LAG Berlin: Anhörung des Betriebsrats bei Änderungskündigung

Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Urteil verkündet am 15.02.2008
Aktenzeichen: 8 Sa 1476/07
Rechtsgebiete: BetrVG
Vorschriften:

Folgt der Arbeitgeber den Einwänden des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Änderungskündigung und schränkt er das Änderungsangebot zugunsten des Arbeitnehmers ein (hier: unbefristete statt ursprünglich beabsichtigte befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen), so ist eine erneute Anhörung des Betriebsrats nicht geboten.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

8 Sa 1476/07

Verkündet am 15. Februar 2008 In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 8. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2008 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht A . - G . als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richterinnen B. und T.

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Mai 2007 - 83 Ca 202/07 - dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung.

Der 1968 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 22. November 1995, wegen dessen Inhalt im Einzelnen auf die Fotokopie (Bl. 70 f d. A) verwiesen wird, als Sachgebietsleiter zu einem Bruttomonatsentgelt von 4.902,44 EUR beschäftigt.

Mit einem Schreiben vom 07. September 2006 wandte sich die Beklagte an den Kläger, teilte ihm mit, dass seine Stelle zum 31. Dezember 2006 entfallen werde, bot ihm an, zu den Konditionen des Sozialplans aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden und kündigte andernfalls den Ausspruch einer Änderungskündigung an.

Mit dem Schreiben vom 22. November 2006 wandte sich die Beklagte unter dem Betreff: "Versetzung und Änderungskündigung" an den bei ihr bestehenden Betriebsrat und teilte ihm u.a. mit, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgemäß zum 30. April 2007 zu kündigen und ihm eine bis zum 31. Dezember 2007 befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ab 01. Mai 2007 anzubieten. Wegen des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens nebst Anlagen wird auf die Fotokopien (Bl. 73 bis 92 d. A.) Bezug genommen.

Mit dem Schreiben vom 29. November 2006 (Bl. 93 bis 97 d. A.) widersprach der Betriebsrat Kündigung und Versetzung, der Versetzung u.a. mit der Begründung, dass ein - weiterer - Nachteil darin bestehe, dass durch die beabsichtigte Befristung die Sozialplanleistungen nach § 2 Sozialplan entfielen.

Mit dem Schreiben vom 18. Dezember 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2007 und bot dem Kläger die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab 01. Mai 2007 als Mitarbeiter in der Stabsstelle ÖA zu einem Grundgehalt nach der Gehaltsstufe A VIII in Höhe von 3.670,00 EUR brutto an und wies vorsorglich darauf hin, dass diese Stelle zum 31. Dezember 2007 entfallen werde. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Fotokopie (Bl. 5, 6 d. A.) verwiesen.

Unter dem 02. Januar 2007 erklärte der Kläger die Annahme des Änderungsangebots unter dem Vorbehalt der Rechtswirksamkeit der Kündigung und hat die am 04. Januar 2007 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingegangene, der Beklagten am 12. Januar 2007 zugestellte Klage erhoben, mit der er die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung und die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt und erstinstanzlich zuletzt beantragt hat,

festzustellen, dass die Änderungskündigung vom 18. Dezember 2007 rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

die Änderungskündigung für sozial gerechtfertigt und die Anhörung des Betriebsrats für ordnungsgemäß gehalten.

Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen (§ 69 Abs. 3 ArbGG).

Durch das Urteil vom 30. Mai 2007 hat das Arbeitsgericht Berlin wie folgt erkannt:

"I. Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung vom 18.12.2006 rechtsunwirksam ist.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.902,00 EUR festgesetzt."

und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Änderungskündigung erweise sich - neben Bedenken gegen ihre soziale Rechtfertigung - jedenfalls gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG als rechtsunwirksam, denn die Beklagte habe den Betriebsrat zu der Änderungskündigung vom 18. Dezember 2006 nicht ordnungsgemäß angehört. Das Änderungsangebot sei nicht deckungsgleich mit dem Inhalt der Mitteilung an den Betriebsrat vom 22. November 2006, so dass die Beklagte den Betriebsrat unter gleichzeitiger Mitteilung des neuen (modifizierten) Änderungsangebots i.S.d. unbefristeten Weiterbeschäftigung hätte anhören müssen. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 131 bis 133 d. A.) verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 04. Juli 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 19. Juli 2007 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung, die die Beklagte mit einem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04. Oktober 2007 am 27. September 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte und Berufungsklägerin rügt, das Arbeitsgericht habe die streitgegenständliche Änderungskündigung zu Unrecht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG für unwirksam erachtet. Es entspreche, so trägt die Beklagte vor, der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass allein dadurch, dass der Arbeitgeber, wie vorliegend, bei einer korrekten Anhörung Änderungswünsche des Betriebsrats aufgreife und verwirkliche, keine erneute Anhörungspflicht begründet werde. Jedes andere Ergebnis widerspräche Sinn und Zweck des § 102 BetrVG. Auch die vom Arbeitsgericht im Hinblick auf die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung geäußerten Bedenken griffen nicht durch. Im vorliegenden Fall handele es sich um eine Änderung der Tätigkeit und eine daran anknüpfende Neufestsetzung der Vergütung, wobei die dem Kläger zustehende Vergütung von 3.670,00 EUR deutlich über der Vergütung liege, die der vorherigen Stelleninhaberin Frau Dr. C. (2.720,00 EUR) gewährt worden sei und sie, die Beklagte, zugunsten des Klägers von einer sachgerechten Eingruppierung abgesehen und einen aus ihrer Sicht äußerst wohlwollenden Kompromiss angestrebt habe. Der Betriebsrat habe festgestellt, dass die Jahresvergütung des Klägers von 45.000,00 EUR damit, obwohl er auf seinem neuen Arbeitsplatz nicht mehr in der Funktionsebene eines Sachgebietsleiters tätig sei, immer noch über der Vergütung von zwei Sachgebietsleitern in anderen Bereichen liege. Die Vergütung des Klägers sei damit unter Berücksichtigung des innerbetrieblichen Vergütungsgefüges auch objektiv mindestens angemessen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das am 30.05.2007 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin - 83 Ca 202/07 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und hält die Kündigung weiterhin gemäß § 102 BetrVG für rechtsunwirksam, denn die Beklagte habe nicht die Änderungskündigung, zu der der Betriebsrat mit dem Schreiben vom 22. November 2006 angehört worden sei, ausgesprochen. Nachdem die Beklagte nicht mehr eine Änderungskündigung auf eine befristete Stelle sondern eine Änderungskündigung auf eine unbefristete Stelle habe aussprechen wollen, handele es sich um eine andere Kündigung, die sowohl nach dem Wortlaut des § 102 BetrVG als auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift eine neuerliche Anhörung des Betriebsrats erfordert habe.

Auf einen Hinweis des Gerichts vom 16. November 2007, wegen dessen Inhalt auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 201 d. A.) verwiesen wird, trägt der Kläger weiter vor.

Der Kläger bestreitet weiterhin, dass sein Arbeitsplatz weggefallen sei. Die Beklagte habe seine bisherigen Arbeitsaufgaben, die er im Einzelnen darstellt (Schriftsatz vom 07. Dezember 2007, Bl. 222 f d. A.) nicht umverteilt sondern vielmehr im Wesentlichen Herrn B. übertragen, der nur im Umfang von ca. drei bis vier Prozent seiner Gesamttätigkeit mit der Bearbeitung der Fördermittel beschäftigt gewesen sei. Da die Stelle, auf der er jetzt eingesetzt sei, auch der Ebene eines Sachgebietsleiters entspreche und er ebenfalls kaufmännische Tätigkeiten ausübe, sei eine Versetzung möglich gewesen, zumal er bereits zuvor im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit tätig gewesen sei, in dem er Publikationen erstellt habe, die zur Veröffentlichung bestimmt gewesen seien. Die Tatsache, dass die Beklagte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, sei nur dem Umstand geschuldet, dass sie ihn für eine vergleichbare Tätigkeit geringer vergüten wolle.

Bei einer durchzuführenden Sozialauswahl sei er schutzwürdiger als andere, vergleichbare Arbeitnehmer. Nach seinem Arbeitsvertrag sei er als Sachgebietsleiter im kaufmännischen Bereich eingestellt worden, wobei der dortige Klammerzusatz "Organisation" lediglich als beispielsweise Aufführung und nicht als einschränkendes Stellenbeschreibungsmerkmal zu verstehen sei, die Beklagte ihm überdies Ende 1999 im Rahmen des Direktionsrechts die Sachgebietsleitung "Externes Berichtswesen/Koordination" übertragen habe. Er sei mit allen Sachgebietsleitern vergleichbar, wobei es nicht auf die formale Bezeichnung sondern auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ankomme. Zumindest bei Herrn B., der bei gleichen Unterhaltspflichten ein Jahr jünger und deutlich kürzer im Betrieb beschäftigt sei, komme es nicht auf die Bezeichnung sondern auf die Tätigkeit an, die der Ebene des Sachgebietsleiters zuzuordnen sei. Überdies sei der Betriebsrat von der Beklagten darüber informiert worden, dass sie keine Sozialauswahl vorgenommen habe, so dass sich automatisch ergebe, dass die Betriebsratsanhörung oder die Sozialauswahl fehlerhaft sei, da die Beklagte sich keine Gedanken über eine mögliche Sozialauswahl und die Gewichtung der Sozialdaten gemacht habe. Auch die Absenkung seiner Vergütung sei unangemessen, insbesondere existiere bei der Beklagten ausweislich der Gehaltsaufschlüsselungen des Betriebsrats, die er sich zu Eigen mache, keine einheitliche Vergütungsstruktur. Schließlich habe für ihn eine Beschäftigungsmöglichkeit im Bereich PPP bestanden. Es werde bestritten, dass für die Tätigkeit eine Berufserfahrung erforderlich gewesen sei und dass der nunmehr eingestellte Arbeitnehmer über entsprechende Berufserfahrung verfüge.

Die Beklagte weist darauf hin, dass der Kläger erneut unstreitig stelle, dass er in vielerlei Hinsicht seine Arbeitsaufgaben nicht erfüllt, sondern sich auf einige wenige Arbeiten konzentriert habe. Diese Aufgaben seien, so trägt die Beklagte weiterhin vor, anderweitig verteilt worden, ohne dass es zu überobligationsmäßigem Einsatz gekommen sei. Auch habe sich bestätigt, dass die unternehmerische Entscheidung, den Arbeitsplatz des Klägers im Hinblick auf die zurückgegangene Wertigkeit und/oder Umfänglichkeit der Aufgaben ersatzlos wegfallen zu lassen, sachgerecht gewesen sei. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass Herr B. mit den Aufgaben, mit denen sich der Kläger zu 85 Prozent seiner Arbeitszeit beschäftigt habe, überwiegend ausgelastet sei, dieser übe vielmehr seine Hauptaufgabe, die Verwaltung und Behandlung der Fördermittel mit einem Gesamtvolumen von ca. einer Milliarde Euro mit etwa 50 Prozent seiner Arbeitszeit weiter aus. Im Hinblick auf die Organisation der Beklagten in den kaufmännischen und technischen Bereich, die jeweils von einem Geschäftsführer und Prokuristen geleitet würden und die Gliederung des kaufmännischen Bereichs in K 1 (Organisation), K 2 (Finanzen und Rechnungswesen) und K 3 (Personal, Allgemeine Verwaltung und EDV) habe die Vereinbarung der Beschäftigung des Klägers als Sachgebietsleiter Organisation zur Einschränkung ihres Direktionsrechts geführt. Ob die Übertragung zusätzlicher Aufgaben billigem Ermessen entsprochen habe, sei dabei nicht streitentscheidend.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 25. September 2007 (Bl. 158 bis 165 d. A.), der Berufungsbeantwortung vom 31. Oktober 2007 (Bl. 183 bis 188 d. A.), der Replik vom 12. November 2007 (Bl. 194 bis 197 d. A.), sowie der Schriftsätze des Klägers vom 07. Dezember 2007 (Bl. 222 bis 251 d. A.) und der Beklagten vom 14. Januar 2008 (Bl. 275 bis 282 d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Durch den am 18. Januar 2008 verkündeten Beschluss hat das Gericht Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C. B.. Wegen des Inhalts des Beschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 18. Januar 2008 und 15. Februar 2008 (Bl. 284, 297 bis 300 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und innerhalb der verlängerten Frist begründet worden.

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt unter Änderung des angefochtenen Urteils zur Klageabweisung.

Der Kläger kann die gemäß §§ 4 S. 1, 2, 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG mit seiner Klage begehrte Feststellung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung vom 18. Dezember 2006, die er unter Vorbehalt angenommen hat, sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam ist, nicht beanspruchen.

Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 BetrVG wegen fehlerhafter oder nicht durchgeführter Anhörung des Betriebsrats rechtsunwirksam (1.), sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Bedingungen auf seinem bisherigen oder einem anderen freien Arbeitsplatz entgegen standen, bedingt, der Kläger hat Fehler i.S.d. § 1 Abs. 3 KSchG bei der Sozialauswahl nicht aufgezeigt und das Änderungsangebot war zumutbar (2.).

1. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam.

Gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG entfaltet nur für die Kündigung Wirksamkeit, für die es eingeleitet worden ist. Damit hat der Arbeitgeber grundsätzlich für jede Kündigung ein Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durchzuführen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. nur Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - NZA 2006, 491 m.w.N.). Dies gilt auch für die Änderungskündigung, bei der dem Betriebsrat nicht nur die Gründe für die Kündigung sondern auch das Änderungsangebot mitzuteilen sind (vgl. nur BAG, Urteile vom 27.05.1982 - 2 AZR 96/80 - DB 1984, 620; vom 27.09.2001 - 2 AZR 236/00 - NZA 2002, 750).

Eine neue Anhörungspflicht wird allerdings nicht begründet, wenn der Arbeitgeber bei einer im Übrigen korrekten Anhörung zu einer Mehrzahl von Kündigungen Änderungswünsche des Betriebsrats aufgreift und verwirklicht (vgl. BAG, Urteil vom 07.12.1995 - 2 AZR 1008/94 - NZA 1996, 473). Gleiches gilt nach Auffassung des Berufungsgerichts, wenn der Arbeitgeber bei einer beabsichtigten Änderungskündigung Einwänden des Betriebsrats folgt und zugunsten des Arbeitnehmers auf eine von mehreren beabsichtigten Vertragsänderungen verzichtet.

Vorliegend hat die Beklagte den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 22. November 2006 und den dazu überreichten Anlagen zu der zum damaligen Zeitpunkt beabsichtigten Änderungskündigung ordnungsgemäß angehört. Sie hat dem Betriebsrat u.a. die ihrer Auffassung nach gegebenen, dringenden betrieblichen Gründe für den Fortfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen, die fehlende Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern bzw. die stärkere soziale Schutzbedürftigkeit anderer Mitarbeiter und das dem Kläger zu unterbreitende Änderungsangebot mitgeteilt. Das Änderungsangebot bestand dabei in der Übertragung der Stelle eines Sachbearbeiters Öffentlichkeitsarbeit, der Zahlung eines monatlichen Grundgehalts in Höhe von 3.670,00 EUR brutto und in der Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2007.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es keiner erneuten Anhörung, obwohl die Beklagte ihr Änderungsangebot in dem Kündigungsschreiben vom 18. Dezember 2006 nicht mehr auf eine bis zum 31. Dezember 2007 befristete sondern auf eine unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den geänderten Arbeitsbedingungen gerichtet hat. Die Beklagte hat damit von der ursprünglich beabsichtigten, weiteren Änderung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses in Form der nachträglichen Befristung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses Abstand genommen und einem Einwand des Betriebsrats in dem Schreiben vom 29. November 2006 Rechnung getragen. Die Beklagte hat damit keine andere Kündigung ausgesprochen, die Kündigung vielmehr mit einem Änderungsangebot verbunden, dass das Arbeitsverhältnis nicht mehr - wie ursprünglich beabsichtigt - auch nachträglich befristen sollte, sondern sich auf das Angebot zur Änderung von Arbeitsaufgabe und Entlohnung beschränkt und war zur erneuten Anhörung des Betriebsrats nicht verpflichtet.

Dieses Ergebnis entspricht auch Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 102 BetrVG, das es dem Betriebsrat ermöglichen soll, auf den Arbeitgeber einzuwirken und nicht nur zu erreichen, dass er von der geplanten Maßnahme gänzlich Abstand nimmt, sondern dass er - wie vorliegend - eine den Arbeitnehmer weniger belastende Maßnahme durchführt. Trägt der Arbeitgeber insoweit den Bedenken des Betriebsrats Rechnung, so bedarf es auch nach Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens keiner erneuten Anhörung, da insoweit Rechte des Betriebsrats nicht betroffen werden. Durch die Abweichung zwischen dem ursprünglich beabsichtigten und dem tatsächlich unterbreiteten Änderungsangebot zu Gunsten des Arbeitnehmers wird für den Betriebsrat auch kein neues bzw. weitergehendes Widerspruchsrecht begründet, so dass auch insoweit kein Grund für das Erfordernis einer erneuten Anhörung des Betriebsrats besteht.

2. Die Kündigung erweist sich auch als sozial gerechtfertigt i.S.d. § 2 KSchG.

2.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteile vom 19.05.1993 - 2 AZR 584/92 - NZA 1993, 1075; vom 21.02.2002 - 2 AZR 556/00 - DB 2002, 2276; vom 29.03.2007 - 2 AZR 31/06 - NZA 2007, 855), der sich das Berufungsgericht anschließt, setzt die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Änderungskündigung voraus, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und der Arbeitgeber sich aus diesem Anlass darauf beschränkt hat, dem Arbeitnehmer lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die er billigerweise hinnehmen muss.

Eine Änderungskündigung ist u.a. dann durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfällt, wobei dies auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten Betriebs, Teilen eines Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze beruhen kann. Liegt eine entsprechende unternehmerische Entscheidung vor, so ist diese selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. nur BAG, Urteile vom 18.12.1997 - 2 AZR 657/96 - EzA-SD 1998, 13; vom 12.01.2006 - 2 AZR 126/05 - NZA 2006, 587).

2.1.1 Die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu unveränderten Bedingungen ist durch die Entscheidung der Beklagten, die verbleibenden Arbeitsaufgaben unter endgültigem Fortfall der Stelle des Klägers (K 1.1) als Sachgebietsleiter Organisation umzuverteilen, und die tatsächliche Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung bereits ab 01. Dezember 2006 entfallen, insbesondere stellt sich die Maßnahme nicht - wie vom Kläger behauptet - als eine sog. Austauschkündigung dar.

Nach dem Ergebnis der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte dem Zeugen B. in Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung nur einzelne Arbeitsaufgaben des Klägers - Koordinationsaufgaben für Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung und Erarbeitung von Berichten - zusätzlich zu dessen Hauptaufgaben - Verwaltung und Behandlung von Fördermitteln, Koordination beim betriebsinternen Berichtswesen und betriebwirtschaftliche Einzeluntersuchungen - übertragen hat.

Zwar hat der Kläger geltend gemacht, bis Ende 2006 mit den Arbeitsaufgaben des Berichtswesens zu ca. 35 Prozent, der Vor- und Nachbereitung der Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsratssitzungen und von schriftlichen Verfahren zu ca. 33 Prozent (27 Prozent und 6 Prozent) sowie mit der Bewertung von Verbesserungsvorschlägen als betriebwirtschaftliche Einzeluntersuchungen zu 23 Prozent seiner regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt gewesen zu sein und behauptet, mit der Übertragung dieser Aufgaben habe der Zeuge B. seinen, des Klägers, "Arbeitsplatz" übernommen, während die Aufgaben des Zeugen im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Fördermitteln nur drei bis vier Prozent von dessen Gesamttätigkeit ausgemacht hätten, das Ergebnis der Beweisaufnahme hat diese Einwände des Klägers nicht bestätigt.

Der Zeuge B. hat in seiner Aussage nachvollziehbar seine Arbeitsaufgaben im Zusammenhang mit der Verwaltung von Fördermitteln geschildert und seine Arbeitsschwerpunkte in zeitlicher Hinsicht auf 50 Prozent für die Behandlung der Fördermittel, auf 10 Prozent für die Betreuung des Berichtswesens und auf etwa 40 Prozent durch die Übernahme der zuvor vom Kläger ausgeführten Tätigkeiten ab 01. Dezember 2006 eingeschätzt, während er die Ausführung von Arbeiten im Zusammenhang mit Verbesserungsvorschlägen verneint hat.

Die Aussage des Zeugen war glaubhaft, in sich widerspruchsfrei und überzeugend, auch die Einschätzung des zeitlichen Anteils der einzelnen Tätigkeiten war für die Kammer nachvollziehbar. Der Zeuge hat präzise Angaben gemacht und war in seiner Wortwahl überlegt und genau. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Zeuge im Hinblick auf seine "Konkurrenzsituation" gegenüber dem Kläger nicht unbefangen war, nach dem Eindruck der Kammer waren die Angaben des Zeugen in der Sache dennoch glaubhaft. Er hat den Eindruck eines korrekten und gewissenhaften Menschen gemacht und es sind keine Anhaltspunkte zu Tage getreten, die Anlass geben, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln.

Soweit der Kläger die zeitlichen Anteile der Arbeitsaufgaben, insbesondere die Vor- und Nachbereitung von jährlich durchschnittlich einer ordentlichen Gesellschafterversammlung und vier ordentlichen Aufsichtsratssitzungen mit 27 Prozent (60 Arbeitstage = 480 Arbeitsstunden) sowie der Arbeitsaufwand für das externe und interne Berichtswesen (vier (Vierteljahres-Berichte), 12 (Monats-Berichte) und zwei Beteiligungs-Berichte) mit 35 Prozent (76 Arbeitstage = 608 Arbeitsstunden) eingeschätzt hat, erscheint dies auch im Hinblick auf die vom Kläger dazu geschilderten Einzelleistungen als weniger nachvollziehbar als die Einschätzung des Zeugen B., dafür zusammen etwa 40 Prozent der Gesamttätigkeit aufwenden zu müssen (88 Arbeitstage). Soweit der Kläger sich ferner darauf berufen hat, der Zeuge habe Aufgaben der Bewertung von Verbesserungsvorschlägen, die einen Anteil von 23 Prozent an der Gesamttätigkeit des Klägers (50 Arbeitstage = 400 Arbeitsstunden) gehabt hätten, übernommen, hat der Zeuge die Übernahme derartiger Aufgaben nicht bestätigt. Auch die Beklagte hat bereits in ihrer Erwiderung vom 14. Januar 2008 gerügt, der Kläger habe nicht angegeben, mit welchen Untersuchungen er sich beschäftigt habe, ohne dass der Kläger dazu näheres vorgetragen hat, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Zeuge B. ein Arbeitsvolumen des Klägers von nahezu 90 Prozent einer Vollzeitbeschäftigung übernommen hat, der Kammer vielmehr die Einschätzung des Zeugen B. mit einem Zeitanteil von 40 Prozent als plausibel erscheint.

Nach diesen Feststellungen geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu unveränderten Vertragsbedingungen aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, die dem Kläger zuletzt noch verbliebenen Arbeitsaufgaben u.a. dem Zeugen B. zu übertragen, den bisherigen Arbeitsplatz des Klägers (K 1.1., K 1.2) ersatzlos entfallen zu lassen und diese Maßnahme bereits zum 01. Dezember 2006 umzusetzen, spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Organisationsentscheidung der Beklagten offenbar unvernünftig oder willkürlich ist, sind nicht ersichtlich, es ist vielmehr nachvollziehbar, dass die Beklagte der zurückgegangenen Wertigkeit und Umfänglichkeit der Aufgaben durch eine entsprechende Umorganisation Rechnung getragen hat.

2.1.2 Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu unveränderten Bedingungen auf einem anderen freien Arbeitsplatz war ebenfalls nicht gegeben, insbesondere geht die Rüge des Klägers, er habe für die am 12. Juni 2007 ausgeschriebene Stelle (Bl. 189 d. A.) eines Mitarbeiters für die Betreuung der PPP-Projekte berücksichtigt werden müssen, ins Leere. Dabei kann dahinstehen, ob diese Stelle zum Zeitpunkt der Änderungskündigung bereits absehbar frei gewesen ist, jedenfalls hat der Kläger keine näheren Angaben dazu machen können, woraus sich seine praktische Berufserfahrung bei der Betreuung derartiger Projekte ergeben sollte. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, denn die Beklagte war berechtigt, das Anforderungsprofil an die zu besetzende Stelle festzulegen und hat dies in ihrer Stellenausschreibung zum Ausdruck gebracht, ohne dass Anhaltspunkte dafür aufgezeigt wurden, dass das Anforderungsprofil nicht den Anforderungen der zu besetzenden Stelle entsprach. Aus diesem Grund hat auch dahinzustehen, ob die Beklagte - mehrere Monate nach Ausspruch der Kündigung - einen Bewerber eingestellt hat, der, wie sie behauptet, diesen Anforderungen genügt, oder ob der Bewerber, wie der Kläger behauptet, keine einschlägige Berufserfahrung hat, da daraus nicht geschlossen werden kann, dass die Beklagte die Stelle von Anfang an auch mit einem Bewerber ohne einschlägige Berufserfahrung besetzen wollte.

Soweit der Kläger seine Beschäftigung auf der Stelle K 2.4 begehrt hat, hat die Beklagte bereits erstinstanzlich unwidersprochen dargelegt, dass es sich dabei um die Stelle der bis September 2007 in Elternzeit befindlich gewesenen Frau Sch., vertreten durch Herrn G. gehandelt hat, so dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu unveränderten Bedingungen nicht aufgezeigt werden konnte.

2.2 Soweit der Kläger weiterhin rügt, die Beklagte habe bei seiner Auswahl soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt, folgt das Berufungsgericht dem nicht.

Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen. Wegen der besonderen Zielsetzung der Änderungskündigung ist die Prüfung jedoch nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am härtesten getroffen ist, es ist vor allem zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Änderung der Arbeitsbedingungen einem anderen Arbeitnehmer hätte anbieten können, den sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre, so dass sich die Austauschbarkeit der Arbeitsnehmer sowohl auf die ursprüngliche Tätigkeit als auch auf die Tätigkeit beziehen muss, die Gegenstand des Änderungsangebots ist (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.2007 - 2 AZR 796/05 - DB 2007, 2097 zu § 1 Abs. 3 KSchG a.F., zur Rechtslage ab 01.01.2004 vgl. KR-Rost, 8. Aufl., RndNr. 103 b zu § 2 KSchG).

Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob die vom Kläger als sozial stärker monierten Arbeitnehmer unter Anlegung dieses Prüfungsmaßstabs für die dem Kläger angebotene Tätigkeit im Hinblick auf die Austauschbarkeit überhaupt in Frage kamen und ob nicht allein der Kläger - wie er ausgeführt hat - wegen seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Berichtswesen schon in der Vergangenheit Tätigkeiten ausgeübt hat, die er der Öffentlichkeitsarbeit zurechnet, jedenfalls fehlt es bereits an der Vergleichbarkeit bezogen auf die Ausgangstätigkeit des Klägers mit den von ihm genannten Arbeitnehmern.

In die Sozialauswahl sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen, wobei sich die Vergleichbarkeit grundsätzlich nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, d.h. nach der ausgeübten Tätigkeit bestimmt. Dabei ist zwar Austauschbarkeit nicht nur bei völliger Identität der Arbeitsplätze sondern bereits dann zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und seiner Qualifikation in der Lage ist, nach einer angemessenen Einarbeitungszeit die andersartige aber gleichwertige Arbeit eines anderen Arbeitnehmers zu verrichten. An der Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (vgl. nur BAG, Urteil vom 29.03.1990 - 2 AZR 369/89 - NZA 1991, 181, vom 17.02.2000 - 2 AZR 142/99 - NZA 2000, 822).

Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen hält das Berufungsgericht eine Vergleichbarkeit des Klägers mit den von ihm benannten Arbeitnehmern für nicht gegeben, denn die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 22. November 1995 eine das Direktionsrecht der Beklagten beschränkende Vereinbarung einer Beschäftigung des Klägers als "Sachgebietsleiter (Organisation) im kaufmännischen Bereich" getroffen. Damit haben die Parteien im Arbeitsvertrag die vom Kläger geschuldete Arbeitsleistung sowohl nach ihrer Einordnung in die Funktionsebene "Sachgebietsleiter" des Betriebs als auch innerhalb des kaufmännischen Bereichs in die "Organisation" die neben dem "Finanz- und Rechnungswesen" und dem "Personal/Allgemeine Verwaltung/EDV" als eigenständiger Teil des kaufmännischen Bereichs auch in den im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegten Auszügen aus dem Geschäftsverteilungsplan ausgewiesen ist, vereinbart. Einer solchen Vereinbarung hätte es nicht bedurft, wenn der Kläger Arbeitsleistungen im gesamten kaufmännischen Bereich - also auch im Finanz- und Rechnungswesen oder in der allgemeinen Verwaltung - hätte schulden sollen.

Daran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte dem Kläger im Jahre 1999 Aufgaben des Berichtswesens übertragen hat, nichts. Eine konkludente Vertragsänderung kann darin entgegen der Auffassung des Klägers nicht gesehen werden, da - unabhängig von der hier nicht vorzunehmenden Prüfung der Wahrung der Grenzen des Direktionsrechts durch die Beklagte - allein durch die Übertragung von Aufgaben im Berichtswesen weder der Status des Klägers als Sachgebietsleiter noch seine Arbeitsaufgaben der innerbetrieblichen Organisation verändert worden.

Im Hinblick auf den Mitarbeiter B. scheidet eine Vergleichbarkeit - unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Vergleichbarkeit im Hinblick auf Funktionsbezeichnungen/Hierachieebene und Vergütungshöhe - daran, dass der Kläger nicht hätte einseitig auf den Arbeitsplatz dieses Arbeitnehmers versetzt werden können. Anhaltspunkte dafür, dass Herr B. anstelle des Klägers für einen Einsatz im Bereich Öffentlichkeitsarbeit überhaupt in Frage gekommen wäre, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

Soweit sich der Kläger auf den Arbeitsplatz von Frau Sch. (bzw. deren Vertreter Herrn G.) beruft, ist weder dargelegt noch erkennbar, dass der Kläger deren Tätigkeit als Buchhalterin nach angemessener Einarbeitungszeit ausüben könnte. Soweit der Kläger ausgeführt hat, er sei mit der Buchhaltung vertraut, fehlen dazu jede Angaben tatsächlicher Art, so dass eine Vergleichbarkeit nicht angenommen werden kann.

Soweit der Kläger geltend macht, mit Frau E. vergleichbar zu sein, erläutert er nicht, aus welchen Gründen er das Anforderungsprofil an die Stelle K 2.5 (PPP-Projekte und betriebswirtschaftliche Aufgaben) erfüllt, so dass es auch nicht darauf ankommt, auf welcher Funktionsebene und mit welcher Vergütung diese Stelle angesiedelt bzw. ausgestattet ist.

2.3 Das Änderungsangebot der Beklagten war auch zumutbar. Der Kläger erhebt insoweit keine Einwendungen gegen die ihm übertragene Tätigkeit als solche, soweit er rügt, die Vergütung stelle sich als unangemessen dar, kann das Berufungsgericht keine Unangemessenheit feststellen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten bezog die Vorgängerin des Klägers auf der Stelle, Frau Dr. C., ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.720,00 EUR, während das Änderungsangebot ein Bruttomonatsgehalt des Klägers in Höhe von 3.670,00 EUR beinhaltet, so dass eine Unangemessenheit nicht erkennbar ist. Hinzu kommt, dass - ausgehend von den Angaben des Betriebsrats in der Anlage 1 zum Schreiben vom 29. November 2006 (Bl. 96 d. A.), die der Kläger sich zu Eigen gemacht hat, ein Jahreseinkommen von ca. 44.000,00 EUR sogar dem unteren Bereich der Vergütung von Sachgebietsleitern zuzuordnen ist, jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die dem Kläger angebotene Vergütung nicht der betriebsüblichen Vergütung für die ihm übertragene Arbeitsaufgabe entspricht. Dabei verkennt das Berufungsgericht nicht, dass dem Kläger im Zusammenhang mit der Änderung seiner Arbeitsaufgabe eine erhebliche Gehaltsreduzierung zugemutet wird. Andererseits ist jedoch festzustellen, dass die Beklagte nach dem Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers diesem eine Weiterbeschäftigung auch nur zu den im Betrieb üblichen Konditionen anbieten konnte und dabei einen im Hinblick auf die Vergütung der Stellenvorgängerin - ihrem Vortrag nach - fairen Kompromiss gefunden hat.

Danach war die Klage abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.