Facebook, Twitter & Co.: Das Web 2.0 als arbeitsrechtliches Problem
Facebook, Twitter, Weblogs und weitere Applikationen des Web 2.0 ermöglichen das aktive Mitgestalten von Inhalten des Internets durch den Nutzer selbst. Das Internet wird auf diese Weise zu einem „Mitmachnetz", in dem der Anwender nicht die Rolle eines Konsumenten, sondern eines Produzenten einnimmt. Die steigende Beliebtheit der Anwendungen des Web 2.0 wirft eine Reihe das Arbeitsrecht betreffende Fragen auf. Im Ausland haben Unternehmen bereits arbeitsrechtliche Konsequenzen nach der Veröffentlichung von Nachrichten über Twitter gezogen. Bald werden sich auch die hiesigen Arbeitsgerichte damit beschäftigen müssen, zumal das Netz „nicht vergisst". Nachfolgend werden die im Zusammenhang mit der Nutzung des Web 2.0 wesentlichen arbeitsrechtlichen Fragen untersucht. Die geplanten Neuerungen durch das geplante Beschäftigtendatenschutzgesetz (Stand: 25.8.2010) werden dabei bereits berücksichtigt.
I. Einleitung
Die Bezeichnung Web 2.0 ist die Bezeichnung für eine Vielzahl von Anwendungen im Internet, die interaktive und kollaborative Elemente enthalten. Diese geben dem Nutzer die Möglichkeit, sich - ohne besondere technische Vorkenntnisse - aktiv an der Gestaltung der Inhalte des „world wide web" zu beteiligen. Er kann z. B. - ohne auf die Möglichkeit des Austauschs von Informationen oder sonstigen Daten zu verzichten - Videos, Bilder, Texte oder sonstige Dateien in das Internet einstellen oder verändern (sog. user generated content).
Dabei spielen insbesondere sog. Social Networks eine große Rolle: bekannte Plattformen sind Flickr (Fotografien), YouTube (Videos), Twitter (Online-Kurznachrichten), Delicious (Social Bookmarking), XING (Social Business Plattform für Arbeitgeber und Arbeitnehmer) und Facebook (Soziales Netzwerk).
Weblogs sind über eine Internetseite vom Herausgeber oder Blogger geführte Tagebücher, die regelmäßig öffentlich einsehbar sind; oftmals sind Kommentare oder Beiträge der Leser des Blogs zugelassen. Ein Wiki ist ein Hypertext-System für Webseiten, dessen Inhalte von den Benutzern nicht nur gelesen, sondern auch online geändert werden können. Wikis ermöglichen es verschiedenen Autoren, gemeinschaftlich an Texten zu arbeiten, z. B. bei dem Online-Lexikon Wikipedia. Podcasting bezeichnet das Produzieren und Anbieten von Mediendateien (Audio oder Video) über das Internet. Teilnehmer auf der Anbieterseite (Podcaster) generieren diese Mediendateien und stellen sie anschließend mittels eines Newsfeed auf einem Server im Internet bereit. Ein anderer Nutzer kann diesen so genannten Feed mit einer speziellen Software „abonnieren", z. B. über Podcast-Portale (podster.de oder podcast.de) und die Mediendateien abspielen.
Sehr viel häufiger werden jedoch Foren genutzt, die sich bestimmten Themen oder Hobbys widmen (Spiele, Freizeit, Sport, Auto usw.). Die Forennutzer können Inhalte lesen oder - regelmäßig nach vorheriger Registrierung - Beiträge verfassen, Fragen stellen oder Antworten geben. Häufig sind spezifische Verkaufsplattformen vorhanden. Während Social Networks gerade auf den Nutzer selbst und seine Identität abstellen, erlauben Blogs oder Foren eine anonyme Nutzung, Alias-Namen oder Avatare. Wer hier agiert, muss seine Identität nicht preisgeben, häufig nicht einmal bei der Registrierung.
Bislang sind insbesondere im Ausland Fälle bekannt geworden, in denen Arbeitgeber ihre Mitarbeiter arbeitsrechtlich wegen der Nutzung des Web 2.0 sanktioniert haben[1]. In Anbetracht der steigenden Popularität[2] der Applikationen des Web 2.0 in Deutschland ist es aber nur eine Frage der Zeit, bis sich auch deutsche Arbeitsgerichte mit entsprechenden Fragen auseinandersetzen müssen[3].
II. Pflichtverstöße bei der Nutzung des Web 2.0
Die Nutzung des Web 2.0 kann sich auf das Arbeitsverhältnis auf zwei Arten auswirken: nämlich durch (übermäßigen) Gebrauch, der die Arbeitspflicht beeinträchtigt und durch vom Arbeitnehmer veröffentlichen Inhalte, die das Verhältnis zum Unternehmen, Vorgesetzten oder Kollegen und Mitarbeitern beeinträchtigen.
1. Exzessive Nutzung des Web 2.0 während der Arbeitszeit
Nutzt der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit die Anwendungen des Web 2.0 über die ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten technischen Einrichtungen, ist wie folgt zu differenzieren:
a) Dienstliche Nutzung
Einige Gesellschaften und Konzerne führen ein eigenes Webblog (sog. Corporate Blogs) und fordern ihre Mitarbeiter in diesem Zusammenhang auf, dort (freiwillig) Beiträge zu platzieren, die Dritten, insbesondere Kunden, einen Einblick in das Leben im Unternehmen und Hintergrundinformationen über die Marken geben sollen[4]. In diesem Fall ist der Gebrauch des Web 2.0 dienstlich veranlasst und im Rahmen der vom Arbeitgeber vorgegebenen Richtlinien, z. B. Blogging Policies[5], legitimiert. Die Nutzung des Web 2.0 ist dann Teil der Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer.
b) Private Nutzung
Hat der Arbeitgeber die Nutzung des Web 2.0 während der Arbeitszeit nicht dienstlich vorgesehen, stellt sie sich als private Nutzung des Arbeitnehmers dar. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der Mitarbeiter bei gestatteter Nutzung die vorgegebenen zeitlichen Grenzen überschreitet oder Applikationen des Web 2.0 verwendet, obwohl der Arbeitgeber diesen Gebrauch nicht gestattet hat. Es gelten in diesem Fall die von der Rspr. zur privaten Nutzung des Internets entwickelten Grundsätze. Der Arbeitgeber kann über die Verwendung der Betriebsmittel entscheiden und demgemäß eine private Nutzung des Internets oder zumindest der Anwendungen des Web 2.0 während der Arbeitszeit ausdrücklich ausschließen[6]; dies gilt auch für die Nutzung von privaten Smart-Phones der Arbeitnehmer, die einen Zugriff auf das Internet ermöglichen[7]. Ansonsten muss der Gebrauch vom Arbeitgeber durch den Arbeitsvertrag oder eine Betriebsvereinbarung erlaubt worden sein. Eine betriebliche Übung als Rechtsgrundlage für den Gebrauch des Web 2.0 durch die vermeintliche Duldung ist dagegen abzulehnen[8]. Zwar kann die Nutzung des Internets in der heutigen Zeit eine sozialadäquate Erscheinung darstellen, jedoch entscheidet der Arbeitgeber grundsätzlich allein über die Art der Nutzung der von ihm zur Verfügung gestellten Betriebsmittel während der Arbeitszeit[9]. Es gilt dabei, dass alle Handlungen, die der Arbeitgeber nicht ausdrücklich oder konkludent erlaubt hat, verboten sind[10]. Der Arbeitnehmer begeht durch die Privatnutzung oder das Überschreiten der gesetzten Grenzen einen Pflichtenverstoß. Der Arbeitgeber muss nicht dulden, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit sein privates Weblog führt, seine Business-Kontakte über XING pflegt oder seine Urlaubsfotos bei Facebook einstellt.
c) Arbeitsrechtliche Konsequenzen
Der Arbeitgeber ist berechtigt, derartige Pflichtverstöße abzumahnen[11]. Sollte der Arbeitnehmer nach einer Abmahnung wiederholt gegen seine Pflichten verstoßen, kann der Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen. Nach Auffassung des BAG ist eine fristlose Kündigung - ohne Notwendigkeit einer vorherigen Abmahnung - u.a. bei einer exzessiven Privatnutzung des Internets möglich, wenn der Arbeitnehmer dadurch seine geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann[12].
Ob und in welchen Fällen eine derartige exzessive Privatnutzung vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls. Das BAG lässt bereits verhältnismäßig kurze Zeiten ausreichen, um einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB zu begründen. In diesem Zusammenhang hat das BAG - selbst unter Berücksichtigung der maximalen arbeitstäglichen Arbeitspausen - Nutzungszeiten von über einer Stunde an zwei Werktagen als ausreichend angesehen[13]. Nach der Instanzrechtsprechung ist dagegen eine (unzulässige) Privatnutzung von 4,5 Stunden[14] bzw. 1 Stunde[15] innerhalb eines Monats bzw. 5 Stunden innerhalb eines halben Jahres[16] nicht ausreichend. Sollte der Arbeitnehmer über einen Zeitraum von mehr als sieben Wochen arbeitstäglich mehrere Stunden mit dem Schreiben und Beantworten privater E-Mails verbringen - an mehreren Tagen sogar in einem zeitlichen Umfang, der gar keinen Raum für die Erledigung von Dienstaufgaben mehr lässt, ist dagegen eine fristlose Kündigung gerechtfertigt[17].
Die Identifizierung des Arbeitnehmers als exzessiver Nutzer des Web 2.0 während der Arbeitszeit ist regelmäßig möglich, sofern dieser den Firmencomputer verwendet, sich über das Netzwerk des Arbeitgebers einwählt und eine Fremdnutzung ausgeschlossen ist[18].
Hinweis
Allerdings empfiehlt es sich, den Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung mit der Feststellung zu konfrontieren und ggf. eine Verdachtskündigung auszusprechen, insbesondere wenn eine Identifizierung nicht zweifelsfrei möglich ist. Selbst wenn der Arbeitgeber eine „exzessive Privatnutzung" darlegen kann, scheitert in der Praxis eine fristlose Kündigung oft an der durchzuführenden Interessenabwägung. Dabei wirkt zu Lasten des Arbeitgebers, dass er die Nutzungsbedingungen für das Internet und damit des Web 2.0 in der Regel nicht konkret genug festgelegt hat oder eine private Nutzung duldet[19]. Bereits aus diesem Grunde sollte der Arbeitgeber eine eindeutige und transparente Bestimmung zum Gebrauch des Internets bzw. des Web 2.0 erlassen.
Problematisch sind Fälle, in denen die Nutzung des Web 2.0 durch den Arbeitnehmer vom Arbeitgeber gewünscht und ausdrücklich gestattet wird, jedoch ein exzessiver Gebrauch dazu führt, dass der Mitarbeiter seiner Arbeitsleistung nicht mehr vertragsgemäß nachkommt. Da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer „proaktiv" zur Teilnahme an dem Coporate Blog - auch während der Arbeitszeit - angeregt hat, wird er dem Mitarbeiter regelmäßig einen Pflichtenverstoß, nämlich die Nutzung des Internet für private Zwecke, nicht ohne weiteres vorhalten können. Hier sollte der Arbeitgeber klare Grenzen setzen. Eine abweichende Beurteilung wird jedoch vorzunehmen sein, wenn die Aktivitäten im Web und die Arbeitsleistung in einem auffälligen Missverhältnis stehen und dies für den Arbeitnehmer offensichtlich ist. Gleiches gilt, wenn der Mitarbeiter durch die Vernachlässigung seiner primären Arbeitspflicht einen erheblichen Schaden beim Arbeitgeber verursacht, indem er z. B. seine Aufsichts- und/oder Sorgfaltspflichten verletzt und es dadurch zu einem erheblichen Sach-/Personenschaden kommt, etwa weil sich ein Wachmann seinen Facebook-Account widmet und ein Einbruch nicht verhindert hat.
Hinweis:
Empfehlenswert ist daher, diesen Fall in einer entsprechenden Blogging Policy oder als Teil von umfänglichen Social Media Guidelines ausdrücklich zu regeln. Darin kann festgelegt werden, dass das Blogging während der Arbeitszeit verboten ist, dass die Arbeitsleistung durch das Corporate Blogging während der Arbeitszeit nicht vernachlässigt werden darf oder dass bestimmte zeitliche Obergrenzen eingehalten werden müssen.
d) Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats
Bei der Mitbestimmung gilt die übliche Unterscheidung zwischen dem „Ob" und dem „Wie". Keine Mitbestimmungsrecht besteht, wenn der Arbeitgeber eine Privatnutzung des Web 2.0 ausschließt[20]. Mitbestimmungsfrei ist ebenfalls das Verbot des Gebrauchs von privaten Smart-Phones der Arbeitnehmer mit Internetzung während der Arbeitszeit[21]. Lässt der Arbeitgeber dagegen eine begrenzte private Nutzung des Internets und damit auch des Web 2.0 während der Arbeitszeit zu, besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der inhaltlichen und zeitlichen Gebrauchsmöglichkeiten[22] nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG („Fragen der betrieblichen Ordnung"). Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG („Einführung und Anwendung einer technischen Überwachungseinrichtung") besteht hingegen nicht bei einer Änderung der Nutzungsmodalitäten, z. B. im Hinblick auf den Umfang des Gebrauchs durch die Arbeitnehmer; dies gilt zumindest, wenn bereits eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde, die die Grundsätze einer möglichen Mitarbeiterkontrolle festlegt.
2. Außerdienstliches Verhalten
Selbstverständlich steht auch Arbeitnehmern die Nutzung des Web 2.0 in ihrer Freizeit offen. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber keinen Einfluss darauf nehmen, wie diese ihre Freizeit gestalten, da das außerdienstliche Verhalten der Regelungsbefugnis des Unternehmens prinzipiell entzogen ist. Der Arbeitgeber kann demgemäß regelmäßig nicht die im Web 2.0 vom Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit unternommenen Aktivitäten einschränken, untersagen oder sanktionieren. Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn durch das außerdienstliche Verhalten das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, z. B. wenn der Arbeitnehmer in seiner Freizeit durch die Aktivitäten im Web 2.0 den Eindruck vermittelt, er trete im Namen oder auf Geheiß des Arbeitgebers auf. Dies gilt sowohl für den Leistungs-, den personellen Vertrauens- oder den Unternehmensbereich[23].
Voraussetzung für eine Regelung der außerdienstlichen Aktivitäten des Arbeitnehmers ist das Bestehen einer vertraglichen Neben- bzw. eine Rücksichtnahmepflicht nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dient. Diese verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat dabei seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die damit im Zusammenhang stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis[24]. Sollte dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuwerfen sein, kann aus dem außerdienstlichem Verhalten geschlossen werden, dass die persönliche Eignung der Arbeitnehmers für die Ausübung der konkreten Tätigkeit fehlt. Dies kann im Zusammenhang mit der Nutzung des Internet und des Web 2.0 bereits der Fall sein, wenn durch den Abruf von verbotenen pornographischen oder rechtsradikalen Websites - unter Nutzung der Betriebsmittel des Arbeitgebers - die Gefahr einer Rufschädigung für das Unternehmen besteht[25].
Die Praxis kennt unterschiedliche Konstellationen, von Falschangaben über Arbeitnehmer oder Vorgesetzte, der Bekanntgabe von Interna, Beleidigungen oder Verleumdungen[26] bis zum Herunterladen (kinder-)pornographischer Inhalte. Wann das Arbeitsverhältnis betroffen ist und wie der Arbeitgeber reagieren kann, insbesondere ob er den Arbeitnehmer abmahnen oder sogar eine Kündigung aussprechen kann, ist vom Einzelfall abhängig.
Fall 1: Privatfotos in Uniform des Arbeitgebers
Eine Flugbegleiterin von Delta Airlines stellt auf ihrer Homepage Fotografien ein, auf denen sie in Teilen der Dienstuniform des Arbeitgebers und in Unterwäsche in aufreizenden Posen abgelichtet worden ist. Nach Auffassung des Arbeitgebers wurde die Arbeitnehmerin auf diesen Fotografien in unangemessener Weise dargestellt. Sie erhielt daraufhin eine Kündigung[27] und klagte wegen Geschlechtsdiskriminierung, weil Delta männliche Arbeitnehmer, die sich in Uniform in einem Blog abgelichtet hatten, nicht kündigte . Ein Bezug zum Arbeitsverhältnis ergibt sich bereits durch die Nutzung der Uniform, die Delta Airlines erkennen ließ. Ob aber vertragliche Pflichten verletzt sind, die eine Kündigung rechtfertigen, hängt davon ab, welche Regeln der Arbeitgeber zum Tragen der Uniform aufgestellt hat, und wo und wie die Arbeitnehmerin abgebildet war. Ist zu erwarten, dass die Mitarbeiterin nach einer Abmahnung die bestehenden Pflichten beachtet, scheidet eine Kündigung aus.
Fall 2: Nutzung einer „Gay-Community"
Der Mitarbeiter eines Sozialverbandes wird von seinem Arbeitgeber gekündigt, nachdem dessen Nutzerprofil bei einer Online-Community für Homosexuelle bekannt wurde[28]. Hier stellt sich nicht einmal die Frage, ob eine Kündigung „wegen Homosexualität" überhaupt zulässig sein könnte; diese ist - insbesondere unter Beachtung der Wertungen des AGG, das eine Benachteiligung wegen der sexuellen Identität verbietet - unwirksam[29].
Anders wird der Fall wohl entschieden werden müssen, wenn der Arbeitnehmer in einem Forum strafrechtlich in Erscheinung tritt und gleichzeitig das Arbeitverhältnis hiervon betroffen ist, etwa bei einem Erzieher in einem katholischen Jugendheim, der rechtsradikale Parolen einstellt oder per Web 2.0 kinderpornographische Inhalte austauscht.
3. Verrat von Geschäftsgeheimnissen
Der Arbeitnehmer ist im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht verpflichtet, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers zu wahren[30]. Darunter sind alle Tatsachen zu fassen, die in einem Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht offenkundig sind, sowie nach dem Willen des Arbeitgebers und im Rahmen eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden sollen [31]. Dabei ist anerkannt, dass sich Geschäftsgeheimnisse primär auf wirtschaftliche und Betriebsgeheimnisse auf technische Angelegenheiten beziehen. Dazu zählen insbesondere Kunden- und Preislisten, Bilanzen, technisches Know-How sowie Informationen über Lieferanten oder die Kreditwürdigkeit. Darüber hinaus sind auch Informationen aus dem Personalbereich als Betriebsgeheimnis anzusehen, z. B. Informationen über das Gehalt oder besondere Abreden mit dem Arbeitgeber[32]. Keine Geheimhaltungspflicht besteht hingegen, wenn die Tatsache offenkundig ist und demgemäß ohne besondere Schwierigkeiten von jedermann in Erfahrung gebracht werden kann. Zusätzlich muss die betreffende Sache nach dem ausdrücklich oder konkludent erklärten Willen des Arbeitgebers geheim zu halten sein [33].
Über die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hinaus erstreckt sich die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmeverpflichtung auf Tatsachen, die dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seiner Stellung im Betrieb bekannt geworden sind und deren Geheimhaltung im Interesse des Arbeitgebers liegen, z. B. auch persönliche Umstände und Verhaltensweisen seiner Kollegen, Vorgesetzten und der Unternehmensleitung[34]. Die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht ist damit weiter als § 17 UWG, der Arbeitnehmer strafrechtlich für den Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sanktioniert.
Bei der Bestimmung der Reichweite der Verschwiegenheitsverpflichtung des Arbeitnehmers sind dessen grundrechtlich geschützten Positionen zu berücksichtigen. Es bedarf dabei einer verfassungskonformen Auslegung unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der beteiligten Vertragsparteien. Nur bei einem Überwiegen der Unternehmensinteressen an der Geheimhaltung besteht ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse, das letztlich den Arbeitnehmer zum Stillschweigen verpflichtet.
Bei Verletzung dieser Nebenpflicht kann - je nach Schwere des Verstoßes - eine ordentliche oder ggf. auch eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein[35].
Fall 1: Veröffentlichung der Gehaltsstruktur
Ein gerade erst eingestellter Mitarbeiter berichtete in einem von ihm betriebenen Blog über seine ersten Eindrücke bei seinem neuen Arbeitgeber. Dabei veröffentlichte er die Gehaltsstrukturen des Unternehmens und verglich diese mit dem Vergütungssystem seines vorherigen Arbeitgebers.
Hierbei bedarf es zunächst einer Bewertung der veröffentlichten Interna, die z. B. dann, wenn nach Tarifvertrag vergütet wird, keine Kündigung rechtfertigen. In anderen Fällen wird der Arbeitgeber einen relevanten Pflichtverstoß nachweisen müssen. Der Arbeitnehmer könnte versuchen sich z. B. dadurch zu entlasten, dass er nachweist, dass keine oder nur sehr wenige Dritte auf seinen Blog zugegriffen haben. Es dürfte allerdings aufgrund des erhöhten Risikos, dass die vertraulichen Daten einem unbegrenzten Personenkreis ungeschützt zur Verfügung standen, nicht auf die tatsächlichen Zugriffszahlen ankommen.
Fall 2: Veröffentlichung der Geschäftszahlen
Ein Mitarbeiter eines Versandhandels veröffentlichte in einem Blog konkrete Geschäftszahlen. Dabei war er der Meinung, dass er diese nur gegenüber Freunden und Familie offenbarte.
Die Annahme, dass sich jeder, der im Web 2.0 bewegt, mit den technischen Möglichkeiten vertraut und sich der praktischen Folgen bewusst ist, dürfte in der Praxis nicht haltbar sein. Im Rahmen jeder Interessenabwägung müssen daher die konkreten Entschuldigungsgründe berücksichtigt werden. Häufig werden Arbeitgeber dann der Behauptung gegenüberstehen, der Arbeitnehmer habe die Folgen seines Tuns nicht erkannt/erkennen können. Vorliegend dürfte sich der Mitarbeiter nicht entlasten können, da auch die Veröffentlichung gegenüber einem beschränkten, außerhalb des Unternehmens agierenden Personenkreises bereits nicht zulässig ist.
4. Unternehmensschädliche Äußerungen
Aus § 241 Abs. 2 BGB lassen sich Loyalitätspflichten des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber herleiten. Diese verpflichten den Mitarbeiter, den Ruf seines Arbeitgebers in der Öffentlichkeit nicht durch ehrenrührige Äußerungen herabzusetzen. Allerdings kann sich der Arbeitnehmer auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG berufen kann, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern. Grundrechtlich nicht geschützt sind jedoch weder die Schmähkritik noch die Formalbeleidigung[36]. Im Übrigen kommt es für einen Grundrechtschutz nicht darauf an, ob die Äußerung von Dritten als sinnvoll begründet oder als vollkommen wertlos angesehen wird. Der Grundrechtschutz des Arbeitnehmers wird aber nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr können sich Einschränkungen bei der Meinungsfreiheit aus Art. 12 GG ergeben, der die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers vor Störungen des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens schützt[37]. Auch die vertraglichen Rücksichtnahmepflichten können die Meinungsfreiheit limitieren. Ob sich der Arbeitnehmer auf seine Meinungsäußerungsfreiheit berufen kann, ist durch eine Interessenabwägung zu klären. Dabei kommt es insbesondere auf die Schwere der Beeinträchtigung des betroffenen Rechtsgutes an, in welchem sprachlichen Kontext die Meinungsäußerung steht und welche weiteren äußeren Umstände, unter denen die Meinungsäußerung abgegeben wurde, bestehen.
Verstöße gegen die Loyalitätsverpflichtung kann der Arbeitgeber entsprechend sanktionieren. Je nach Schwere des Verstoßes kann auch die fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber, einen Vorgesetzten, einen Arbeitskollegen oder einen Kunden grob beleidigt[38]. Eine fristlose Kündigung kann begründet sein, wenn der Arbeitnehmer unrichtige Behauptungen über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Arbeitgebers verbreitet, die geeignet sind, die Kreditwürdigkeit des Arbeitgebers zu schädigen. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn ein Kunde oder Auftraggeber von diesen Behauptungen Kenntnis erlangt und entsprechende Zahlungen zurückhält oder vom Arbeitgeber Sicherheiten verlangt[39]. Daneben können auch „Internetkampagnen" durch sog. Solidaritätskreise[40], oder Blogs zur Unterstützung eines (gekündigten) Arbeitnehmers, die von Dritten initiiert werden, das Verhältnis zum Arbeitgeber stören.
Fall 1: Meckern im Internet
Der Mitarbeiter eines großen Softwarekonzerns veröffentlicht in seinem Online-Tagebuch[41] folgenden Eintrag: „Ich will Gerechtigkeit. Gute Leute werden im Unternehmen nicht für ihre Leistungen belohnt, schlechte nicht bestraft. Niedrige Qualität, schlechte Neueinstellungen und schlechte Akquisitionen vergiften unser Untenehmen." Darüber hinaus beklagte der Arbeitnehmer „Vetternwirtschaft" und einen völligen Kollaps von Verantwortung und Verantwortlichkeit bei seinem Arbeitgeber. Nachdem der Arbeitgeber Kenntnis von diesem Eintrag erlangt hatte, kündigt er dem Mitarbeiter[42].
Im vorliegenden Fall bedarf es einer Interessenabwägung, wann ein konkreter Pflichtverstoß bejaht werden kann. Zusätzlich muss ein unmittelbarer Bezug zum Arbeitsverhältnis hergestellt werden, was nicht der Fall wäre, wenn der Arbeitgeber nicht genannt ist und auch nicht identifizierbar ist. Vorliegend dürfte die Äußerungen des Arbeitnehmers jedoch noch von Art. 5 GG gedeckt sein.
Fall 2: Beleidigung des Arbeitgebers
Die für eine Regierungsbehörde tätige Arbeitnehmerin stellt auf ihrem Facebook-Profil den Satz ein „Ich habe keine Lust mehr, für die beschissene Verwaltung zu arbeiten." und erhält daraufhin eine Abmahnung[43].
Fall 3: Negative Äußerung über den Arbeitgeber
Die Mitarbeiterin ist für eine Baufirma tätig und schreibt auf die Pinwand einer Freundin bei Facebook folgenden Satz: „Die Firma kotzt mich an." Darauf hin erhält sie von dem Arbeitgeber eine Abmahnung[44].
Zwar besteht in beiden Fällen ein unmittelbarer Bezug zwischen den Äußerungen und dem Arbeitgeber, jedoch dürfte nur in der ersten Variante eine Abmahnung gerechtfertigt sein, da die Äußerung mit einer Herabwürdigung des (im Zweifel identifizierbaren) Arbeitgebers verbunden ist, wenn die Arbeitnehmerin gleichzeitig angibt, dass sie im öffentlichen Dienst beschäftigt ist. Beleidigungen muss der Arbeitgeber nicht hinnehmen[45]. Bei schwerwiegenden Verstößen ist sogar die (fristlose) Kündigung des Arbeitsverhältnisses möglich. In Fall 3 dürfte die Äußerung noch von der grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit der Arbeitnehmerin nach Art. 5 GG geschützt sein, so dass eine abmahnungsfähige Pflichtverletzung nicht vorliegt.
5. Meldung von Gesetzesverstößen („Whistleblowing")
In den letzten Jahren haben zahlreiche Unternehmen Ethikrichtlinien oder Codes of Conduct eingeführt, die auf den US-amerikanischen Sarbanes-Oxley-Act (SOX)[46] und die damit zusammenhängenden US-Börsen-Regelungen zurückgehen. SOX zwingt auch deutsche Unternehmen - soweit diese oder ihre Muttergesellschaft an US-Börsen notiert sind -, rechtswidriges Fehlverhalten im Bereich des Rechnungs- und Bankwesens innerhalb des Unternehmens durch entsprechend installierte Meldesysteme aufzudecken[47]. In der Praxis beschränken sich die Unternehmen allerdings regelmäßig nicht auf die im SOX genannten Segmente, sondern sehen häufig eine Meldepflicht für jegliches Fehlverhalten - z.B. bei Verstößen gegen den Code of Conduct des Arbeitgebers - vor[48].
Bislang ist von der Rspr. noch nicht abschließend geklärt, ob der Arbeitgeber eine Meldepflicht einseitig durch das Direktionsrecht einführen kann. Dies wird zumindest dann zu bejahen sein, wenn dem Mitarbeiter in seinem Pflichtenkreis eine Überwachungs- und Kontrollverpflichtung obliegt oder eine sonstige Nebenpflicht besteht, vom Arbeitgeber einen erheblichen Schaden abzuwenden. Dies kann aber nur im Einzelfall nach einer Interessenabwägung entschieden werden, z. B. für den Bilanzbuchhalter bei der Bilanzerstellung[49]. Eine generalisierende Meldepflicht, die sich u.a. auf die Verletzung des Code of Conduct bezieht, bedarf nach h.M. dagegen einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Abrede oder einer Betriebsvereinbarung[50].
Veröffentlichungen im Web 2.0 können dennoch - selbst wenn sie Fehlverhalten des Unternehmens aufdecken - arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Arbeitnehmer als sog. Whistleblower haben. In den Vereinigten Staaten sind Whistleblower aufgrund gesetzlicher Regelungen vor Sanktionen des Arbeitgebers geschützt[51]. Das BAG hingegen sah ein solches Verhalten bisher oft als verhaltensbedingten oder gar wichtigen Kündigungsgrund an[52], insbesondere wenn der Arbeitnehmer sich direkt an einen Dritten oder die Öffentlichkeit gewandt hatte. In einer jüngeren Entscheidung hat das BAG[53] seine Rspr. erneut bestätigt, jedoch auch seine Grundsätze bei der Beurteilung der Kündigung eines Whistleblowers konkretisiert. Dabei nimmt das BAG eine Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Vermeidung eines Imageschadens und darauf basierender wirtschaftlicher Einbußen und dem grundrechtlich geschützten Recht des Arbeitnehmers, einen Sachverhalt durch die Anzeige einer entsprechenden Verfolgung zuzuführen[54], vor[55].
Den Arbeitnehmer trifft die Pflicht, gem. § 241 Abs. 2 BGB im Bereich des Zumutbaren auf die betrieblichen Interessen Rücksicht zu nehmen[56]. Der Arbeitgeber darf die Erwartung haben, dass der Arbeitnehmer vermeintliches Fehlverhalten eines Vorgesetzten oder Kollegen unternehmensintern anzeigt, damit dieses untersucht werden kann. Im Rahmen der Zumutbarkeit berücksichtigt das BAG insbesondere die Motivation des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber soll auf diese Art und Weise in angemessener Form vor Mitarbeitern geschützt werden, „die ihn fertig machen wollen"[57]. Die Grenze der Unzumutbarkeit für jeden Arbeitnehmer wird nach Auffassung des Gerichts dann erreicht, wenn der Mitarbeiter sich ohne die entsprechende Strafanzeige selbst einer möglichen Strafverfolgung aussetzt, weil die angezeigte Straftat eine schwerwiegende ist, z. B. bei Gefahr für Leib und Leben Dritter (Stichwort: Gammelfleischskandal), oder eine Aufklärung durch die Einleitung eines unternehmensinternen Ermittlungsprozesses nicht zu erwarten ist[58].
Hat das Unternehmen die Mitarbeiter verpflichtet, Verstöße zu melden, können diese nicht abgemahnt oder gekündigt werden, wenn das bereit gestellte System in der vorgeschriebenen Weise genutzt wird[59]. Sollte der Arbeitnehmer dagegen eine eingerichtete Hotline systemwidrig nutzen, um z. B. durch bewusst falsche Verdächtigungen einen Mitarbeiter zu verunglimpfen oder den Betriebsfrieden zu stören, kann dies arbeitsrechtlich sanktioniert werden. Gleiches gilt, wenn sich der Mitarbeiter - unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Treue- und Verschwiegenheitsverpflichtung - unmittelbar an externe Dritte wendet, es sei denn, er kann sich hierfür auf ein überwiegendes Interesse berufen[60]. Bei Äußerungen im Web 2.0 wird der Arbeitnehmer also begründen müssen, warum er nicht zunächst eine interne Klärung versucht hat. Dabei muss zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden, dass gerade bei der Äußerung im Internet die Gefahr des Kontrollverlustes sehr hoch ist und damit das Risiko, dass eine negative Äußerung erhebliche nachteilige Auswirkungen für Arbeitgeber haben kann, beträchtlich steigen kann[61].
Hinweis:
Nach der Rspr. des BAG betrifft die Einführung einer standardisierten Meldepflicht - insbesondere durch einen Code auf Conduct - das Ordnungsverhalten der Beschäftigen und unterliegt damit gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmungspflicht des Betriebsrates[62]. Missachtet der Arbeitgeber dieses betriebliche Beteiligungsrecht, kann auf Grundlage der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung[63] keine Pflicht der Arbeitnehmer zur Meldung entsprechender Verstöße begründet werden.
6. Sonstige Pflichtverletzungen während der Arbeitszeit
Die Möglichkeiten, wie Vertragsverstöße im Web 2.0 bekannt werden, sind unbegrenzt. Dabei ist auch die Unbekümmertheit, mit der Arbeitnehmer verhaltensbedingte Kündigungen in Kauf nehmen, beeindruckend:
Fall 1: Bad in Fast-Food-Restaurant
Ein US-Mitarbeiter von Burger King nahm in der Restaurantküche des Restaurants ein Bad und veröffentliche ein Video davon bei YouTube. Der Arbeitgeber kündigte dem Mitarbeiter[64].
Fall 2: Pizza Speciale
Ein Arbeitnehmer der Firma Dominos Pizza filmte mehrfach, wie er Speisen, die später an Kunden ausgeliefert werden sollen, mit Körperausscheidungen verunreinigte. Insgesamt fünf Videos platzierte er bei YouTube. Innerhalb kürzester Zeit wurde das Video ca. 760.000 Mal angeklickt, die Szenen bei Facebook eingestellt und über Twitter verbreitet. Blogger verlinkten sich mit der Geschichte. In Indizes, die die Beliebtheit von Marken messen, fiel das Unternehmen in den Tagen nach Auftauchen der Videos erheblich; gleiches galt für den Umsatz. Der US-amerikanische Arbeitgeber kündigte wegen dieses Vorfalls das Arbeitsverhältnis[65].
Ob eine Pflichtverletzung im ersten Fall auch eine Kündigung in Deutschland rechtfertigten würde, dürfte wiederum von den Umständen des Einzelfalles abhängen, insbesondere von der Schwere der Pflichtverletzung und von einem etwaig messbaren Schaden. Im zweiten Fall dürfte im Rahmen einer Kündigungsschutzklage wenig Raum für die Interessen des Arbeitnehmers sein. Auch die Notwendigkeit einer vorhergehenden Abmahnung scheidet hier aus, so dass die Kündigung berechtigt sein dürfte.
Fall 3: Facebook während Krankheit
Eine Schweizer Versicherungsangestellte meldete sich beim Arbeitgeber wegen starker Migräne arbeitsunfähig krank. Sie teilte mit, sie müsse im Dunkeln liegen und könne nicht am Bildschirm arbeiten. Der Arbeitgeber erlangte Kenntnis davon, dass die Mitarbeiterin dennoch Facebook besuchte und dort Änderungen an ihrem Profil vornahm. Der Arbeitgeber sprach eine ordentliche Kündigung aus. Das Vertrauen in die Mitarbeiterin sei unwiderruflich zerstört, da sie trotz ihrer Angabe, sie könne nicht am Bildschirm arbeiten, im Internet aktiv gewesen sei. Die Angestellte verwies auf Bandscheibenprobleme, sie habe nicht am Computer gesessen, sondern im Bett liegend über ihr Smartphone auf Facebook zugegriffen[66].
Auch hier ist eine Kündigung nach deutschem Recht nicht ohne Pflichtverletzung gerechtfertigt. Vorliegend kommt es darauf an, ob die Arbeitnehmer ihre Arbeitunfähigkeit nur vorgetäuscht hat oder ob sie zumindest ihre Pflicht während der Krankheit, sämtlich Handlungen zu unterlassen, die den Heilungsverlauf verlangsamen oder verhindern, durch die Nutzung von Facebook verletzt hat.
7. Identifizierung des „Täters"
Problematisch kann die Suche nach dem Täter bei solchen Pflichtverstößen sein. Das gilt insbesondere, wenn es sich um eine Applikation des Web 2.0 handelt, die anonyme Beiträge zulässt oder keine Personenidentifikation verlangt. So kann in vielen Plattformen, z. B. bei Facebook, eine „Identität" angelegt werden, ohne dass die Angaben überprüft werden oder der Nutzer sich zusätzlich identifizieren muss. So musste jüngst die Schauspielerin Martina Gedeck feststellen, dass das „endgültige Satiremagazin Titanic" unter ihrem Namen Twitter-Nachrichten zur Wahl des Bundespräsidenten in der Bundesversammlung verbreitete[67].
Insoweit ist es nicht ausgeschlossen, dass Äußerungen im Web 2.0 unter fremden Identitäten einfach anonym verbreitet werden. Der Arbeitgeber, der sich auf Internetinhalte berufen will, wird also bis zu einem gewissen Grad darlegen müssen, dass Pflichtverletzungen auch tatsächlich vom sanktionierten Arbeitnehmer stammen[68]. Diesem bleibt der Nachweis vorbehalten, dass Inhalte nicht von ihm, sondern von Dritten eingestellt worden sind.
Fall 1: Blogger leben gefährlich
Dem Arbeitnehmer mit dem Vornamen „Paul" wurde fristlos gekündigt, nachdem der Arbeitgeber X Kenntnis von Äußerungen mit einem Betriebs-/Unternehmensbezug (u.a. „Das einzige, was für die Familie X zählt, ist Kohle, egal zu welchem Preis.") erhalten hatte, die unter dem Kürzel „von Paul" in einem Blog eingestellt wurden[69]. Der Arbeitnehmer hat bestritten, diese Eintragungen vorgenommen zu haben.
Das ArbG Iserlohn hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber nachweisen müsse, dass die Äußerungen tatsächlich vom gekündigten Arbeitnehmer stammten. Nicht ausreichend sei, dass der Arbeitnehmer - wie der Blogger - mit Vornamen „Paul" heiße. Dies sei nicht hinreichend, um indiziell die Urheberschaft des Arbeitnehmers zu beweisen.
Hinweis:
Der Arbeitgeber, der den Ausspruch einer verhaltensbedingten (Tat-)Kündigung erwägt, sollte sich durch eine gleichzeitig ausgesprochene Verdachtskündigung absichern, wenn die Täterschaft des Arbeitnehmers nicht eindeutig ist - und dazu den Betriebsrat und insbesondere den Arbeitnehmer vor dem Zugang der Kündigung zum Vorwurf anhören[70].
III. Bewerberinformationen aus dem Internet, insbesondere dem Web 2.0
1. Allgemeines
Im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens ist es heutzutage weit verbreitet, dass die Personalabteilung durch eine Internetrecherche Daten des Bewerbers sammelt, die über die in den Bewerbungsunterlagen mitgeteilten Informationen hinausgehen. Oftmals wird es über eine „google-Recherche" möglich sein, über den Bewerber Daten zu erheben, die nicht nur über seinen beruflichen Background Auskunft geben. Informationen über die Hobbys kann der Arbeitgeber z. B. durch eine Profilabfrage in dem sozialen Netzwerk wie Facebook oder dem Portal XING erfahren.
Nach einer vom Bundesverbraucherministerium in Auftrag gegebenen Studie nutzen über 28 % der befragten Unternehmen das Internet als Informationsquelle vor Personalentscheidungen: dabei beschränken sich fast zwei Drittel der Unternehmen auf allgemein zugängliche Informationen; 36 % informieren sich zusätzlich durch eine Recherche in sozialen Netzwerken. Negativ auf die Aussichten des Bewerbers wirken sich negative Aussagen über das Arbeitsumfeld und die Arbeit (76 %) sowie Abweichungen von privaten Angaben mit dem Inhalt der Bewerbung (49 %) und sehr private Inhalte, z. B. Party-Bilder, (46 %) aus. 25 % der befragten Unternehmen geben dabei an, dass aufgrund entsprechender negativ belegter Informationen bereits ein Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen oder abgelehnt worden ist; andererseits antworteten auch 56 % der Unternehmen, dass Bewerber durch zusätzlichen Informationen für den Arbeitgeber interessanter geworden ist[71].
Hinweis:
Die Informationsbeschaffung über das Internet ist für den Bewerber damit keine Einbahnstraße, dennoch stellt sich - unabhängig von den etwaigen positiven oder negativen Auswirkungen auf die konkrete Bewerbung - die Frage, ob der Arbeitgeber diese Informationen überhaupt erheben, speichern und im Zweifel verwerten durfte. Dabei stehen insbesondere datenschutzrechtliche Fragestellungen im Vordergrund.
2. Beschränkungen durch das BDSG
a) Anwendbarkeit des BDSG
Das BDSG ist bei der Informationsbeschaffung des Arbeitgebers über den Bewerber im Web 2.0 anwendbar. Dieser ist als nicht-öffentliche Stelle an die Vorschriften des BDSG gebunden, selbst wenn er Daten nicht unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen nutzt oder dafür erhebt. Durch die zum 1.9.2009 in Kraft getretene Novelle des BDSG ist der Anwendungsbereich des Gesetzes dahingehend ergänzt worden, dass er die nicht automatisierte Erhebung und Nutzung von personenbezogenen Daten erfasst[72].
Damit ist die ursprünglich für öffentliche Stellen des Bundes vorgesehene Anwendung des BDSG auf nicht automatisierten Datenerhebungen/-nutzungen auf Beschäftigungsverhältnisse im privatrechtlichen Bereich erstreckt worden. Nunmehr werden in Papierformat geführte Personalakten sowie Notizen über den Bewerber ebenfalls vom BDSG erfasst[73].
„Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis" sind entsprechend der Definition des § 3 Abs. 11 Nr. 7 BDSG nunmehr ausdrücklich dem vom BDSG geschützten Personenkreis zuzurechnen[74].
b) Einwilligung des Bewerbers
Eine Einwilligung des Bewerbers in die Erhebung und Nutzung der Daten aus der Internetrecherche des Arbeitgebers dürfte regelmäßig nicht erteilt worden sein. Sollte sie tatsächlich vorliegen, muss auf den Zweck der Erhebung und die Folgen bei Verweigerung der Einwilligung hingewiesen werden[75]; daran wird es in der Praxis zumeist fehlen. Darüber hinaus bestehen Zweifel daran, ob eine Einwilligung - wenn sie denn erteilt wird - tatsächlich freiwillig i.S.v. § 4 a BDSG und damit wirksam abgegeben wurde[76], weil sich der Arbeitnehmer im Bewerbungsverfahren regelmäßig in einer unterlegenen Position befindet. Diese „Zwangslage" mag die Abgabe der Einwilligung bewirken, so dass diese letztlich nicht mehr frei und selbstbestimmt abgegeben wurde[77].
c) Öffentlich zugängliche Daten
Die Datenverwendung ist daher nur rechtmäßig, wenn eine Erlaubnis durch das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift vorliegt[78].
aa) Rechtslage seit dem 01.09.2009
Eine die Datenerhebung im Internet legitimierende Vorschrift stellt insbesondere § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG dar. Danach ist die Erhebung der Daten zulässig, wenn diese allgemein zugänglich sind, es sei denn, dass die schutzwürdigen Interessen des Bewerbers überwiegen. Die Anwendung der Vorschrift ist nicht durch § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG ausgeschlossen, nach dem personenbezogene Daten zu Beschäftigungszwecken nur erhoben, verarbeitet oder genutzt werden dürfen, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist[79], so z. B. im Rahmen von Fragen nach fachlichen Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen[80]. § 32 BDSG ist nämlich nicht vorrangig zu § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG. Zwar soll § 32 BDSG die sonstigen Regelungen nach der gesetzgeberischen Begründung insoweit verdrängen, als personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben werden[81]. § 32 BDSG stellt insoweit grundsätzlich eine lex specialis für Datenerhebung, -nutzung oder -verarbeitung dar. Die Vorschrift regelt aber nur die Datenerhebung im Vorfeld eines Arbeits- und damit Vertragsverhältnisses; § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG setzt jedoch gerade kein derartiges Vertragsverhältnis voraus, so dass der Spezialitätsgrundsatz im Verhältnis der beiden Vorschriften nicht beachtet werden muss[82]. Auch die Gesetzesbegründung spricht für eine Anwendbarkeit von § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG[83]. Darüber hinaus sollte die zum 1.9.2009 vorgenommene Novellierung des BDSG, durch die § 32 BDSG in Kraft getreten ist, nach dem gesetzgeberischen Willen nur die zu § 28 BDSG a.F. geltende Rechtslage kodifizieren[84], die über § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG die Internetrecherche über Bewerber gestattete. Würde nunmehr § 32 BDSG im Verhältnis zu § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG als lex specialis zu qualifizieren sein, würde die bisherige Rechtslage grundlegend geändert und damit die gesetzgeberische Intention der Datenschutznovelle nicht hinreichend berücksichtigt[85]. Für diese Auffassung spricht insbesondere, dass der Gesetzgeber durch die Einführung von § 32 BDSG den Arbeitnehmerdatenschutz durch eine ausdrückliche gesetzliche Kodifizierung stärken wollte. Durch die Veröffentlichung von personenbezogenen Daten im Internet verzichtet der Bewerber gerade auf diesen gesetzgeberisch als notwenig angesehenen verstärkten Persönlichkeitsrechtschutz. Daran muss sich der Bewerber im Bewerbungsverfahren festhalten lassen[86].
Sofern der Bewerber Daten in das Internet eingestellt hat, sind diese folglich öffentlich zugänglich und können vom Arbeitgeber im Rahmen des Einstellungsverfahrens berücksichtigt werden. Gleiches gilt für Daten in sozialen Netzwerken, die über eine Suchmaschinenanfrage erhoben werden können, ohne dass eine gesonderte Anmeldung oder Bestätigung für die Freigabe der Daten durch den Bewerber notwendig ist[87]. Auch bei berufsorientierten Netzwerken, wie XING oder LinkedIn, sind die dort vom Bewerber eingestellten Daten allgemein zugänglich, selbst wenn eine Anmeldung erforderlich ist; diese ist regelmäßig durch einige wenige Angaben des Nutzers und damit ohne erheblichen zeitlichen und/oder administrativen Aufwand - anders als in Vereinen oder Verbänden - möglich. Die Freischaltung erfolgt wenige Augenblicke später und ermöglicht dem Arbeitgeber Zugriff auf die dort vom Bewerber hinterlegten Daten, so dass es gerechtfertigt ist, trotz der Beschränkungen eine öffentliche Zugänglichkeit anzunehmen[88].
Überwiegende Interessen des Arbeitnehmers werden der Erhebung regelmäßig nicht entgegenstehen können, da dieser die entsprechenden Daten freigegeben hat und demgemäß einen entscheidenden Beitrag für den Zugriff auf die Daten geleistet hat. Eine abweichende Bewertung ist ausnahmsweise möglich, wenn Dritte Informationen über den Bewerber im Internet platziert haben und sich dem Arbeitgeber eine Persönlichkeitsrechtsverletzung geradezu aufdrängen muss, z. B. bei Schmähkritik, sozialer Ausgrenzung, bezweckter Stigmatisierung oder sonstigen Angriffen auf die Menschenwürde[89]. Auch der Grundsatz der Direkterhebung[90] der Daten steht dem nicht entgegen: dieser gilt nicht, wenn eine Rechtsvorschrift die Datenerhebung ohne die Mitwirkung des Betroffenen vorsieht[91]. Eine solche Bestimmung enthält § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG allerdings gerade im Hinblick auf allgemein zugängliche Daten im Internet[92].
Eine andere Bewertung ist dagegen für Daten geboten, die in freizeitorientierten Netzwerken, z. B. Facebook oder StudiVZ, von dem Bewerber eingestellt werden. Bereits die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Betreiber sehen ausschließlich eine Nutzung der Netzwerke für private Zwecke vor, so dass die Erstellung von Bewerberprofilen oder die Verifizierung von Angaben des Bewerbers durch den Arbeitgeber bereits nicht von diesem Nutzungszweck erfasst ist[93]. Im Übrigen dürften der Datenerhebung überwiegende Interessen des Bewerbers nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG entgegenstehen[94]. Eine aufgrund der Generalklausel nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG legitimierte Datenerhebung würde an der Erforderlichkeit scheitern.
Hinweis:
Dabei stellt bereits die bewusste, rein visuelle Wahrnehmung der Arbeitnehmerdaten - am Bildschirm - eine „Erhebung" nach § 3 Abs. 3 BDSG dar, die die Beachtung des BDSG erfordert. Ausreichend ist, dass der Arbeitgeber willensgesteuert Kenntnis von den betreffenden Daten erhält[95]. Auf welche Weise dies geschieht, ist irrelevant. Auch die bloße Beobachtung reicht zur Kenntniserlangung aus[96]. Die Anwendung des BDSG setzt damit nicht voraus, dass die beschaffte Information gespeichert wird, z. B. indem der Arbeitgeber die zuvor gesichteten Profile der Bewerber oder sonstigen Daten aus dem Internet in einer eigenen Datenbank archiviert.
Eine Betriebsvereinbarung kann eine Rechtsvorschrift i.S.v. § 4 Abs. 1 BDSG darstellen[97], die eine entsprechende Datenerhebung/-nutzung aus dem Web 2.0 grundsätzlich rechtfertigen kann[98]. Allerdings dürfte eine solche zumindest im Hinblick auf Online-Recherchen bei Bewerbern keine Legitimierungswirkung haben, da der Betriebsrat grundsätzlich nur für bereits in einem Arbeitsverhältnis stehende Arbeitnehmer i.S.v. § 5 BetrVG und nicht für Bewerber in einem Anbahnungsverhältnis zuständig ist. Der Betriebsrat ist in diesem Sinne nicht befugt, über Rechte Dritter - nämlich der Bewerber - zu disponieren, für die er keine Legitimität beanspruchen kann.
Fall 1: Gefährliches Twittern
Nach einem Bewerbungsgespräch bei einem Telekommunikationsunternehmen erstellte der Bewerber in Twitter folgenden Tweet: „XY hat mir gerade einen Job angeboten! Jetzt muss ich den Nutzen eines dicken Gehaltsschecks dagegen abwägen, dass ich täglich nach Z pendeln und die Arbeit hassen werde." Ein Mitarbeiter las die betreffende Nachricht und twitterte seinerseits: „Wer immer der zuständige Mitarbeiter in der Personalabteilung ist, bestimmt interessiert er sich sehr dafür, dass Du die Arbeit hassen wirst. Wir bei „XY" kennen uns mit dem Internet aus." Im Ergebnis wurde dem Bewerber keine Stelle angeboten; er erhielt eine Absage[99].
Vorliegend hat der Bewerber seine Äußerungen freiwillig einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Ein offensichtlich schutzwürdiges Interesse des Betroffenen an der Nichtnutzung der Daten besteht in diesem Fall nicht; vielmehr überwiegt das Interesse des Arbeitgebers, seine Entscheidung auf die gewonnenen Informationen stützen zu können, da diese unmittelbar mit der angebotenen Stelle zusammenhängen.
Fall 2: Veröffentlichung von Fotos
Das Bewerbungsverfahren für eine Bewerberin für den Polizeivollzugsdienst wurde vom Arbeitgeber abgebrochen, nachdem diese in ein öffentliches Internetforum Fotos von sich selbst eingestellt hatte, die auf den Betrachter wie „Tabledancing" wirkten.
Auch in diesem Fall ist zu Lasten der Bewerberin zu berücksichtigen, dass sie die Daten freiwillig in einem öffentlichen Forum und damit der Allgemeinheit zugänglich gemacht hat. Selbst wenn die Fotos Aktivitäten der Bewerberin in der Freizeit betreffen, kann der Arbeitgeber diese Informationen bei seiner (etwaig ablehnenden) Entscheidung berücksichtigen und sich insoweit auf § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG berufen.
Hinweis:
Vor dem Hintergrund der verbreiteten Praxis, sich im Internet Informationen über den betreffenden Kandidaten zu suchen, bieten inzwischen Unternehmen[100] an, unvorteilhafte Daten des Bewerbers im Web 2.0 aufzuspüren und - sofern möglich - zu löschen. Das Portfolio dieser Unternehmen geht sogar darüber hinaus, indem ein Image-Management angeboten wird, die Online-Identität positiv zu entwickeln, zu überwachen und - sofern erforderlich - zu korrigieren.
bb) Ausblick
Der inzwischen mehrfach überarbeitete Referentenentwurf des Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes (Stand: 25.8.2010)[101] sieht ausdrücklich vor, dass der Arbeitgeber vor Begründung des Beschäftigungsverhältnisses personenbezogene Daten des Bewerbers erheben darf, soweit diese erforderlich sind, um die Eignung für die vorgesehenen Tätigkeiten festzustellen. In diesem Sinne ist der Arbeitgeber befugt insbesondere Daten über die persönlichen und fachlichen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen sowie über die Ausbildung und den bisherigen beruflichen Werdegang zu erheben[102]. Dabei gilt der Grundsatz der Direkterhebung[103]. Der Arbeitgeber darf ausnahmsweise allgemein zugängliche Daten ohne Mitwirkung des Beschäftigten erheben, wenn er diesen darauf hingewiesen hat und dessen schutzwürdige Interessen dem nicht entgegen stehen[104]. Bei Daten aus sozialen Netzwerken, die vorrangig der elektronischen Kommunikation dienen, überwiegt das schutzwürdige Interesse des Bewerbers; dies gilt allerdings nicht für Netzwerke, die zur Darstellung der beruflichen Qualifikation ihrer Mitglieder bestimmt sind[105].
Der Gesetzgeber beabsichtigt mit dieser Regelung, die Datensuche im Internet und die Informationsbeschaffung aus sozialen Netzwerken einer interessengerechten Lösung zuzuführen. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, dass der Hinweis über eine Datenerhebung aus allgemein zugänglichen Quellen bereits in der Stellenausschreibung erfolgen kann[106]. Eine entsprechende Formulierung sollte zukünftig folglich Eingang in jeder Ausschreibung finden. Im Internet, z. B. über eine Suchmaschine, abrufbare Daten sind grundsätzlich allgemein zugänglich[107]. Dies bedeutet, dass - vorbehaltlich eines entsprechenden Hinweises an den Bewerber und der Interessenabwägung - eine „Google-Recherche" regelmäßig zulässig ist. Dabei ist bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, wie alt die Veröffentlichung im Internet ist, in welchem Kontext sie erfolgte und ob der Beschäftigte noch die Herrschaft über die Veröffentlichung hat[108]. Zudem steht das überwiegende Interesse des Bewerbers der Datenerhebung entgegen, wenn die Daten in freizeitorientierten Netzwerken eingestellt sind; bei berufsorientierten Netzwerken soll dies wiederum nicht gelten[109]. Sollte der Arbeitgeber bei der Datenerhebung gegen die Allgemeinen Nutzungsbedingungen des jeweiligen Betreibers der aufgesuchten Plattform verstoßen, begründet dies nach der Gesetzesbegründung wiederum ein überwiegendes Interesse des Bewerbers gegen die Erhebung seiner personenbezogenen Daten[110].
Hinweis:
Ob und inwieweit sich die Bestimmungen des bereits mehrfach in kürzester Zeit überarbeiteten Referentenentwurfes in dem letztlich verabschiedeten Gesetzwiederfinden wird, bleibt allerdings abzuwarten.
IV. Herausgabe von Daten bei Arbeitsplatzwechsel
Gerade im Vertriebsbereich akquirieren Arbeitnehmer über berufsorientierte Netzwerke[111] neue Geschäftskontakte, stellen dort die entsprechenden Daten ein und wickeln ihren Schriftverkehr dort ab. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber nach einem Arbeitsplatzwechsel verlangen kann, dass der Arbeitnehmer dem Unternehmen den gesamten Netzwerk-Account überträgt oder diesem zumindest die wesentlichen Kundendaten einschließlich der Korrespondenz überlässt[112].
Der Arbeitnehmer muss nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel an den Arbeitgeber aufgrund einer ausdrücklichen Bestimmung im Arbeitsvertrag oder - falls eine solche Vereinbarung nicht getroffen wurde - gem. §§ 861 f., 677, 985 BGB herausgeben[113]. Dies betrifft insbesondere Geschäftsunterlagen, z. B. eine von dem Arbeitnehmer gefertigte Kundenkartei[114] sowie Kundendaten[115]. Abzugrenzen sind dabei die Geschäftsunterlagen von rein privaten Gegenständen des Arbeitnehmers, deren Herausgabe vom Arbeitgeber nicht verlangt werden kann. Auf den Netzwerk-Account übertragen bedeutet dies, dass es letztlich darauf ankommt, ob dieser dienstlich (= Arbeitsmittel) oder privat angelegt und genutzt wird.
Bei einem rein dienstlichen Charakter sind der Account und die in dem Netzwerk hinterlegten Daten als Arbeitsmittels zu qualifizieren, die der Arbeitnehmer herausgegeben muss. Für den Charakter eines Arbeitsmittel spricht, dass der Arbeitgeber die Mitgliedsbeiträge zahlt, das Netzwerk während der Arbeitszeit gepflegt werden darf und der Account mit einem Firmenauftritt vergleichbar gestaltet ist, z. B. durch ein Firmenlogo, die Angabe der Unternehmensadresse sowie der sonstigen geschäftlichen Kontaktdaten des Arbeitnehmers[116]. Der Arbeitgeber ist allerdings verpflichtet, vor der Herausgabe dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, seine etwaig privat in dem Account niedergelegten Daten zu löschen.
Sollte es sich um ein rein privates Konto handeln, das von Arbeitnehmer selbst bezahlt wird, seine privaten Kontaktdaten enthält und keine Hinweise auf einen Firmenauftritt enthält, kann der Arbeitgeber keine Herausgabe des Accounts verlangen, da dieser mit privaten Aufzeichnungen des Arbeitnehmers vergleichbar ist. Sollten allerdings die vom Arbeitnehmer erhobenen Daten für die Fortführung des Kundenbeziehungen beim Arbeitgeber notwendig sein, ist der Mitarbeiter verpflichtet, dem Arbeitgeber die entsprechenden Informationen zu überlassen - und diese anschließend zu löschen. Im Hinblick auf die Löschung der Kundendaten[117] und -korrespondenz kann dabei nichts anderes gelten als bei vom Arbeitnehmer (privat) gefertigten Kopien von Geschäftsunterlagen, die dieser ebenfalls an den Arbeitgeber herausgeben muss[118].
Regelmäßig wird in der Praxis nicht eindeutig abgrenzbar sein, ob das Konto rein dienstlicher oder privater Natur ist. Vielmehr wird dieses oftmals einen Mischcharakter aufweisen. In diesem Fall wird der Arbeitgeber nicht die Übertragung des gesamten Accounts verlangen können, wohl aber die Kundendaten einschließlich der geschäftlichen Korrespondenz, da diese zur ordnungsgemäßen Abwicklung der zukünftigen Geschäftsbeziehungen erforderlich sein dürften[119]. Im Anschluss an die Übertragung sind die dem Arbeitgeber zuzuordnenden Daten zu löschen.
V. Fazit
Das Web 2.0 führt zu einem uferlosen Angebot persönlicher und personenbeziehbarer Daten. Deren Auswertung kann ein detailliertes Bild von Bewerbern und Arbeitnehmern ermöglichen. Inhalte werden zudem langfristig gespeichert und abrufbar. Aus Arbeitgebersicht ist nicht jede erreichbare Information auch eine verwendbare. Zudem muss sich der Arbeitgeber in den überwiegend anonymen Bereichen fragen lassen, ob Daten und Informationen autorisiert sind. Jeder Nutzer des Web 2.0 sollte sich möglicher „Drittverwender" bewusst sein und seine Inhalte danach auswerten. Dabei sollte er sich auch folgenden Grundsatz immer wieder ins Gedächtnis rufen: „Das Internet vergisst nicht!".
Inhaltsverzeichnis: Facebook, Twitter, Weblogs und weitere Applikationen des Web 2.0 ermöglichen das aktive Mitgestalten von Inhalten des Internets durch den Nutzer selbst. Das Internet wird auf diese Weise zu einem „Mitmachnetz", in dem der Anwender nicht die Rolle eines Konsumenten, sondern eines Produzenten einnimmt. Die steigende Beliebtheit der Anwendungen des Web 2.0 wirft eine Reihe das Arbeitsrecht betreffende Fragen auf. Im Ausland haben Unternehmen bereits arbeitsrechtliche Konsequenzen nach der Veröffentlichung von Nachrichten über Twitter gezogen. Bald werden sich auch die hiesigen Arbeitsgerichte damit beschäftigen müssen, zumal das Netz „nicht vergisst". Nachfolgend werden die im Zusammenhang mit der Nutzung des Web 2.0 wesentlichen arbeitsrechtlichen Fragen untersucht. Die geplanten Neuerungen durch das geplante Beschäftigtendatenschutzgesetz (Stand: 25.8.2010) werden dabei bereits berücksichtigt.
Datenschutz
Facebook, Twitter, Web 2.0 9
Twitter, Web 2.0, Datenschutz 9
Facebook, Web 2.0, Datenschutz 9
Web 2.0
Facebook, Twitter, Datenschutz 9
[1] Vgl. nur: Kündigung einer Mitarbeiterin wegen der Bearbeitung ihres Profils bei „Facebook" während einer Erkrankung: www.spiegel.de/netzwelt/web/0,1518,621185,00.html.
[2] Das Portal „Facebook" hatte laut eigenen Angaben im Februar 2010 bereits 500 Mio. Nutzer, http://www.spiegel.de/netzwelt/web/0,1518,707673,00.html.
[3] Vgl. Bissels, BB 2009, 2197; siehe auch: Raif/Bordet, AuA 2010, 88 ff.; Ege, AuA 2008, 72 ff.
[4] So der Blog der Daimler AG, vgl. http://blog.daimler.de/2007/10/16/willkommen-im-daimler-blog/
[5] Z. B. der Daimler AG, vgl. http://blog.daimler.de/wp-content/uploads/2009/07/daimler-blogging-policy.pdf.
[6] Vgl. LAG Hamm, 7.4.2006 - 10 TaBV 1/06, NZA-RR 2007, 20 ff.; LAG Nürnberg, 29.1.1987 - 5 TaBV 4/86, NZA 1987, 572; Däubler, Internet und Arbeitsrecht, Rn. 180 und 183.
[7] Vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 30.10.2009 - 6 TaBV 33/09, juris.
[8] Beckschulze, DB 2009, 2097; Koch, NZA 2008, 911 ff.; Waltermann, NZA 2007, 530.
[9] Vgl. Kratz/Gubbels, NZA 2009, 652.
[10] Vgl. BAG, 7.7.2005 - 2 AZR 581/04, BB 2006, 331 ff.; LAG Hamm, 12.11.2009 - 15 Sa 848/09, juris; Beckschulze, DB 2009, 2097.
[11] BAG, 31.5.2007 - 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922 ff.
[12] BAG, 31.5.2007 - 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922 ff.
[13] BAG, 31.5.2007 - 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922 ff.
[14] ArbG Düsseldorf, 29.10.2007 - 3 Ca 1455/07, juris.
[15] LAG Rheinland-Pfalz, 2.3.2006 - 4 Sa 958/05, MDR 2006, 1355 f.
[16] LAG Rheinland-Pfalz, 13.12.2007 - 10 Sa 505/07, juris.
[17] Vgl. LAG Niedersachsen, 31.5.2010 - 12 Sa 875/09, juris.
[18] Zu den Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers: Feddersen, NWB 2009, 3351; Kratz/Gubbels, NZA 2009, 652 ff.; Beckschulze, DB 2009, 2098 f.
[19] Vgl. LAG Schleswig-Holstein, 27.6.2006 - 5 Sa 49/06, BB 2006, 2140.
[20] Vgl. nur: LAG Hamm, 7.4.2006 - 10 TaBV 1/06, NZA-RR 2007, 20 ff.; vgl. auch: LAG Rheinland-Pfalz, 30.01.2009 - 6 TaBV 33/09, juris.
[21] Vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 30.10.2009 - 6 TaBV 33/09, juris.
[22] Vgl. LAG Hamm, 7.4.2006 - 10 TaBV 1/06, NZA-RR 2007, 20 ff.; Wellhörner/Byers, BB 2009, 2312; Beckschulze, DB 2007, 1534; Beckschulze/Henkel, DB 2001, 1500.
[23] BAG, 20.9.1984 - 2 AZR 233/83, NZA 1985, 285 f.; KR/Etzel, § 1 KSchG Rn. 450 m. w. N.
[24] BAG, 02.03.2006 - 2 AZR 53/05, NZA-RR 2006, 636 ff.
[25] Vgl. BAG, 27.4.2006 - 2 AZR 386/06, AuA 2007, 182; Bronhofer, AuA 2010, 162.
[26] Vgl. ArbG Herford, 12.11.2009 - 3 Ga 26/09, juris: Unterlassung von Äußerungen eines ehemaligen Arbeitnehmers in einem Blog.
[27] Vgl. einen ähnlichen Sachverhalt bei einer Fluggesellschaft, www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,328220,00.html.
[28] Vgl. ArbG Frankfurt, 18.4.2007 - 7 Ca 7285/06, zitiert nach: Rolf/Rötting, RDV 2009, 266.
[29] Vgl. BAG, 23.6.1994 - 2 AZR 617/93, BB 1995, 204 f.
[30] Vgl. Schaub, § 55 Rn. 52; MünchArbR/Reichholdt, § 48 Rn. 32.
[31] BAG, 16.3.1982 - 3 AZR 83/79, NJW 1983, 134; BAG, 15.12.87 - 3 AZR 474/86, NZA 1988, 502; Schaub, § 55 Rn. 52.
[32] MünchArbR/Reichholdt, § 48 Rn. 34.
[33] Vgl. MünchArbR/Reichholdt, § 48 Rn. 35.
[34] MünchArbR/Reichholdt, § 48 Rn. 38.
[35] Vgl. BAG, 4.4.1974 - 2 AZR 452/73, DB 1974, 1067; LAG Hamm, 22.7.1981 - 14 Sa 565/81, ZIP 1981, 1259; MünchArbR/Reichholdt, § 48 Rn. 46.
[36] BAG, 6.11.2003 - 2 AZR 177/02, AP Nr. 46 zu § 1 KSchG 1969 - Verhaltensbedingte Kündigung; BAG, 24.6.2004 - 2 AZR 63/03, NZA 2005, 158; Schaub, § 55 Rn. 30.
[37] BVerfG 10.10.1995 - 1 BvR 1476/91, NJW 1995, 3303 ff.; Schaub, § 55 Rn. 31.
[38] BAG, 10.12.2009 - 2 AZR 534/08, NZA 2010, 698; BAG, 10.10.2002 - 2 AZR 418/01, DB 2003, 1797 f.; LAG Schleswig-Holstein, 8.4.2010 - 4 Sa 474/09, juris; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 415.
[39] LAG Baden-Württemberg, 16.11.1976 - 4 Sa 107/67, DB 1968, 359; KR/Fischermeier, § 626 Rn. 457.
[40] Vgl. LAG Baden-Württemberg, 10.2.2010 - 2 Sa 59/09, K&R 2010, 287 f.
[41] Zu einer Kündigung eines Arbeitnehmers nach Äußerungen in einem Blog: ArbG Iserlohn v. 9.3.2010 - 5 Ca 2640/09, AE 2010, 173 ff.
[42] Angelehnt an: http://faz.net/-01dv3u.
[43] Vgl. zu einem ähnlichen Sachverhalt in Australien: http://www.20min.ch/digital/webpage/story/10992690.
[44] Siehe dazu: http://www.20min.ch/digital/webpage/story/10992690.
[45] Dazu: Kursawe, ArbRB 2010, 22.
[46] SOX stellt eine Reaktion auf die Börsenskandale bei Enron und WordCom dar.
[47] Section 301 (4) (B) SOX.
[48] Vgl. Wisskirchen/Körber/Bissels, BB 2006, 1567; zu den Anforderungen von SOX: vgl. von Zimmermann, WM 2007, 1060 ff.; Mahnhold, NZA 2008, 737 ff.
[49] Barthel/Huppertz, AuA 2006, 204 f.
[50] Barthel/Huppertz, AuA 2006, 205; in diesem Sinne auch: Schuster/Darsow, NZA 2005, 273 f.
[51] Section 806 SOX. Die Vorschrift ist nur für Beschäftigte in den USA einschlägig.
[52] Dazu: Gänßle, FA 2005, 66 ff.; Bürkle, DB 2004, 2158 f.
[53] Vgl. BAG, 3.7.2003 - 2 AZR 235/02, BB 2004, 1964 ff.
[54] Hergeleitet aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG.
[55] Dazu auch: Wisskirchen/Jordan/Bissels, DB 2005, 2192 f.
[56] Vgl. BAG, 3.7.2003 - 2 AZR 235/02, BB 2004, 1964 ff.
[57] BAG, 4.7.1991 - 2 AZR 80/91, juris.
[58] Z. B. weil die Unternehmensführung selbst in die illegalen Machenschaften verstrickt ist und daher kein Interesse an einer lückenlosen Aufklärung hat.
[59] Wisskirchen/Körber/Bissels, BB 2006, 1571.
[60] So auch: Steinkühler/Raif, AuA 2008, 407; Sasse, NZA 2008, 992 m. w. N.
[61] In diesem Sinne auch: Kursawe, ArbRB 2010, 23.
[62] Vgl. BAG, 22.7.2008 - 1 ABR 40/07, BB 2008, 2520 ff.; vgl. auch: Wisskirchen/Jordan/Bissels, DB 2005, 2190 ff.; Wisskirchen/Körber/Bissels, BB 2006, 1571.
[63] St. Rspr.: vgl. nur: BAG, 10.3.1998 - 1 AZR 658/97, NZA 1998, 1242 ff.
[64] Vgl. www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,619508,00.html; siehe auch: www.rp-online.de/public/bildershowinline/aktuelles/digitale/internet/36371.
[65] Vgl. www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,619508,00.html.
[66] Vgl. dazu: Kündigung einer Versicherungsangestellten eines Schweizer Versicherers wegen des dargestellten Sachverhalts, www.spiegel.de/netzwelt/web/0,1518,621185,00.html.
[67] Vgl. http://www.spiegel.de/netzwelt/web/0,1518,703862,00.html.
[68] Vgl. dazu: ArbG Iserlohn v, 9.3.2010 - 5 Ca 2640/09, AE 2010, 173 ff.
[69] ArbG Iserlohn v, 9.3.2010 - 5 Ca 2640/09, AE 2010, 173 ff.
[70] Zu einer Kündigung einer Mitarbeiterin im US-amerikanischen Landwirtschaftsministerium wegen vermeintlich rassistischer Äußerungen in einem Video, das ein rechtsgerichteter Blogger auf seiner Internetseite veröffentlichte, http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,707979,00.html.
[71] Vgl. www.bmelv.de/cae/servlet/contentblob/641322/publicationFile/36232/InternetnutzungVorauswahlPersonalentscheidungen.pdf.
[72] § 32 Abs. 2 BDSG.
[73] Vgl. Hanloser, MMR 2009, 596; Deutsch/Diller, DB 2009, 1462; Düwell, FA 2009, 269.
[74] Im Ergebnis auch: Thüsing, NZA 2009, 867.
[75] § 4 a Abs. 1 S. 2 BDSG.
[76] So zu Recht: Oberwetter, BB 2008, 1563.
[77] In diesem Sinne: Rolf/Rötting, RDV 2009, 267.
[78] § 4 BDSG.
[79] § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG.
[80] BT-Drucks. 16/13657 S. 36.
[81] BT-Drucks. 16/13657 S. 35.
[82] HWK/Lembke, § 32 BDSG Rn. 4; Rolf/Rötting, RDV 2009, 264 m. w. N.; Forst, RDV 2010, 403; Gola/Jaspers, RDV 2009, 214; Hümmerich/Boecken/Düwell-Gola, Anwaltkommentar, § 32 BDSG Rn. 14; Grentzenberg/Schreibauer/Schuppert, K&R 2009, 540; Gola, CuA 3/2010, 31 f.; a.A. Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, § 32 Rn. 57; Erfurth, NJOZ 2009, 2923; Düwell, FA 2009, 269; offen gelassen: Wellhörner/Byers, BB 2009, 2315; Deutsch/Diller, DB 2009, 1465; Grobys/v. Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2009, 451.
[83] Dort heißt es, dass durch § 32 BDSG lediglich § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 2 BDSG verdrängt wird, BT-Drucks. 16/13657, S. 34.
[84] BT-Drucks. 16/13657 S. 20.
[85] HWK/Lembke, § 32 BDSG Rn. 4.
[86] In diesem Sinne: Forst, RDV 2010, 403.
[87] HWK/Lembke, § 32 BDSG Rn. 4; Rolf/Rötting, RDV 2009, 266.
[88] So auch: Oberwetter, BB 2008, 1564; Rolf/Rötting, RDV 2009, 266; Wellhörner/Byers, BB 2009, 2315; a.A. Forst, NZA 2010, 431.
[89] Vgl. Rolf/Rötting, RDV 2009, 265 f. unter Verweis auf LG Köln, 30.1.2008 - 28 O 319/07, juris.
[90] § 4 Abs. 2 S. 1 BDSG.
[91] § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BDSG.
[92] Forst, NZA 2010, 431; Oberwetter, BB 2008, 1564.
[93] Im Ergebnis auch: Forst, NZA 2010, 432; Rolf/Rötting, RDV 2009, 266 f.
[94] Rolf/Rötting, RDV 2009, 266 f.
[95] Simitis/Dammann, § 3 BDSG Rn. 102.
[96] Simitis/Dammann, § 3 BDSG Rn. 105; Taeger/Gabel/Buchner, BDSG, § 3 Rn. 25.
[97] So jetzt ausdrücklich: § 4 Abs. 1 S. 2 RefE BDSG.
[98] Vgl. Hümmerich/Boecken/Düwell-Gola, Anwaltkommentar, § 4 BDSG Rn. 3 m. w. N.
[99] Vgl. www.guerilla-marketing-blog.de/default,date,2009-04-16.aspx.
[100] So z. B. My Image Control, Reputation Defender.
[101] http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzestexte/Entwuerfe/Entwurf_Beschaeftigtendatenschutz.pdf?__blob=publicationFile.
[102] § 32 Abs. 1 S. 2, 3 RefE.
[103] § 32 Abs. 6 S. 1 RefE.
[104] § 32 Abs. 6 S. 2 RefE.
[105] § 32 Abs. 6 S. 3 RefE; insoweit gilt das oben zu Netzwerken wie Xing oder LinkedIn gesagte entsprechend.
[106] S. 12 zur Begründung zu § 32 Abs. 6 RefE.
[107] S. 12 zur Begründung zu § 32 Abs. 6 RefE.
[108] S. 12 zur Begründung zu § 32 Abs. 6 RefE.
[109] S. 12 zur Begründung zu § 32 Abs. 6 RefE.
[110] S. 12 zur Begründung zu § 32 Abs. 6 RefE.
[111] Z. B. XING, LinkedIn; so auch: Lelley/Fuchs, CCZ 2010, 147.
[112] Vgl. zu einem entsprechenden Fall in Großbritannien, http://www.theregister.co.uk/2008/06/09/linkedin_hays_ions/
[113] LAG Niedersachsen, 21.10.2009 - 2 Sa 1438/08, juris; MünchArbR/Wank, § 106 Rn. 11.
[114] Vgl. LAG Hamm, 26.02.1991 - 11 (10) Sa 1398/90, ARST 1991, 182 f.
[115] Für einen Handelsvertreter: vgl. BGH, 28.1.1993 - I ZR 294/90, BB 1993, 818 ff.
[116] Vgl. Vietmeyer/Byers, Personalmagazin 6/2010 S. 71.
[117] Hierbei dürfte es sich im Zweifel um Geschäftsgeheimnisse gem. § 17 UWG handeln, vgl. Köhler/Bornmann, UWG, § 17 Rn. 10 i.V.m. 12.
[118] Vgl. dazu: BGH, 26.2.2009 - I ZR 28/06, NJW 2009, 1420 ff.
[119] Vgl. Vietmeyer/Byers, Personalmagazin 6/2010 S. 71.
