem Dienstberechtigten konkludent angenommen hat, so der Ansatz von RG, LZ 1912, 453, so auch Staudinger/Oetker, BGB, § 618 Rn. 232.
[47] Staudinger/Oetker, BGB § 618 Rn. 231; HWK/Krause, BGB, § 618 Rn. 18.
[48] BeckOK Joussen, § 618 BGB Rn. 30.
[49] MüKo BGB/Lorenz, BGB § 618 Rn. 47.
[50] ErfK/Wank, BGB § 618 Rn. 17.
[51] BAG, 8.5.1996, AP BGB § 618 Nr. 20.
[52] Handbuch Betriebliche Pandemieplanung, Anhang 1, V1 1.2 Erläuterung.
[53] BAG, 8.10.1962, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr.18.
[54] BAG, 8.10.1962, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18; Bauer/Opolony, NJW 2002, 3506.
[55] BAG, 3.12.1980, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 4; LAG Berlin LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 16.
[56] MüArbR/Blomeyer, § 54, Rn.15; Bauer/Opolony, NJW 2002, 3506.
[57] LAG Düsseldorf, BB 1958, 449.
[58] BAG, 23.6.1993 AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 42; 24.4.1996 AP BGB § 611. Direktionsrecht Nr. 48; 12.12.1984 AP KSchG 1969 § 2 Nr. 6.
[59] BAG, AP Verfassung Baden-Württemberg Art 70 Nr. 1 = NZA 1992, 978.
[60] Siehe dazu III. A. 1.2.1. Der Beschäftigungsanspruch wird ja gerade damit begründet, dass die Arbeitsleistung einen Großteil der Selbstverwirklichung des Arbeitnehmers ausmacht.
[61] Vgl. schon § 315 Abs. 3 S 2 BGB, BAG 25.10.1989 AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 36; 17.12.1997 AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr 52; zur Reichweite der Überprüfbarkeit der Entscheidung durch den Richter, dazu eingehend Joussen Schlichtung als Leistungsbestimmung 2005, Seite 504 ff.
[62] BAG, 11.10.1995, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 45; 17.12.1997 AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 52.
[63] HWK/Thüsing, § 611 Rn. 395; Palandt/Heinrichs, § 275 Rdnr 30; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 847.
[64] Bundestagsdrucksache 14/6040, S. 130.
[65] So z. B. Berkowsky, AuA 2002, 11 ff.; Däubler, NZA 2001, 1329, 1332; Palandt/Heinrichs, § 275 Rn. 30 sowie für die Rechtslage vor der Schuldrechtsreform BAG, 8.9.1998, NZA 1999, 824 ff.
[66] Löwisch, NZA 2001, 465 ff.; Bundestagsdrucksache 14/6857, S. 47.
[67] BAG, 1.6.1983, AP LohnfG § 1 Nr. 54 (Unzumutbarkeit, krankheitsbedingte Behinderungen auf sich zu nehmen).
[68] ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 848, der hier als Beispiel einen Sprengstoffexperten anführt.
[69] Stück/Wein, AuA 2007, 285.
[70] Stück/Wein, AuA 2007, 285.
[71] BDA Arbeitsrechtliche Folgen einer Pandemie 2006, S. 4.
[72] Kresse, Nationale Pandemieplanung, 25.11.2008, Seite 19.
[73] Kekule; Virulenzabhängige Pandemie-Szenarien; 25.11.2008.
[74] BAG, 6.9.2005, 9 AZR 492/04.
[75] Siehe oben ▀ IV.1.c) hh).
[76] Vgl. BAG, 8.5.1996, AP BGB § 618 Nr. 23.
[77] Stück/Wein, AuA 2007, 284.
[78] Grimm, DB 2004, 1667; Rieble/Jochums, BB 2003 Seite 1899.
