: Befristung des Urlaubs- und des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG - „best-before-Daten“

LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.7.2007 - 12 Sa 944/07; ▀ rechtskräftig

Leitsatz der Redaktion:

Der Abgeltungsanspruch ist von Gesetzes wegen nicht befristet. Sind schon nach dem wie auch immer definierten Urlaubszweck die Leistungsfristen nur best-before-Daten und machen sie das Produkt Naturalurlaub keineswegs nach diesen Fristen ungenießbar (better later than never), so ist der  Abgeltungsanspruch nicht an die tatsächliche und gar zeitnahe Urlaubsnahme gebunden.

BUrlG § 7 Abs. 3, 4

sachverhalt: Die Parteien streiten um Urlaubsabgeltung. Der Kläger war vom 15.3.2006 bis 31.10.2006 als Omnibusfahrer gegen einen  Monatspauschallohn von Euro 2.200,00 brutto bei der Beklagten beschäftigt.  Die Beklagte, ein in W. ansässiges Omnibusunternehmen, befasst sich mit  Reise-, Linien- und Schulverkehr. Sie ist als Mitglied des Arbeitgeberverbandes an die Tarifverträge für die Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen gebunden. Der Kläger ist nicht tarifgebunden.  Im Arbeitsvertrag vom 19.12.2005, der dem Arbeitsverhältnis der Parteien  zugrunde lag, ist u.a. wörtlich bestimmt: „10. Urlaub Der Urlaubsanspruch beträgt bei einer 6 Tagewoche 30 Tage im Jahr, oder 2,5 Tage pro Monat. ... 12. Kollektivregelungen Das Arbeitsverhältnis unterliegt im übrigen den für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträgen für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten  Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils letzten Fassung. ... 13. Besondere Vereinbarungen Ein freier Tag pro Woche, außerhalb des Urlaubs, wird gewährt... 15. Schriftform Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform."

Nach Behauptung der Beklagten wurde anlässlich des Vertragsabschlusses am 19.12.2005 mündlich verabredet, dass der Kläger im Reiseverkehr eingesetzt  und, wenn dort aufgrund Arbeitsmangels an einzelnen Tagen in der 6-Tage- Woche keine Fahrertätigkeit anfalle, nicht für Fahrten im Schülerverkehr oder zu Hallendiensten herangezogen werden sollte; die arbeitsfreien Tagen, so sei  es besprochen gewesen, zur Erfüllung der Ansprüche des Klägers auf den  freien Wochentag und auf Urlaub verwendet werden. Während des Arbeitsverhältnisses gewährte die Beklagte dem Kläger einen  freien Wochentag. Darüber hinaus wurde der Kläger an 21,5 Arbeitstagen (so der Kläger) bzw. an 22 Arbeitstagen (so die Beklagte) nicht beschäftigt. Die Beklagte zahlte in allen Monaten den vollen Monatspauschallohn. In der Abrechnung für den Monat Oktober 2006 kürzte sie allerdings den Lohn um Euro  169,23 brutto. Nach einer handschriftlichen Aufstellung der Beklagten handelte es sich hierbei um den Lohnabzug für zwei Tage, weil der Kläger während der Beschäftigungszeit mehr freie Wochentage und Urlaubstage als ihm zustehend  erhalten habe.

Am 16.11.2006 erhielt die Beklagte eine E-Mail des Klägers, in dem u.a. heißt:  „Zu meiner Lohnabrechnung von Oktober: Es wurden mir 169,23 Euro vom Bruttolohn abgezogen ! Weshalb hätte ich gerne gewusst! Dann  habe ich noch Fragen zu meinem noch nicht beanspruchten Jahresurlaub: Wann und wie wird dieser verrechnet? Die Regelung 1 freier Tag = 1 Tag weniger, kann ja wohl nicht richtig sein, denn der Urlaub muss zusammenhängend gewährt werden. Es steht zwar im Arbeitsvertrag, dass die 6-Tage-Woche gilt, es steht allerdings nicht darin, dass ich auch 6 Tage arbeiten muss!" In einer weiteren E-Mail vom 13.12.2006 erklärte der Kläger:  „... Des weiteren stehen mir noch 19 Tage Urlaub zu inklusive Urlaubsgeld, die bisher noch nicht vergütet wurden !" Am 28.12.2006 hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach Zahlungsklage erhoben. Nach Verweisung des Rechtsstreits an das örtlich zuständige Gericht hat das Arbeitsgericht Krefeld durch Urteil vom 23.4.2007 dem  Kläger Urlaubsabgeltung für 19 Tage (= Euro 1.607,58 brutto) und die Vergütungsdifferenz aus Oktober (= Euro 169,26 brutto) zuerkannt.

aus den gründen:

I. Die Berufung hat keinen Erfolg.

II. Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Kläger 1.607,59 Euro brutto als Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG zugesprochen.

            Keine Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs

1. Grundlage des Zahlungsanspruchs ist § 7 Abs. 4 BurlG.

a) Allerdings nimmt das Bundesarbeitsgericht an, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch wie der Urlaubsanspruch von Gesetzes wegen befristet sei und  am 31.12. des Urlaubsjahres, spätestens mit Ablauf des Übertragungszeitraums erlösche (BAG v. 24.10.2006, NZA 2007, 330 f.). Hiernach würde der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers erloschen sein und § 7 Abs. 4 BUrlG als Anspruchsgrundlage ausscheiden (BAG v. 9.11.1999, 9 AZR7 915/98). Die Kammer vermag der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu folgen. Der Abgeltungsanspruch ist von Gesetzes wegen nicht befristet.

Der Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG gibt nichts her für eine Befristung. Ebenso wenig lässt sich ein systematischer Zusammenhang mit dem Urlaubsanspruch und dessen vermeintlicher Befristung herstellen.

Die Durchführungsvorschriften des § 7 Abs. 1 bis Abs. 3 BUrlG betreffen  das bestehende Arbeitsverhältnis und machen nur für dieses Sinn. Ist das Arbeitsverhältnis beendet, wird die Regelung von Gewährungs- und Übertragungsmodalitäten gegenstands- und bedeutungslos.

Dass dem Arbeitgeber Fristen zur Urlaubsgewährung gesetzt sind, führt  nicht zu seiner Schuldbefreiung nach Fristablauf und Nichterfüllung. Vielmehr gilt allgemein und auch hier das Prinzip des Vorrangs der Erfüllung vor der  Liquidierung des Schuldverhältnisses. Ein Anspruch wird durch ihm beigegebene Leistungsfristen grundsätzlich nicht dem Untergang geweiht, sondern die  Fristen lösen zu dem fortbestehenden Erfüllungsanspruch Verzug aus (§ 286  Abs. 1 Satz 1 BGB).

Der Regelungszweck des § 7 Abs. 4 BUrlG liefert ebenso wenig Anhaltspunkte für eine Befristung des Abgeltungsanspruchs.

Vorab: Es spricht schon nichts dafür, dass der Gesetzgeber eine für normtypische Konstellationen ineffektive Regelung schaffen wollte: Würde der  Abgeltungsanspruch befristet sein und zum Ablauf des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums erlöschen, liefe § 7 Abs. 4 BUrlG als Anspruchsgrundlage praktisch in allen Fällen leer, in denen das Arbeitsverhältnis zum 31.12.KJ bzw. 31.03.ÜZ oder danach beendet würde.

Von Gesetzes wegen ist der Abgeltungsanspruch auf Zahlung von Entgelt gerichtet. Aus dem Leistungsgegenstand, der Zahlung von Arbeitsentgelt, lässt sich kein plausibles Argument für eine Befristung des Abgeltungsanspruchs gewinnen. Vielmehr ist der Abgeltungsanspruch grundsätzlich wie andere Arbeitsentgeltansprüche zu behandeln, also unbefristet (Kammerurteil v.  17.6.1998, LAGE Nr. 10 zu § 7 BUrlG Abgeltung). So ist die laufende Vergütung nicht deshalb, weil sie bis zu einem bestimmten Termin zu zahlen ist, „befristet".

Danach braucht hier nicht darüber befunden zu werden, ob der bezahlte Mindesturlaub Entgeltcharakter trägt (vgl. EuGH v. 30.3.2004, C-147/02, Alabaster, NZA 2004, 841, Rz. 42-44) oder als Sozialleistung in der persönlichen Fürsorgepflicht gründet. Auch braucht zum Urlaubszweck nicht geklärt zu werden, ob der Jahresurlaub dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers dient oder primär dem Arbeitnehmer freie Zeit zur Selbstbestimmung gewährt werden soll  (vgl. nur Nietzsche, Morgenröte, Buch 3, Kap. 178, a.E.), und welche Konsequenzen für die tatsächliche Verwirklichung des Urlaubsanspruchs hieraus zu  ziehen sind (vgl. EuGH v. 7.9.2006, C-484/04, EuroAS 2006, 135, Rz. 43/46). Sind schon nach dem wie auch immer definierten Urlaubszweck die Leistungsfristen nur best-before-Daten und machen sie das Produkt Naturalurlaub keineswegs nach diesen Fristen ungenießbar (better later than never), so ist der  Abgeltungsanspruch überhaupt nicht an die tatsächliche und gar zeitnahe Urlaubsnahme gebunden.

Einer Gesetzesauslegung, die urlaubsrechtlichen Leistungsfristen als Befristungs- und Erlöschenstatbestände begreift, steht nicht zuletzt entgegen, dass es das Bundesurlaubsgesetz an der Voraussehbarkeit dieser Rechtsfolgen  fehlen lässt und vor allem nicht dem Gläubiger (Arbeitnehmer) sagt, was er zur Vermeidung des Anspruchsverfalls unternehmen muss. Wegen des Fehlens einer dem Normunterworfenen erkennbaren Handlungsobliegenheit (Mahnung) ist das Erlöschen des Anspruchs ein flagrant interessenwidriges Ergebnis (vgl. BGH v. 7.12.1983, ZIP 1983, 287). Eine gegenteilige Gesetzesexegese wäre  zudem verfassungsrechtlich grenzwertig: Gesetzliche Regelungen müssen so gefasst sein, dass der Betroffene die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag (BVerfG v. 9.4.2003, NJW 2003, 2735, Sachs, GG, 4. Aufl., Art. 20 Rz. 129). Was den Abgeltungs- anspruch anbelangt, macht das Bundesurlaubsgesetz den Rechtsverlust bei  nicht fristgerechter Geltendmachung nicht erkennbar oder voraussehbar.

            Kein Erlöschen des Urlaubsabgeltungsanspruchs wegen verspäteter Anmahnung

2. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist nicht wegen verspäteter Anmahnung teilweise erloschen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer nach dem 31.12. des Urlaubsjahres bzw. 31.3. des Folgejahres einen Anspruch auf Ersatzabgeltung nur gemäß den Vorschriften über den Schuldnerverzug erwerben (BAG v. 21.11.2006, NZA 2007, 698; vgl. Urteil v. 15.11.2005, EzBAT Nr. 16 zu § 49 BAT), wobei für den Eintritt des Schuldnerverzuges grundsätzlich die vorherige Mahnung vorausgesetzt wird (BAG v. 23.6.1992, AP Nr. 22 zu § 1 BUrlG; vgl. Arnold, BUrlG, § 7 Rz. 103 ff.). 11) Zwar dürften nach der Rechtsprechung die urlaubsgesetzlichen Fristen  durch einzelvertragliche Vereinbarung zu Gunsten des Arbeitnehmers verlängerbar sein (BAG v. 21.6.2005, 9 AZR 200/04. AP Nr. 11 zu § 55 InsO; dgg. BAG v. 23.03.1984, 7 AZR 323/82, n.v.; vgl. Düwell, JbArbR 37[2000], S. 91, ErfK/Dörner, 7. Aufl., § 13 BUrlG Rz. 35). Im Streitfall ist jedoch nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien einzelvertraglich eine dem Kläger günstigere Fristenregelung vereinbart wurde. Nimmt man an, dass Ziffer 10 des Arbeitsvertrages den Urlaubsanspruch abschließend auf individualrechtlicher Ebene  regelt und Ziffer 12 die tarifliche Urlaubsregelung in das Vertragswerk nicht ein- bezieht, richtet sich der Abgeltungsanspruch des Klägers nach dem Bundesurlaubsgesetz. Nichts anderes gilt, wenn man dafür hält, dass Ziffer 10 lediglich  § 14 Nr. 2 MTV modifiziert und im übrigen die Urlaubsregelung in § 14 MTV und die Verfallklausel des § 21 MTV Anwendung finden (vgl. BAG v. 17.1.2006, 9 AZR 41/05, NZA 2006, 923). Dann sieht zwar § 14 Nr. 8 MTV eine bis zum 31.3. verlängerte Geltendmachungsfrist vor. Die Vorschrift verhält sich jedoch allein zu dem Naturalurlaub im bestehenden Arbeitsverhältnis und nicht zur Urlaubsabgeltung.

Wären danach die gesetzlichen Urlaubsfristen auf den Abgeltungsanspruch und die Obliegenheit seiner rechtzeitigen Anmahnung anzuwenden, erhebt die Beklagte zu Recht Bedenken gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, dass der Kläger die zugesprochenen 19 Tage per E-Mail am 16.11.2006 und 13.12.2006 rechtzeitig vor dem 31.12.2006 seinen Abgeltungsanspruch angemahnt habe.

Eine Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Gläubiger den Schuldner bestimmt und eindeutig auffordert, die geschuldete Leistung zu be- wirken (vgl. BGH v. 12.7.2006, NJW 2006, 3271). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 20.2.2001 - 9 AZR 46/00, NZA 2002, 568, v. 19.4.1994 - 9 AZR 671/92, n.v.) genügt für eine Mahnung nicht, wenn der Arbeitnehmer (Gläubiger) sich darauf beschränkt, nach den Gründen für  nicht abgerechnete Vergütungsteile zu fragen, und von der erwarteten  Erläuterung durch den Arbeitgeber die Erhebung von Ansprüchen abhängig macht. Behält er sich in diesem Sinne die spätere Geltendmachung der Urlaubsabgeltung vor, fehlt es noch an der Mahnung i.S.v. § 286 Abs. 1 BGB. Dass der Kläger im E-Mail vom 16.11.2006 nach seinem noch nicht beanspruchten Jahresurlaub und dessen Verrechnung fragt, deutet einerseits darauf  hin, dass er von der Beklagten die Abgeltung des Urlaubs erwartet. Andererseits fehlt die eindeutige Zahlungsaufforderung, und es wird gegen den vermuteten Einwand der Beklagten, den Urlaub durch arbeitsfreie Tage gewährt zu  haben, argumentiert.

Die E-Mail vom 13.12.2006 stellt hingegen eine Mahnung im Rechtssinne dar. Die fehlende Bezifferung der Zahlungsforderung schadet nicht, denn ihre Höhe  war angesichts der angegebenen Urlaubstage für die Beklagte ohne weiteres errechenbar (vgl. BAG v. 27.2.2002, BAGE 100, 338). Nach Erhalt der E-Mail  hätte die Beklagte hypothetisch bis zum Ende des Urlaubsjahres noch 13 Urlaubstage gewähren können. Insoweit begründet die E-Mail Schuldnerverzug. Die darüber hinausgehenden Urlaubstage wären erloschen und daher auch nicht abzugelten.

            Unerheblich: rechtzeitiges des Abgeltungsanspruchs durch den Kläger

b) Die Kammer braucht die Frage, ob der Kläger seinen Abgeltungsanspruch anmahnen musste und angemahnt hatte, letztlich nicht zu entscheiden. Sie teilt schon nicht den Ausgangspunkt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch zur Vermeidung seines ersatzlosen Erlöschens rechtzeitig vor dem 31.12.KJ/31.03.FJ angemahnt werden müsse. Aus den früheren Ausführungen (Kammerurteil v. 17.6.1998, a.a.O.) ist das Folgende nochmals hervorzuheben:

Die Rechtswirkungen einer (auflösend) „befristeten Forderung" enden nach § 163, § 158 Abs. 1 BGB mit Erreichen des Endtermins. Der Endtermin  stellt den bei Begründung der befristeten Forderung beabsichtigten Normalfall dar, ist also kein Störfall (§ 275 BGB) oder Zufall (§ 287 Satz 2 BGB). Die Befristung nach §§ 158, 163 BGB beruht auf dem übereinstimmenden Gestaltungswillen der Parteien, ist Identitätsmerkmal der Forderung und beendet das Schuldverhältnis automatisch und unabhängig davon, ob die Leistungserbringung weiterhin möglich wäre.

§ 275 BGB ist es demgegenüber darum zu tun, den Schuldner von der Erfüllung der unmöglichen Leistung zu befreien. Um die Schuldbefreiung zu bewirken, setzt die Vorschrift eine Schuld voraus, die an sich fortbestehen würde, also nicht schon wegen Befristung entfallen ist. § 275 BGB beendet nicht das Forderungs- bzw. Schuldverhältnis, sondern gestaltet es um, etwa  indem bei der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit die Gläubiger- rechte von Erfüllung übergehen auf Schadensersatz (§ 280, § 283 BGB).

Die Wesenselemente der „befristeten Forderung" treffen auf den  Urlaubsanspruch nicht zu. Das Forderungsverhältnis wird auch nicht, wie es nach § 158 Abs. 2, § 163 BGB sein müsste, zum 31.12.KJ/31.03.FJ beendet, sondern wird - von der BAG-Rechtsprechung in Schadensersatz übergeleitet -  fortgesetzt.

Ebenso wenig wird die Leistung „Urlaub" nach dem 31.12.KJ/31.3.ÜZ i. S. v. § 275 BGB unmöglich. Der Hinweis, dass Unmöglichkeit infolge Zeitablaufes eintreten könne (BAG v. 15.3.2005, NZA 2005, 996), greift zu kurz. Denn ob eine Leistung i.S.v. § 275 BGB unmöglich wird, ergibt sich nicht aus  der vorgesehenen Leistungszeit oder Frist. Dass deren Einhaltung dem Schuldner zur Pflicht gemacht wird, bedeutet nicht, dass die Erfüllung nach  Ablauf der Frist unmöglich ist (BAG v. 07.06.1988, NJW 1989, 63, Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 271 Rz. 16). Vielmehr ergibt sich Unmöglich- keit nach § 275 BGB erst und nur aus dem Regelungszweck: Die nachträgliche  Leistung müsste nach dem „Parteiwillen" (bezogen auf das BUrlG: nach der  Regelungsintention des Gesetzgebers) ungeeignet sein, den Leistungszweck zu erfüllen, der Gläubiger an ihrer nachträglichen Erbringung kein Interesse  mehr haben. „Die getroffene Erfüllungszeit (soll) ein so wesentlicher Bestandteil  des Geschäfts sein, dass mit ihrer Einhaltung oder Verabsäumung das Geschäft stehen und fallen, eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr als Vertragserfüllung angesehen werden soll" (allg. M. seit RG v. 27.05.1902, RGZ  51, 349, vgl. BGH v. 03.12.1957, LM Nr. 18 zu § 242 (Ba) BGB). Die Urlaubsgewährung bleibt nach dem 31.12.KJ/31.03.FJ möglich. Der Arbeitnehmer hat ein unvermindertes Interesse an der Urlaubserteilung. Der Urlaub ist auch bei verzögerter Gewährung aus Gründen gesundheitlicher Erholung und selbstbestimmter Freizeitgestaltung sinnvoll. Dem Arbeitgeber ist die Urlaubserteilung weiterhin zumutbar. All dies liegt auf der Hand und wird vom  Bundesarbeitsgericht durch den Ersatzurlaub und die Zulässigkeit vertraglich verlängerter Urlaubsübertragungen de facto konzediert.

Die Urlaubsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verschmilzt befristete Forderung (§ 158 Abs. 2, § 163 BGB) mit unmöglicher Leistung (§ 275 BGB) und konstruiert einen „Ersatzurlaub" ohne die Typik eines Schadensersatzanspruchs. Verschuldenshaftung spielt keine Rolle, obwohl § 160 Abs. 1 BGB und § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB Schadensersatz gerade bei Verschulden geben. Den nach § 280 Abs. 1 oder § 251 Abs. 1 BGB geschuldeten Schadensersatz richtet die Rechtsprechung auf „Ersatzurlaub", sondern obwohl der Schadensersatz  auf Geld gehen müsste, denn die Naturalherstellung der unmöglichen und  daher nicht mehr geschuldeten Leistung ist denknotwendig ausgeschlossen  (vgl. Kammerurteil v. 16.09.1993, LAGE Nr. 5 zu § 7 BUrlG Übertragung, m. w.  N., PWW/Schmidt-Kessel, BGB § 280 Rz. 8, Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl.,  § 281 Rz. 5; a. A. BAG v. 21.11.2006, a.a.O., 11.07.2006, AuA 2007, 52). Diese  Rechtsfolge wird auch nicht durch § 7 Abs. 4 BUrlG oder § 13 BUrlG „verdrängt", denn das Bundesurlaubsgesetz schützt nicht erloschene Urlaubsansprüche und sagt erst recht nichts über Schadensersatzansprüche aus.

Die Kammer findet an dem zivilrechtsdogmatischen Verständnis, wie es vom Bundesarbeitsgericht vermittelt wird, keinen Gefallen. Eine subdominante Meinung in der Literatur lehnt die Urlaubsrechtsprechung ebenfalls ab (Staudinger/Richardi, BGB [2005], § 611 Rz. 993, Stein, RdA 2000, 17/20, Kraft, ZfA  1994, 436/480). Der überwiegende Teil des Schrifttums identifiziert sich freilich  mit der Judikatur des Urlaubssenats (FA-ArbR/Leinemann, 2. Aufl., Kap. 1, Rz. 895,1010, Düwell, JbArbR 37 [2000], 87, ErfK/Dörner, 7. Aufl., § 7 BUrlG, Rz. 56/61, 96).

            Kein tariflicher Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs

2. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist nicht tariflich verfallen.

a) Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 MTV wäre der Anspruch allerdings verfristet.

Diese Rechtsfolge ergibt sich freilich nicht schon daraus, dass die Geltendmachung lediglich durch E-Mail erfolgte.

Im Anschluss an das BAG-Urteil vom 11.10.2000 (NJW 2001, 989) hält die Kammer dafür, dass ein Anspruch auch dann im Sinne einer tariflichen Ausschlussklausel schriftlich erhoben wird, wenn dies in Form einer E-Mail geschieht und der Empfänger keine ernstlichen Zweifel daran haben kann oder hat, dass die Erklärung vom Absender abgegeben ist. Zwar ist davon auszugehen, dass den Tarifvertragsparteien bei der Verwendung von Rechtsbegriffen die gesetzlichen Anforderungen an die Schriftform (§ 126 f. BGB) geläufig sind.  Es ist jedoch ebenso zu berücksichtigen, das Tarifnormen und insbes. Ausschlussfristen auf die Verständnismöglichkeit auch juristisch unkundiger Norm- unterworfener und auf deren Verständnis von „Schriftlichkeit" abstellen. Unter  diesem Aspekt erscheint die Schriftlichkeit der Anspruchserhebung gewahrt, wenn - entsprechend § 126 b BGB - vom Absender verfasste bzw. autorisierte  Texte auf den üblichen Kommunikationswegen, wozu mittlerweile Telefax und  E-Mail gehören, übermittelt werden. Hinzu kommt: Die tariflichen Ausschluss- fristen bezwecken alsbaldige Rechtssicherheit. Es soll zwischen den Parteien  des Arbeitsvertrages möglichst zeitnah das Bestehen oder Nichtbestehen von  Ansprüchen festgestellt werden. Vor diesem Hintergrund dienen Formvorschriften der Rechtsklarheit, sollen Beweisschwierigkeiten verhindern, dem  Schuldner die Ernsthaftigkeit der Leistungsaufforderung verdeutlichen und ihn  veranlassen, den erhobenen Anspruch zu prüfen und ggf. Beweismittel für eine  spätere Auseinandersetzung zu sichern. Die Verifikationsfunktion der Schrift- form tritt bei tariflichen Verfallklauseln zurück. In diesem Licht erfordern Sinn  und Zweck einer Ausschlussfrist es nicht, dass dem Anspruchsgegner das Gel- tendmachungsschreiben des Anspruchstellers mit dessen Originalunterschrift  zugeht. Vielmehr reicht es aus, dass der schriftlichen Erklärung die Erhebung  bestimmter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch Lesen einer textlichen  Nachricht entnommen werden kann (BAG v. 26.4.2006, NJW 2006, 2653, v. 14.12.2005, NZA 2006, 998) und der Anspruchsgegner keine ernstlichen Zwei- fel daran haben kann, dass die Erklärung vom Anspruchsteller abgegeben ist.  So verhält es sich im Streitfall. Mit den E-Mails vom 16.11.2006 und 13.12.2006  ließ der Kläger unter Verwendung seiner persönlichen E-Mail-Adresse der Be- klagten Erklärungen in Textform zukommen. Die Erklärungen wurden durch  Grußformel und Namenswiedergabe abgeschlossen und ließen auch nach  ihrem Inhalt bei der Beklagten keinen Zweifel aufkommen, dass der Kläger  beide E-Mails verfasst und versandt hatte.

Die Geltendmachung erfolgte nicht innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist von einem Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Nach höchstrichterlicher Spruchpraxis bedarf es, wenn die Tarifklausel schriftliche Geltendmachung erfordert, einer ernsthaften und bestimmten Leistungsaufforderung. Bloße Anfragen, Bitten um Auskunft, um nähere Begründung und  Unmutsäußerungen genügen nicht (BAG v. 5.4.1995, NZA 1995, 1069, v. 19.1.1999, NZA 1999, 1043; vgl. BAG v. 20.2.2001, NZA 2002, 568). Eine Bezifferung der Forderung ist entbehrlich, wenn dem Schuldner die Höhe der gegen ihn geltend gemachten Forderung bekannt oder diese ohne weiteres er- rechenbar ist (BAG v. 26.2.2003, NZA 2003, 923).

Die E-Mail vom 16.11.2006 lässt es an einer deutlichen Zahlungsaufforderung  fehlen. Indem der Umfang des (nach Meinung des Klägers offenen) Urlaubs nicht angegeben wird, wird zudem die Höhe einer möglichen Abgeltungsforderung nicht einmal ungefähr erkennbar.

Die E-Mail vom 13.12.2006 reichte als schriftliche Geltendmachung der Urlaubsabgeltung aus, war aber nach § 21 Abs. 2 MTV verspätet.

b) Das LAG Nürnberg (Urteil v. 13.2.2004, NZA-RR 2005, 38) sieht den  Arbeitnehmer im noch laufenden Urlaubsjahr als nicht verpflichtet an, nach dem  Entlassungstermin die Abgeltung des Urlaubs innerhalb geltender tariflicher Ausschlussfristen geltend zu machen. Für diese Auffassung mag im vorliegenden Fall die zusätzliche Erwägung streiten, dass § 14 Nr. 8 MTV dem Arbeitnehmer bis zum 31.3.FJ Zeit lässt, den Urlaubsanspruch geltend zu machen. Die Kammer braucht diese Frage hier nicht weiter zu erörtern. Denn die Verweisung in Ziffer 12 des von der Beklagten verwendeten Formulararbeitsvertrag  führt nicht zur Anwendbarkeit der tariflichen Verfallklausel auf Urlaubsabgeltungsansprüche.

c) Dabei kann dahinstehen, ob gegen das Transparenzgebot aus § 307  Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen ist. Ziffer 12 des Arbeitsvertrages, der die ergänzende Geltung des einschlägigen Tarifwerks vorsieht, könnte insoweit nicht hin- reichend klar und verständlich sein, als die Materie „Urlaub" eigener Rege- lungsgegenstand des Arbeitsvertrages ist und sich daher nach dem erkennbaren Vertragswillen der Parteien ein Ergänzungsbedarf durch die tarifliche  Urlaubsregelung nicht aufdrängt.

d) Die Ausschlussfrist des § 21 Abs. 2 MTV hält jedenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht Stand.

Zwar ist nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucksache 14, 6857, S. 54) eine Inhaltskontrolle ausgeschlossen, wenn im Einzelarbeitsvertrag global auf die einschlägigen Tarifverträge verwiesen wird. Der Arbeitsvertrag vom 19.12.2005 belässt es jedoch bei der partiellen, „ergänzenden" Verweisung, so  dass nach richtiger Ansicht (Preis/Roloff, ZfA 2007, 55 f., ErfK/Preis, §§ 305- 310 BGB, Rz. 22) die in Bezug genommene tarifliche Verfallklausel der Inhaltskontrolle zu unterziehen ist.

Nach zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG v. 28.9.2005  NJW 2006, 795) ist eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die schriftliche  Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, unangemessen kurz und ersatzlos unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 1, § 306 BGB. Des weiteren hat  das Bundesarbeitsgericht erkannt, dass auch eine Klausel, die für den Beginn  der Ausschlussfrist nicht die Fälligkeit der Ansprüche berücksichtigt, sondern  allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abstellt, den Arbeitnehmer  unangemessen benachteiligt und daher unwirksam ist (BAG v. 1.3.2006, NJW 2006, 2205). Beides trifft auf die Ausschlussfrist nach § 21 Abs. 2 Satz 3  MTV zu. Sie unterschreitet die Mindestfrist von drei Monaten und knüpft - jedenfalls nicht mit der erforderlichen Klarheit (§ 305 Abs. 2 BGB) - an die Fälligkeit der Ansprüche, sondern allein an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an.

            Vorliegend: Keine Erfüllung des Urlaubsanspruchs durch arbeitsfreie Tage im Urlaubsjahr

3. Der Urlaubsanspruch des Klägers ist nicht durch arbeitsfreie Tage im Urlaubsjahr erfüllt worden.

a) Zwischen den Parteien ist streitig, ob bei Vertragsschluss mündlich  vereinbart wurde, dass der Urlaubsanspruch des Klägers durch „freie Tage", die  sich infolge Arbeitsmangels im Reiseverkehr ergeben würden, erfüllt werden  sollte und inwieweit die im Laufe des Arbeitsverhältnisses arbeitsfrei gebliebenen Tage nach ihrer Zahl dem Anspruch auf Erholungsurlaub entsprochen ha- ben. Die Kammer muss hierzu keine tatsächlichen Feststellungen treffen. Denn  die antizipiert vereinbarte Urlaubserfüllung ersetzt nicht den konkreten, die Vor- gaben des § 7 BUrlG wahrenden Gewährungsakt.

Darüber hinaus ist eine Vereinbarung, den Urlaub tageweise zu gewähren, wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG unzulässig (Krasshöfer, AuA  1997, 183, Arnold, a.a.O., § 7 Rz. 69). Dass im Falle der Urlaubsteilung ein  mindestens 12 Werktage umfassender zusammenhängender Teil gewährt wer- den muss (Satz 2), führt jedenfalls so lange, als die nach § 7 Abs. 2 BUrlG vor- geschriebene zusammenhängende Gewährung aussteht, nicht zur Disponibilität des darüber hinausgehenden gesetzlichen Urlaubs oder des vertraglichen  Mehrurlaubs und zur Anrechenbarkeit einzelner freier Tage auf den Jahresurlaub.

b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird das Verlangen des Arbeitnehmers nach ungeteiltem Urlaub für rechtsmissbräuchlich, weil selbstwidersprüchlich erachtet, wenn der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber unter Angabe  besonderer persönlicher Gründe auf die Gewährung einzelner Urlaubstage  gedrungen hat (LAG Düsseldorf v. 25.10.2004, LAGE Nr. 41 zu § 7 BUrlG, Neumann/Fenski, BUrlG, 9. Aufl., § 7 Rz. 62). Hieran gemessen liegt ein  rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht vor. Die (angeblich) am  19.12.2005 getroffene Erfüllungsvereinbarung lag zwar in seinem Interesse,  wenn er sich nicht an den Tagen, an denen es für ihn im Reiseverkehr keine  Beschäftigung gab, zum Betrieb der Beklagten begeben wollte. Dies konnte und  durfte die Beklagte jedoch nicht davon abhalten, den Jahresurlaub gemäß den  gesetzlichen Vorgaben zu gewähren. Tatsächlich lag die Erfüllungsvereinbarung auch in ihrem Interesse, Zeiten des Arbeitsmangels mit Urlaubsansprüchen verrechnen zu können, anstatt den Kläger weniger ineffizient mit Hallen- diensten oder organisationsaufwändig im Schulbusverkehr beschäftigen zu  müssen.

Mangels Erfüllung des Urlaubsanspruchs hat die Beklagte daher im Umfang der vom Arbeitsgericht zugesprochenen Urlaubstage an den Kläger Urlaubsabgeltung zu zahlen, § 7 Abs. 4, § 4 BUrlG.

4. Die Berechnung und Höhe des Abgeltungsbetrages sind nicht angefochten.

II. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Beklagte gem. § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB zur Zahlung des Restlohns für Oktober verurteilt. Die Lohnkürzung  beträgt Euro 169,23 brutto und ergibt sich aus der Anrechnung von zwei  Urlaubstagen, die die Beklagte im Laufe des Arbeitsverhältnisses zuviel ge- währt haben will.

Die Aufrechnung mit einer Bruttogegenforderung ist bereits unzulässig, § 394 BGB, § 850 e, § 850 c ZPO (vgl. BAG v. 5.12.2002, NJW 2003, 2190, Kammerurteil v. 2.6.2004, NZA-RR 2005, 317 f.). Daher kommt es nicht mehr darauf an, dass es an einer wirksamen Urlaubsgewährung der Beklagten in der Vergangenheit fehlte und daher der Kläger nicht rechtsgrundlos zwei Urlaubstage zuviel erhielt. Im übrigen wäre er nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB  bereichert, weil er an den zwei Arbeitstagen gearbeitet hätte, wenn sie ihm nicht  als Urlaub gewährt worden wären. Der Arbeitgeber kann zuviel gewährtes Urlaubsentgelt nicht zurückfordern, wenn der Arbeitnehmer bereits mehr Urlaub  und Urlaubsentgelt erhalten hat als ihm auf Grund der vorzeitigen Beendigung  des Arbeitsverhältnisses zusteht.

III. ... Die Vorlage an den EuGH war nicht veranlasst. Im Kammerbeschluss vom 2.8.2006 (LAGE Nr. 43 zu § 7 BUrlG = NZA-RR 2006, 628) geht es um eine andere, die Reichweite des Art. 7 Abs. 1 EGRL 2003/88 auslotende Problematik (ähnl. House of Lords, Vorabentscheidungsersuchen v. 13.12.2006, Rs. C-520/06, Stringer and others v Her Majesty's Revenue and Customs, ABl. C  56/19; abw. Thüsing, LLM. (Harvard), BB-Editiorial 2007, Heft 25). Die streit- gegenständlichen Rechtsfragen lassen sich im Einklang mit Abs. 6 der Erwägungsgründe i.V.m. Art. 11 des IAO -Übereinkommen Nr. 132 (BGBl. 1975 II,  745) mit Art. 7 Abs. 2 EGRL 2003/88 nach innerstaatlichem Recht beantworten.