Home Newsletter Datenbank News Berater-Magazin Abo Bücher eBooks Veranstaltungen
 
Arbeitsrecht
21.03.2019
Arbeitsrecht
LAG Berlin-Brandenburg: Begriff der wirtschaftlichen Einheit im Flugbetrieb

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.01.2019 – 15 Sa 1434/18

ECLI:DE:LAGBEBB:2019:0116.1

Volltext: BB-ONLINE BBL2019-756-6

Amtliche Leitsätze

1. Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie übergegangen ist, ist zuerst zu prüfen, ob eine bestimmte Einheit als „wirtschaftliche Einheit organisiert war“, was Sache des nationalen Gerichts ist. Erst danach schließt die Prüfung an, ob die Voraussetzungen für den Übergang einer solchen Einheit erfüllt sind (EuGH 10.12.1998 – verb Rs. C-173/96 u. C-247/96 – Hidalgo u.a. – Rn 28f).

2. Die wirtschaftliche Einheit muss vor dem Übergang insbesondere über eine ausreichende funktionelle Autonomie bezogen auf die Leitung der Arbeitnehmergruppe verfügen (EuGH 06.03.2014 – C-458/12 – Amatori Rn 31f).

3. Einzelfallentscheidung im Rahmen von ca. 2000 gerichtlich angegriffenen Kündigungen zu den Fragen, ob jedes einzelne Flugzeug, die jeweiligen Abflugstationen oder der Bereich Wet Lease jeweils eine wirtschaftliche Einheit darstellen (verneint).

Sachverhalt

Die Parteien streiten – wie in ca. 2.000 weiteren Verfahren allein in Berlin – im Kern über die Wirksamkeit einer Kündigung, die auf eine beabsichtigte Betriebsstilllegung gestützt wird. Nach Einlegung der Berufung sind vorliegend zwei Verfahren gemäß § 147 ZPO verbunden worden.

Der Beklagte ist durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg, der am 17.01.2018 veröffentlicht wurde, zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. B. PLC & Co. Luftverkehrs KG (im Folgenden: Schuldnerin) mit Sitz in Berlin bestellt worden.

Die Kläger zu 1) und 2) (künftig: die klagenden Parteien) waren seit deutlich mehr als 6 Monaten bei der Schuldnerin in der Funktion als Flugzeugführer beschäftigt.

Bei der Schuldnerin handelte es sich im Jahre 2017 um die zweitgrößte Fluggesellschaft Deutschlands, die von ihren Drehkreuzen in Düsseldorf und Berlin-Tegel hauptsächlich Ziele überwiegend in ganz Europa anflog. Sie beschäftigte nach Angaben des Beklagten mit Stand August 2017 6.121 Beschäftigte, davon 1.318 Piloten, 3.362 Beschäftigte in der Kabine und 1.441 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter am Boden. Das fliegende Personal der Schuldnerin war in Deutschland an den Flughäfen Berlin-Tegel, Düsseldorf, München, Frankfurt, Nürnberg, Stuttgart, Leipzig, Köln, Hamburg und Paderborn stationiert.

Die Schuldnerin nutze für den Flugbetrieb ausschließlich geleaste Flugzeuge, nach ihren Angaben insgesamt 132 zum Stichtag 12.10.2017. Sie war weiterhin alleinige Eigentümerin des österreichischen Flugbetriebs N. L. GmbH mit Sitz in Wien, welche 21 Kurz- und Mittelstreckenflugzeuge der A 320-Familie betrieb.

Seit dem Jahr 2016 unterhielt die Schuldnerin nicht mehr ausschließlich einen eigenwirtschaftlichen Flugbetrieb, sondern war auch im sog. „Wet-Lease“ für die E. GmbH (im Folgenden: E.), einer 100 %-igen Tochter der Deutschen L. AG, sowie die Deutsche L. AG (im Folgenden: L.) tätig. Beim Wet-Lease, bei der Schuldnerin auch als ACMIO bezeichnet, stellt eine Fluggesellschaft einer anderen Fluggesellschaft ein Flugzeug mit Cockpit-Crew, Kabinenpersonal, Wartung und Versicherung bereit.

Um eine Flugstrecke am Markt anbieten zu können, benötigt eine Fluggesellschaft so genannte „Slots“, d.h. „Zeitnischen“ im Sinne der VO (EWG) Nr. 95/93. Hierbei handelt es sich um das Recht, an einem Flughafen, dessen Kapazitäten eine entsprechende Koordinierung erforderlich machen, an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Zeit zu starten oder zu landen. Es handelt sich dabei um öffentlich-rechtliche Nutzungsrechte.

Der gesamte Flugbetrieb wurde zentral in Berlin geplant. Dies betraf den Einsatz von Maschinen und Personal, den saisonalen und monatlichen Flugplan, aber auch Entscheidungen bei kurzfristigen Ausfällen.

Für die Piloten wurde gemäß § 117 Absatz 2 BetrVG auf Basis des „Tarifvertrags Personalvertretung für das Cockpitpersonal der A. B. PLC & Co. Luftverkehrs KG“ (im Folgenden: TV PV) eine Personalvertretung (im Folgenden: PV Cockpit) gebildet.

Am 08.12.2016 einigte sich die Schuldnerin mit der Gewerkschaft ver.di auf einen „TV A. Berlin: Pakt für Wachstum und Beschäftigung“ (TV Pakt). Dieser Tarifvertrag, der für das Kabinenpersonal galt, hatte einen von der Geschäftsführung gewünschten Transformationsprozess zum Gegenstand, der u.a. eine Umstrukturierung hin zu einer gewissen Verselbständigung des Wet Lease vorsah. Unter dem 14.02.2017 schloss die Schuldnerin mit der PV Cockpit einen Rahmen-Interessenausgleich ab, der für das Cockpitpersonal den gleichen Gegenstand betraf.

Im Juni 2017 kaufte die Komplementärin der Schuldnerin die Luftfahrtgesellschaft W. mbH (im Folgenden: LGW) mit Sitz in Dortmund. Diese verfügte zum damaligen Zeitpunkt über 20 als Dash bezeichnete Flugzeuge. Diese Flugzeuge leaste die Schuldnerin dann von der LGW (Head-lease) und überließ sie an die LGW zurück (Sub-Lease). Die LGW erbrachte bis dahin lediglich Wet-Lease-Leistungen für die Schuldnerin. Eigene Flugstreckenrechte (Slots) hatte die LGW nicht inne.

Durch die Schuldnerin wurde am 15.08.2017 beim Amtsgericht Berlin-Charlottenburg ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Das Gericht hat mit Beschluss vom gleichen Tag die Eigenverwaltung angeordnet und den Beklagten zum vorläufigen Sachwalter bestellt.

Für die eigene Leistungserbringung im „Wet-Lease“ waren zum Zeitpunkt der Anmeldung der Insolvenz 33 Flugzeuge für die E. und fünf weitere Flugzeuge für die L.-Tochter Austrian Airlines an den Stationen Hamburg, Düsseldorf, Köln, Stuttgart und München im Einsatz, wobei an den Stationen Köln, Hamburg und Stuttgart ausschließlich Wet-Lease-Einsätze für E. geflogen wurden.

Unmittelbar nach dem 15.08.2017 startete die Schuldnerin einen Investorenprozess mit dem Versuch, die wesentlichen Vermögenswerte der Schuldnerin auf einen oder mehrere Investoren zu übertragen. Nach Ablauf der Angebotsfrist am 15.09.2017 wurden die eingegangenen Gebote dem vorläufigen Sachwalter und dem vorläufigen Gläubigerausschuss vorgestellt. Der vorläufige Gläubigerausschuss traf am 21.09.2017 die Entscheidung, mit zwei Interessenten weitere Vertragsverhandlungen zu führen, wobei nach Auffassung des vorläufigen Gläubigerausschusses und des vorläufigen Sachwalters beide potentiellen Investoren lediglich nur für einzelne Vermögenswerte am Unternehmen Interesse bekundet hatten, nicht jedoch für das Unternehmen als Ganzes.

Den Zuschlag für weitere Verhandlungen erhielten namentlich eine Bietergruppe um die L. und ihre Konzerntöchter (im Folgenden: L. Group) sowie die Fluggesellschaft E. J. Europe Airline GmbH (im Folgenden: E. J.).

Am 12.10.2017 unterzeichneten der vorläufige Sachwalter Herr Prof. Dr. F., der Generalbevollmächtigte Dr. K. sowie der Executive Director der persönlich haftenden Gesellschafterin der Schuldnerin Herr T. W. eine gemeinsame Erklärung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:

„I. […]

1. Die im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung aufgestellte Liquiditäts- und Fortführungsplanung hat vorgesehen, dass unter Berücksichtigung des durch einen mit Bundesbürgschaft abgesicherten Übergangskredit i.H.v. 150 Mio € der Flugbetrieb bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (voraussichtlich Ende Oktober 2017) aufrechterhalten werden kann.

2. Eine Fortführung des Geschäftsbetriebs im eröffneten Insolvenzverfahren ist nur möglich, sofern das Unternehmen bzw. Teile des Unternehmens im Rahmen einer übertragenden Sanierung auf einen oder mehrere Erwerber zum Stichtag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens übertragen wird. Ein entsprechendes Angebot liegt nicht vor, so dass eine übertragende Sanierung des Unternehmens bzw. von Teilen des Unternehmens nicht erfolgt. Eine kostendeckende Betriebsfortführung im eröffneten Insolvenzverfahren ist somit nicht möglich und wäre unzulässig. Dies ergibt sich aus der fortgeschriebenen Liquiditäts- und Fortführungsplanung ab dem 15. August 2017. Vor diesem Hintergrund ist die A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG gezwungen, zum Stilllegungszeitpunkt die für sämtliche Flugzeuge bestehenden Leasingverträge durch Kündigung bzw. Abschluss von Aufhebungsverträgen zu beenden und die Flugzeuge zurückzugeben.

3. Die Geschäfts- und Betriebsgrundlage für eine Fluggesellschaft wird damit zum Stilllegungszeitpunkt wegfallen.

II. Die Unterzeichner dieses Beschlusses stimmen daher darin überein, dass beabsichtigt ist, den Geschäftsbetrieb der A. Berlin Flüge einzustellen. Die Einstellung und Stilllegung des Geschäftsbetriebs der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG soll wie folgt umgesetzt werden:

1. Beendigung der Flugzeug-Leasingverträge der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG als Leasingnehmer durch Kündigung bzw. Abschluss von Aufhebungsverträgen und Rückgabe der Flugzeuge sukzessive bis zum 31.01.2018.

2. Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG. Dabei wird mit Ablauf des 28. Oktober 2017 der operative Flugverkehr im Namen und auf Rechnung der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG eingestellt. Flugbuchungen für Flüge nach dem 28. Oktober 2017 sind nicht mehr möglich.

3. Erbringung der Dienstleistungen gegenüber E. im Rahmen des sog. „Wet Lease“ für den Zeitraum bis maximal zum 31. Januar 2018. Dies betrifft 13 Flugzeuge.

4a. Derzeit verfügen 6.054 Arbeitnehmer/innen über ein Arbeitsverhältnis und 8 Auszubildende (nachfolgend Arbeitnehmer) über ein Ausbildungsverhältnis mit der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG. Die A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG beabsichtigt, sämtliche Arbeitsverhältnisse unter Einhaltung der individuell maßgeblichen Kündigungsfrist, begrenzt auf die maximale Frist von drei Monaten zum Monatsende gemäß § 113 S. 1 InsO, soweit gesetzlich zulässig, nach Durchführung der Interessenausgleichs- sowie Massenentlassungsanzeigeverhandlungen (§ 17 KSchG) und nach Durchführung der Anhörungsverfahren mit den Mitbestimmungsgremien (Betriebsräte/Personalvertretungen) zu kündigen. Die A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG wird – soweit erforderlich – eine Zustimmung für Arbeitnehmer mit etwaigem Sonderkündigungsschutz (z.B. SGB IX, BEEG, MuSchG) beantragen und auch diese Arbeitsverhältnisse zeitnah kündigen. Es werden auch Sozialplanverhandlungen geführt werden.

[…]

5. Dauerschuldverhältnisse (Leasingverträge, Gewerbemietverträge, Versorger etc.) werden unter Berücksichtigung der Abwicklungsplanung durch Abschluss von Aufhebungsverträgen beendet bzw. unter Berücksichtigung bestehender Kündigungsfristen gekündigt, sofern die Vertragspartner nicht selbst kündigen bzw. die Verträge bereits gekündigt sind.

[…]

7. Die Gesamtabwicklung des Geschäftsbetriebs der A. Berlin PLC Co. Luftverkehrs KG soll nach derzeitiger Planung zum 31. Januar 2018 abgeschlossen sein, so dass im Anschluss daran die Stilllegung erfolgt.“

Dieses Ansinnen wurde vom vorläufigen Gläubigerausschuss am 24.10.2017 gebilligt.

Durch betriebsinterne Mitteilung vom 12.10.2017 setzte die Geschäftsführung der Schuldnerin die Belegschaft in Kenntnis, dass sie sich mit der L. Group über den Verkauf von Teilen der Schuldnerin geeinigt habe und die L. Group die Tochtergesellschaften LGW und N. sowie weitere 20 Flugzeuge übernehmen wolle. Mit der Fluggesellschaft Easy Jet, welche ein Angebot zur Übernahme eines Teils der A.-Berlin-Flotte abgegeben habe, würden die Verhandlungen noch andauern.

Ebenfalls mit Schreiben vom 12.10.2017 leitete die Schuldnerin das Konsultationsverfahren gemäß § 17 KSchG gegenüber der Personalvertretung Cockpit ein.

Am 27.10.2017 wurde der letzte eigenwirtschaftlich Flug der Schuldnerin durchgeführt.

Das Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg eröffnete mit Beschluss vom 01.11.2017 auf der Grundlage des Gutachtens des vorläufigen Sachwalters, des späteren Beklagten, vom 27.10.2017 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und ordnete Eigenverwaltung an. Der Beklagte wurde zum Sachwalter bestellt. Dieser zeigte noch am gleichen Tage gegenüber dem Amtsgericht drohende Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 Satz 2 InsO an.

Am 17.11.2017 schloss die Schuldnerin mit der PV Cockpit einen Interessenausgleich und einen Insolvenzsozialplan. Darin wurde u.a. geregelt, dass die Arbeitnehmer des Cockpit-Personals an den Stationen Hamburg, Köln und Stuttgart zur Durchführung des Wet-Lease bis zum 31.01.2018 weiterbeschäftigt werden. Alle anderen Cockpitmitarbeiter sollten unverzüglich unwiderruflich freigestellt werden. Darüber hinaus bestätigte die PV Cockpit die Einleitung des Konsultationsverfahrens mit Schreiben vom 13.10.2017, den Abschluss dieses Verfahrens und dass nur dieser Interessenausgleich als alleinige Stellungnahme der PV Cockpit der Agentur für Arbeit zu übersenden ist.

Am 20.11.2017 hörte die Schuldnerin die PV Cockpit zu den beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen sämtlicher Pilot/innen an. Mit E-Mail vom 27.11.2017 teilte der Vorsitzende der Personalvertretung Herr W. der Schuldnerin mit, dass die PV Cockpit beschlossen habe, gegen die vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen Bedenken zu erheben und daher den beabsichtigten Kündigungen nicht zuzustimmen.

Mit Schreiben vom 24.11.2017 erstattete die Schuldnerin bei der Agentur für Arbeit Berlin Nord eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG. Die Agentur für Arbeit Berlin Nord bestätigte der Schuldnerin mit Schreiben vom 28.11.2017 einen vollständigen Eingang der Anzeige.

Mit Schreiben vom 28.11.2017, den klagenden Parteien noch im November 2017 zugegangen, kündigte die Schuldnerin das Arbeitsverhältnis jeweils zum 28.02.2018. Mit der innerhalb von drei Wochen bei Gericht eingegangenen – ursprünglich noch gegen die Schuldnerin gerichteten – Klage wird u.a. die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung begehrt.

Die Easy Jet Airline Company PLC (im Folgenden: E. J.) meldete am 07.11.2017 einen Zusammenschluss nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates (im Folgenden: Fusionskontrollverordnung) bei der Europäischen Kommission an.

Ausweislich der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 12.12.2017 übernimmt E. J. 25 Flugzeuge des Typs A 320, mit ausdrücklicher Zustimmung des Flughafenkoordinators Slots in erheblichem Umfang am Flughafen Tegel und anderen Zielflughäfen, Kundenbuchungen, nicht näher bestimmte Flugzeugeinrichtungen nebst Ausrüstung sowie Nachtabstellplätze für Flugzeuge in Berlin Tegel. Während E. J. bisher ca. 5 bis 10 % sämtlicher zur Verfügung stehender Slots an den Flughäfen Tegel und Schönefeld nutzte, erhöht sich die Zahl der Berechtigungen auf 10 bis 20 %.

Zur Rekrutierung von Personal schlossen E. J. und ver.di am 30.10.2017 einen Tarifvertrag.

Am 10.10.2017 beantragte die Deutsche L. AG bei der Europäischen Kommission eine Ausnahme von der Aussetzungspflicht gem. Art. 7 der Fusionskontrollverordnung. Die Europäische Kommission erließ eine Ausnahmeregelung, die zur Folge hatte, dass während der laufenden Fusionskontrolle 49 der 57 der im Rahmen der ursprünglichen Transaktion bestehenden Flugzeuge betrieben werden konnten (Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 21.12.2017). Am 13.12.2017 entschied die L., die Anteile am Touristikflugbetrieb N. wegen wettbewerbsrechtlicher Bedenken der europäischen Wettbewerbsbehörde nicht zu erwerben. Am 21.12.2017 erteilte die Europäische Kommission dem übrigen Zusammenschluss ihre Erlaubnis. In der Folge schrieb die LGW Stellen für Copiloten und Kapitäne auf den Flugzeugmustern der A 320-Familie an den Stationen Stuttgart und Berlin-Tegel aus. Sowohl die LGW als auch die E. GmbH und die E. Europe GmbH kündigten an, für Flugbesatzungsmitglieder der Schuldnerin ein verkürztes Auswahlverfahren durchzuführen.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurden unter der AOC der Schuldnerin keine eigenwirtschaftlichen Flüge mehr durchgeführt. Lediglich bis Januar 2018 führte die Schuldnerin im Rahmen des „Wet-Lease“ noch Flüge für die E. GmbH im eingeschränkten Umfang mit 13 Maschinen durch. Die für die Aufrechterhaltung eines Flugbetriebs erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen waren bis zum 31.01.2018 befristet und sind mit Ablauf dieses Datums erloschen.

Durch Beschluss des Insolvenzgerichts, der am 17.01.2018 veröffentlicht wurde, ist die Eigenverwaltung aufgehoben und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestimmt worden.

Die klagenden Parteien haben sich im Wesentlichen darauf berufen, dass ein Betriebs-bzw. Teilbetriebsübergang stattgefunden habe. Wirtschaftliche Einheiten seien die einzelnen Flugzeuge, die Langstrecke einerseits und die Kurz- und Mittelstrecke andererseits, die Stationen und der Bereich Wet Lease. Übernehmer seien vor allem E. und E. J.. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft, da wegen der Betriebsteilübergänge eine solche zuvor hätte vorgenommen werden müssen. Es sei nicht erkennbar, dass vor Ausspruch der Kündigung die Personalvertretung Cockpit ordnungsgemäß angehört worden wäre. Fehlerhaft seien auch das Konsultationsverfahren und das Verfahren zur Anzeige einer Massenentlassung gewesen.

Die klagenden Parteien haben – soweit für die Berufungsinstanz noch von Relevanz – jeweils sinngemäß beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Schuldnerin vom 28.11.2017 nicht aufgelöst worden ist;

2. für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der klagenden Partei auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.03.2018 zu den bislang bestehenden vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen zwischen der klagenden Partei und der Schuldnerin unter Anrechnung der jeweiligen Betriebszugehörigkeit anzunehmen.

Der Beklagte hat jeweils beantragt,

die Klage abzuweisen.

ie Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Kündigung wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung gerechtfertigt gewesen sei. Zu einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang sei es deswegen nicht gekommen, weil alle potenziellen Investoren nur Interesse am Erwerb einzelner Vermögenswerte gezeigt hätten. Eine Veräußerung darüber hinaus habe auch nicht stattgefunden. Es habe keine abgrenzbaren Betriebsteile gegeben, was sich schon daraus ergebe, dass der gesamte Flugbetrieb zentral geplant worden sei. Zum Zeitpunkt der Kündigung hätte die beabsichtigte Stilllegung auch greifbare Formen angenommen. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass der eigenwirtschaftliche Flugbetrieb mit dem 27.10.2017 schon eingestellt war und der Wet Lease-Bereich nach der geänderten Vereinbarung spätestens am 31.01.2018 hätte auslaufen sollen, wozu es auch gekommen war.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klagen jeweils insgesamt abgewiesen. Hierbei wurde jedes Mal davon ausgegangen, dass die jeweils streitgegenständliche Kündigung wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung gerechtfertigt gewesen sei. Es seien keine Betriebsteile und auch nicht der Betrieb im Ganzen als wirtschaftliche Einheit identitätswahrend auf einen Erwerber übergegangen. Insofern habe es keiner Sozialauswahl bedurft. Das Konsultationsverfahren mit der Personalvertretung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. In der Massenentlassungsanzeige gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit Berlin Nord seien alle notwendigen Angaben enthalten gewesen. Die abschließende Stellungnahme der Personalvertretung sei ebenfalls beigefügt gewesen. Die Personalvertretung sei auch ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung angehört worden. Der Antrag auf Wiedereinstellung habe keinen Erfolg, da eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei dem beklagten Insolvenzverwalter unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt gegeben sei, selbst bei einem Betriebsteilübergang.

Hiergegen richten sich die Berufungen der klagenden Parteien. In den arbeitsgerichtlichen Entscheidungen seien die Voraussetzungen für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit verkannt worden. Es bedürfe keiner eigenen Leitungsstruktur im Rahmen der wirtschaftlichen Einheit. Insofern seien drei wirtschaftliche Einheiten feststellbar: der Bereich Wet Lease, die Stationen und jedes einzelne Flugzeug. Es sei auch zu einem Übergang von Betriebsteilen gekommen. Den Bereich Wet Lease habe LGW übernommen. Die Station Berlin sei auf Easy Jet übergegangen. E. habe 19 Flugzeuge und Th. C. 5 Flugzeuge jeweils mit Streckenrechten übernommen. Die fehlerhafte Rechtsanwendung sei auch erheblich, da insofern eine Sozialauswahl hätte vorgenommen werden müssen. Die Massenentlassungsanzeige sei bei der falschen Behörde eingereicht worden. Es sei nicht ersichtlich, dass von der Arbeitsagentur Berlin die Anzeige an die zuständigen Behörden für die übrigen Stationen weitergeleitet worden wäre. Selbst für die Arbeitnehmer, die in Berlin stationiert gewesen wären, sei die Anzeige fehlerhaft, da die außerhalb von Berlin stationierten Arbeitnehmer nicht hätten aufgeführt werden dürfen. Der Wiedereinstellungsanspruch sei begründet, wenn der Betriebsübergang erst nach Ausspruch der Kündigung greifbare Formen angenommen hätte.

Die klagenden Parteien stellen folgende Anträge:

Für den Kläger zu 1. wird beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.07.2018, Az. 29 Ca 15798/17, teilweise abzuändern

und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Schuldnerin vom 28.11.2017 nicht aufgelöst worden ist;

2. für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.03.2018 zu den bislang bestehenden vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen zwischen der Klägerin und der Schuldnerin unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit seit dem 04.02.2001 anzunehmen.

Für den Kläger zu 2. wird beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.07.2018, Az. 29 Ca 15925/17, teilweise abzuändern

und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Schuldnerin vom 28.11.2017 nicht aufgelöst worden ist;

2. für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1. den Beklagten zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.03.2018 zu den bislang bestehenden vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen zwischen dem Kläger und der Schuldnerin unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit seit dem 30.10.2006 anzunehmen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Der Beklagte hält die angegriffenen erstinstanzlichen Entscheidungen für rechtlich zutreffend. Betriebsteile hätten weder bei der Schuldnerin bestanden, noch seien solche bei Erwerbern fortgeführt worden. Daher sei eine Sozialauswahl nicht notwendig gewesen. Diese scheitere auch daran, dass die jeweilige klagende Partei nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts auf den in Betracht kommenden Arbeitsplatz hätte umgesetzt werden können. Die Massenentlassungsanzeige sei wirksam. Insofern müsse auch berücksichtigt werden, dass sie mit E-Mail vom 13.10.2017 vorab bei der Arbeitsagentur um Auskunft gebeten habe, die mit E-Mail vom 16.10.2017 erteilt worden sei. Auf diese Vorabentscheidung hätte sie vertrauen dürfen.

Die klagenden Parteien sind der Auffassung, dass eine Versetzungsmöglichkeit generell per Direktionsrecht bestanden hätte. Sie begründen dies unter anderem auch mit ihren arbeitsvertraglichen Regelungen, die sie näher darlegen.

Hinsichtlich des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Aus den Gründen

Die Berufungen der klagenden Parteien sind zulässig, aber unbegründet. Daher sind sie zurückzuweisen.

    A.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaften Berufungen der klagenden Parteien sind gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie sind form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.

    B.

Die Berufungen sind jedoch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jeweils durch die ausgesprochene Kündigung vom 28.11.2017 zum 28.02.2018 aufgelöst worden. Der Beklagte ist auch nicht verpflichtet, das jeweilige Angebot der klagenden Partei auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.03.2018 anzunehmen.

    I.

Die jeweilige Kündigung vom 28.11.17 ist nicht unwirksam gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der jeweils klagenden Partei Anwendung. Die klagende Partei war länger als 6 Monate bei der Schuldnerin beschäftigt. Bei dieser waren mehrere 1.000 Arbeitnehmer tätig. Die klagende Partei hat auch innerhalb von drei Wochen das Arbeitsgericht angerufen, so dass die Kündigung auf ihre rechtliche Wirksamkeit hin gerichtlich überprüft werden kann. Damit sind sämtliche Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 KSchG, § 4 Satz 1 KSchG und §§ 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 KSchG erfüllt.

2. Die betriebsbedingte Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gerechtfertigt. Dies folgt aus dem ernsthaften und endgültigen Entschluss der Schuldnerin, den gesamten vorhandenen Flugbetrieb stillzulegen, so dass die Arbeitsleistung der klagenden Partei zum Ablauf der Kündigungsfrist entbehrt werden konnte.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine betriebsbedingte Kündigung nicht erst nach erfolgter Betriebsstilllegung ausgesprochen werden kann, sondern auch schon wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung. In diesem Fall ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn die entsprechende unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits endgültig getroffen ist und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer nach dem Ablauf der Kündigungsfrist entbehrt werden kann. Insofern reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn sich ein Arbeitgeber entschließt, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen und zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen (KR-Griebeling/Rachor 11. Auflage 2016 § 1 KSchG Rn. 579b m.w.N.).

All diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die gefasste unternehmerische Entscheidung zur beabsichtigten Betriebsstilllegung wurde nach außen hinreichend kommuniziert. Dies ergibt sich aus der Erklärung vom 12.10.2017, den Zustimmungen des vorläufigen Gläubigerausschusses, den Verhandlungen mit der jeweiligen Personalvertretung und der Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit. Die getroffene Prognose war realistisch. Der letzte eigenwirtschaftliche Flug fand am 27.10.2017 statt. Der stark reduzierte Bereich des Wet Lease (mit 13 statt ursprünglich 38 Flugzeugen) sollte spätestens zum 31.01.2018 eingestellt werden. Damit gab es spätestens zum Ablauf dieses Datums keinerlei Bedarf mehr für den Einsatz von Pilot/innen oder Kabinenpersonal. Der tatsächliche Ablauf hat diese Prognose auch bestätigt, denn danach wurden keinerlei Passagierflüge mehr durchgeführt.

All dies ist zwischen den Parteien im Kern auch nicht streitig. Auch die Klägerseite deutet an keiner Stelle auch nur an, dass angesichts der Insolvenz der Schuldnerin mit Ablauf der Kündigungsfrist für die Schuldnerin selbst noch ein Bedarf an Arbeitsleistungen des fliegenden Personals bestanden hätte.

3. Gegen die beabsichtigte Betriebsstilllegung kann die Klägerseite auch nicht mit Erfolg einwenden, dass es zu einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang gekommen ist. Ein solcher liegt schon deswegen nicht vor, weil die von der Klägerseite angeführten Vorgänge keine „wirtschaftliche Einheit“ im Rechtsinne betreffen.

3.1. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Eine Stilllegung des Betriebes liegt auch dann nicht vor, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird. Gleiches gilt, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebes im Wege des Betriebsteilübergangs gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB veräußert werden (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 33).

3.2. Die deutsche Begrifflichkeit wird überlagert durch das Europarecht, da die deutsche Norm der Umsetzung der europäischen Betriebsübergangsrichtlinie dient (ErfK/Preis 19. Aufl. 2019 § 613a BGB Rn. 6). Art. 1 I lit. a RL 2001/23/EG, die die frühere Richtlinie ersetzt hat, bezeichnet als Übergang den „Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Insofern geht auch das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass es nicht relevant sei, ob es sich insofern um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“oder „Betriebsteil“ selbst im Sinne des jeweiligen nationalen Rechts handelt. Entscheidend sei nur, dass der Übergang eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der Richtlinie betreffe (BAG 25.01.2018 – 8 AZR 338/16 – juris Rn. 28).

3.3. Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie übergegangen ist, ist zuerst zu prüfen, ob eine bestimmte Einheit als „wirtschaftliche Einheit organisiert war“, was Sache des nationalen Gerichts ist. Erst danach schließt sich die Prüfung an, ob die Voraussetzungen für den Übergang einer solchen Einheit erfüllt sind, wobei insofern dann sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden müssen (EuGH 10.12.1998 – verb Rs. C-173/96 u. C-247/96 – Hidalgo u.a. – Rn 28f). Dem entspricht die deutsche Terminologie, wonach die Frage, ob ein Betriebs(teil) vorliegt, von der Frage zu trennen ist, ob ein Betriebs(-teil) übergegangen ist (ErfK/Preis 19. Aufl. 2019 § 613a Rn 8). Auch das BAG geht davon aus, dass die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben muss, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können (BAG 13.10. 2011 – 8 AZR 455/10 – juris Rn. 36; BAG 10.11.2011 – 8 AZR 538/10 – juris Rn. 21; BAG 7. 6. 2018 – 8 AZR 573/16 – juris Rn. 31).

3.4. Was unter dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit zu verstehen ist, ist durch die Rechtsprechung des EuGH hinreichend geklärt.

Eine solche Einheit muss auf Dauer angelegt sein und darf sich nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränken. Dies ist gegeben bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Die wirtschaftliche Einheit muss vor dem Übergang insbesondere über eine ausreichende funktionelle Autonomie verfügen, „wobei sich der Begriff der Autonomie auf die Befugnisse bezieht, die der Leitung der betreffenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sind, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet sind.“ (EuGH 06.03.2014 – C-458/12 – Amatori Rn. 31f).

Wenn die in Rede stehende übertragene Einheit vor dem Übergang über keine ausreichende funktionelle Autonomie verfügt, dann fällt ein solcher Übergang nicht unter die Richtlinie 2001/23/EG (EuGH aaO Rn. 35).

Die Klägerseite und auch die Kammer 41 des Arbeitsgerichts Berlin sind der Auffassung, dass eine funktionelle Autonomie nur eine hinreichende, jedoch keine notwendige Voraussetzung für eine wirtschaftliche Einheit sei (ArbG Berlin 19.07.2018 – 41 Ca 15.666/17 – juris Rn. 116). Das Arbeitsgericht meint dies damit begründen zu können, dass der EuGH den Begriff der funktionellen Autonomie für den Begriff der Selbstständigkeit im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2001/23 und damit im mitbestimmungsrechtlichen Zusammenhang entwickelt habe (aaO Rn. 119). Dies kann aus der Rechtsprechung des EuGH nicht hergeleitet werden. Der EuGH hat schon im Jahre 2011 den Begriff der Autonomie auf die Befugnisse bezogen, die der Leitung der betreffenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt werden, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig organisieren und insbesondere Weisungen erteilen und Aufgaben verteilen zu können, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dazwischengeschaltet sind (EuGH 06.09.2011 – C-108/10 – Scattolon, juris Rn. 51). Schon dort geschah dies ohne jeglichen Bezug zu einem mitbestimmungsrechtlichen Kontext. Auch später wurde ein solcher Zusammenhang nur deswegen erwähnt, weil die zuvor gezogene Schlussfolgerung im Hinblick auf die Autonomie der Leitung nach Ansicht des EuGH hierdurch „bestätigt“ wurde (EuGH 06.03.2014 – C-458/12 – Amatori Rn. 33). Angesichts des klaren Wortlauts gerade in dieser Entscheidung stellt die Autonomie der Leitung sehr wohl eine notwendige Voraussetzung für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit dar. Damit verbleibt auch kein Raum für die Rechtsansicht der Klägerseite, einer eigenen Leitungsstruktur bedürfe es nicht.

In den eher seltenen Fällen, in denen das Vorhandensein einer wirtschaftlichen Einheit unterhalb der Betriebsebene streitig ist, geht auch das BAG davon aus, dass bezogen auf einzelne Geschäftsbereiche in hinreichendem Maße Führungs- und Organisationsstrukturen vorhanden sein müssen, um das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit bejahen zu können (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – juris Rn. 49).

3.5. Bei Anwendung dieser vom EuGH entwickelten Kriterien kann nicht festgestellt werden, dass die von der Klägerseite angeführten Einheiten wirtschaftliche Einheiten sind. Dies hat zur Folge, dass schon deswegen ein Betriebs-(teil)übergang ausscheidet. Für den Flugbetrieb insgesamt ist ein Betriebsübergang ebenfalls nicht ersichtlich.

3.5.1. Die einzelnen Flugzeuge stellen vorliegend keine wirtschaftliche Einheit dar.

Dies scheitert schon daran, dass mit dem jeweiligen Flugzeug als Betriebsmittel keine Gesamtheit von Personen auf Dauer verbunden ist. Die Besatzungen wechseln von Umlauf zu Umlauf. Auch fehlt es an der notwendigen Autonomie der Leitung, da niemand innerhalb der Flugzeugbesatzung darüber entscheidet, wer jeweils mitfliegt. Die teilweise als relevant angenommene Kommandantenstellung des jeweiligen Flugkapitäns (ArbG Berlin 19.07.2018 – 41 Ca 15.666/17 – juris Rn. 187) ist unerheblich, da ihr ebenfalls die notwendige Dauerhaftigkeit fehlt. Es kann auch keine Parallele zu der Entscheidung des BAG gezogen werden, wonach im Einzelfall ein Forschungsschiff eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit darstellt (BAG 02.03.2006 – 8 AZR 147/05 – juris Rn. 17), denn dort wird die Verknüpfung zwischen den Betriebsmitteln Schiff und der Besatzung über einen jeweils viel längeren Zeitraum hergestellt, so dass offen bleiben kann, ob der dogmatischen Begründung des BAG angesichts der sich erst später entwickelnden Differenzierungen durch die EuGH- Rechtsprechung so noch zu folgen ist.

Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des BAG zu Speditionen. Danach stellt ein einzelner Lkw eines Transportbetriebes für sich genommen lediglich ein Betriebsmitteln und keinem Betriebsteil dar (BAG 26.08.1999 – 8 AZR 718/98 – juris Rn. 22).

3.5.2. Die zehn einzelnen Abflugstationen stellen ebenfalls jeweils keine wirtschaftliche Einheit dar.

Es fehlt an der erforderlichen ausreichenden funktionellen Autonomie. An keiner der Stationen ist eine Leitung mit der Befugnis ausgestattet, die Arbeit der dort stationierten Arbeitnehmer in der Weise zu strukturieren, dass sie Arbeitsaufgaben auf die einzelnen Gruppenmitglieder verteilen könnte. Die Steuerung des Einsatzes des gesamten fliegenden Personals erfolgte vielmehr zentral von Berlin aus. Dort wurde der saisonale Flugplan erstellt. Auch im Falle von Havarien und Krankmeldungen wurden die notwendigen Entscheidungen dort getroffen. Über solche Kompetenzen verfügten die Area Manager nicht. Diese 4 Personen, die jeweils für 2 - 3 Stationen zuständig waren, haben zu 60 % selbst Flugleistungen erbracht. Ihre Kompetenzen waren unterhalb der Zuweisung von Arbeitsaufgaben angesiedelt. Sie waren nach dem Organisationshandbuch für die Motivation und Personalentwicklung zuständig, sollten Konfliktsituationen auflösen und Personalgespräche führen etc. Sie waren überhaupt nicht in der Lage, Arbeitsaufgaben dem fliegenden Personal vor Ort zuzuweisen. Das gleiche gilt für die Base Administration Cabin. Diese Person organisiert und verwaltetet nur die den Besatzungen an den Stationen zur Verfügung stehenden Einrichtungen (Crewräume; Zugang zu Parkplätzen etc).

Ob die Abflugstationen Kristallisationspunkte des Flugbetriebes sind, muss nicht entschieden werden. Dies ist kein Kriterium für die Bestimmung der hier relevanten wirtschaftlichen Einheit.

3.5.3. Der Bereich Wet Lease ist im Gegensatz zur Auffassung der Klägerseite nicht als wirtschaftliche Einheit organisiert.

Der Rahmen-Interessenausgleich vom 14.02.2017 sah allerdings durchaus vor, diesen Bereich in gewisser Hinsicht zu verselbstständigen. Nach § 1 Abs. 2 wurden Überlegungen mitgeteilt, im Laufe des sechsjährigen Wetleases einige Flugzeuge in einem separaten AOC zusammenzufassen. In § 6 der Anl. 1 zu diesem Interessenausgleich war demgegenüber weiterhin festgehalten, dass alle Mitarbeiter in einem einheitlichen Flugbetrieb verbleiben sollten. Es kann offen bleiben, wie eine solche Einheit dann zu beurteilen gewesen wäre. Entscheidend ist nicht eine unternehmerische Planung, sondern deren tatsächliche Umsetzung. Tatsächlich ist es zu dieser angedachten Transformation in den darauf folgenden sechs Monaten gar nicht mehr gekommen. Ein konkretisierender Interessenausgleich wurde hierzu nicht abgeschlossen. Der Flugbetrieb und die Einteilung der Besatzungen wurde während der gesamten Zeit einheitlich in Berlin und unabhängig davon geplant, ob die Flüge eigenwirtschaftlich oder im Wet Lease durchgeführt wurden. Damit fehlt es auch hier an der notwendigen funktionellen Autonomie bezogen auf die Leitungsmacht für diesen Bereich.

Dies hier gefundene Ergebnis deckt sich auch mit der Rechtsprechung des BAG zu möglichen Betriebsteilen eines Transportbetriebes. Mehrere Lkw aus einer einheitlich organisierten Gesamtheit von Lkw eines Betriebes stellen danach keinen Betriebsteil dar. Selbst wenn Betriebsmittel und Arbeitnehmer ständig in bestimmter Weise eingesetzt werden, entstehen dadurch nicht ohne weiteres jeweils selbstständig organisierte Einheiten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer alle Fahrer einheitlich angewiesen und eingeteilt hat (BAG 26.08.1999 – 8 AZR 718/98 – juris Rn. 22f).

Soweit die klagende Partei darauf verweist, dass spätestens ab November/Dezember 2017 eine eigenständige Einheit vorhanden gewesen sein müsse, da der Flugbetrieb nur noch als Wet Lease (mit 13 Maschinen) durchgeführt wurde, wird diese Einschätzung nicht geteilt. Zu diesem Zeitpunkt befand sich dieser Bereich nur noch für den kurzen Zeitraum von zwei bis drei Monaten in Abwicklung. Damit fehlt es an einem weiteren notwendigen Element, nämlich der Dauerhaftigkeit, die nach der EuGH-Rechtsprechung (EuGH 06.03.2014 – C-458/12 – Amatori Rn. 31) schon beim Veräußerer vorhanden gewesen sein muss. Ein Vorhaben, hier die Durchführung des Abwicklungsbetriebes, reicht insofern nicht für die Herausbildung einer neuen Struktur als wirtschaftliche Einheit aus.

3.5.4. Somit kann auch offen bleiben, inwiefern die jeweils klagende Partei überhaupt dieser Einheit angehörte, von der sie annahm, dass sie übergeben würde.

3.5.5. Als einzige wirtschaftliche Einheit, die im Rechtssinne übergangsfähig wäre, kommt der Flugbetrieb im Ganzen in Betracht. Insofern behauptet und rügt die Klägerseite aber zweitinstanzlich nicht mehr, dass es zu einem Betriebsübergang gekommen wäre. Aus dem Akteninhalt ergeben sich auch nicht genügende Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher vorliegen könnte.

Mit dem LAG Düsseldorf (17.10.2018 – 1 Sa 334/18 – Rn. 127) ist davon auszugehen, dass ein Flugbetrieb als wirtschaftliche Einheit geprägt wird durch die eingesetzten Flugzeuge, die Piloten und die öffentlich-rechtlich erteilten Lizenzen und Genehmigungen einschließlich der Slots. Der EuGH (09.09.2015 – C-160/14 – Ferreira da Silva e Britto u. a., juris Rn. 29f) hat den Übergang von Material als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs bei einem Flugbetriebsunternehmen erachtet. Die tatsächliche Nutzung von Flugzeugen wird als unerlässliche Voraussetzung für die Fortsetzung der zuvor ausgeübten Flugtätigkeit angesehen.

Zum Stichtag 12.10.2017, der Erklärung über die beabsichtigte Betriebsstilllegung, hat die Schuldnerin noch 132 Flugzeuge genutzt. Unterstellt man ferner, dass ein potentieller Übernehmer für jedes dieser Flugzeuge auch die notwendige Anzahl an fliegendem Personal eingestellt hat, das ursprünglich bei der Schuldnerin beschäftigt war, so wäre ein Betriebsübergang im ganzen trotzdem nicht ersichtlich. Die Klägerseite trägt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass einer der möglichen Übernehmer (Deutsche L., E., E.J. oder LGW) eine Mehrzahl an Flugzeugen für seinen Betrieb übernommen hätte. Da ein Flugbetrieb auch nach der Rechtsprechung des EuGH als „betriebsmittelgeprägt“ gilt, wäre dies aber eine notwendige Mindestvoraussetzung. Auch kommt es nicht darauf an, welche Flugzeuge die „L.-Gruppe“ übernommen haben soll. Ein Betriebsinhaberwechsel nach § 613a BGB setzt einen Wechsel in der juristischen Person voraus, die den Betrieb führt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich eine Mehrzahl von Unternehmen zusammengeschlossen hätte, um einen einheitlichen gemeinsamen Flugbetrieb als Gemeinschaftsbetrieb im arbeitsrechtlichen Sinne zu unterhalten. Die Abstimmung nach Geschäftsfeldern reicht insofern nicht. Es fehlt eine einheitliche Leitung, die über den Einsatz von sächlichen Mitteln und Personal zu entscheiden hätte. Dieses Bild bestätigt sich durch die von der Klägerseite eingereichte Anlage zur Berufungsbegründung „Überblick – Wo die A.-Berlin-Maschinen heute fliegen“, die mit Datum 17.8.2018 insgesamt 132 Flugzeuge auflistet. Für die E. sind danach 52 ehemalige Maschinen (davon 32 Maschinen über LGW) und für Easy Jet 16 - 18 ehemalige Flugzeuge der Schuldnerin im Einsatz. Die weiteren 64 Maschinen verteilen sich auf eine Vielzahl anderer Unternehmen. Auch insofern ist nicht ersichtlich, dass durch einen Übernehmer nunmehr eine Mehrzahl von Flugzeugen der Schuldnerin übernommen worden wäre.

Auch das LAG Düsseldorf (17.10.2018 – 1 Sa 334/18 – juris Rn. 128) sieht keinen Ansatzpunkt für eine Betriebsübernahme im Ganzen, worauf zusätzlich verwiesen wird.

4. Die Kündigung ist nicht deswegen unwirksam, weil die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen worden wäre (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Eine Sozialauswahl ist nach ständiger Rechtsprechung nicht erforderlich, wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 58). Entschließt sich ein Arbeitgeber jedoch zu einer Teilbetriebsstilllegung und andererseits zu einem Betriebsteilübergang, dann ist eine Sozialauswahl vorzunehmen (BAG aaO Rn 37).

Da es zu keinem Zeitpunkt zu einem Betriebs-(teil)übergang gekommen ist und die Schuldnerin sämtlichen Cockpitbeschäftigten gekündigt hatte, war vorliegend eine Sozialauswahl nicht erforderlich.

5. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an einer vorzunehmenden Interessenabwägung.

Nach der Rechtsprechung des BAG (22.10.2015 – 2 AZR 582/14 – juris Rn. 29) kann eine Interessenabwägung bei einer betriebsbedingten Kündigung sich allenfalls in seltenen Ausnahmefällen zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken. Angesichts der Insolvenz der Schuldnerin ist vorliegend ein solcher Ausnahmetatbestand nicht ersichtlich. Auch eine hohe soziale Schutzbedürftigkeit kann schon deswegen nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen, weil ein solches wegen der Betriebsstilllegung sinnentleert wäre.

II.

Die Kündigung ist nicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Dies folgt schon daraus, dass nach den obigen Ausführungen zu keinem Zeitpunkt ein Betriebs- oder Betriebsteil auf einen anderen Erwerber übergegangen ist.

    III.

Soweit erstinstanzlich noch gerügt worden war, dass die Personalvertretung Cockpit vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß gemäß § 74 TV PV angehört und sie auch nicht ordnungsgemäß nach § 17 Abs. 2 KSchG beteiligt worden war, ist die Berufung hierauf nicht mehr gestützt worden. Aus dem Akteninhalt ergibt sich ein solcher Verstoß auch nicht (Vgl. LAG Düsseldorf 17.10.2018 – 1 Sa 334/18 – juris Rn. 159ff u. 169ff), wobei auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen wird.

    IV.

Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige (§ 17 Abs. 3 KSchG iVm § 134 BGB).

Fehler im Rahmen einer notwendigen Massenentlassungsanzeige können zur Unwirksamkeit der Kündigung führen (BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/16 – Rn. 68).

Eine Massenentlassungsanzeige war gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 Z. 3 KSchG geboten. Sie ist auch erfolgt. Relevante Fehler liegen insofern nicht vor. Die Schuldnerin hat insbesondere die örtlich zuständige Behörde angehört. Dies war die Agentur für Arbeit Berlin-N..

1. Die Klägerseite rügt diesbezüglich nur, dass die Schuldnerin die für die übrigen Stationen außerhalb von Berlin unzuständige Arbeitsagentur angehört habe. Für die in Berlin stationierten Arbeitnehmer sei die Anzeige deswegen mangelhaft, weil die außerhalb Berlins stationierten Arbeitnehmer auch mit angegeben worden waren.

1.1. Es kann offen bleiben, ob der Betriebsbegriff auch hier nach europarechtlichen Kriterien zu bestimmen ist, da die nationalen Normen der Umsetzung der Massenentlassungsrichtlinie 98/59 dienen.

1.2. Der EuGH hat immer wieder ausgeführt, dass nach seiner Rechtsprechung der in der Richtlinie nicht definierte Begriff des Betriebes ein unionsrechtlicher Begriff ist, so dass sein Inhalt nicht anhand der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestimmt werden kann (EuGH, Urteil vom 13. Mai 2015 – C-182/13 Lytlle u.a.).

Als Betrieb wird insofern eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität angesehen, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern sowie über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt (EuGH 15. Februar 2007 – C-270/05 Athinaïki Chartopoiïa Rn 27; EuGH, Urteil vom 13. Mai 2015 – C-182/13 Lytlle u.a. Rn 30). Der EuGH nimmt eine solche Einheit immer dann an, wenn eine organisatorische Struktur zur Leitung vorhanden ist: Filialleiter (EuGH, Urteil vom 13. Mai 2015 – C-182/13 Lytlle u.a. Rn 51); Betriebsleiter zur „Koordinierung der Aufgaben vor Ort“ (EuGH, Urteil vom 13. Mai 2015 – C-392/13 Rabal Cañas Rn 50); „Produktionsleiter, der die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeit und die Kontrolle des Gesamtbetriebs, der Einrichtungen der Einheit sowie die Lösung technischer Probleme sicherstellt“ (EuGH 15. Februar 2007 – C-270/05 Athinaïki Chartopoiïa Rn 31). Unerheblich ist demgegenüber, dass die Leitung nicht selbst eine Massenentlassung vornehmen kann.

Insofern kann nicht die Ansicht geteilt werden, dass eine Leitung vor Ort nicht erforderlich sei.

1.3. Bei Anwendung dieser Kriterien ist festzustellen, dass als „Betrieb“ der zentral in Berlin organisierte Flugbetrieb anzusehen ist. Für einen solchen ist in rechtlicher Hinsicht unstreitig aufgrund des Betriebssitzes die Bundesagentur für Arbeit Berlin-Nord zuständig (So auch LAG Düsseldorf 17.10.2018 – 1 Sa 334/18 – Rn. 189ff).

Die Massenentlassungsanzeige musste darüber hinaus nicht auch noch bei anderen Arbeitsagenturen eingereicht werden. Genauso wie beim behaupteten Betriebsteilübergang kann auch hier nicht festgestellt werden, dass für die einzelnen Abflugstationen eine Leitung vor Ort zur ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeit und zur Lösung technischer Probleme vorhanden gewesen wäre. Diese stellen somit keine „Betriebe“ im Rechtssinne dar.

1.4. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht dann, wenn man der Rechtsprechung des BAG folgt, wonach von einem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff auszugehen ist (BAG 14.03.2013 – 8 AZR 153/12 – juris Rn. 47). Die Interessenvertretung war zentral für alle Cockpitmitarbeiter durch Tarifvertrag in Berlin gegründet worden. Hier befand sich die Leitung, die zu Verhandlungen mit der Personalvertretung berechtigt war. Auch insofern wäre Berlin somit als Betriebssitz anzusehen. Ferner gilt gemäß § 24 Abs. 2 KSchG als Betrieb die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebes. Schon deswegen scheiden die Abflugstationen als weiterer Betriebssitz aus. Die Steuerung aller Luftfahrzeuge fand zentral in Berlin statt, so dass auch insofern die Anzeige dort zu erstatten war.

2. Andere Unwirksamkeitsgründe hinsichtlich der Massenentlassungsanzeige wurden nicht vorgetragen und ergeben sich auch nicht aus dem Akteninhalt. Die Anzeige ist auch nicht fehlerhaft, obwohl die regelmäßig Beschäftigten des Betriebes identisch mit der Anzahl der Piloten angegeben wurden.

Hinsichtlich der regelmäßig Beschäftigten handelt es sich um eine „Muss-Vorschrift“ (§ 17 II Nr. 3 KschG). Die Verletzung einer Muss-Vorschrift führt jedenfalls dann nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige, wenn hierdurch die Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitsverwaltung hinsichtlich der Arbeitnehmer, deren Entlassung angezeigt worden ist, weder positiv noch negativ beeinflusst werden (BAG 28.06.2012 – 6 AZR 780/10 – juris Rn. 50).

Im vorliegenden Fall war die fehlerhafte Angabe aus mehreren Gründen für die Prüf- und Reaktionsmöglichkeit der Bundesagentur ohne Bedeutung. Der Fehler war vielmehr offensichtlich. Die Struktur der Beklagten war bekannt. Es gab eine breite Berichterstattung in den verschiedenen Medien, die auch die Anzahl der insgesamt bedrohten Arbeitsplätze mit einschloss. Darüber hinaus hatte die Schuldnerin mit E--Mail vom 13.10.17 der zuständigen Bundesagentur in einer Vorabanfrage mitgeteilt, dass in der kommenden Woche eine Massenentlassungsanzeige für das gesamte Personal gestellt werden sollte. Die Bundesagentur wusste also, was über die reine Entlassung der Piloten hinaus noch auf sie zukommen würde. Ihre Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeiten waren daher nicht eingeschränkt.

    IV.

Der Beklagte ist auch nicht verpflichtet, das jeweilige Angebot der klagenden Partei auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.03.2018 anzunehmen.

Die Klägerseite hält diesen Hilfsantrag für begründet, soweit ein Betriebsübergang erst nach Ausspruch der Kündigung greifbare Formen erlangt hätte. Da es jedoch zu keinem Zeitpunkt zu einem Betriebs-(teil)übergang gekommen ist, war dieser Antrag ebenfalls nicht begründet.

    C.

    I.

Da die Berufungen erfolglos sind, hat die Klägerseite die Kosten zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Wegen der nach Einlegung der Berufung erfolgten Verbindung der Verfahren ist hinsichtlich der Kostentragung nach verschiedenen Zeitabschnitten und Gebührentatbeständen zu unterscheiden.

Die Gerichtsgebühren entstehen mit der Einlegung der jeweiligen Berufungen (Nr. 8220 Anlage 1 zum GKG), so dass jeder Berufungsführer die Verfahrensgebühren nach seinem individuellen Streitwert zu tragen hat. Die spätere Verbindung der Verfahren ändert hieran nichts.

In Bezug auf die außergerichtlichen Kosten haben die Berufungskläger jeweils ihre eigenen Kosten zu tragen.

Hinsichtlich der außergerichtlichen Gebühren des Beklagten ist zu unterscheiden. Vor der Verbindung bemisst sich die Verfahrensgebühr des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nach Maßgabe des Gegenstandswertes des einzelnen Berufungsverfahrens. Die Terminsgebühr, die erst nach der Verbindung entstanden ist, richtet sich aber nach dem Streitwert des verbundenen Verfahrens. Da das Monatseinkommen der jeweils klagenden Partei und damit auch der Streitwert stark differieren, ist die Kostenbeteiligung nach § 100 Abs. 2 ZPO anteilig zu berechnen.

    II.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht erfüllt. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) wird hingewiesen.

stats