LAG Düsseldorf: Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen teilweiser Erwerbsminderung

LAG Düsseldorf, Urteil vom 10.10.2008 - 9 Sa 572/08

Sachverhalt

Die Klägerin (geboren am 29.12.1959) ist alleinerziehende Mutter von zwei unterhaltsberechtigten Kindern. Sie wurde von der Beklagten zum 01.12.2000 als Krankenschwester in der Altenpflege eingestellt. In § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien ist vereinbart, dass die Klägerin als Vollzeitkraft beschäftigt wird. Nach § 5 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Im Jahr 2002 erlitt die Klägerin einen Arbeitsunfall, der zu einer Erkrankung des Handgelenks führte. Sie wurde deswegen mehrfach operiert. Auf Antrag der Klägerin vom 22.11.2006 erkannte die Deutsche Rentenversicherung mit Rentenbescheid vom 23.10.2007 nach Widerspruch der Klägerin gegen einen zunächst ablehnenden Bescheid ihren Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung an. In dem Bescheid heißt es u. a.: „Rentenart Sie haben Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, weil Sie berufsunfähig sind. Ein Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung besteht nicht, weil Sie nach unseren Feststellungen eine Erwerbstätigkeit noch mindestens sechs Stunden täglich ausüben können. Maßgeblich für die Beurteilung Ihres Leistungsvermögens ist das Ergebnis der medizinischen Sachaufklärung. Danach sind Sie zwar in Ihrem Beruf und in vergleichbaren Tätigkeiten nicht mehr mindestens sechs Stunden täglich einsatzfähig. Sie können jedoch unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes eine Tätigkeit mindestens sechs Stunden täglich ausüben.

Bei einem Leistungsvermögen, das eine Tätigkeit von mindestens sechs Stunden unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes erlaubt, können Schwierigkeiten bei der Vermittlung eines Arbeitsplatzes nicht zur Anerkennung von voller Erwerbsminderung führen. Die Anspruchsvoraussetzungen sind ab 22.11.2006 erfüllt. ... Berechnung der Rente Unter Berücksichtigung der individuellen Hinzuverdienst grenzen steht die Rente für die Zeit ab 01.12.2006 nicht zu. ..." Die Klägerin legte der Beklagten den Rentenbescheid am 30.10.2007 vor und beantragte mit Schreiben vom 30.10.2007 ihre stundenweise Weiterbeschäftigung. Eine ihr angebotene Stelle in einem Museum lehnte die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 31.10.2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Alten- und Altenpflegeheime der Stadt Wuppertal verfügten über keinen anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz, so dass das Arbeitsverhältnis nach den tariflichen Bestimmungen (§ 33 Abs. 2 TVöD) mit Ablauf des 31.10.2007 ende. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Rentenbescheid beziehe sich nicht auf die von ihr ausgeübte Tätigkeit als Krankenschwester in der Altenpflege. Diese Tätigkeit könne sie weiterhin ausüben. Sie hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Mitteilung (Kündigung) der Beklagten vom 31.10.2007 mit Ablauf dieses Tages zu Ende gegangen ist, sondern dass es weiterhin fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass sich der Rentenbescheid auch auf vergleichbare Tätigkeiten bezieht und die Klägerin gegenüber der Deutschen Rentenversicherung geltend gemacht hat, sie halte sich aus gesundheitlichen Gründen für nicht mehr in der Lage, mindestens sechs Stunden in ihrem Beruf als Krankenschwester tätig zu sein. Sie hat behauptet, abgesehen von dem der Klägerin angebotenen Arbeitsplatz gebe es bei ihr keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin. Das Arbeitsgericht Wuppertal hat die Klage durch Urteil vom 23.01.2008, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, abgewiesen. Gegen das ihr am 12.03.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 10.04.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 13.05.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. In der Berufungsbegründungsschrift hat die Klägerin die Klage um einen Hauptantrag und einen Hilfsantrag erweitert. Mit Schriftsatz vom 31.07.2008 hat die Klägerin zwei weitere Hilfsanträge angekündigt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 TVöD seien nicht erfüllt. Jedenfalls habe die Beklagte nach § 33 Abs. 3 TVöD sowie nach einer bei ihr bestehenden Dienstvereinbarung über die Integration leistungsgeminderter Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter darzulegen und zu beweisen, dass eine zumutbare Verweisungstätigkeit für sie, die Klägerin, weder als Krankenschwester in der Altenpflege noch eine andere zumutbare Verweisungstätigkeit im jetzigen Arbeitsbereich noch ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden sei. Substantiierte Darlegungen hierzu fehlten. Im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht am 08.08.2008 hat die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 23.01.2008 - 3 Ca 3502/07 - abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund auflösender Bedingung gemäß § 33 TVöD beendet worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin wie bisher als Vollzeitarbeitnehmerin als Krankenschwester in der Altenpflege weiter zu beschäftigen; 3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Krankenschwester in der Altenpflege arbeitstäglich 6 Std. weiter zu beschäftigen, 4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Weiterbeschäftigung auf anderen geeigneten und freien Arbeitsplätzen der Entgeltgruppe 7 A ggf. einer darunterliegenden Entgeltgruppe anzubieten. Die Beklagte hat beantragt, die Berufung einschließlich der Hilfsanträge zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. Über den Feststellungsantrag hat das Berufungsgericht am 08.08.2008 durch Teilurteil entschieden.

Aus den Gründen

Der Rechtsstreit ist nach dem gemäß § 139 Abs. 3 ZPO erteilten Hinweis auf die Unzulässigkeit der Klageerweiterung auch wegen der Anträge zu 2) bis 4) zur Endentscheidung reif, sodass über diese durch Schlussurteil zu entscheiden war. 1. Der Antrag zu 2) ist zulässig. Er bedarf jedoch der Auslegung. Nach § 33 Abs. 3 TVöD endet das Arbeitsverhältnis im Falle teilweiser Erwerbsminderung nicht, wenn der Beschäftigte nach seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und der Beschäftigte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheides seine Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt. Diese Tarifnorm gewährt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung während eines Rechtsstreits, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber darüber strei-ten, ob das Arbeitsverhältnis nach § 33 Abs. 2 TVöD geendet hat. Denn nach dem Einleitungssatz des § 33 Abs. 3 TVöD endet das Arbeitsverhältnis bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen nicht. In Betracht kommt damit nur, dass § 33 Abs. 3 TVöD einen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im nicht beendeten Arbeitsverhältnis enthält. Wie im Teilurteil der Kammer vom 08.08.2008 im Einzelnen ausgeführt ist, streiten die Parteien darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen wegen des Eintritts der in § 33 Abs. 2 TVöD enthaltenen auflösenden Bedingung geendet hat. Das Teilurteil ist noch nicht rechtskräftig. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG hat ein gekündigter Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung un-wirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Unter denselben Voraussetzungen besteht dieser Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn um die Wirksamkeit einer Befristung oder auflösenden Bedingung des Arbeitsverhältnisses oder um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag gestritten wird (BAG vom 13.06.1985, AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG vom 21.03.1996 - AP Nr. 42 zu § 123 BGB). Nichts anderes kann gelten, wenn, wie im vorliegenden Rechtsstreit, darüber gestritten wird, ob eine auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist. Zwar enthält der Antrag zu 2) keine ausdrückliche Einschränkung, dass die Weiterbeschäftigung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag begehrt wird. Da die Klägerin vor dem Eintritt der Rechtskraft des Teilurteils vom 08.08.2008 aber keinen Beschäftigungsanspruch im (streitlos) nicht beendeten Arbeitsverhältnis hat und nur einen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag geltend machen kann, ist davon auszugehen, dass die Klägerin diesen Anspruch geltend machen wollte. Entsprechend ist ihr Antrag auszulegen. Der so ausgelegte Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vereinbart, dass die Klägerin als Vollzeitkraft beschäftigt wird. Der Begriff „Vollzeitarbeitnehmerin" lässt damit deutlich erkennen, dass die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung als Krankenschwester in der Altenpflege innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit begehrt. 2. Unzulässig ist jedoch die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz. Nach § 533 ZPO, der nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet, ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat. Die nachträgliche (Eventual-)klagehäufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (BGH vom 27.09.2006, NJW 2007, Seite 2414). Die Klägerin hat den Antrag zu 2) erstmals im Berufungsverfahren gestellt. Es liegt also eine nachträgliche Klagehäufung vor. Die Voraussetzungen des § 264 ZPO, der auch im Rahmen des § 533 ZPO Anwendung findet, sind nicht erfüllt. Für die Zulässigkeit der nachträglichen Klagehäufung im Berufungsverfahren genügt es somit nicht wie im erstinstanzlichen Verfahren (§ 263 ZPO), dass der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Ob und inwieweit eine Klageänderung nach § 533 Nr. 2 ZPO zulässig ist, richtet sich im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren nicht nach § 529 i.V.m. § 531 ZPO, sondern nach der Spezialregelung des § 67 ArbGG (BAG vom 25.01.2005, AP Nr. 22 zu § 1 AEntG). Ihrem Wortlaut nach befasst sich diese Vorschrift mit Vorbringen, hinsichtlich dessen die Verspätungsregeln erster Instanz eingreifen. Wurde danach Vorbringen im ersten Rechtszug zu Recht zu-rückgewiesen, verbleibt es dabei auch im Berufungsrechtszug (§ 67 Abs. 1 ArbGG). Ansonsten ist die Verwertung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel zwar eingeschränkt, aber zulässig, soweit dadurch der Rechtsstreit nicht verzögert wird. Da neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die von den erstinstanzlichen Verspätungsregeln nicht erfasst sind, nicht schlechter behandelt werden können als neues Vorbringen, das bereits in erster Instanz hätte vorgebracht werden müssen, sind sie zu berücksichtigen, wenn sie den Rechtsstreit nicht verzögern. Neuer Tatsachenvortrag ist daher zu berücksichtigen, wenn er un-streitig ist (BAG vom 25.01.2005 a.a.O.). Nach diesen Grundsätzen ist die Klageerweiterung unzulässig, da der Antrag zu 2) nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 67 ArbGG zugrundezulegen hat. Mit dem Antrag zu 2) begehrt die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung als Krankenschwester in der Altenpflege innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen. Ist die Klägerin wegen der Erkrankung ihres Handgelenks nicht oder zeitlich nicht in vollem Umfang in der Lage, als Krankenschwester in der Altenpflege zu arbeiten, ist ihr die Arbeitsleistung ganz oder teilweise unmöglich, so dass die Beklagte sie nicht beschäftigen kann und muss. Auch ein Annahmeverzug (§ 615 BGB) tritt nicht ein (BAG vom 29.10.1998, AP Nr. 77 zu § 615 BGB). Etwas anderes gilt, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leidensgerechte Arbeiten zuzuweisen (BAG vom 24.09.2003, AP Nr. 3 zu § 151 BGB). Damit hängt der Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung als vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin davon ab, ob sie entsprechend eingesetzt werden kann. Entgegen ihrer Ansicht ergibt sich dies nicht aus dem Rentenbescheid. Denn danach ist sie nicht mehr mindestens sechs Stunden täglich in ihrem Beruf und in vergleichbaren Tätigkeiten einsatzfähig. Der Beruf der Klägerin ist Krankenschwester. Ihre Tätigkeit als Krankenschwester in der Altenpflege wird vom Träger der Rentenversicherung möglicherweise als vergleichbare Tätigkeit angesehen. Der Rentenbescheid lässt nicht erkennen, welche Feststellungen der Rentenversicherungsträger zum Spektrum vergleichbarer Tätigkeiten getroffen hat. Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass es nicht ihr obliegt, die tatsächlichen Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsantrags, soweit ihr Leistungsvermögen in Frage steht, substantiiert darzulegen. Denn nicht nur aus dem Rentenbescheid kann sich ergeben, dass sie nicht mehr in vollem Umfang einsatzfähig ist. Vielmehr erweckt auch ihr an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 30.10.2007, in dem sie um ihre stundenweise Weiterbeschäftigung bittet, Zweifel an ihrer gesundheitlichen Eignung für eine Vollzeitbeschäftigung als Krankenschwester in der Altenpflege. Da die Beklagte bestreitet, dass sie gesundheitlich in der Lage ist, ihre bisherige Tätigkeit im bisherigen Umfang auszuüben, muss die Klägerin die für die richterliche Feststellung ihres Leistungsvermögens notwendigen medizinischen Tatsachen vortragen und hierfür Beweis antreten.

Die damit für den Antrag zu 2) notwendigen Tatsachen sind vom Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nicht ohnehin zu berücksichtigen. Denn sie sind nicht unstreitig. Sie wurden auch weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsbegründung substantiiert vor-getragen. So hat die Klägerin in der Klageschrift zwar behauptet, sie könne ihre bisherige Tätigkeit ausüben. Andererseits hat sie aber auch vorgetragen, bei der Beantragung der Rente sei es ihr darum gegangen, wegen teilweiser Erwerbsminderung möglicherweise zu einer Stundenreduzierung zu kommen, und geltend gemacht, die Beklagte verfüge auch über andere geeignete und freie Arbeitsplätze. In der Berufungsbegründung wird näheres zu ihrer Leistungsfähigkeit nicht vorgetragen. Da ohne Mitwirkung der Klägerin die medizinische Sachaufklärung, die nach dem Inhalt des Rentenbescheides vom Träger der Rentenversicherung durchgeführt wurde, nicht stattgefunden haben kann, reicht ein derartig allgemeiner, zudem in sich widersprüchlicher Vortrag zur Begründung ihres Weiterbeschäftigungsbegehrens zu den bisherigen Bedingungen nicht aus. Denn wenn die Klägerin eine Stundenreduzierung wegen teilweiser Erwerbsminderung angestrebt hat, spricht dies aufgrund der Bewilligung der Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung dafür, dass sie als Krankenschwester in der Altenpflege nicht mehr vollzeitbeschäftigt werden kann. Inwiefern sie dennoch annimmt, ihre bisherige Tätigkeit unverändert fortführen zu können, hat sie auch im weiteren Berufungsverfahren nicht verdeutlicht. Sie hat nicht einmal dazu vorgetragen, ob sie sich derzeit wegen ihrer Erkrankung am Handgelenk in ärztlicher Behandlung befindet und, falls dies zutrifft, ob und aus welchen Gründen die sie behandelnden Ärzte die Auffassung vertreten, sie könne ihre bisherige Tätigkeit im bisherigen zeitlichen Umfang fortführen. Selbst in ihrem

letzten Schriftsatz vom 02.10.2008 ist eine Substantiierung nicht erfolgt, sondern lediglich auf ein orthopädisches Gutachten Bezug genommen worden, das sich bei der Agentur für Arbeit befindet. Um feststellen zu können, dass die Klägerin wie bisher als Vollzeitarbeitnehmerin mit den Aufgaben einer Krankenschwester in der Altenpflege beschäftigt werden kann, müsste diese daher zunächst einmal substantiiert vortragen, woraus sie trotz der angestrebten Stundenreduzierung wegen teilweiser Erwerbsminderung und trotz ihrer Erkrankung am Handgelenk und trotz der vom Rentenversicherungsträger angenommenen eingeschränkten Einsatzfähigkeit herleitet, dass sie unverändert weiterbeschäftigt werden kann. Dadurch würde eine Verzögerung des Rechtsstreits eintreten. Da der Antrag zu 2) mithin auf Tatsachen gestützt werden müsste, die noch nicht einmal vorgetragen sind, kann die Klageerweiterung nicht nach § 533 Nr. 2 ZPO zulässig sein. 3. Der Hilfsantrag zu 3) ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Auch die mit diesem Hilfsantrag vorgenommene Klageerweiterung ist jedoch nach § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig. Da sich aus dem Rentenbescheid nicht ergibt, dass die Klägerin gesundheitlich in der Lage ist, sechs Stunden pro Arbeitstag als Krankenschwester in der Altenpflege zu arbeiten, müsste sie zunächst einmal substantiiert vortragen, aufgrund welcher medizinischer Umstände sie annimmt, dass ihre Leistungsfähigkeit für die Tätigkeit einer Krankenschwester in der Altenpflege auf eine Arbeitszeit von täglich sechs Stunden beschränkt ist. Auch dies ist bisher nicht geschehen, so dass der Rechtsstreit verzögert würde, wenn die Klägerin Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag erhielte.

4. Der Hilfsantrag zu 4) ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), soweit die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung auf einem „geeigneten" Arbeitsplatz begehrt. Jedenfalls ist die Klageerweiterung nach § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig, da nichts dazu vorgetragen ist, ob die Klägerin für andere Tätigkeiten als die einer Krankenschwester einschließlich vergleichbarer Tätigkeiten arbeitstäglich lediglich sechs Stunden oder mehr als sechs Stunden einsetzbar ist. Um die Beklagte in die Lage zu versetzen, der Klägerin einen geeigneten Arbeitsplatz anzubieten, müsste auch insoweit zu-nächst ergänzend vorgetragen werden. 5. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeneinander aufzuheben. Der Feststellungsantrag wurde gemäß § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG mit dem Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts bewertet. Auch die Anträge zu 2) bis 4) hat das Berufungsgericht mit dem Betrag des Vierteljahresverdienstes bewertet. Die Revision war für die Klägerin nicht zuzulassen, da über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Schlussurteil nicht zu entscheiden war (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) und die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision nicht er-sichtlich sind (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG). Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 30.06.2004 - VIII ZR 243/03 - juris) ist die Revision der Beklagten wegen der Kostenentscheidung des Schlussurteils auch dann zulässig, wenn im Schlussurteil die Revision nicht zugelassen wird. Hiernach ergänzt das Schlussurteil mit der Kostenentscheidung lediglich das vorausgegangene Teilurteil und bildet mit diesem eine Einheit, weil die Kostenentscheidung eine notwendige Folge der Entscheidung in der Hauptsache ist. Die Zulassung der Revision für die Beklagte auch wegen der Kostenentscheidung erfolgt daher lediglich vorsorglich. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten wegen der Kostenentscheidung R E V I S I O N eingelegt werden. Für die Klägerin ist kein Rechtsmittel gegeben.