OLG Düsseldorf: Anwendbarkeit des § 85 SGB IX und

Arbeitsrecht

29.05.2013

Arbeitsrecht

OLG Düsseldorf: Anwendbarkeit des § 85 SGB IX und des AGG auf den GmbH-Geschäftsführer

OLG Düsseldorf , Urteil vom 18.10.2012 - I-6 U 47/12
(Vorinstanz: LG Düsseldorf vom 14.02.2012 - 35 O 121/09; )

Amtlicher Leitsatz:
Zur Anwendbarkeit des § 85 SGB IX und des AGG auf den GmbH-Geschäftsführer unter Berücksichtigung der Richtlinie 78/200/EG.

SGB IX §85; GmbHR 2012, 1347

Gründe

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das zwischen ihm und der Beklagten im Jahre 2006 begründete Anstellungsverhältnis durch die seitens der Beklagten unter dem 01. Dezember 2009 ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses (Anlage K 13) oder eines etwaigen Arbeitsverhältnisses (Anlage K 14) nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 31. März 2010 hinaus fortbesteht, die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses sowie hilfsweise Zahlung der für den Fall der fristgemäßen Kündigung durch die Beklagte vor Ablauf der Vertragslaufzeit vertraglich vereinbarten Abfindung.

Der am 30. Dezember 1962 geborene Kläger ist mit Wirkung zum 01. Januar 2007 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden. Die im Jahre 2005 gegründete Beklagte, die aufgrund des Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung vom 10. Dezember 2010 nunmehr als A-GmbH firmiert (Bd. II, Bl. 425 = Anlage K 27), und ihre alleinige Gesellschafterin, die A-GmbH & Co. KG, gehören zur A-Gruppe. Unternehmensgegenstand der Beklagten, die ca. 1.000 Mitarbeiter beschäftigt, ist der Vertrieb von Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation in Shops bzw. Filialen. Die A-Gruppe vertreibt ihre Produkte und Dienstleistungen darüber hinaus unter Nutzung anderer Vertriebskanäle wie etwa Internet, Fachhandel, Telefonmarketing, Partnershops oder Discounter.

Der Verantwortungsbereich des Klägers umfasste nach § 1.1 des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 01. März 2009 (Anlage K 2), der den ursprünglich geschlossenen Anstellungsvertrag vom 26. April 2006 sowie zwei Ergänzungsvereinbarungen abgelöst hatte, "insbesondere die strategische, organisatorische und operative Ausrichtung der Gesellschaft". Nach § 2.1 dieses Vertrages hatte der Kläger seine Aufgaben als Geschäftsführer "unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns in Übereinstimmung mit dem Gesetz, den Regelungen dieses Vertrages, der Satzung der Gesellschaft sowie den allgemeinen und besonderen Anweisungen und Anordnungen der Gesellschafterversammlung" zu erfüllen.

Gemäß § 6 des Geschäftsführer-Dienstvertrages hatte der Kläger "direkt an den CEO des Gesellschafters oder einen von der Gesellschafterversammlung zu bestimmenden Vertreter der Gesellschafterversammlung" zu berichten.

Zusätzlich zu seinem festen Jahresgehalt in Höhe von € 193.333,34 erhielt der Kläger einen variablen Vergütungsbestandteil, der von der Erreichung bestimmter Ziele abhängig war (Bonus), und in § 7.1 und 7.2 des Vertrages näher definiert worden ist. § 8 des Geschäftsführer-Dienstvertrages sah vor, dass die Beklagte zugunsten des Klägers eine Kranken-, eine Unfall- und eine Lebensversicherung abschließt. Nach § 9.1 des Geschäftsführer-Dienstvertrages konnte der Kläger "zusätzlich zu den Leistungen seiner Unfall- und Krankenversicherung für eine Zeit von sechs Monaten, jedoch nicht länger als für die Dauer dieses Vertrages, eine Summe beanspruchen, die zusammen mit der von Dritten zu beanspruchenden Summe dem letzten Nettobetrag seines festen monatlichen Bruttogrundgehalts entspricht", falls er seine vertraglichen Verpflichtungen aufgrund einer Erkrankung, Arbeitsunfähigkeit oder aus anderen nicht von ihm verschuldeten Gründen nicht erfüllen kann.

Neben Leistungen der betrieblichen Altersversorgung (§ 9.3) sah der Vertrag unter § 9.2 im Falle des Todes des Klägers eine Weiterzahlung des monatlichen Bruttogehalts an die Ehefrau oder Kinder für die Dauer von drei Monaten, längstens jedoch bis zu dem in § 13.1 vorgesehenen Beendigungszeitpunkt vor.

§ 13 des Geschäftsführer-Dienstvertrages lautet (auszugsweise):

"13.1 Dieser befristete Vertrag tritt mit Unterzeichnung in Kraft und endet am 31. Dezember 2012, ohne dass es einer Kündigung bedarf....

13.2 Dieser Vertrag kann auch während der Laufzeit durch beide Parteien mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden....

13.4 Im Falle einer fristgemäßen Kündigung durch die Gesellschaft vor Ablauf der Vertragslaufzeit nach § 13.1 erhält der Geschäftsführer eine einmalige Abfindung in Höhe von einem festen Jahresbruttogehalt gemäß § 7.1 abzüglich der monatlichen Bruttogrundgehälter nach § 7.1 für den Zeitraum der Kündigungsfrist gemäß § 13.2. Die Abfindung wird als Einmalzahlung am letzten Tag des Dienstverhältnisses gezahlt."

Wegen sämtlicher weiterer Einzelheiten des Geschäftsführer-Dienstvertrages der Parteien wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K 2) Bezug genommen.

Der Kläger hatte darüber hinaus die Inhalte der "Geschäftsordnung für die A-B-GmbH" zu beachten, wegen ihres Inhaltes wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K 7) verwiesen. Nach deren § 2.1 hatte er gemeinsam mit dem weiteren Geschäftsführer der Beklagten, Herrn C., die Verantwortung für die gesamte Geschäftsführung zu tragen und nach § 2.2 den ihm übertragenen Aufgabenbereich - im Falle des Klägers also den Bereich "Vertrieb" - in eigener Verantwortung zu leiten. § 6.2 der Geschäftsordnung enthält eine umfangreiche, aber nicht abschließende Auflistung zustimmungsbedürftiger Maßnahmen wie etwa die Verabschiedung neuer oder die Änderung bestehender Vertriebswege oder andere Änderungen mit großen Auswirkungen für Umsatz und Kosten, Erwerb, Veräußerung oder Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten unabhängig vom Gegenstandswert sowie von sonstigen Gegenständen oder Rechten oder die Verpflichtung zu solchen Rechtsgeschäften, soweit diese einen Gegenstandswert von EUR 20.000,00 überschreiten, Abschluss, Änderung oder Beendigung bestimmter Verträge, wenn sie Aufwendungen von mehr als EUR 50.000,00 jährlich verursachen oder eine Laufzeit von mehr als drei Jahren haben sollen, bestimmte Kredit- und Sicherungsgeschäfte, Erhebung von Klagen sowie Prozesshandlungen bei Verfahren mit einem Streitwert von über EUR 20.000,00 sowie Abschluss, Änderung oder Beendigung von Verträgen mit Arbeitnehmern oder arbeitnehmerähnlichen Personen oder anderer personaldienstleistungsbezogener Verträge, sofern die jeweiligen Jahresbruttobezüge EUR 50.000,00 übersteigen bzw. übersteigen würden.

Mit Feststellungsbescheid der Freien und Hansestadt Hamburg vom 16. Januar 2003, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlage K 4), ist beim Kläger wegen einer "Hauterkrankung in Heilungsbewährung" - der Kläger hatte Hautkrebs - ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, soweit sie von den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht abweichen.

Das Landgericht hat die Beklagte dazu verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen und die Feststellungsklagen sowie die hilfsweise erhobene Zahlungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Feststellungsklage (zu 1.) sei zulässig, aber unbegründet. Die Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrages zum 31.03.2010 sei wirksam.

Die Kündigung sei zunächst formell wirksam ausgesprochen worden, der erforderliche Beschluss sei seitens der Gesellschafterversammlung gefasst worden. Gegen dessen Wirksamkeit bestünden auch in Ansehung der erhobenen Einwände keine durchgreifenden Bedenken.

Der Wirksamkeit der Kündigungserklärung stehe nicht entgegen, dass der Kläger seit dem 28.11.2002 als Schwerbehinderter anerkannt sei und die Beklagte vor dem Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes gemäß §§ 85 ff, 91 SGB IX nicht eingeholt habe. Der Zustimmung des Integrationsamtes habe es nicht bedurft, weil der Schutzbereich der §§ 85 ff. SGB IX sich nur auf Arbeitnehmer erstrecke, auf freie Dienstverträge von Organmitgliedern juristischer Personen dagegen keine Anwendung finde. Ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG liege darin schon deshalb nicht, weil diese generell keinen besonderen Kündigungsschutz für behinderte Menschen, sondern nur ein Verbot einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung aufgrund einer Behinderung verlange. Die Regelung in § 85 SGB IX gehe über die Anforderungen der Richtlinie sogar hinaus.

Unter diesem Blickwinkel sei für die Entscheidung auch nicht auf den vom Kläger angeführten Arbeitnehmerbegriff des europäischen Gemeinschaftsrechts abzustellen. Auch dann könne die Nichteinholung der Zustimmung nur zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, wenn der Kläger als Arbeitnehmer der Beklagten angesehen werden müsse. Dies sei aber nicht der Fall. Der Geschäftsführer einer GmbH sei, selbst wenn er keine Beteiligung an der Gesellschaft besitze, grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer anzusehen, der Geschäftsführeranstellungsvertrag sei nach der ganz überwiegenden Auffassung Dienstvertrag und kein Arbeitsvertrag.

Selbst wenn der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu folgen wäre, wonach durch den Anstellungsvertrag mit einem Geschäftsführer materiell-rechtlich zwar regelmäßig ein freies Dienstverhältnis begründet werde, es sich im Einzelfall dabei aber auch um ein Arbeitsverhältnis handeln könne, sei der Kläger unter Berücksichtigung der hierzu entwickelten Grundsätze nicht als Arbeitnehmer anzusehen.

Der Beklagten habe ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber dem Kläger nach dem Geschäftsführer-Dienstvertrag der Parteien vom 01.03.2009 in Verbindung mit der Geschäftsführerverordnung für 2008 nicht zugestanden, die Aufgaben in den ihm übertragenen Bereichen Vertrieb und Marketing habe der Kläger nach § 2.1 des Geschäftsführer-Dienstvertrages selbständig und eigenverantwortlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen gehabt. Seine Unabhängigkeit zeige sich ferner darin, dass er ausschließlich und direkt dem "CEO des Gesellschafters", bzw. einem Vertreter der Gesellschafterversammlung zu berichten gehabt habe. Der Vertrag enthalte auch keine Bestimmungen, nach denen er seine Arbeitszeit im Rahmen der betrieblichen Erfordernisse nicht habe frei und eigenverantwortlich gestalten können.

Auch habe der Kläger mit einem festen Jahresgehalt von 193.333,34 € zuzüglich eines variablen Vergütungsbestandteiles - insgesamt ca. 300.000,00 € - ein ganz erheblich über dem eines gehobenen Angestellten liegendes Gehalt bezogen. Nicht nur die Höhe der Vergütung, sondern auch die in § 13.4 bei fristgemäßer Kündigung vorgesehene Abfindungsvereinbarung sei untypisch für ein Anstellungsverhältnis, denn die Abfindungsvereinbarung habe offenkundig eine Kompensation für den bei einem Geschäftsführer nicht vorgesehenen Kündigungsschutz darstellen sollen.

Zwar sehe § 6 der Geschäftsordnung vor, dass bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung der Beklagten der Zustimmung des Gesellschafters bedurften, die dem Kläger auferlegten Beschränkungen gingen aber keinesfalls über das bei Fremdgeschäftsführern übliche Maß hinaus.

Auf die von ihm behauptete, tatsächlich stärkere Weisungsunterworfenheit könne sich der Kläger schon nicht berufen, da er über die in seinem Geschäftsführervertrag und in der Geschäftsordnung enthaltenen Regelungen hinaus nicht verpflichtet gewesen sei, konkreten arbeitsrechtlichen Weisungen des Gesellschafters nachzukommen. Selbst wenn dies aber der Fall gewesen wäre, könne der Kläger daraus für sich keine weisungsgebundene Arbeitnehmerstellung ableiten, da ausschließlich die rechtliche Ausgestaltung des Dienstvertrages die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien bestimmt habe. Dass die Gesellschafterin bzw. die Gesellschafterversammlung aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung in der GmbH ein unternehmerisches Weisungsrecht gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer habe, könne nicht zweifelhaft sein und sei auch nicht zu beanstanden.

Der Geschäftsführer-Dienstvertrag des Klägers vom 01.09.2009 habe nach § 13.2 mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden können. Darüber hinaus habe es keines besonderen Kündigungsgrundes bedurft. Denn die Kündigung eines Geschäftsführervertrages sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie sich auf keinen anderen Grund als den Willen des kündigungsberechtigten Organs stützen könne.

Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf die Unwirksamkeit der Kündigung aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben berufen. Dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung willkürlich sei oder auf sachfremden Motiven beruhe und damit gegen Treu und Glauben verstoße, lasse sich nicht feststellen.

Die Kündigung des Anstellungsvertrages sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Ob die §§ 7,1 AGG auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar seien, könne letztlich dahinstehen, da nach dem Vortrag des Klägers nicht anzunehmen sei, dass er durch die Kündigung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt worden sei. Unstreitig habe der Klägerin bedingt durch seine Hautkrebserkrankung zwar eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG, dass diese Behinderung zu einer unterschiedlichen Behandlung des Klägers geführt habe, lasse sich aber nicht feststellen. Nach § 22 AGG sei es Sache des Klägers, den Kausalitätsnachweis zu führen, wobei allerdings für den Kausalitätsbeweis zunächst Indizien, das heißt Anhaltspunkte, die eine Benachteiligung gerade aus diesem Grunde plausibel erscheinen lassen, ausreichten. Solche Vermutungstatsachen habe der Kläger aber nicht vorgetragen.

Die Kündigung des Klägers vom 01.12.2009 habe auch nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 ff KSchG bedurft. Gemäß § 14 Abs. Nr. 1 KSchG fänden die Vorschriften des 1. Abschnitt des KSchG auf das zwischen den Parteien allein bestehende Anstellungsverhältnis keine Anwendung. Da der Kläger auf Grund seiner Organstellung gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelte, habe es vor dem Ausspruch der Kündigung auch keiner Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG bedurft.

Die Forderung auf die Abfindung gemäß § 13.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 01.03.2009 sei erst am letzten Tag des Dienstverhältnisses fällig, da aber noch nicht rechtskräftig feststehe, dass das Vertragsverhältnis zum 31.03.2010 beendet worden sei, könne der Kläger den geltend gemachten Abfindungsbetrag zur Zeit noch nicht beanspruchen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens beide Feststellungsanträge sowie den Hilfsantrag auf Zahlung der Abfindung weiterverfolgt.

Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und meint, das Landgericht habe die Kündigungen zu Unrecht als wirksam angesehen.

Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten habe, die Kündigungen seien nicht gemäß §§ 85 SGB IX, 134 BGB wegen Nichteinholung der Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam, habe es wesentlichen Tatsachenvortrag im Zusammenhang mit seiner Weisungsabhängigkeit unberücksichtigt gelassen und den Begriff des "Arbeitsverhältnisses" im Sinne von § 85 SGB IX verkannt. Der Schutzbereich der §§ 85 ff. SGB IX erstrecke sich bei richtiger und vor allem europarechtskonformer Auslegung des Begriffs "Arbeitsverhältnis" auch auf freie Dienstverträge von Organmitgliedern juristischer Personen, jedenfalls soweit es sich um Fremdgeschäftsführer einer GmbH handele. Nicht nur wegen der Verpflichtung zur Umsetzung der Anti-Diskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000, sondern auch wegen des Verbots der Diskriminierung wegen einer Behinderung in Art. 6 Abs. 1 EUV in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 der Grundrechtscharta der Europäischen Union sei der deutsche Gesetzgeber verpflichtet, jede unmittelbare und mittelbare Diskriminierung wegen der Behinderung zu verhindern und zwar nach Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c) der Richtlinie ausdrücklich auch für "die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts". Dies gelte insbesondere bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, wobei sich entgegen der Auffassung des Landgerichts der Schutz gegen eine solche Diskriminierung nicht auf die Maßnahmen nach Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG beschränke.

Im Rahmen der Umsetzung der Richtlinienvorgaben habe der deutsche Gesetzgeber nämlich, so der Kläger, bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen ganz bewusst keine zusätzlichen Regelungen innerhalb des AGG geschaffen, vielmehr ergebe sich aus der Vorschrift des § 2 Abs. 4 AGG deutlich, dass der Gesetzgeber insoweit auf bereits bestehende Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz zurückgreifen und diese zur Umsetzung des erforderlichen Schutzniveaus habe nutzen wollen. Die Vorgaben der Richtlinie seien nicht allein durch die Vorschriften des AGG in das deutsche Recht transferiert worden. Der Gesetzgeber habe durch § 2 Abs. 4 AGG gerade klarstellen wollen, dass durch das AGG neben das bisherige kein "zweites" Kündigungsrecht gestellt werde. Er habe vielmehr auf die Vorschriften zum Sonderkündigungsschutz in den §§ 85 bis 92 SGB IX Bezug genommen, betrachte sie also als Teil der Umsetzung der Anti-Diskriminierungsrichtlinie. Vor diesem Hintergrund sei es zwingend erforderlich, die Vorschriften des SGB IX entsprechend dem europarechtlich geforderten Schutzbereich auszulegen.

Die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zum europarechtlichen Arbeitnehmerbegriff gehe im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung beim Fremdgeschäftsführer einer GmbH vom Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Richtlinie aus. In der "Danosa-Entscheidung" vom 11. November 2010 (C-232/09) habe der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass die Organstellung des Mitglieds der Unternehmensleitung der Annahme eines Unterordnungsverhältnisses nicht entgegen stehe. Schon die rein gesellschaftsrechtlich begründete Weisungsunterworfenheit könne den Arbeitnehmerstatus begründen, wenn gleichzeitig die Position des Gesellschaftsorgans von dem Wohlwollen übergeordneter Organe abhängig sei.

Dieser weite unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff sei den Normen der §§ 85 ff. SGB IX zugrunde zu legen, andernfalls fehle es an einer vollständigen Umsetzung der Anti-Diskriminierungsrichtlinie. Dies sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht deshalb entbehrlich, weil diese Richtlinie selbst ausdrücklich keinen Sonderkündigungsschutz für behinderte Menschen und auch keinen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt für Kündigungen schwerbehinderter Menschen vorsehe und damit die §§ 85 ff. SGB IX über die Anforderungen der Richtlinie möglicherweise hinausgingen. Maßgeblich sei allein, dass diese Regelungen aus Sicht des deutschen Gesetzgebers der Umsetzung der Richtlinie dienten und damit auch dem persönlichen Anwendungsbereich dieser Normen entsprechen müssten. Erfasst würden daher alle Arbeitnehmer im Sinne dieser Richtlinie, was einzig durch eine hier gebotene richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs "Arbeitsverhältnis" in § 85 SGB IX erreicht werden könne. Der Kläger weist in diesem Zusammenhang auch auf die Verpflichtung der nationalen Gerichte aus Art. 288 Abs. 3 AEUV hin, bei der Auslegung des nationalen Rechts, unabhängig davon, ob dieses vor oder nach der Richtlinie erlassen worden sei, alles zu tun, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie zu gewährleisten. Er regt an, die Angelegenheit dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Der Kläger meint, das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft den sozialversicherungsrechtlichen Begriff des "Arbeitsverhältnisses" unberücksichtigt gelassen, nach dem der Fremdgeschäftsführer ebenfalls als Arbeitnehmer anzusehen sei.

Gleiches gelte unter Berücksichtigung seiner Ausführungen dazu, wie der Inhalt des Vertrages gelebt worden sei, auch dann, wenn der Begriff des "Arbeitsverhältnisses" im Sinne des deutschen Arbeitsrechts verstanden werde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Organstellung des Fremdgeschäftsführers nicht von vorneherein mit einer Arbeitnehmereigenschaft unvereinbar. Maßgeblich sei in diesem Fall der Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befinde, d.h. ob sein Handlungs- und Entscheidungsspielraum soweit eingeschränkt sei, dass er nur noch als bloßes Ausführungsorgan der Gesellschafterversammlung anzusehen sei. Dies habe das Landgericht rechtsfehlerhaft verneint, indem es ausschließlich auf die schriftlichen Vereinbarungen der Parteien abgestellt und seinen tatsächlichen Vortrag zu der gegenteiligen gelebten Praxis des Anstellungsverhältnisses außer Betracht gelassen habe, obwohl die tatsächliche Durchführung maßgeblich sei, wenn diese den getroffenen Vereinbarungen widerspreche.

Er, der Kläger, habe im ersten Rechtszug im Einzelnen vorgetragen, dass er einer Vielzahl von konkreten arbeitsbegleitenden und verfahrensorientierten Weisungen und Vorgaben seines konzerninternen Vorgesetzten unterlegen habe, die sich sowohl auf die Art seiner Tätigkeit als auch auf die Arbeitszeit und auf den Arbeitsort erstreckt hätten. Auch im Übrigen sei er wie ein (leitender) Angestellter behandelt worden. Die Weisungen und Vorgaben seien so weit gegangen, dass er im Wesentlichen keine eigenen Entscheidungsspielräume und Handlungsbefugnisse mehr besessen habe. Er sei letztlich nur ein reines Ausführungsorgan gewesen und sei auch genauso behandelt worden, wie die anderen - formal ausschließlich als Arbeitnehmer beschäftigten - Verantwortlichen für die anderen Vertriebskanäle der A-Gruppe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung vom 18. Mai 2012, dort unter b. cc. (Seiten 35-38 = Bl.732-735 GA) Bezug genommen.

Das Landgericht habe desweiteren zu Unrecht einen Verstoß gegen § 7 i.V.m. § 1 AGG und somit die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB verneint. Insoweit nimmt der Kläger Bezug auf sein diesbezügliches erstinstanzliches Vorbringen und meint, das Landgericht habe die vorgetragenen Tatsachen und Indizien für eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung zu Unrecht als nicht schlüssig erachtet und insbesondere die Reichweite und die Auswirkungen der Beweiserleichterungen des § 22 AGG verkannt. Er sei schwerbehindert, erfülle also ein Merkmal des § 1 AGG. Im Verhältnis zu seinem Geschäftsführerkollegen C. sowie den Leitern der anderen Vertriebskanäle, von denen keiner schwerbehindert sei, habe er eine weniger günstige Behandlung erfahren. Eine Überprüfung der Kündigung auf eine mögliche Benachteiligung vereitele die Beklagte dadurch, dass sie ihre Kündigungsmotivation beziehungsweise die Gründe für die einseitige Beendigung des Anstellungsverhältnisses trotz seiner ausdrücklichen Aufforderung nicht offenlege. Auch dies könne nach neuester Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ein Indiz für eine Diskriminierung sein.

Auch insofern regt der Kläger an, die Angelegenheit dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte angeblich keine Kenntnis von seiner Behinderung gehabt habe. Die Herren C. und Dr. D. hätten Kenntnis von der Hautkrebserkrankung und der Behinderung gehabt, es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung und einem typischen Geschehensablauf, dass dieser Umstand von einem oder beiden Herren auch den anderen Geschäftsführern der Alleingesellschafterin der Beklagten mitgeteilt worden sei, diese also zum Zeitpunkt der Kündigung davon Kenntnis gehabt hätten.

Der Kläger ist schließlich der Auffassung, dass das Landgericht ihm konsequenterweise den Abfindungsanspruch hätte zusprechen müssen, wenn es von der Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Parteien zum 31. März 2010 ausgeht.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2012, Geschäftszeichen 35 O 121/09,

festzustellen, dass das mit dem Vertrag vom 26. April 2006 begründete Anstellungsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten durch die Kündigung vom 1. Dezember 2009 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 31. März 2010 hinaus fortbesteht;

festzustellen, dass das mit dem Vertrag vom 26. April 2006 begründete Anstellungsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten durch die vorsorgliche Kündigung "eines etwaigen Arbeitsverhältnisses" der Beklagten vom 1. Dezember 2009 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 31. März 2010 hinaus fortbesteht;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu Ziffer 1 und 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 145.000,01 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung des Klägers für unzulässig, weil dessen Berufungsbegründung den gesetzlichen Erfordernissen nicht genüge. Der Kläger beschränke sich darauf, seinen erstinstanzlichen Vortrag zu wiederholen und pauschal andere Rechtsansichten darzustellen. Eine ernsthafte Auseinandersetzung mit den Argumenten des landgerichtlichen Urteils fehle, es werde lediglich - zudem bei Durchsicht des Urteils offensichtlich unzutreffend - behauptet, das Landgericht sei zu einem falschen Ergebnis gekommen und habe sich mit seinem, des Klägers, Vortrag nicht auseinandergesetzt.

Die Berufung sei aber auch unbegründet. Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Geschäftsführerdienstverhältnis durch die Kündigung vom 01. Dezember 2009 mit Wirkung zum 31. März 2010 beendet worden sei und ein Anspruch auf Zahlung der Abfindung derzeit nicht bestehe.

Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, die Klage sei ihr - vertreten durch den Aufsichtsrat - wirksam erst am 09. Februar 2011 zugestellt worden. Eine rückwirkende Heilung des Mangels komme nur bei einer entsprechenden Genehmigung des Aufsichtsrates in Betracht, an der es vorliegend aber fehle, da eine solche mit Beschluss des Aufsichtsrats vom 01. September 2011 abgelehnt worden sei (Original, Bd.II, Bl. 500-501 GA) Die Klage sei daher bei der hier gebotenen analogen Anwendung der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG als verfristet anzusehen.

Die Klage sei aber auch in sonstiger Hinsicht in jedem Fall unbegründet. Weder sei eine Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX erforderlich gewesen, noch liege ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 AGG vor.

Der Kläger sei als Fremdgeschäftsführer nach der maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Arbeitnehmer im Sinne des § 85 SGB IX. Einen einheitlichen sozialrechtlichen Arbeitnehmerbegriff gebe es entgegen der Behauptung des Klägers nicht. Der Begriff des Arbeitnehmers werde vielmehr abhängig von dem jeweiligen Regelungszweck der Norm im Anwendungsbereich der Sozialgesetzbücher sehr unterschiedlich ausgelegt. Unterschiedlich ausgelegt werde daher auch, ob ein Fremdgeschäftsführer von dem jeweiligen Arbeitnehmerbegriff erfasst sein könne.

Die Anwendbarkeit des § 85 SGB IX folge auch nicht aus der Anwendung europarechtlicher Grundsätze. Einen einheitlichen europarechtlichen Arbeitnehmerbegriff gebe es ebenfalls nicht, auch dieser sei vielmehr je nach Zweck der Vorschrift und ihrer systematischen Stellung unterschiedlich weit zu fassen. Die Richtlinie 2000/78/EG sehe generell keinen besonderen Kündigungsschutz für behinderte Menschen vor, wie er durch § 85 SGB IX normiert werde. Diese Vorschriften bildeten eine Besonderheit des deutschen Rechts, die gerade nicht der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben diene.

Die vom Kläger angeregte Vorlage zur Vorabentscheidung durch den EuGH sei unzulässig, es gehe gerade nicht um eine von diesem zu entscheidende Frage.

Die vom Kläger zitierte "Danosa-Entscheidung" bestimme die Anwendung eines europarechtlichen Arbeitnehmerbegriffs einzig für die Zwecke der sogenannten Mutterschutzrichtlinie, über diese Richtlinie hinaus sei darin nichts gesagt. Diesem Urteil sei insbesondere nichts dafür zu entnehmen, dass ein weiter Arbeitnehmerbegriff im Wege der richtlinienkonformen Auslegung auf § 85 SGB IX zu übertragen sei.

Das Erfordernis der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes stelle auch keine Konkretisierung der Vorgaben der Anti-Diskriminierungsrichtlinie dar. Es handele sich lediglich um ein sehr weitreichendes Mittel zur Erreichung der Zielvorgaben der Richtlinie 2000/78/EG und gehe über deren Anforderungen sogar hinaus, da die Richtlinie, was der Kläger auch selbst einräume, einen besonderen Kündigungsschutz für behinderte Menschen nicht vorsehe. Wie er dieses "Mehr" an Regelung ausgestalte, sei aber dem deutschen Gesetzgeber zu überlassen. Es sei also vor allem allein deutschem Recht überlassen, ob ein Geschäftsführer aufgrund seiner Arbeitgeberfunktion aus dem Regelungsbereich des behördlichen Zustimmungsverfahrens herausgenommen werde. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 85 SGB IX komme folglich nicht in Betracht, da die Vorschrift selbst nicht unionsrechtlich bedingt sei. Im Übrigen könne § 85 SGB IX, der den § 15 SchwbG in Form der Bekanntmachung vom 26. August 1986 abgelöst und inhaltlich unverändert übernommen habe, schon in zeitlicher Hinsicht nicht der Umsetzung der sehr viel später erlassenen Richtlinie 2000/78/EG gedient haben. Hierfür lasse sich entgegen der Ansicht des Klägers auch der Gesetzesbegründung des AGG nichts entnehmen. Dort werde im Gegenteil zum Ausdruck gebracht, dass der arbeitsrechtliche Schutz bei Benachteiligungen wegen einer Behinderung bereits weit fortgeschritten sei, was deutlich zeige, dass die §§ 85 ff. SGB IX nicht der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG dienten.

Der Geschäftsführer einer GmbH sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer anzusehen, Geschäftsführer übten vielmehr Arbeitgeberfunktion aus. Zu Recht habe das Landgericht diese Grundsätze zugrunde gelegt und das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses verneint. Der Kläger begründe nicht einmal, warum es vorliegend auf einen sozial- oder arbeitsrechtlichen Begriff des Arbeitsverhältnisses überhaupt ankommen solle.

Selbst wenn man den arbeitsrechtlichen Begriff zugrunde lege, ergäbe sich aber nichts anderes, da das Landgericht den Kläger nach Prüfung der konkreten Umstände zu Recht nicht als Arbeitnehmer angesehen habe, weil die tatsächliche Ausführung des Vertragsverhältnisses den getroffenen vertraglichen Abreden entsprochen habe. Die erforderliche starke Weisungsgebundenheit sei vom Kläger nicht schlüssig vorgetragen worden. Zutreffend habe das Landgericht ausgeführt, dass die Bindungen, denen der Kläger nach dem Geschäftsführer-Dienstvertrag und der Geschäftsordnung unterlegen habe, kein die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tragendes Ausmaß gehabt hätten und dass es sich um die übliche Kompetenzverteilung zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführer gehandelt habe. Zutreffend habe das Landgericht auch darauf abgestellt, dass die Vergütung des Klägers derjenigen eines Geschäftsführers entsprochen habe.

Dass der Kläger entgegen den schriftlichen Regelungen weiteren Vorgaben und Weisungen unterlegen habe, welche für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses hätten sprechen können, habe das Landgericht mit Recht verneint. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten in der Berufungserwiderung vom 06. August 2012 (dort Seiten 16-24 = Bl. 832-840 GA) verwiesen.

Zutreffend habe das Landgericht auch festgestellt, dass die Kündigung keinen Verstoß gegen § 7 AGG darstelle. Der Kläger habe keine Anhaltspunkte für einen entsprechenden Verstoß dargelegt, seine Behauptung, einziger Anhaltspunkt für die Motivation der Beklagten zur Kündigung sei seine anerkannte Behinderung, stütze sich nur auf vage Ausführungen. Eine etwaige diskriminierende Motivation sei entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus der unterlassenen Mitteilung der Kündigungsgründe herzuleiten, diese Auffassung finde auch in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19. April 2012 (C-415/06) keine Stütze. Die dort aufgestellten Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall bereits nicht übertragbar. Sie, die Beklagte, sei berechtigt, die Kündigungsgründe nicht zu benennen und vereitele hierdurch auch nicht die gerichtliche Überprüfung einer möglichen Benachteiligung.

Im Übrigen habe die Gesellschafterversammlung keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers gehabt. Aus einer früheren Hautkrebserkrankung, von der die Herren C. und Dr. D. unstreitig allein Kenntnis gehabt hätten, könne zudem schon nicht der Schluss gezogen werden, der Kläger leide auch aktuell noch an einer Behinderung im Sinne von § 1 AGG. Für Dritte seien keine Beeinträchtigungen erkennbar gewesen, die für den Kläger im Berufsleben ein Hindernis hätten darstellen können.

Zutreffend habe das Landgericht auch allein auf die Kenntnis der Organmitglieder der Gesellschafterversammlung und nicht auf diejenige der Herren C. und Dr. D. abgestellt. Der Vortrag des Klägers zu einer Kenntniserlangung aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung bleibe unsubstantiert. Eine Wissenszurechnung der Kenntnis des Dr. D. als ausgeschiedenem Vertreter der Alleingesellschafterin sei nicht möglich. Abgesehen davon, dass es nicht nur auf das Wissen, sondern auf die Motivation für das Handeln ankomme und Motivation für den Ausspruch der Kündigung nur tatsächliches Wissen sein könne, scheide eine Zurechnung schon deshalb aus, weil nur tatsächliches, nicht aber lediglich fiktives Wissen zugerechnet werden könne.

Im Übrigen finde § 7 AGG keine Anwendung auf die Kündigung des Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer einer GmbH. Dies habe der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 23. April 2012 (II ZR 163/10) zwischenzeitlich klargestellt. Der Anwendungsbereich sei auch nicht über § 6 Abs. 1 AGG eröffnet, wie § 6 Abs. 3 AGG abschließend für Organmitglieder klarstelle. Dass ein Verstoß gegen § 7 AGG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB führen würde, ergebe sich schließlich auch aus § 2 Abs. 4 AGG, wonach für Kündigungen nur die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsrecht gälten. Wie schon das Bundesarbeitsgericht entschieden habe (Urt. v. 06. November 2008 - 2 AZR 523/07, NZA 2009, 361 ff.), sei vom Gesetzgeber die Schaffung eines weiteren Unwirksamkeitsgrundes für eine Kündigung nicht gewollt gewesen. Die Diskriminierungsverbote seien lediglich im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten.

Die vom Kläger angeregte Vorlage zur Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof sei auch insofern unzulässig, als diese zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht erforderlich sei, weil der Kläger schon keine Tatsachen glaubhaft gemacht habe, die eine Verletzung als gegeben erscheinen ließen.

Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung sei, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, noch nicht fällig, weil es an einer rechtskräftigen Entscheidung über die Beendigung des Dienstverhältnisses fehle. Die Regelung in § 13 Ziffer 4 des Anstellungsvertrages enthalte den immanenten Vorbehalt, dass eine Abfindung solange nicht zu zahlen sei, wie der Kläger sich im Rahmen eines noch nicht rechtskräftig beendeten Rechtsstreits auf gerade diesen Schutz berufe. Dies führe zu einem Leistungsverweigerungsrecht, von dem sie, die Beklagte, Gebrauch mache.

Der Kläger repliziert auf Ziffer 1., dass er nach wie vor davon ausgehe, der Aufsichtsrat habe die vorangegangene Prozessführung genehmigt und verweist auf seine Ausführungen und Beweisantritte in seinem Schriftsatz vom 08. Dezember 2010 (dort Seite 3 ff. = Bl. GA). Er meint, die Beklagte verhalte sich auch widersprüchlich, da sie sich im Berufungsverfahren ausdrücklich auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag beziehe, also auch auf denjenigen vor der erneuten Klagezustellung.

Im Übrigen fänden die Regelungen der §§ 4, 7 KSchG auf das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung, wie sich aus § 14 KSchG ergebe. Auf die Fristen des KSchG komme es vorliegend also nicht an. Die Anwendung der Sonderregel des § 4 Abs. 4 KSchG entfalle auch nicht dadurch, dass die Beklagte angeblich erst nach Zugang der Kündigung Kenntnis von dem gesetzlichen Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erlangt habe. Wegen der Kenntnis der Herren C. und Dr. D. fehle es zudem an einem Schutzbedürfnis der Beklagten, das einen Ausschluss der Vorschrift des § 4 Abs. 4 KSchG rechtfertigen würde (BAG, Urt. v. 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06, NZA 2008, 1055).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 20. September 2012 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise begründet worden, § 520 ZPO. Der Kläger hat mit ausreichender Deutlichkeit und unter konkreter Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils dargelegt, in welchen Punkten er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Insbesondere hat er dabei eine unrichtige Rechtsanwendung des Landgerichts im Hinblick auf die Subsumtion des vorgetragenen Sachverhaltes unter verschiedene Arbeitnehmerbegriffe und Fehler bei der Anwendung der Vorschriften des AGG gerügt, was für die Zulässigkeit der Berufungsbegründung gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schon ausreicht. Darüber hinaus hat der Kläger ein Übergehen von wesentlichen Teilen seines Tatsachenvortrages und eine darauf beruhende unrichtige Rechtsanwendung gerügt, § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO.

III.

Die Berufung ist aber nur teilweise begründet. Das Landgericht hat die beiden Feststellungsanträge im Ergebnis zu Recht als zulässig, aber unbegründet angesehen (dazu unter A.). Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs hat die Berufung des Klägers Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Abfindung in Höhe von 145.000,01 EUR zu, § 13.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 01. März 2009 (dazu unter B.). Zur Einholung einer Vorlageentscheidung des Europäischen Gerichtshofs gemäß Art. 267 AEUV besteht kein Anlass (dazu unter C.).

Das Landgericht hat mit Recht festgestellt, dass bereits die Kündigung des Anstellungsverhältnisses vom 01. Dezember 2009 (Anlage K 13) wirksam war und zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Parteien zum 31. März 2010 geführt hat.

Die Kündigung vom 01. Dezember 2009 ist nicht gemäß § 85 SGB IX i.V.m. § 134 BGB nichtig. Sie hat der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes nicht bedurft. Eine Unwirksamkeit der Kündigung vom 01. Dezember 2009 ergibt sich auch nicht aus § 7 i. V. m. § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ( AGG) i. V. m. § 134 oder i. V. m. §§ 138, 242 BGB. Dass der Kläger aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe benachteiligt worden ist, lässt sich nicht feststellen.

Die Klage ist nicht bereits als verfristet anzusehen, weil sie dem Aufsichtsrat der Beklagten als dem hier zuständigen Vertretungsorgan erst am 09. Februar 2011 und somit nicht in der Frist des § 4 Abs. 1 KSchG zugestellt worden ist. Der Kläger ist als Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung der Beklagten berufenen Organs vom Kündigungsschutz nach Maßgabe der §§ 1 ff. KSchG ausgenommen, sodass seine Klage nicht innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Abs. 1 KSchG einzureichen war. Ob dies unter Umständen dann anders zu beurteilen wäre, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis anzusehen wäre, bedarf keiner Entscheidung durch den Senat. Auch auf die in diesem Zusammenhang zwischen den Parteien strittigen Fragen kommt es demnach nicht entscheidungserheblich an.

Der Kläger hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung(en) vom 01. Dezember 2009 nicht zum 31. März 2010 aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht, § 256 ZPO.

Gegen die formell ordnungsgemäße Beschlussfassung durch die Alleingesellschafterin der Beklagten wird vom Kläger mit der Berufung nichts erinnert. Durchgreifende Bedenken bestehen hiergegen nach Lage der Akten nicht. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter I. 2.) a) des angefochtenen Urteils wird verwiesen.

Der Wirksamkeit der Kündigung vom 01. Dezember 2009 steht nicht entgegen, dass das Integrationsamt vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört worden ist, § 85 SGB IX. Die Zustimmung des Integrationsamtes ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung dieser Kündigung gewesen, weil der Kläger sich auf den besonderen Kündigungsschutz des § 85 SGB IX nicht berufen kann. Er ist zwar im maßgeblichen Zeitpunkt Schwerbehinderter i.S. dieser Vorschrift gewesen [dazu unter a)]; die Heranziehung der Schutznorm scheitert aber daran, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 85 SGB IX bestanden hat [dazu unter b)].

Der Kläger hat durch Vorlage des Bescheides der Stadt Essen vom 02. Dezember 2010 (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 20. September 2012, Bl. 910-911 GA) seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch i.S.d. § 90 Abs. 2a) SGB IX bei Zugang der Kündigung vom 01. Dezember 2009 nachgewiesen.

Der auf den Inhalt des Bescheides gestützte, erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gehaltene, also neue Vortrag des Klägers ist nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Er betrifft nicht nur einen Gesichtspunkt, der im ersten Rechtszug übersehen oder aber für unerheblich gehalten wurde, sodass der Kläger vor Erteilung des Hinweises durch den Senat vom 12. September 2012 keinen Anlass hatte, zur Frage seiner Schwerbehinderung im maßgeblichen Zeitpunkt näher vorzutragen, sondern ist auch unbestritten geblieben.

aa) Nach der Vorschrift des § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber - von einigen hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Erst nachdem dieses die Zustimmung erteilt hat, darf der Arbeitgeber kündigen. Eine vorher ausgesprochene Kündigung ist nach § 134 BGB unwirksam. Die nachträgliche Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes heilt den Mangel nicht; der Arbeitgeber muss vielmehr erneut die Kündigung unter Beachtung des Zustimmungserfordernisses aussprechen (statt aller Knittel, SGB IX Kommentar, 4. Auflage 2010, § 85 Rn 1 m. w. N.).

Schwerbehindert im Sinne des Teils 2 des SGB IX ist ein Mensch - neben weiteren, hier nicht interessierenden Voraussetzungen - dann, wenn bei ihm ein Grad der Behinderung (GdB) von wenigstens 50 vorliegt, § 2 Abs. 2 SGB IX. Grundsätzlich genügt es, dass der Arbeitnehmer objektiv schwerbehindert ist, d.h. die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB IX erfüllt sind. Die Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft durch den Feststellungsbescheid gemäß § 69 Abs. 1 SGB IX hat lediglich deklaratorische Wirkung (BAG, Urt. v. 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06, NZA 2008, 1055-1060/[...] Tz 16; Rolfs/Erfurter Kommentar (EK) zum Arbeitsrecht, 12. Auflage 2012, § 69 SGB IX Rn 9). Die §§ 85 ff. SGB IX finden allerdings nur dann Anwendung, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nachgewiesen ist, § 90 Abs. 2a) SGB IX.

Dieser Nachweis wird in der Regel durch einen entsprechenden Bescheid gemäß § 69 Abs. 1 SGB IX erbracht (BAG a.a.O./[...] Tz 17). Nachgewiesen im Sinne des § 90 Abs. 2a) SGB IX wäre diese Eigenschaft aber auch dann, wenn die Behinderung offenkundig wäre (BAG a.a.O. und Rolfs/EK a.a.O. Rn 6 m.w.N.). Dass dies der Fall gewesen ist, wird jedoch weder behauptet noch ist hierfür etwas ersichtlich. Die Beklagte hat vielmehr unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger keinerlei erkennbaren Einschränkungen unterlegen sei. Auch dem Vortrag des Klägers nach sind die Folgen seiner Hautkrebserkrankung äußerlich nicht ohne weiteres sichtbar gewesen, da es sich um Narben im Oberkörperbereich handelt.

bb) Der Kläger hat sich zum Nachweis seiner Behinderung im ersten Rechtszug nur auf den als Anlage K 4 zur Klageschrift in Kopie zur Akte gereichten Feststellungsbescheid der Freien und Hansestadt Hamburg vom 16. Januar 2003 bezogen. Mit der Vorlage dieses Bescheids war jedoch nicht hinreichend dargetan, dass er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung Schwerbehinderter i.S.d. § 85 SGB IX gewesen ist. Die Beweiskraft des Feststellungsbescheides vom 16. Januar 2003 kann über den Inhalt der darin getroffenen Feststellungen nicht hinaus gehen, sie erstreckt sich folglich nur darauf, dass der Kläger jedenfalls bis einschließlich August 2007 Schwerbehinderter i.S.d. §§ 2 Abs. 2 SGB IX gewesen ist, §§ 415, 286 ZPO.

Durch diesen Bescheid ist mit Rückwirkung ab dem 28. November 2002 wegen der Hautkrebserkrankung des Klägers ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt worden. Grundlage der Feststellung war ausweislich dieses Bescheides eine "Hauterkrankung in Heilungsbewährung", was bedeutet, dass "der Grad der Behinderung im Anschluss an die Zeit der Heilungsbewährung nur noch von dem verbliebenen Organ- oder Gliedmaßenschaden bzw. von der verbliebenen Leistungsbeeinträchtigung bestimmt wird". Der Zeitraum der Heilungsbewährung endete laut diesem Bescheid im August 2007. Dazu heißt es auf Seite 2: "Nach Ablauf der Heilungsbewährung (08/2007) wird das Versorgungsamt den GdB überprüfen und ggf. entsprechend der dann vorliegenden Organ- und/oder Gliedmaßenschäden neu festsetzen".

Nachgewiesen wäre durch diesen Feststellungsbescheid aufgrund der in der sogenannten Heilungsbewährung liegenden Besonderheit ein Grad der Behinderung von 50 ohne Zweifel für den Zeitraum bis zum Ablauf der Heilungsbewährungszeit, nicht aber für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung (Dezember 2009). Denn sowohl nach den einer solchen Festsetzung nach heutigem Stand zugrunde liegenden Versorgungsmedizinischen Grundsätzen (VMG), als auch nach den im Zeitpunkt dieser Feststellung geltenden, insoweit inhaltsgleichen "Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht" (AHP), welche die VMG ab dem 01.01. 2009 ersetzt haben, beruht der Grad der Behinderung bei bestimmten Krebserkrankungen - stark vereinfacht ausgedrückt - nicht auf der Krebserkrankung als solcher, sondern vielmehr auf dem Umstand, dass bestimmte Tumorarten zu Rezidiven neigen, weswegen auch nicht bei jeder Krebserkrankung die Feststellung einer Schwerbehinderteneigenschaft erfolgt. Das allgemeine Risiko, (wieder) an Krebs zu erkranken, stellt keine Behinderung dar. Es handelt sich folglich in diesen Fällen um eine bloß pauschal bemessene Höhe des Grades der Behinderung, da laut der Empfehlung in Teil B Nr. 17.13. VMG nach operativer Entfernung eines malignen Tumors der Haut, wenn nicht die dort aufgezählten Ausnahmetatbestände vorliegen, eine Heilungsbewährung von in der Regel fünf Jahren abzuwarten und eine pauschal bemessene Höhe des Grades der Behinderung von 50 festzustellen ist. Für die Zeit danach ist der Grad der Behinderung aber nach den konkreten Auswirkungen der vorliegenden Gesundheitsstörung zu bemessen (so etwa BSG, Beschluss v. 09. Dezember 2010 - B 9 SB 35/10, unter Hinweis auf Teil A Nr. 2 VMG). Daher stellt der Ablauf der Heilungsbewährung auch regelmäßig eine wesentliche Änderung der Verhältnisse i.S.d. § 48 SGB X und Teil A Nr. 7.2 dar, die eine Neubewertung des Grades der Behinderung nach sich zieht.

cc) Auf den Hinweis des Senats vom 12. September 2012 hat der Kläger zunächst mitgeteilt, dass das aufgrund des Wohnortwechsels zuständige Versorgungsamt der Stadt Essen aufgrund seiner Überprüfung der gesundheitlichen Voraussetzungen keine anderweitigen Feststellungen zum GdB getroffen habe, weswegen ein weiterer Feststellungsbescheid nicht existiere. Außerdem hat er eine Kopie seines "aktuellen" Schwerbehindertenausweises vom 28. Dezember 2009 (Bl. 904-905 GA) zur Akte gereicht. Auch dieser ist aber als Nachweis i.S.d. § 90 Abs. 2a) SGB IX nicht geeignet. Kommt - wie soeben unter aa) ausgeführt - bereits dem Feststellungsbescheid nur deklaratorische Bedeutung zu, so gilt dies für den Schwerbehindertenausweis, der ohne den ihm zugrunde liegenden Feststellungsbescheid nicht einmal mit Aussicht auf Erfolg hätte beantragt werden können, erst recht. Diesem kann auch deshalb keine größere Beweiskraft als dem Feststellungsbescheid selbst zukommen, weil nach § 69 Abs. 5 Satz 2 SGB IX der Schwerbehindertenausweis nur als Nachweis für die Inanspruchnahme von Leistungen und sonstigen Hilfen dient, die schwerbehinderten Menschen nach Teil 2 des SGB IX oder nach anderen Vorschriften zustehen, §§ 415, 286 ZPO i.V.m. §§ 2 Abs. 1 und 2, 69 SGB IX.

Die Auffassung des Klägers, der geltend gemacht hat, aus dem Schwerbehindertenausweis ergebe sich seine fortwährende und durchgängige Schwerbehinderung seit dem 28. November 2002, findet zudem in dem von ihm im Termin vorgelegten Bescheid der Stadt Essen keine Stütze. Der von ihm in seinem Schriftsatz vom 13. September 2012 als "aktuell" bezeichnete Schwerbehindertenausweis war nämlich ausweislich des erst im Verhandlungstermin überreichten Bescheides der Stadt Essen vom 02. Dezember 2010 nach Ablauf von drei Monaten nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides zurückzusenden. Ob der Kläger dem freiwillig nachgekommen ist, lässt sich der Akte nicht entnehmen. Nach § 69 Abs. 5 Satz 4 SGB IX wird der Schwerbehindertenausweis allerdings eingezogen, sobald der gesetzliche Schutz erloschen ist. Dass der Bescheid vom 02. Dezember 2010 nicht unanfechtbar geworden sei, hat der Kläger nicht geltend gemacht.

dd) Nachgewiesen i.S.d. § 90 Abs. 2a) SGB IX hat der Kläger folglich die Schwerbehinderung - wie eingangs unter a) erwähnt - erst durch den von seinen Prozessbevollmächtigten im Zuge der Erörterung der Beweiskraft der bis dahin zur Akte gelangten Unterlagen überreichten Bescheid der Stadt Essen vom 02. Dezember 2010, durch welchen gemäß § 48 SGB X i.V.m. § 69 SGB IX unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Januar 2003 ein Grad der Behinderung von weniger als 20 festgestellt worden ist (Bl. 910-911 GA).

Das zuständige Versorgungsamt hat - dem Regelfall des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X entsprechend - den Feststellungsbescheid vom 16. Januar 2003 mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben. Eine nach § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X unter den dort aufgeführten Voraussetzungen grundsätzlich mögliche Aufhebung mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der wesentlichen Verhältnisse ist nicht erfolgt. Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen, dass der Kläger im Dezember 2009 schwerbehindert gewesen ist, §§ 415, 286 ZPO.

ee) Darauf, ob die Schwerbehinderung des Klägers der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen ist, was diese in Abrede stellt, kommt es nicht entscheidend an. Denn zum einen steht dem Arbeitnehmer der Sonderkündigungsschutz auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung keine Kenntnis hatte (BAG, Urt. v. 23. Februar 2010 - 2 AZR 659/08, BAGE 133,249-256 = NZA 2011, 411-413/[...] Tz. 16 und statt aller Rolfs/EK, 12. Auflage 2012, § 85 SGB IX Rn 6 m.N.). Zum anderen hat der Kläger - unabhängig davon, ob er, wie eingangs unter 1. angesprochen, hierzu überhaupt verpflichtet gewesen wäre - mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 und somit innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Abs. 1 KSchG nach Zugang der Kündigung der Beklagten mitgeteilt, dass er schwerbehindert ist und sich auf den besonderen Kündigungsschutz nach § 85 SGB IX berufen will. Für eine Verwirkung seines Rechts, sich nachträglich auf die Schwerbehinderung zu berufen, wäre mithin kein Raum (dazu BAG a.a.O. und wiederum Rolfs a.a.O. = Rn 6).

Die Zustimmung des Integrationsamtes war jedoch ungeachtet der nachgewiesenen Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht erforderlich. Es fehlt an dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses i.S.v. § 85 SGB IX.

Die Vorschrift enthält selbst keine Definition des Begriffs, sodass auf die allgemeine arbeitsrechtliche Definition zurückzugreifen ist. Ihrem persönlichen Geltungsbereich unterliegt nach - soweit ersichtlich - allgemeinem Verständnis (statt aller Griebeling in Hauck/Noftz, SGB IX, GK, § 85 Rn 3) nur, wer Arbeitnehmer ist. Hierunter fällt der Kläger nicht. Der - weite - Arbeitnehmerbegriff, den der Europäische Gerichtshof in der "Danosa-Entscheidung" entwickelt hat, ist nicht heranzuziehen. Eine unionsrechtliche Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 85 SGB IX ist nicht geboten [dazu unter aa)]. Dass der Kläger Arbeitnehmer ist, lässt sich bei Beurteilung des Sachverhalts anhand des deutschen Rechts nicht feststellen und zwar unabhängig davon, welcher nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde gelegt wird [dazu unter bb)].

aa) Dem Kläger ist allerdings zuzugeben, dass er bei Heranziehung des in der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten Begriffs möglicherweise als Arbeitnehmer der Beklagten anzusehen wäre [(dazu unter (1)]. Dies bedarf indessen keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat. Denn die Voraussetzungen, unter denen eine richtlinienkonforme Auslegung des § 85 SGB IX im Sinne des Klägers zu erfolgen hätte, sind nicht erfüllt. Die Ziele der Richtlinie 2000/78/EG gebieten eine Auslegung im Sinne dieses Arbeitnehmerbegriffs nicht, der Anwendungsbereich dieser Richtlinie ist nicht berührt [dazu unter (2)].

(1)

Nach der sogenannten "Danosa-Entscheidung" des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 11. November 2010 - C-232/09, NJW 2011, 2343 ff.) kann ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft die Voraussetzungen erfüllen, um als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu gelten, wenn das Mitglied der Unternehmensleitung, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und wenn das Mitglied der Unternehmensleitung jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann.

Ausschlaggebend für das Vorliegen des nach seiner Rechtsprechung erforderlichen Unterordnungsverhältnisses sind dabei die Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Betroffenen und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann. In der "Danosa-Entscheidung" hat der Europäische Gerichtshof den Umstand für entscheidend gehalten, dass die Klägerin Danosa einem anderen Organ der Gesellschaft gegenüber Rechenschaft über ihre Geschäftsführung abzulegen und mit diesem zusammen zu arbeiten hatte (EuGH a.a.O. Tz [51]), ihre Tätigkeit somit nach der Weisung oder unter der Aufsicht dieses anderen Organs auszuüben hatte (EuGH a.a.O. Tz [56]).

Der Kläger, der - zuletzt aufgrund des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 01. März 2009 - gegen Zahlung des vereinbarten Entgelts Leistungen gegenüber der Beklagten zu erbringen gehabt hat, ist nach insoweit übereinstimmendem Vortrag der Parteien nicht nur in die Organisations- und Unternehmensstruktur der Beklagten, sondern auch in diejenige der gesamten A-Gruppe eingegliedert. Auch ist der Kläger - soweit ersichtlich - von dem kraft Gesetzes und laut Satzung zuständigen Organ der Beklagten, der Gesellschafterversammlung, zum Geschäftsführer bestellt worden, §§ 46 Nr. 5, 6 Abs. 3 GmbHG, und kann jederzeit ohne Einschränkung von diesem Amt wieder abberufen werden, § 38 Abs. 1 GmbHG. Von der Möglichkeit des § 38 Abs. 2 GmbHG, die freie Widerrufbarkeit einzuschränken, ist im Gesellschaftsvertrag der Beklagten (Anlage K 25, Bl. 350 ff. GA) kein Gebrauch gemacht worden

Der Annahme des Vorliegens des nach dem in der "Danosa-Entscheidung" entwickelten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff erforderlichen Unterordnungsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass der Kläger nach den Regelungen in dem Geschäftsführer-Dienstvertrag und in der Geschäftsordnung einen Ermessensspielraum bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben besaß. Dies war auch bei der Klägerin des genannten Verfahrens der Fall. Frau Danosa verfügte als einzige Geschäftsführerin des beklagten lettischen Unternehmens ("LKB") nach den Feststellungen in dem Urteil vom 11. November 2010 (C-232/09, Tz [49]) über einen Ermessensspielraum bei der Ausführung der Aufgaben, die sie nach der Satzung jener Gesellschaft sowie der Geschäftsordnung, welche Frau Danosa sogar selbst erstellt hatte (EuGH a.a.O. Tz [43]), zu erfüllen gehabt hat.

Folglich spricht - wie eingangs unter aa) erwähnt - unter Berücksichtigung der den Gesellschaftern untergeordneten Stellung des Geschäftsführers einer GmbH sowie der Vorgaben insbesondere in § 6 der Geschäftsordnung der Beklagten und den Berichtspflichten des Klägers nicht wenig dafür, dass der Kläger zumindest bei dem weiten Verständnis der "Danosa-Entscheidung" als Arbeitnehmer der Beklagten anzusehen sein könnte.

Dies gilt umso mehr als auch in den zahlreichen Veröffentlichungen, die sich mit der "Danosa-Entscheidung", insbesondere aber mit ihren Auswirkungen auf das deutsche Gesellschafts- und Arbeitsrecht beschäftigen, überwiegend vertreten wird, dass der am Stammkapital nicht beteiligte Geschäftsführer wohl regelmäßig und möglicherweise auch der nicht bestimmend beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Maßstäbe als Arbeitnehmer anzusehen sein könnten (vgl. etwa Oberthür NZA 2011, 253 ff.; Fischer NJW 2011, 2329 ff.; Junker NZA 2011, 950; Lunk/Rodenbusch GmbHR 2012, 188 ff.; von Alvensleben/Haug, BB 2012, 774 ff.; Forst GmbHR 2012,821 ff.).

(2)

Letztlich kann die Frage aber offen bleiben, weil für die Bestimmung des Arbeitnehmers i.S.v. § 85 SGB IX nur der nationale Begriff zugrunde zu legen ist. Dabei übersieht der Senat nicht, dass die nationalen Gerichte aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 AEUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Dabei kann der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung es auch erfordern, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (so zuletzt BVerfG, Beschluss v. 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 469/07, WM 2012, 1179 ff.; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, WM 2012, 1143 ff.). Diese Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung besteht aber nur dann, wenn das nationale Recht unionsrechtlich determiniert ist, insbesondere weil es sich um ein Umsetzungsgesetz zu einem unionalen Rechtsakt handelt, oder wenn die Ziele der Richtlinie beziehungsweise das europäische Primärrecht dies gebieten.

Hieran fehlt es.

aa) Nach der Auffassung des Senats ist § 85 SGB IX nicht als Maßnahme der Umsetzung der Richtlinie 78/2000/EG anzusehen. Zwar dürfte die Überlegung zu kurz greifen, dass dies schon aus rein zeitlichen Gründen ausscheidet, da § 85 SGB IX per 01. Juli 2001 die Vorschrift des seit 1986 unverändert existierenden § 15 SchwBG inhaltsgleich übernommen hat, also lange vor der erst 2006 erfolgten Umsetzung der Richtlinie 78/2000/EG durch Erlass des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ( AGG) in Kraft getreten ist. Denn die Richtlinie ist - worauf der Kläger mit Recht hinweist - nicht ausschließlich durch das AGG umgesetzt worden. So diente beispielsweise § 81 Abs. 2 SGB IX a.F., durch welchen ebenfalls per 01. Juli 2001 der inhaltsgleiche § 14 SchwbG übertragen worden ist, auch schon der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG, wie dem Entwurf des SGB IX entnommen werden kann (BT-Drs. 14/5074, S. 113 zu § 81). Dort heißt es zur Erläuterung der Regelung in Absatz 2, diese solle Benachteiligungen schwerbehinderter Menschen im Arbeitsverhältnis verhindern und diene insoweit "auch der Umsetzung der Richtlinie des Rates der Europäischen Union zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ( Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000)." Vor diesem Hintergrund könnte auch § 85 SGB IX bei seiner Einführung eine entsprechende Funktion gehabt haben. Das ist jedoch nicht der Fall. Bei der Begründung zu § 85 SGB IX fehlt in dem Entwurf ein solcher Hinweis wie zu § 81 SGB IX. Vielmehr heißt es dort nur, es werde die Regelung des § 15 SchwbG - die ihrerseits auf § 12 SchwebG 1974 zurückgeht und mit der das Erfordernis der vorherigen Zustimmung eingeführt worden war - übertragen (BT-Drs. 14/5074, S. 113).

Anlässlich des Inkrafttretens des "Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung" vom 14. August 2006 ist neben einer Vielzahl anderer gesetzlicher Vorschriften auch § 81 SGB IX erneut geändert worden und lautet seitdem: "Im Einzelnen gelten hierzu die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes". Auch in diesem Zusammenhang fehlt ein Hinweis auf § 85 SGB IX (BT-Drs. 16/1780 bzw. BGBl. Teil I 2006, S. 1897 ff., 1909).

Dass der deutsche Gesetzgeber bei Erfüllung seiner unionsrechtlichen Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG gleich zweimal innerhalb weniger Jahre die zentrale Kündigungsschutzvorschrift übersehen hat, nimmt der Senat nicht an.

bb) Auch Sinn und Zweck der Richtlinie 2000/78/EG gebieten es nicht, dem Kläger den Sonderkündigungsschutz des § 85 SGB IX auf dem Weg richtlinienkonformer Auslegung zukommen zu lassen.

Eine § 85 SGB IX entsprechende oder wenigstens vergleichbare Regelung enthält die Richtline 2000/78/EG nicht. Da sie nach Art. 3 (1) lit c) aber auch für die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen gilt, stellt dies ein gewichtiges Argument gegen die Annahme dar, Sinn und Zweck der Richtlinie zielten auf eine Beschränkung von Kündigungen behinderter Menschen ab.

Dieser Befund wird bestätigt dadurch, dass die Richtlinie 2000/78/EG in ihrem Art. 5 lediglich vorsieht, es seien angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Den nationalen Gesetzgebern wird also ein weiter Spielraum zugebilligt. In Art. 5 (2) RL wird sodann erläutert, dass die Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen haben, um Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufs, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen. Auch hier findet sich kein Hinweis darauf, dass es auch um die Beschränkung der Kündigung geht. Vielmehr ergibt sich, dass die Richtlinie 2000/78/EG vorrangig darauf abzielt, behinderten Menschen den Zugang zu einer Beschäftigung und die Ausübung eines Berufs unter ihren jeweiligen Einschränkungen gerecht werdenden Bedingungen zu ermöglichen. Dementsprechend finden sich auch in § 81 Abs. 1 SGB IX, der - wie erwähnt - der Umsetzung dieser Richtlinie dient, ausführliche Regelungen dazu, wie behinderten Menschen der Zugang zu einer Beschäftigung erleichtert werden soll und in § 73 SGB IX Regelungen dazu, wie ihre Arbeitsplätze ihren Bedürfnissen anzupassen sind. Schließlich regelt Art. 7 (1) der Richtlinie 2000/78/EG, dass die Mitgliedstaaten nicht gehindert sind, zur Gewährleistung der völligen Gleichstellung im Berufsleben spezifische Maßnahmen beizubehalten oder einzuführen, mit denen Benachteiligungen verhindert oder ausgeglichen werden. Dass die Richtliniengeber insofern auch eine Beschränkung von Kündigungsmöglichkeiten im Blick hatten, liegt nach Art. 7 (2) RL aber nicht nahe, da es auch dort nur um einerseits den Schutz der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz sowie andererseits die Eingliederung behinderter Menschen in die Arbeitswelt geht.

Auch den Erwägungsgründen der Richtlinie 2000/78/EG lässt sich nichts dafür entnehmen, dass Benachteiligungen behinderter Menschen auch durch eine Beschränkung von Kündigungsmöglichkeiten - insbesondere solchen, die mit der deutschen Regelung in § 85 SGB IX vergleichbar wären - verhindert werden sollen. Die Richtlinie soll nach den Erwägungsgründen vielmehr sicherstellen, dass den Bedürfnissen von Menschen mit Behinderung am Arbeitsplatz Rechnung getragen wird, da dies (Erwägungsgrund zu 16.) eine wichtige Rolle bei der Bekämpfung von Diskriminierungen wegen einer Behinderung spielt. In die gleiche Richtung zielt der Erwägungsgrund zu 20., wonach es für wünschenswert gehalten wird, durch wirksame und praktikable Maßnahmen den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten.

cc) Eine Anwendung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs auf den vorliegenden Fall ist schließlich auch nicht durch richtlinienkonforme Auslegung der §§ 2 Abs. 4 AGG, 85 SGB IX geboten. Ob der Kläger unter dem Gesichtspunkt des Diskriminierungsverbots als Beschäftigter i.S.d. § 6 Abs. 1 AGG anzusehen wäre, hat der Senat mangels Erheblichkeit nicht zu entscheiden. Bereits der Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG - und des AGG - ist nicht eröffnet, weil es an der schlüssigen Darlegung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung fehlt.

aaa) Das AGG setzt unter anderem die Richtlinie 78/2000/EG um, deren Anwendungsbereich nach Art. 3 (1) auch die Entlassungsbedingungen umfasst. § 2 Abs. 4 AGG regelt, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Die Vorschrift dient der Klarstellung und soll verdeutlichen, dass Rechtsstreitigkeiten bei Kündigungen auch in Zukunft vorwiegend nach dem Kündigungsschutzgesetz zu entscheiden sein werden (BT-Drs. 16/1780, zu § 2 Abs. 4 S. 32). Die Bedeutung der Anordnung in § 2 Abs. 4 AGG ist jedoch nach wie vor nicht abschließend geklärt (vgl. zum Meinungsstand BAG Urteile vom 06. November 2008 - 2 AZR 523/07, NZA 2009, 361 und vom 28. April 2011 - 8 AZR 515/10, NJW 2011, 2458-2461). § 85 SGB IX ist aber in jedem Fall als eine der Bestimmungen des besonderen Kündigungsschutzes anzusehen, auf die der deutsche Gesetzgeber in § 2 Abs. 4 AGG zumindest im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, dem der Kläger allerdings nicht unterfällt, verwiesen hat.

Für die Annahme, dass der deutsche Gesetzgeber mit § 2 Abs. 4 AGG darüber hinaus einen Kündigungsschutztatbestand für Organmitglieder einführen wollte, ist angesichts der klaren Anordnung in § 6 Abs. 3 AGG kein Raum. Ob er hierzu nach Sinn und Zweck der Richtlinie 2000/78/EG verpflichtet gewesen wäre, der Ausschluss von Organmitgliedern also womöglich europarechtswidrig wäre, was u.a. in den weiter oben zitierten Veröffentlichungen diskutiert und überwiegend bejaht wird, kann - wie erwähnt - jedoch offen bleiben.

bbb) Vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG wäre die Kündigung des Klägers nämlich nur dann umfasst, wenn sie als Benachteiligung wegen eines unzulässigen Merkmals qualifiziert werden könnte. Dies lässt sich anhand seines Vortrages jedoch nicht feststellen.

Eine Benachteiligung wegen einer Behinderung ist nicht bereits dadurch schlüssig vorgetragen, dass geltend gemacht wird, es liege eines der Diskriminierungsmerkmale (allein) in der Person des Gekündigten vor. Zwar ist kein zu strenger Maßstab anzulegen, insbesondere hätte der Kläger nicht i.S.v. § 286 ZPO zur vollen Überzeugung des Gerichts nachzuweisen, dass die Schwerbehinderung zumindest mitursächlich für seine Benachteiligung war. Erforderlich ist aber die Darlegung solcher Tatsachen oder Umstände, die einen solchen Zusammenhang zumindest plausibel oder aber überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen (BGH a.a.O. sowie BAG, Urt. v. 24. April 2008 - 8 AZR 257/07, NJW 2008, 3658-3661 und Urt. v. 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08, NZA 2010, 383-387). Die Voraussetzungen für eine solche "Vermutung" sind dann erfüllt, wenn nach der Überzeugung des Gerichts aus der Sicht einer objektiv verständigen Person im Einzelfall nach allgemeiner Lebenserfahrung die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Behinderung und Nachteil besteht. Hierfür kann es genügen, dass der Kläger zu bestimmten Äußerungen des Arbeitgebers etwa in Vorstellungsgesprächen oder gegenüber der betrieblichen Interessenvertretung Behinderter vorträgt. Ein Indiz kann desweiteren ganz generell die Nichteinhaltung der Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX sein (Knittel, SGB IX, 4. Auflage 2010, § 81 Rn 91 ff. m.w.N.; Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti, SGB IX, § 81 Rn 52 m.w.N.) oder aber, dass der Arbeitgeber seiner Pflicht zur diskriminierungsfreien Stellenausschreibung nicht nachkommt (Trenk-Hinterberger a.a.O.).

Vortrag des Klägers zu solchen aussagekräftigen Indizien fehlt indes auch in der Berufungsbegründung, obgleich das Landgericht sein erstinstanzliches Vorbringen für unzureichend erachtet hat. Der Kläger macht lediglich geltend, seine Leistungen hätten aus seiner Sicht keinen Grund für den Ausspruch der Kündigung geboten, und verweist darauf, weder der Mitgeschäftsführer C. noch ein anderer Mitarbeiter auf der Managementebene "Vertriebsleitung" sei wie er anerkannt schwerbehindert. Dies lässt ohne weitere Anhaltspunkte - wie etwa bestimmte Äußerungen des Arbeitgebers (BGH a.a.O. und BAG a.a.O.) - eine Kündigung wegen der Behinderung aber auch aus der Sicht des Senats nicht einmal plausibel erscheinen. Bei dieser Argumentation wäre jede Kündigung des einzigen Mannes respektive der einzigen Frau in einem Leitungsgremium dem Verdacht einer Diskriminierung wegen des Geschlechts ausgesetzt, was offenkundig nicht richtig sein kann.

Hinzu kommt, dass sich anhand des Vortrags des Klägers nicht einmal feststellen lässt, dass das zuständige Organ der Beklagten - die Gesellschafterversammlung - im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis von der Behinderung des Klägers gehabt hat. Unkenntnis von der Behinderung ist aber gerade ein Indiz für eine "behinderungsfreie" Motivation des Arbeitgebers (so Trenk-Hinterberger a.a.O. Rn 56 m.w.N.). Der Kläger stützt seine Behauptung der Kenntnis allein darauf, dass sein Mitgeschäftsführer C. ebenso wie sein - ein halbes Jahr vor Ausspruch der Kündigung ausgeschiedener - vormaliger "Vorgesetzter" Dr. D. bei Gelegenheit von Incentive-Reisen in den Jahren 2008 und 2009 - nähere zeitliche Angaben fehlen - Kenntnis von der Hautkrebserkrankung erlangt hätten. Sie hätten ihn auf deutlich sichtbare Narben am Oberkörper angesprochen, woraufhin er ihre Fragen wahrheitsgemäß dahin beantwortet habe, Hautkrebs (gehabt) zu haben. Diese Kenntnis stellt die Beklagte nicht in Abrede. Sie weist aber zu Recht darauf hin, hieraus könne nicht gefolgert werden, dass die Herren C. und Dr. D. deshalb auch Kenntnis von der Schwerbehinderung gehabt hätten.

Voraussetzung einer solchermaßen erlangten Kenntnis wäre es, dass Hautkrebserkrankungen generell zu einer Schwerbehinderung führen. Dies wird jedoch vom Kläger selbst nicht behauptet und erscheint dem Senat vor dem unter 4. a) bb) dargestellten Hintergrund unwahrscheinlich. Ein Erfahrungssatz des Inhalts, Personen, die in der Position der Herren C. und Dr. D. tätig sind, sei bekannt, dass bestimmte Krebserkrankungen zu Schwerbinderungen führen, ist dem Senat nicht bekannt. Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Personen aus seiner Information den Schluss gezogen haben, er sei schwerbehindert, trägt der Kläger ebenso wenig vor wie, dass er sie über diesen Umstand in Kenntnis gesetzt hat. Sehr zweifelhaft erscheint dem Senat auch die weitere Annahme des Klägers, die Herren C. und Dr. D. hätten die Vertreter der Alleingesellschafterin der Beklagten von dem Hautkrebs des Klägers in Kenntnis gesetzt.

Letztlich bedarf all dies jedoch keiner weiteren Aufklärung. Denn dass die Beklagte die Kündigung in engem zeitlichem Zusammenhang mit der angeblichen Kenntniserlangung von seiner Schwerbehinderung ausgesprochen hat, was unter Umständen ein Indiz für eine Benachteiligung darstellen kann (BAG a.a.O.), wird vom Kläger schon nicht geltend gemacht. Abgesehen davon würde aber auch die Kenntnis des für die Abberufung und Kündigung zuständigen Organs der Beklagten von der Behinderung eine Benachteiligung wegen dieser Behinderung allein auch noch nicht vermuten lassen (so BAG, Urt. v. 24. April 2008 - 8 AZR 257/07, NJW 2008, 3658-3661 für den Fall der Schwangerschaft).

Dass die Beklagte das Vorliegen einer Behinderung des Klägers auch nur angenommen haben könnte, lässt sich daher, wie bereits das Landgericht unter 2. e) des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat, anhand des Vortrages des Klägers nicht feststellen. Unstreitig hat zudem die Beklagte von dem Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes in Hamburg (Anlage K 4) erst nach Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt. Der Kläger schenkt im Übrigen dem Umstand zu wenig Beachtung, dass ganz entscheidend gegen einen Ausspruch der Kündigung wegen der Behinderung spricht, dass seinem eigenen Vortrag nach die Kenntnis der Herren C. und des zum 31. März 2009 aus der Geschäftsführung der Gesellschafterin der Beklagten ausgeschiedenen Dr. D. schon vor Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 01. März 2009 erlangt worden sein muss. Hat die Beklagte - den Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt - von dem Mitgeschäftsführer C. oder Dr. D. von der Hautkrebserkrankung - oder sogar einer darauf beruhenden Behinderung - erfahren und gleichwohl am 01. März 2009 den neuen Geschäftsführer-Dienstvertrag mit ihm abgeschlossen, spricht aus der Sicht des Senats nichts dafür, dass die Gründe für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses in der Behinderung des Klägers zu suchen sind.

Schon vor diesem Hintergrund kommt dem Schweigen der Beklagten zu den Kündigungsgründen keine entscheidende Bedeutung zu. Zwar kann die Nichtmitteilung der Gründe für die Kündigung ein Anhaltspunkt für eine verbotene Benachteiligung sein (so auch Knittel a.a.O. Rn 92 m.N.). Allerdings kann nach den hier gegebenen Umständen allein darauf nicht die Vermutung gestützt werden, es bestehe ein kausaler Zusammenhang zwischen der Behinderung und der Kündigung.

In diesem Sinne hat im Übrigen auch das LAG Mainz in seinem am 25. März 2011 verkündeten Urteil (Az. 9 Sa 678/10, Bl. 436 ff. GA), auf dessen Ausführungen der Kläger sich u.a. bezogen hat, nicht entschieden. Die dortige Klägerin hatte vielmehr ausweislich der Urteilsgründe "eine Reihe von Indiztatsachen vorgetragen", also gerade nicht - wie der Kläger - maßgeblich auf die Nichtangabe von Gründen für die Kündigung verwiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch keine Auskunft über die Kündigungsgründe zu erteilen. Ob ein (vertraglicher) Auskunftsanspruch angenommen werden könnte, wenn der Kläger ausreichende Indizien für eine Benachteiligung vorgetragen hätte, mag dahinstehen. Zu verneinen ist ein Auskunftsanspruch aber vor allem wegen der freien Abberufungsmöglichkeit gem. § 38 Abs. 1 GmbHG jedenfalls dann, wenn eine Benachteiligung lediglich pauschal behauptet wird.

Für diese Sichtweise dürfte auch sprechen, dass die vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 20. Mai 2010 (8 AZR 287/08, NZA 2010, 1006) vorgelegte Frage nach dem Bestehen eines Auskunftsanspruchs vom Europäischen Gerichtshof mit Urteil vom 19. April 2012 (C-145/10, NZA 2012, 493-495) dahingehend beantwortet wurde, dass - Betonung durch den Senat: nicht einmal - ein Arbeitnehmer, der schlüssig darlegt, dass er die in einer Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt, und dessen Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, ob der Arbeitgeber am Ende des Einstellungsverfahrens einen anderen Bewerber eingestellt hat (EuGH a.a.O. [...] Tz 46). Zudem hat der Europäische Gerichtshof in dieser Entscheidung lediglich ausgeführt, es gehöre zu den als Indiz in Betracht zu ziehenden Umständen, dass jeder Zugang zu Informationen verweigert worden sei, nicht aber, dass die Verweigerung jeglicher Information als alleiniges oder wenigstens als entscheidendes Indiz anzusehen ist. Da der Europäische Gerichtshof darüber hinaus auch betont hat, dass es um die Sicherstellung der Ziele der Richtlinie gehe, eine Verweigerung von Informationen also nicht die Verwirklichung der mit den Richtlinien verfolgten Ziele beeinträchtigen darf, ergibt sich für den vorliegenden Fall, wie die Beklagte mit Recht meint, auch aus der Sicht des Senats nichts Erhebliches. Auch der Europäische Gerichtshof geht ersichtlich davon aus, dass es zunächst an der die Benachteiligung behauptenden Partei ist, Tatsachen vorzutragen, die eine Diskriminierung wahrscheinlich erscheinen lassen.

(b) Eine Anwendung des in der "Danosa-Entscheidung" des Europäischen Gerichtshofs vom 11. November 2010 entwickelten Arbeitnehmerbegriffs ergibt sich auch nicht aufgrund anderer rechtlicher Erfordernisse.

(aa) Der vom Kläger angenommene, einheitliche unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff, den es in dieser Ausprägung gar nicht gibt, ist im primären oder sekundären Gemeinschaftsrecht nicht definiert. Allerdings ist eine Definition des Begriffs vom Europäischen Gerichtshof - jeweils ausgehend von konkreten primär- oder sekundärrechtlichen Regelungen - als autonomer Begriff des Gemeinschaftsrechts anhand objektiver Kriterien entwickelt worden, die wiederum das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen sollen. Aufgrund der Besonderheiten des Gemeinschaftsrechts, aber auch wegen des Zusammenspiels von unionsrechtlichem und nationalem Recht ist insoweit aber zu beachten, dass der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne der einen Vorschrift nicht automatisch und zwingend dem Begriff des Arbeitnehmers im Sinne einer anderen Vorschrift mit gänzlich anderem Regelungsgehalt entspricht. Ein Vorrang des nationalen Rechts der Mitgliedstaaten würde der Anwendbarkeit des "unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs" vorliegend allerdings nicht entgegen stehen. Die " Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichberechtigung in Beschäftigung und Beruf" (im folgenden RL 2000(78/EG) enthält keine Anwendungs- oder Verweisungsvorschriften, basiert also nicht auf einem einzelstaatlichen Arbeitnehmerbegriff, dieser wird vielmehr vorausgesetzt. Zudem bezweckt die Richtlinie ein einheitliches Schutzniveau (für die Anwendbarkeit deshalb etwa Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188 ff., 192-193 m.N.).

Der Europäische Gerichtshof hat außerdem festgestellt, dass es für die Arbeitnehmereigenschaft ohne Bedeutung ist, dass das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht ein Rechtsverhältnis sui generis ist, da die Art der Rechtsbeziehung zwischen der Person und der anderen Partei des Arbeitsverhältnisses ohne Bedeutung (für die Anwendung der Richtlinie 92/85/EWG) sei, sofern sie die angeführten Voraussetzungen erfülle (EuGH a.a.O.).

Die Anwendbarkeit des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs setzt aber, wovon im Übrigen auch der Kläger ausgeht, voraus, dass die Auslegung des jeweiligen Sekundärrechts oder aber der konkreten Vorschrift des nationalen Rechts ausgehend von dem jeweiligen Regelungszusammenhang der betroffenen Richtlinie und deren Schutzzweck dessen Anwendung gebieten, was - wie dargestellt - nicht der Fall ist.

(bb) Der anhand der Richtlinie 92/85/EWG entwickelte Arbeitnehmerbegriff ist auf den Kläger schließlich auch ersichtlich nicht direkt anwendbar. Der Europäische Gerichtshof (a.a.O. [56]) hat die ihm gestellten Vorlagefragen nämlich nur für die Zwecke der " Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz" beantwortet. Der Anwendungsbereich dieser Richtlinie ist offenkundig nicht berührt.

bb)

Bei Anwendung der im deutschen Recht entwickelten Arbeitnehmerbegriffe lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX genießt.

(1)

Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass Mitglieder von Vertretungsorganen juristischer Personen generell keinen Sonderkündigungsschutz nach dieser Vorschrift genießen (so wohl Rolfs/EK, 12. Auflage 2012, § 85 SGB IX Rn 4 sowie u.a. Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 11. Auflage 2005, § 85 Rn 26 ebenso auch - allerdings nach damaligem Rechtsstand - BGH, Urt. v. 09. Februar 1978 - II ZR 189/76, DB 1978, 878 zu §§ 12, 18 SchwbG). Ob sich Mitglieder gesetzlicher Vertretungsorgane auf den besonderen Kündigungsschutz des § 85 SGB IX berufen können, wenn ihr Anstellungsvertrag ein Arbeitsverhältnis ist (so etwa OLG München, Urt. v. 16. Mai 2007 - 14 U 399/04, NZA-RR 2007, 579-581; Griebeling in Hauck/Noftz, SGB IX GK, § 85 Rn 4a m.w.N.;Knittel, SGB IX, 4. Auflage 2010, § 85 Rn 7e m.w.N. und Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti, SGB IX, 3. Auflage 2010, § 85 Rn 7) und/oder dann, wenn sie ausnahmsweise besonders schutzbedürftig sind (so wohl OLG Hamm, Urt. v. 26. April 2007 - 27 U 7/07, GmbHR 2007, 820-821 sowie Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 35 Rn 172 m.w.N.) bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Anhand des Vortrages des Klägers lässt sich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht nachweisen. Auch eine besondere Schutzbedürftigkeit des Klägers vermag der Senat nicht zu erkennen.

(2)

Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien lässt sich, anders als der Kläger meint, jedoch auch keinem "sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff" entnehmen. Auch einen solchen, d.h. einheitlichen sozialversicherungsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers gibt es in der von ihm zugrunde gelegten Ausprägung nicht, worauf auch die Beklagte zutreffend hingewiesen hat. Anerkannt ist etwa, dass ein (nicht am Kapital beteiligtes) Organmitglied Beschäftigter i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV, also sozialversicherungspflichtig sein kann. Ob das hier der Fall ist, lässt sich mangels diesbezüglichen Vorbringens nicht einmal feststellen, liegt aber nach den zur Akte gereichten Gehaltsabrechnungen nahe. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände lässt sich daraus aber nicht herleiten, dass das der Tätigkeit des Klägers zugrunde liegende Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis i.S. anderer Vorschriften des SGB, insbesondere des § 85 SGB IX wäre, da der Beschäftigungsbegriff des § 7 Abs. 1 SGB IV ausgehend von Sinn und Zweck des Sozialversicherungssystems ein gänzlich anderer ist als derjenige des § 85 SGB IX.

(3)

Bei Anstellungsverträgen von Organmitgliedern juristischer Personen kann vielmehr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets, nach derjenigen des Bundesarbeitsgerichts hingegen nur regelmäßig davon ausgegangen werden, dass sie aufgrund eines Dienstverhältnisses und nicht eines Arbeitsverhältnisses tätig werden.

(a)

Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Arbeitsvertrag, sondern ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind (so zuletzt BGH, Urt. v. 10. Mai 2010 - II ZR 70/09, WM 2010, 1321 unter Hinweis auf BGH, Sen. Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508 ff. u.a. sowie aus der Kommentarliteratur Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 35 Rn 172 m.N.). Dies schließt es allerdings nicht aus, dass die Parteien die entsprechende Geltung arbeitsrechtlicher Normen - etwa des Kündigungsschutzrechts - vereinbaren und auf diese Weise deren Regelungsgehalt zum Vertragsinhalt machen (BGH a.a.O.), was vorliegend jedoch nicht geschehen ist.

Die demgegenüber vom Bundesarbeitsgericht in Betracht gezogene Möglichkeit, ein Anstellungsverhältnis zwischen einem GmbH-Geschäftsführer und der GmbH "bei starker interner Weisungsabhängigkeit" als Arbeitsverhältnis anzusehen (vgl. etwa BAGE 107, 165), ist - soweit ersichtlich - von der höchstrichterlichen gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur bisher nicht aufgegriffen worden, überwiegend wird sie offen abgelehnt (vgl. zum Meinungsstand Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG a.a.O. § 35 Rn 172 bzw. Fn 503).

Das Oberlandesgericht München hat allerdings in seinem ebenfalls zu § 85 SGB IX ergangenen Urteil vom 16. Mai 2007 (14 U 399/04, NZA-RR 2007, 579-581) zu erkennen gegeben, dass es die Einordnung des Rechtsverhältnisses zwischen GmbH-Geschäftsführer und GmbH als durch persönliche Abhängigkeit geprägtes Arbeitsverhältnis bei entsprechend konkreter Ausgestaltung prinzipiell für möglich, im konkreten Fall jedoch nicht für gegeben hält. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Hamm (Urt. v. 26. April 2007 - 27 U 7/07, GmbHR 2007, 596-597) eine deutlich engere und stärker an gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten angelehnte Auffassung vertreten und gemeint, die "Weisungsabhängigkeit" des Geschäftsführers von der Gesellschafterversammlung sei stets gegeben und könne daher kein Kriterium für die Einordnung sein (OLG Hamm a.a.O./[...] Tz. 11). Andererseits hat aber auch das Oberlandesgericht Hamm zu erkennen gegeben, dass es die analoge Anwendung einzelner sozialschützender Bestimmungen des Arbeitsrechts zumindest auf solche Fremdgeschäftsführer, die nicht wesentlich am Unternehmensergebnis beteiligt sind, zumindest für möglich hält, das Vorliegen eines gesteigerten Sozialschutzes im konkreten Fall aber verneint.

(b)

Arbeitnehmer ist nach deutschem Recht nur, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages (oder eines diesem gleichgestellten Rechtsverhältnisses) über entgeltliche Dienste für einen anderen in persönlicher Abhängigkeit tätig ist. Für die Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft werden zahlreiche Einzelmerkmale verwendet, die zur Feststellung der persönlichen Abhängigkeit herangezogen werden, in der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses gesehen wird (so zuletzt etwa LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 27. Februar 2012 - 5 Sa 607/11, GWR 2012, 308/[...] Tz. 39 m.N.). Maßgeblich ist in materieller Hinsicht darauf abzustellen, inwieweit durch Fremdbestimmung der Arbeit in fachlicher, zeitlicher, örtlicher und organisatorischer Hinsicht eine persönliche Abhängigkeit des Dienstleistenden gegeben ist. Entscheidend ist, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem Inhalt und ihrer praktischen Durchführung objektiv einzuordnen ist, wobei dann, wenn zwischen schriftlichem Vertragsinhalt und praktischer Durchführung Differenzen bestehen, der wahre Wille der Parteien primär anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung zu ermitteln ist. Ist dies nicht möglich, ist wieder auf den Willen abzustellen, der der Vertragsurkunde zu entnehmen ist (so etwa LAG Rheinland-Pfalz a.a.O. m.w.N.).

Der Kläger hat schon nicht überzeugend darzutun vermocht, dass ein für die hier zu treffende Entscheidung erheblicher Widerspruch zwischen den seine Tätigkeit für die Beklagte bestimmenden schriftlichen Regelungen und deren praktischer Handhabung existiert hat.

aa) Nach dem Inhalt des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 01. März 2009, aber auch nach den Regelungen in der Geschäftsordnung der Beklagten, kann unter Berücksichtigung der gesetzlichen Normen im GmbHG das Vorliegen eines freien Dienstvertrages nicht zweifelhaft sein. Nach § 1.1 der Geschäftsordnung hatte der Kläger die Geschäfte der Beklagten zu führen, was dem gesetzlichen Leitbild des § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entspricht. Nach § 1.1 des Geschäftsführer-Dienstvertrages umfasste sein Verantwortungsbereich insbesondere die strategische, organisatorische und operative Ausrichtung der Beklagten. Die Beschränkungen, denen der Kläger gemäß § 6 der Geschäftsordnung unterlag, gehen - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht über das hinaus, was in Gesellschaftsverträgen mit Blick auf zustimmungspflichtige Geschäfte üblicherweise geregelt wird.

Letztlich beurteilt der Kläger dies ebenso, da er in erster Linie geltend macht, die schriftlichen Abreden seien nicht "gelebt" worden und behauptet, tatsächlich habe er in viel stärkerem Maße Weisungen der Gesellschafterin unterlegen.

bb) Dass dies der Fall gewesen ist, lässt sich anhand des Vorbringens des Klägers jedoch nicht feststellen. Dass der Kläger wegen "starker interner Weisungsabhängigkeit" tatsächlich einem leitenden Angestellten vergleichbar tätig gewesen ist und derart starken Beschränkungen unterworfen war, dass von einer Führung der Geschäfte der Beklagten i.S.d. § 35 GmbHG nicht mehr gesprochen werden kann, nimmt der Senat - wie schon das Landgericht - nicht an. Zunächst nimmt der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug und macht sich diese zu eigen. Ergänzend ist lediglich das Folgende anzumerken:

(1) Daraus, dass er nicht alleiniger Geschäftsführer gewesen ist, kann der Kläger schon wegen § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GmbHG nichts Entscheidendes herleiten. Gleiches gilt für die Regelungen zu seiner Vertretungsbefugnis in § 2.2 des Geschäftsführer-Dienstvertrages. Die gemeinschaftliche Vertretung der Gesellschaft durch alle Geschäftsführer ist die Regel, § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG.

(2) Berichtspflichten gegenüber anderen Entscheidungsgremien des Konzerns sind zum einen bereits durch die Funktion und die Aufgaben des Geschäftsführers eines Tochterunternehmens bedingt. Zum anderen sind sie der internen Struktur der GmbH geschuldet und ergeben sich schon aus dem Gesetz, so etwa aus § 51 a GmbHG. Berichtspflichten gegenüber der Gesellschafterversammlung treffen im Übrigen auch den Aufsichtsrat (vgl. dazu die Kommentierung zu § 52 GmbHG). Abgesehen davon sind nach der Erfahrung des Senats derartige Berichtspflichten gerade in Konzernen unerlässlich und absolut üblich. Zutreffend hat das Landgericht auch darauf verwiesen, dass sich die Unabhängigkeit des Klägers auch darin zeigte, ausschließlich und direkt dem "CEO des Gesellschafters" berichten zu müssen.

(3) Dass die Alleingesellschafterin über grobe Zielvorgaben hinaus dem Kläger konkrete Weisungen erteilt hätte, vermag der Senat nicht festzustellen. Derartige Vorgaben benennt der Kläger auch nicht. Die von ihm genannten Beispiele betreffen vielmehr ganz überwiegend die Strategie und Organisation der gesamten A-Gruppe und geben schon deshalb für die Annahme, dem Kläger habe jede eigene Entscheidungskompetenz gefehlt, nichts her. So betreffen die als Anlagen K 18 und K 19 (Bl. 201-204 GA) zur Akte gereichten E-Mails die "Qualitätsoffensive" bzw. vertriebszweigübergreifende Aktionen zur Verkaufssteigerung nur vordergründig allein die von der Beklagten betriebenen Shops. Tatsächlich wird die Konzernspitze das gesamte Geschäft einschließlich sämtlicher Vertriebszweige im Blick gehabt haben.

Zielvorgaben sind gerade im Vertrieb vollkommen üblich. Entscheidend dürfte aber sein, dass dem Kläger nicht konkret vorgegeben wurde, wie er diese Zielvorgaben erreichen sollte. Im Übrigen dürfte es der Zugehörigkeit der Beklagten zur A-Gruppe geschuldet sein, dass Vorgaben hinsichtlich der "Geschäftspolitik und der Umsetzung von Vertriebskonzepten" gemacht wurden oder auch hinsichtlich der Anzahl neu zu eröffnender A-Shops einschließlich deren (personeller) Ausstattung. Die A-Gruppe verfügt unstreitig über verschiedene Vertriebskanäle und wird koordinieren wollen, in welchem Umfang welcher Vertriebsweg, d.h. auch die Shops, genutzt werden soll. So macht es beispielsweise wenig Sinn, einen Shop in unmittelbarer Nähe eines Discounters zu eröffnen, der A-Produkte vertreibt. Der Beklagte trägt jedoch nur die Verantwortung für die von der Beklagten betriebenen Shops, sodass es nicht verwundert, dass ihm der Gesamtstrategie zuzuordnende Vorgaben gemacht worden sind. Dass er insofern nicht befugt gewesen sein will, wesentliche eigene unternehmerische Entscheidungen zu treffen, trägt die von ihm begehrte Einordnung nicht. Der Kläger wird nicht ernsthaft erwartet haben, dass er als Leiter einer Vertriebssparte allein über die ganze Gruppe betreffende Marketingstrategien würde entscheiden können. Sein diesbezüglicher Vortrag ist zudem allzu vage, da er nur von übergreifenden strategischen Entscheidungen spricht, ohne aber die konkreten Entscheidungsbefugnisse zu berücksichtigen, die ihm laut § 6 der Geschäftsordnung verblieben sind. Betrachtet man den Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte, bleibt kein nur unbedeutender eigener Spielraum. Sein Vortrag steht auch nicht in Gänze in Übereinstimmung mit diesem Katalog, etwa wenn er bemängelt, nicht die alleinige Einstellungsbefugnis gehabt zu haben, konkrete Fälle dieser Art aber nicht benennt.

(4) Was den Umgang mit seinen Mitarbeitern einschließlich sog. "underperformer" anbelangt, hat der Kläger seinen Vortrag in der Klageschrift nachfolgend nicht uneingeschränkt aufrechterhalten. Nach der Geschäftsordnung verbleibt ihm jedenfalls ein nicht ganz unbedeutender Entscheidungsspielraum, auf den der Kläger jedoch in seinen Ausführungen nicht eingeht. Dies hat auch die Beklagte mehrfach bemängelt und ihn aufgefordert, nicht nur vorzutragen, was er nicht durfte, sondern darzutun, was er getan hat und entscheiden konnte. Abgesehen davon schenkt der Kläger nach dem Dafürhalten des Senats dem Umstand zu wenig Beachtung, dass gerade in Personalangelegenheiten in einem Konzern ein einheitliches Vorgehen sinnvoll sein dürfte.

(5) Dass der Kläger sich mit einem Konzept, das er der Gesellschafterin vortrug, nicht durchsetzen konnte, macht ihn nicht zum weisungsabhängigen Arbeitnehmer. Auch der Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH kann bei entsprechenden Mehrheitserfordernissen in der Satzung nicht jede von ihm für sinnvoll gehaltene Entscheidung durchsetzen.

(6) Unproblematisch ist, dass der Kläger über die Prüfung der Beklagten durch ein externes Beratungsunternehmen nur informiert worden ist, in dessen Beauftragung aber nicht eingebunden war. Die Beklagte gehört zu einer Gruppe; wenn die Konzernspitze überprüfen lässt, ob die Strukturen effektiver gestaltet werden können und Einsparpotential vorhanden ist, hat das nicht eine von vielen Tochtergesellschaften oder deren Geschäftsführer zu entscheiden.

(7) Der Kläger unterlag auch weder hinsichtlich seiner Arbeitszeiten noch hinsichtlich des Arbeitsortes einem konkreten Weisungsrecht der Beklagten.

Diese macht zunächst mit Recht geltend, dass mit dem Kläger keine feste wöchentliche Arbeitszeit bzw. Stundenzahl vereinbart worden ist. Dies ist in der Tat für einen Arbeitnehmer untypisch und spricht für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses. Gleiches gilt für die Verpflichtung des Klägers gemäß § 2.3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages, wonach er "seine volle Arbeitskraft ausschließlich in den Dienst und Nutzen der Gesellschaft" zu stellen hatte. Derartige Regelungen finden sich üblicherweise in den Dienstverträgen von Geschäftsführern. Zu erwähnen ist an dieser Stelle auch die Vereinbarung unter § 2.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages, wonach der Kläger auf Wunsch der Gesellschaft auch Aufgaben in verbundenen Unternehmen, insbesondere die Aufgaben eines Geschäftsführers, Aufsichtsrats oder vergleichbare Positionen zu übernehmen gehabt hätte, wobei diese durch die vereinbarte Vergütung nach § 7 abgegolten gewesen wäre. Auch derartige Pflichten wären - was der Senat aus seiner Erfahrung zu beurteilen vermag und von der Beklagten zudem unwidersprochen vorgebracht worden ist - für Arbeitnehmer vollkommen untypisch. Tatsächlich war der Kläger in der Entscheidung, wann und wo er seine Tätigkeit ausführt, von den innerbetrieblichen Abläufen geschuldeten Notwendigkeiten abgesehen, frei. Jeder Berufstätige, der nicht völlig selbständig und ohne Kollegen oder Mitarbeiter tätig ist, muss auch seine Urlaubspläne mit irgendjemandem abstimmen und zwar schon, um die Vertretung zu regeln und die betrieblichen Abläufe zu sichern. Dies macht den Betroffenen nicht zu einem Arbeitnehmer. Gleiches gilt für das angebliche und von der Beklagten bestrittene "Genehmigungserfordernis".

Die Pflicht des Klägers, an zahlreichen Meetings teilzunehmen, hängt mit der Struktur der A-Gruppe zusammen, zu der die Beklagte gehört. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers handelte es sich zudem ganz überwiegend um Meeetings des Führungszirkels der Gruppe, sodass im Gegenteil der Umstand, dass der Kläger an all den Strategie-Treffen nicht hätte teilnehmen müssen, für seine Arbeitnehmereigenschaft gesprochen hätte. Dass er Geschäftsführer und nicht leitender Angestellter war, wie die Personen, die die anderen Vertriebskanäle leiteten, dürfte schlicht damit zusammenhängen, dass die Beklagte - aus welchen Gründen auch immer - als GmbH 2005 ausgegliedert worden ist. Wie der Kläger selbst vorträgt, ist dies letztlich reiner Zufall, gibt aber für die zu treffende Einordnung nichts her.

Soweit er bemängelt, er habe sich für den Zugang zu Gebäuden der gleichen CodeKarte wie andere Arbeitnehmer der Beklagten bedienen müssen, ist sein Vortrag nicht recht verständlich. Irgendwie musste der Kläger in das Gebäude der Beklagten kommen; war hierfür eine solche Code-Karte vonnöten, musste er sie einsetzen.

Dass er in den Räumen der Beklagten und zudem auch noch zu den Zeiten arbeiten musste, zu denen auch die anderen Mitarbeiter und seine "Vorgesetzten" dort waren, verwundert ebenfalls nicht. Warum ihm hinsichtlich der Spesenabrechnung oder des Umgangs mit Geschenken eine andere (bessere?) Behandlung hätte zukommen müssen, wie den Kollegen, teilt der Kläger nicht mit. Abgesehen davon wurde ausweislich § 2.6 des Geschäftsführer-Dienstvertrages mit ihm auch eine anderslautende Regelung getroffen als mit den Angestellten.

(8) Nimmt man nach alldem die für einen Arbeitnehmer untypische Übernahme privater Versicherungen des Klägers in § 8 des Geschäftsführer-Dienstvertrages, den ihm zustehenden Dienstwagen nach dessen § 11.1 - entsprechend einem Executive Director - sowie die Abreden unter § 2.5 (Verbot des Erwerbs von Aktien etc. konkurrierender Unternehmen) in den Blick, ist in der Gesamtschau der Umstände auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers von dessen Arbeitnehmerstellung nicht auszugehen.

cc) Jedenfalls fehlt es dem Kläger an der sozialen Schutzbedürftigkeit, die es - wie weiter oben erwähnt - im Ausnahmefall möglicherweise rechtfertigen könnte, ihm den Sonderkündigungsschutz des § 85 SGB IX zukommen zu lassen.

(1) Zu bedenken ist insofern zunächst, dass auch die §§ 85 ff. SGB IX keinen umfassenden (präventiven) Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten. § 85 SGB IX regelt zudem lediglich ein Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, d.h. die Zustimmung des Integrationsamtes zu der vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung beseitigt die zunächst bestehende Kündigungssperre. Dabei soll der Sonderkündigungsschutz präventiv wirken. Indem er die Ausübung des arbeitgeberseitigen Kündigungsrechts einer vorherigen Kontrolle des Integrationsamtes bereits im Vorfeld der Kündigung unterwirft, werden die besonderen Schutzinteressen schwerbehinderter Arbeitnehmer zur Geltung gebracht, wodurch eine mit dem Schutzzweck des Gesetzes unvereinbare Kündigung verhindert werden soll. Hiermit sollen die aus der Behinderung folgenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt möglichst ausgeglichen und die Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten hergestellt werden (Knittel, SGB IX Kommentar, 4. Auflage 2010, § 85 Rn 3 m. w. N.). Das Integrationsamt trifft seine Entscheidung über die Zustimmung nach pflichtgemäßem nur durch Sinn und Zweck der besonderen Vorschriften für schwerbehinderte Menschen gebundenem Ermessen. Dabei hat es alles zu ermitteln, was die Abwägung der gegensätzlichen Interessen des schwerbehinderten Menschen und des Arbeitgebers ermöglicht. Einen Sonderkündigungsschutz hat es aber nur dann zu gewähren, wenn dieser der besonderen Situation schwerbehinderter Arbeitnehmer Rechnung tragen soll. Das Integrationsamt hat folglich nicht über die Frage etwa einer Sozialwidrigkeit der Kündigung zu befinden. Bei seiner Entscheidung können vielmehr nur solche Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiten (Knittel a.a.O. Rn 71 ff.).

Ob der Kläger, der unstreitig keinen Schwerbehindertenarbeitsplatz inne gehabt hat, dieser besonderen Fürsorge überhaupt bedurfte, ist seinem Sachvortrag nicht zu entnehmen. Zwar ist eine Einschränkung seiner beruflichen Wettbewerbsfähigkeit aufgrund seiner Behinderung nicht auszuschließen. Jedoch fehlt es an Vorbringen dazu, ob er gerade wegen seiner Behinderung den in seinem Beruf gestellten Anforderungen nicht wie ein vergleichbarer Nichtbehinderter genügt hat oder dass es beispielsweise zu behinderungsbedingten Leistungsdefiziten gekommen ist. Anhand seines Vortrages lässt sich folglich nicht einmal feststellen, dass das Integrationsamt berechtigte Gründe hätte anführen können.

Auch ist die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten (§ 13.2 des Geschäftsführer-Dienstvertrages) deutlich günstiger als die gesetzliche Regelung des § 86 SGB IX, der eine Kündigungsfrist von mindestens vier Wochen vorsieht. Im Übrigen ist die sich aus § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der auf Organmitglieder anstelle des § 621 Nr. 3 BGB Anwendung findet, ergebende Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Ende eines Kalendermonats gleichfalls ungünstiger als die vertragliche Regelung der Parteien in § 13.2 des Geschäftsführer-Dienstvertrages.

(2) Hinzu tritt, dass der Kläger nicht nur mit einem festen Grundgehalt von 193.333,34 € brutto ein für Arbeitnehmer unüblich hohes Gehalt bezogen, sondern darüber hinaus Anspruch auf Zahlung eines Bonus gehabt hat, der von der Erreichung bestimmter - teils betrieblicher - Ziele abhängig war, sodass er mittelbar am Erfolg des Unternehmens beteiligt worden ist. Darüber hinaus hat er eine soziale Absicherung genossen, die über den Schutz des § 85 SGB IX weit hinausgeht. Hier sind zum einen die Regelungen in §§ 13, 14 des Geschäftsführer-Dienstvertrages zu erwähnen, die dem Kläger im Alter eine deutlich bessere Versorgung sowie im Falle dauerhafter Arbeitsunfähigkeit eine dreimonatige Absicherung garantierten, zum anderen die zu seinen Gunsten auf Kosten der Beklagten abgeschlossenen privaten Versicherungen.

Hinzu kommt die nach der Erfahrung des Senats durchaus nicht gängige Abfindungsvereinbarung für den Fall der ordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch die Beklagte, § 13.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages.

Die Unwirksamkeit der Kündigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot in den §§ 1, 7 Abs. 1 AGG lässt sich nicht feststellen.

Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG greift zum einen dann, wenn das Merkmal wirklich vorliegt (Palandt/Heinrichs, AGG, 70. Auflage, § 1 Rn 1), und zum anderen dann, wenn der Verletzer das Merkmal subjektiv annimmt, § 7 Abs. 1 2. Halbsatz AGG.

Ob eine unter Verstoß gegen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG erfolgte Kündigung gemäß § 134 BGB nichtig wäre (so etwa Palandt/Weidenkaff, AGG, 70. Auflage, § 7 Rn 5 und Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 3. Auflage, § 85 Rn 60) oder ob die Unwirksamkeit einer solchen Kündigung aus den §§ 138, 242 BGB herzuleiten wäre, kann offen bleiben. Gleiches gilt für die Frage, ob der sachliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet wäre, wenn der Kläger eine unter Verstoß gegen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG ausgesprochene Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Anstellungsverhältnisses schlüssig dargetan hätte.

Denn der Kläger hat zwar in ausreichender Weise dargetan, im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG eine weniger günstige Behandlung erfahren zu haben als andere Personen in vergleichbarer Situation, weil nur das mit ihm bestehende Anstellungsverhältnis gekündigt worden ist. Nicht ausreichend dargelegt ist aber, dass er diese weniger günstige Behandlung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale erfahren hat.

Der Begriff der Behinderung i.S.v. § 1 AGG ist - der Entstehungsgeschichte des Gesetzes wegen - autonom auszulegen und medizinisch-sozial zu verstehen (Palandt/Heinrichs a.a.O. Rn 6 unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - C-13/2005 "Navas" = NZA 2006, 839 u.a.). Erfasst werden Einschränkungen, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen sind und ein Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben bilden (EuGH a.a.O.). Einschränkungen sind aber nur dann Behinderungen, wenn es sich um Abweichungen von dem für das Lebensalter typischen Zustand handelt und es wahrscheinlich ist, dass sie von langer Dauer sind. Die Begriffe "Krankheit" und "Behinderung" dürfen also nicht gleichgesetzt werden. Auch eine langandauernde Erkrankung, die zu längerer Arbeitsunfähigkeit führt, ist keine Behinderung i.S.d. § 1 AGG.

Ein Grad der Behinderung von 50, von dem aus den unter 4. a) dd) genannten Gründen auszugehen ist, fällt zweifellos unter den Behinderungsbegriff des § 1 AGG.

Der für den Verstoß gegen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG erforderliche Zusammenhang zwischen der Behinderung und der Kündigung ist jedoch nicht ausreichend dargetan.

Auf die Ausführungen unter b) aa) (2) cc) auf den Seiten 32 bis 36 dieses Urteils wird zur Vermeidung reiner Wiederholung Bezug genommen. Ergänzend ist lediglich folgendes auszuführen:

Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Berufung weder die Reichweite noch die Auswirkungen des § 22 AGG verkannt. Die Beweiserleichterung des § 22 AGG, auf die sich der Kläger auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 23. April 2012 - II ZR 163/10, NZA 2012, 797) im Grundsatz durchaus berufen könnte, setzt, wie das Landgericht richtig erkannt hat, voraus, dass Indizien vorgetragen werden, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen. Daran aber fehlt es, wie weiter oben unter 4. (a.a.O.) ausgeführt wurde. Die Beklagte ist schon deshalb entgegen der Auffassung des Klägers nicht unter Beweislastgrundsätzen verpflichtet, darzutun, dass sie den Kläger nicht wegen seiner Behinderung entlassen hat. Vielmehr trifft den Arbeitgeber nach § 22 AGG die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen i.S.d. § 1 AGG vorgelegen hat, erst und nur dann, wenn die andere Partei Indizien vorträgt und erforderlichenfalls beweist, die eine solche Benachteiligung vermuten lassen (BGH a.a.O. unter [25]).

Auch wenn der Kläger das landgerichtliche Urteil insofern nicht ausdrücklich angreift, ist der Vollständigkeit wegen zu erwähnen, dass der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 01. Dezember 2009, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht entgegen steht, dass die Beklagte keine Gründe angegeben hat.

a) Zwar ist eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch ordentliche Kündigung im Grundsatz nur möglich, wenn dieses nicht befristet ist, § 620 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Die Parteien haben aber, was zulässig ist (vgl. etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Auflage, § 620 Rn 10 und Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Auflage, § 35 Rn 242), vereinbart, dass die Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch ordentliche Kündigung gleichwohl möglich sein soll. Nach § 13.2 des Geschäftsführer-Dienstvertrages (Anlage K 2/Anlagenhefter) konnte der Vertrag auch während der Laufzeit - d.h. gemäß § 13.1 dieses Vertrages in der Zeit vom 01.03.2009 bis zum 31.12.2012 - durch beide Parteien mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

b) Eines besonderen Kündigungsgrundes bedurfte es nicht. Zunächst nimmt der Senat Bezug auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung - dort unter 2. c) - und macht sich diese zu Eigen. Ergänzend ist anzuführen, dass für die Richtigkeit dieses Standpunktes die Regelung in § 38 Abs. 1 GmbHG spricht, wonach die Bestellung der Geschäftsführer zu jeder Zeit und ohne Vorliegen von Gründen widerruflich ist. Wenn und weil das so ist, muss es der Gesellschaft vor dem Hintergrund des § 38 Abs. 1 GmbHG zu entnehmenden Trennungsgrundsatzes aber auch möglich sein, das Anstellungsverhältnis mit dem Geschäftsführer gleichfalls ohne Angabe von Gründen ordentlich zu kündigen, da dieser ohnehin keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion hat (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08, WM 2011, 38) und andernfalls die Bestellungs- und die Abberufungs- sowie Organisationsfreiheit der Gesellschafterversammlung eingeschränkt würde.

c) In nicht zu beanstandender Weise hat das Landgericht schließlich begründet, dass sich eine Unwirksamkeit der Kündigung nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in §§ 242, 138 BGB herleiten lässt. Auch die diesbezüglichen Ausführungen macht sich der Senat für seine Entscheidung zu eigen. Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen zum Fehlen hinreichenden Tatsachenvortrages des Klägers dazu, dass die Kündigung eine Benachteiligung wegen eines der Merkmale des § 1 AGG darstellt [soeben unter 4. b) cc) bbb), Seiten 32-36 dieses Urteils].

Die Berufung hat hingegen Erfolg, soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag Zahlung der Abfindung in Höhe von 145.000,01 € begehrt.

Diesen Antrag hat der Kläger ausdrücklich unter der Bedingung des Unterliegens mit seinen Feststellungsanträgen gestellt, was, da es sich um eine sog. innerprozessuale Bedingung handelt, trotz des Grundsatzes der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen zulässig ist (vgl. dazu statt aller Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, vor § 128 Rn 20 m.N.). Die prozessuale Bedingung ist auch eingetreten, da die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungserklärung(en) gerichteten Klagen als unbegründet abgewiesen werden.

Der Höhe nach ist der aus § 13.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages hergeleitete Abfindungsanspruch unstreitig. Fällig ist der Abfindungsanspruch nach der dortigen Regelung im Grundsatz "am letzten Tag des Dienstverhältnisses", § 271 BGB. Im Ansatz zutreffend weist der Kläger auf dieser Grundlage darauf hin, dass er die für den Fall der ordentlichen Kündigung vereinbarte Abfindung bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses, d.h. am 31. März 2010, zu beanspruchen gehabt hätte. Allerdings beruft sich die Beklagte berechtigterweise auf ein ihr wegen der Klageerhebung zustehendes Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB. Die Vereinbarungen in § 13.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages sind nämlich dahin zu verstehen, dass die Beklagte die Abfindung nur dann spätestens am 31. März 2010 zu zahlen gehabt hätte, wenn der Kläger die Kündigung hingenommen hätte, §§ 133, 157 BGB, nicht aber auch dann, wenn er die Wirksamkeit der Kündigung zur Überprüfung durch ein Gericht stellt. Dass die Beklagte das Risiko eingehen wollte, auch im Falle der Klage die Abfindung zunächst einmal zahlen zu müssen, auch wenn sich nach jahrelangem Rechtsstreit herausstellen sollte, dass die Kündigung nicht zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses geführt hat, kann bei objektiver Betrachtung der beiderseitigen Interessen nicht angenommen werden, §§ 133, 157 BGB. Vielmehr ist die Regelung dahin zu verstehen, dass die Beklagte ihre Leistung bis zur Entscheidung über die Beendigung des Anstellungsverhältnisses zurückhalten durfte, §§ 133, 157 BGB. Dieses Leistungsverweigerungsrecht hindert den Eintritt der Fälligkeit bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Beendigung des Anstellungsverhältnisses festgestellt wird, §§ 133, 157, 242 BGB.

Auf die Rechtskraft dieser Entscheidung kommt es dabei indes, anders als von der Beklagten angenommen, nicht an. Denn vor etwaigen Vollstreckungsschäden ist sie über die Vorschriften des Zivilverfahrensrechts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hinlänglich geschützt.

Hinsichtlich der Zinsen hat die Berufung nur teilweise Erfolg. Der Kläger hat lediglich Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, ab dem Zeitpunkt der Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung, die der Senat als Berufungsgericht auf sein Rechtsmittel abgeändert hat.

Der darüber hinaus gehende Zinsanspruch ist unberechtigt.

a) Ein auf Rechtsgeschäft beruhender Zinsanspruch des Klägers ab dem 01. April 2010 ist nicht gegeben. § 13.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages sieht eine Verzinsung des Abfindungsanspruchs nicht vor.

b) Die Beklagte befindet sich auch nicht seit dem 01. April 2010 in Verzug, § 286 BGB. Zwar enthält § 13.4 im letzten Satz die Regelung, dass die Abfindung als Einmalzahlung am letzten Tag des Dienstverhältnisses gezahlt wird, weswegen die Beklagte - hätte sie nicht am 31. März 2010 gezahlt - nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB am 01. April 2010 auch ohne Mahnung in Verzug geraten wäre. Da der Kläger aber gegen die Kündigung gerichtlich vorgegangen ist, wird sein Abfindungsanspruch vor Feststellung der Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht fällig, §§ 271, 133, 157 BGB i.V.m. § 13.4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages auch wenn das Anstellungsverhältnis der Parteien per 31. März 2010 beendet worden ist.

c) Zwar besteht ein Anspruch des Klägers auf Prozesszinsen nach § 291 Satz 1 BGB. Allerdings ist die Schuld auch nach dieser Vorschrift erst von der Fälligkeit an zu verzinsen, wenn diese "erst später", also nach Eintritt der Rechtshängigkeit eintritt. Das ist aus den soeben genannten Gründen der Fall.

C.:

Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht kein Anlass. Ein solcher Anlass kann zwar für jedes Gericht bestehen und zwar dann, wenn zum einen eine gemeinschaftsrechtliche Frage entscheidungserheblich ist und zum anderen Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung dieser Frage bestehen oder diese Frage bewusst abweichend von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entschieden werden soll (vgl. zu alldem zuletzt BVerfG, Beschluss v. 16. Mai 2012 - 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09, AG 2012, 625 ff. unter 2. sowie Wißmann/EK, 12. Auflage 2012, Art. 267 AEUV Rn 18 ff. m.w.N.). Es könnte zwar zweifelhaft sein, ob der Kläger Arbeitnehmer i.S.d. der Richtlinie 2000/78/EG oder bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung Beschäftigter i.S.d. § 6 Abs. 1 AGG wäre. Es kommt aber -wie ausgeführt - nicht entscheidungserheblich auf die Auslegung der Richtlinie 2000/78/EG an, da ihr Anwendungsbereich schon nicht eröffnet ist, was wiederum allein die nationalen Gerichte zu bestimmen haben.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 221. 432,00 € (Anträge zu 1. und 2.: 76.431,99 €, Antrag zu 3. 145.000,00 €)

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