: AGG - Staffelung der Grundvergütung nach dem Lebensalter

ArbG Berlin, Urteil vom 22.8.2007 - 86 Ca 1696/07

leitsätze:

1. Die Staffelung der Grundvergütung nach dem Lebensalter gemäß § 27 A Abs. 1 BAT i.V.m. dem Anwendungstarifvertrag des Landes Berlin vom 31.7.2003 ist eine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. §§ 1, 3 AGG, die nicht nach den §§ 10, 5, 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt und daher nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist.

2. Nach § 8 Abs.2 AGG besteht nunmehr für alle Diskriminierungstatbestände für die Vergangenheit und für die Zukunft ein Anspruch auf Gleichstellung mit den (meist-) begünstigten Arbeitnehmern („Anpassung nach oben"), bis es zu einer Neuregelung kommt - auch wenn dies eine ganze Vergütungsordnung betrifft.

3. Für den vor dem Inkrafttreten des AGG am 18.8.2006 vereinbarten Anwendungstarifvertrag des Landes Berlin aus dem Jahr 2003 gilt ein Vertrauensschutz, Art. 20 III GG. Den Tarifvertragsparteien ist eine Übergangsfrist für eine Neuregelung zu gewähren. Nach fruchtlosem Fristablauf ist eine staatliche Festsetzung i.V.m. § 612 Abs. 2 BGB möglich und geboten.

GG Art. 3 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2, Art. 3 Abs. 3, Art. 6 Abs. 1, Art. 9 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3, EGV: Art. 13, Art. 141, Art. 234 Abs.3; ex-Art. 119, RL 2000/78/EG Charta der Grundrechte der Europäischen Union Art. 21, AGG: §§ 1, 3, 5, 7 Abs. 1, 7 Abs. 2, 8 Abs. 1, 8 Abs. 2, 10 S. 3 Nr. 3, 10 S. 3 Nr. 2, 10 S. 1, 2; 15 Abs. 1, 15 Abs. 3, 15 Abs. 4, ArbGG: §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 12a, 61b, BGB § 134, 612 Abs. 1, 612 Abs. 2, 612 Abs. 3 a.F., BverfGG TVG: § 9, TzBfG § 14 Abs. 3 S. 4, ZPO §§ 148 ff., 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 Abs. 1, 308, BAT: §§ 27 A Abs. 1, 27 A Abs. 2, 29 B Anwendungs-TV Land Berlin vom 31.7.2003

sachverhalt: Der Kläger begehrt unter Berufung auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Einordnung in die höchste Lebensaltersstufe und in eine höhere Ortszuschlagsstufe seiner Vergütungsgruppe.

Der am 28.12.1967 geborene, 39-jährige, keiner Person unterhaltspflichtige und zu 60 % schwerbehinderte Kläger ist seit dem 16.3.1998 beim Land Berlin beschäftigt. Die Parteien vereinbarten arbeitsvertraglich die Geltung der Tarifverträge des Landes Berlin. Das beklagte Land wendet den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) an. Zuletzt auf der Grundlage des Tarifvertrages zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-TV) vom 31.7.2003 i.d.F. des Änderungstarifvertrages Nr. 1 vom 25.8.2004 in hier nicht interessierender Modifizierung. Der Kläger ist Geschäftsführer eines landeseigenen Pflegeheimbetriebes und in die Vergütungsgruppe I a BAT eingruppiert. Seine Grundvergütung beträgt 3 336,09 € brutto (Lebensaltersstufe 39), sein Ortszuschlag Stufe 1 497,45 € brutto. Die Grundvergütung der Lebensaltersstufe 47 beträgt 3 787,14 €, der Ortszuschlag Stufe 3 (u.a. für Kindergeldberechtigte) 671,23 € brutto.

Der Kläger begehrt letztlich die Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen seiner Lebensalters- und Ortszuschlagsstufe zur Lebensaltersstufe 47 und Ortszuschlagsstufe 3 seit Inkrafttreten des AGG. Der Kläger machte dies zunächst mit Schreiben vom 31.10.2006 geltend. Nach Ablehnung durch das beklagte Land verfolgt der Kläger mit der am 29.1.2007 bei Gericht eingegangenen und dem beklagten Land am 8.2.2007 zugegangenen Klage sein Begehren weiter.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Staffelung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen in § 27 A BAT und die unterschiedliche Bemessung der Ortszuschlagsstufen in § 29 B BAT gegen das AGG verstößt. Konsequenz sei nach dem AGG ein Anspruch auf Gleichstellung mit den Begünstigten.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger rückwirkend zum 1.9.2006 in die Vergütungsgruppe BAT I a, Lebensaltersstufe 47, Ortszuschlagsstufe 3, einzuordnen,

hilfsweise die Benachteiligung des Klägers durch seine Einstufung nach BAT, Vergütungsgruppe I a, Lebensaltersstufe 37, Ortszuschlagsstufe 1 zu beseitigen.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land ist der Ansicht, dass das Vergütungssystem des § 27 A BAT nach § 10 AGG gerechtfertigt sei. § 27 A BAT verfolge die Honorierung der mit höherem Alter verbundenen größeren Lebens- und Berufserfahrung sowie der längeren Betriebstreue als legitime Ziele in verhältnismäßiger Weise. Eine Benachteiligung durch die Ortszuschlagsstufe 1 sei schon nicht erkennbar, jedenfalls gerechtfertigt. Hilfsweise käme dem beklagten Land auch § 15 III AGG zugute. Der Hilfsantrag sei zu unbestimmt.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

aus den gründen:

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig, jedoch unbegründet; hinsichtlich des Hilfsantrages unzulässig.

A. Der Hauptantrag ist zulässig, jedoch zur Zeit unbegründet.

I. Die Zulässigkeit folgt trotz der Subsidiarität einer bloßen Feststellungsklage nach § 256 I ZPO entsprechend aus der Zulässigkeit einer Eingruppierungsfeststellungsklage im öffentlichen Dienst.

Der Hauptantrag ist auszulegen. Die Eingruppierung in eine Vergütungsgruppe ist kein rechtsgestaltender Akt und keine Willenserklärung, sondern „eine bewertende Subsumtion" (BAG 16.2.2000 - 4 AZR 62/99 - BB 2001, 476 = NZA-RR 2001, 216 Os.). Eine auf Feststellung einer Verpflichtung zu einer Eingruppierung gerichtete Klage ist daher auf die Feststellung einer Verpflichtung zu etwas Unmöglichem gerichtet. Entsprechendes gilt für die Einordnung in eine Lebensalters-/Ortszuschlagsstufe. Der Antrag ist daher als reiner Feststellungsantrag auszulegen (vgl. BAG 28.3.1979 - 4 AZR 446/77 - AP BAT 1975 § 22 Nr. 19). Dies ist auch isoliert für eine Lebensaltersstufe (LAG Rheinland-Pfalz 20.3.2007 - 3 Sa 995/06 - juris [Rn. 42]) und für eine Ortszuschlagsstufe (LAG Düsseldorf 5.12.2002, NZA-RR 2003, 666) zulässig.

Es erscheint hier ausreichend und zulässig, wenn auch unüblich, dass nur die Feststellung einer Einordnung und nicht die Feststellung der Verpflichtung zur Vergütung nach einer Einordnung beantragt wird.

II. Der Hauptantrag ist jedoch zur Zeit nicht begründet.

Der Kläger ist weder in die höchste Lebensaltersstufe 47 noch in die Ortszuschlagsstufe 3 einzuordnen.

1. Der Kläger hat weder einen Erfüllungs- noch einen Schadensersatzanspruch auf eine Einordnung in die Lebensaltersstufe 47.

1.1 Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf Einordnung in die Lebensaltersstufe 47 seiner Vergütungsgruppe I a. § 27 A I BAT ist zwar nach § 7 II AGG unwirksam. Auch folgt daraus nach § 8 II AGG an sich ein Anspruch auf Gleichstellung mit den Meistbegünstigten. Vorliegend besteht jedoch für die Tarifvertragsparteien des Anwendungs-TV vom 31.7.2003 ein Vertrauensschutz, der für die Tarifvertragsparteien eine Übergangsfrist verlangt. Dies wirkt sich mittelbar auch auf die hiesige Bezugnahme aus.

1.1.1 Ein arbeitsvertraglicher Erfüllungsanspruch i.V.m. § 27 A BAT scheitert nicht schon an der Klagebegründung, die allein auf einen Schadensersatzanspruch nach § 15 AGG abhebt. § 308 ZPO bindet an den Streitgegenstand des Klageantrages, nicht an die angeführten Anspruchsgrundlagen (Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 308 Rn. 4).

1.1.2 Auf die Einhaltung der Ausschlussfristen der §§ 15 IV AGG, 61b ArbGG kommt es nicht an. Sie finden auf einen arbeitsvertraglichen Erfüllungsanspruch keine Anwendung (vgl. u.a. Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. 2007, AGG, § 15 Rn. 10; a.A. - fernliegend - Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 15 Rn. 49, 57).

1.1.3 Die Differenzierung der Grundvergütung des Klägers nach Lebensaltersstufen gemäß § 27 A I BAT verstößt i.V.m. den §§ 1, 3, 5, 8, 10 AGG gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Es liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters i.S.d. §§ 1, 3 AGG vor, die nicht nach den §§ 10, 5, 8 AGG sachlich gerechtfertigt ist.

1.1.3.-1 Das an Lebensaltersstufen orientierte Entgeltsystem des § 27 A I BAT ist eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters i.S.d. §§ 1, 3 AGG. Alter im Sinne des § 1 AGG ist jedes Lebensalter (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 1 Rn. 9). Die Differenzierung der Grundvergütung nach dem Lebensalter ist eine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 I AGG (vgl. allgemein Rühl/Schmid/Viethen, AGG 2007, S. 64).

1.1.3.-2 Die unmittelbare Benachteiligung durch die Lebensaltersvergütung ist nicht gerechtfertigt i.S.d. §§ 10, 5, 8 I AGG.

1.1.3.-2.1 Nach ganz herrschender Meinung sind Vergütungssysteme, die die Vergütung nach dem Lebensalter staffeln, unwirksam

(nach dem AGG/nach der RL 2000/78/EG: Alenfelder, Diskriminierungsschutz 2006, Rn. 82, 404; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 10 Rn. 23, 30; Boemke/Danko, AGG 2007, § 13 Rn. 33; Brors, in: Däubler/Berzbach, AGG 2007, § 10 Rn. 58; Dette, ebd., § 7 Rn. 125; Hanau, ZIP 2006, 2189 (2197); Kania, in: Küttner, Personalbuch, 14. Aufl. 2007/Diskriminierung Rn. 96; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (666); Lingscheid, Antidiskriminierung 2004, S. 236; Löwisch, DB 2006, 1729 (1730 f.); Meinel/Heyn/Herms, AGG 2007, § 10 Rn. 45; Münchener Kommentar (MK)/Thüsing, BGB, 5. Aufl. [2007], § 10 Rn. 52 („regelmäßig unzulässig"); Thüsing, in: Wiedemann, TVG, 7. Aufl. 2007, Einl. Rn. 162 („Für bloßes Alter wird es kein höheres Entgelt mehr geben."); Schmid/Senne RdA 2002, 80 (88); mit deutlicher Neigung zur Unwirksamkeit: Voigt, in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG 2007, § 10 Rn. 27, 30; Linsenmaier, RdA 2003, 22 (29) („europarechtlich bedenklich"); Bauschke, AGG 2007, § 1 Rn. 34; Stein, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. 2006, § 1 Rn. 141 („erhebliche Bedenken"); in Frage stellend auch Kokott, RdA 2006, Sonderbeil. Heft 6, S. 30 (33)).

Ein mit dem Lebensalter verbundener Zuwachs an Lebenserfahrung wird als Rechtfertigung allenfalls dann akzeptiert, wenn diese für die konkrete Berufsausübung „nützlich" oder „vorteilhaft" ist (Zwanziger, in: Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2007, § 111 Rn. 120 (Beispiel: Sozialarbeit); Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinrich, BGB, 2. Aufl. 2007, § 10 Rn. 11 (Beispiele: Psychologen, Psychiater, je nach Berufsfeld Richter, Ärzte, Führungskräfte); unbestimmter: Schlachter, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht 2006, § 39 Rn. 83 (altersabhängige Entgeltsteigerungsstufen grundsätzlich nach Art. 6 RL 78/2000/EG möglich - „abhängig von ihrer Anwendung im konkreten Falle"); Schrader/Straube, in: Tschöpe, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2007, Teil 1 F Rn. 105 („möglicherweise"); i.d.R. wohl eine Wirksamkeit für möglich haltend Waltermann, NZA 2005, 1265 (1268 f.) sowie Waltermann, ZfA 2006, 305 (322) („mehr Spielraum als man ... annimmt"); eine Rechtfertigung a priori nicht ausschließend BT-Dr. 16/1780, S. 36).

1.1.3.-2.2 Die Vergütungsregelung des § 27 A I BAT ist nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt. Weder nach § 10 S. 3 AGG noch nach § 10 S. 1, 2 AGG. Als besondere Rechtfertigungsgründe nach § 10 S. 3 AGG für altersbezogene Vergütungssysteme kommen allenfalls § 10 S. 3 Nr. 2 AGG und § 10 S. 3 Nr. 1 AGG in Betracht.

1.1.3.-2.2.1 Das pauschale Lebensaltersprinzip des § 27 A BAT kann nicht nach § 10 S. 3 Nr. 2 AGG gerechtfertigt werden.

Es ist schon fraglich, ob ein Altersentgeltstufensystem überhaupt unter § 10 S. 3 Nr. 2 AGG fallen kann (dies voraussetzend Zwanziger, a.a.O., § 111 Rn. 120; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 10 Rn. 29; BT-Drucks. 16/1780, S. 36; offenlassend Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (666)).

Auch im Fall des § 10 S. 3 Nr. 2 AGG ist jedenfalls ein legitimes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG (Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (666)) und insgesamt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 10 S. 1, 2 AGG (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 10 Rn. 29) erforderlich.

Als Regelungszweck des § 27 A BAT wird angeführt: „Mit der Bemessung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen ... wird verdeutlicht, dass die Tarifvertragsparteien einem Zuwachs an Lebenserfahrung bei Einstellung und einer danach hinzukommenden Berufserfahrung auch ein Mehr an Grundvergütung zubilligten" (Böhm u.a., BAT, Lbl. 8/2006, § 27 BAT Rn. 5).

Es kann offenbleiben, ob die Lebenserfahrung nie ein legitimes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG sein kann (so Schmidt/Senne, RdA 2002, 80 (88) (für Art. 6 I RL 2000/78/EG); fürs AGG folgend Löwisch, DB 2006, 1729 (1731) („zu vage"); Lingscheid, Antidiskriminierung 2004, S. 237 („zweifelhaft")). Das Argument mangelnder Messbarkeit (Schmidt/Senne, RdA 2002, 80 (88)) und Biographieabhängigkeit (Lingscheid, Antidiskriminierung [2004], S. 237; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 58) dürfte der Typisierungsbefugnis und der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien nicht gerecht werden.

Für die Position des beklagten Landes spricht nicht schon die Cadman-Entscheidung des EuGH vom 3.10.2006 - Rs. C-17/05 - NJW 2007, 47. Danach ist die Honorierung der Berufserfahrung „ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik" und ist in der Regel der Rückriff auf das Kriterium des Dienstalters „geeignet, um dieses Ziel zu erreichen". Wenn der Arbeitnehmer nicht „Anhaltspunkte" für „ernstliche Zweifel" liefert, braucht der Arbeitgeber die konkrete Eignung nicht besonders darzulegen (EuGH, a.a.O. [Rn. 34 - 38]). Diese Grundsätze sind nicht ohne Weiteres auf Fälle der Ungleichbehandlung auf Grund des Lebensalters zu übertragen. Während die Berufserfahrung einen unmittelbaren Bezug zur ausgeübten Tätigkeit hat, muss dieser im Fall der über das Lebensalter honorierten Lebenserfahrung zumindest typisierend konkret hergestellt werden (vgl. Boemke/Danko, AGG 2007, § 13 Rn. 33; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 10 Rn. Rn. 24; Stein, a.a.O., § 1 Rn. 141; Hanau, a.a.O. (2197); Zedler, Anm. EuGH, NJW 2007, 47 (50)). Alternativ muss mit dem höheren Lebensalter ein höheres Dienstalter und darüber eine höhere Berufserfahrung verbunden sein.

Vorliegend sind beide Rechtfertigungsgründe nicht erkennbar. Ein erhebliche Bedeutung der Lebenserfahrung für die Tätigkeit der Klägers als Geschäftsführer eines Pflegeheimbetriebes ist nicht ersichtlich. Ob der Kläger als mit 30 Jahren eingestellter Arbeitnehmer 37 oder 47 Jahre alt ist, spielt für den Wert seiner Tätigkeit keine erkennbare signifikante Rolle.

Das Lebensalter steht auch nicht mittelbar für das Dienstalter. Der mit 30 Jahren eingestellte Kläger erhält mit 39 Jahren und 9 Dienstjahren dieselbe Vergütung, die einerseits ein mit 23 Jahren eingestellter Angestellter nach 16 Dienstjahren und andererseits ein mit 43 Jahren eingestellter Berufsanfänger (i.V.m. § 27 A II BAT) erhält. Mit 47 Jahren erhielte der Kläger mit 17 Dienstjahren dieselbe Vergütung wie ein mit 23 Jahren eingestellter Angestellter mit 24 Jahren, ein mit 35 Jahren eingestellter mit 12 Dienstjahren und ein mit 59 Jahren eingestellter Berufsanfänger (i.V.m. § 27 A II BAT).

Die Beispiele zeigen, dass auch i.V.m. § 27 A II BAT keine vertretbare Korrelation des Lebensalters zu Dienst- oder Berufsjahren vermittelt wird. Auf diese ist daher als milderes Mittel direkt zurückzugreifen (vgl. auch Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (295)).

1.1.3.-2.2.2 Eine besondere Rechtfertigung ist auch nicht nach § 10 S. 3 Nr. 1 AGG ersichtlich. Es fehlt schon an der Intention, durch die altersbezogene Entgeltstaffelung die berufliche Eingliederung von Jugendlichen oder älteren Beschäftigten zu fördern oder deren Schutz sicherzustellen.

1.1.3.-2.2.3 Eine Rechtfertigung nach der Generalklausel des § 10 S. 1, 2 AGG ist ebenfalls nicht erkennbar (vgl. Hanau, a.a.O. (2197)). Es fehlt an einer Verhältnismäßigkeit der Benachteiligung.

Die sichere Benachteiligung heute wird durch eine ungewisse Begünstigung morgen weder aufgehoben noch gerechtfertigt (vgl. auch Brors, a.a.O., § 10 Rn. 56; Voigt, a.a.O., § 10 Rn. 30 („problematisch"); Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1234 (1241); Lingscheid, Antidiskriminierung [2004], S. 211; a.A. Waltermann, ZfA 2006, 305 (321)).

Eine höhere Vergütung wegen des Alters kann auch nicht mit einem größeren Bedarf des älteren Arbeitnehmers begründet werden (Thüsing, Diskriminierungsschutz 2007, Rn. 424; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 56). Es sind keine „tatsächlichen Nachteile wegen des Alters" (als solchem) ersichtlich. „Alter ist nicht notwendig oder typischerweise mit höheren Kosten verbunden" (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 10 Rn. 23). Das Mittel ist ungeeignet.

1.1.3.-2.3 Entsprechend ist auch keine Rechtfertigung nach den §§ 5, 8 I AGG ersichtlich.

Nach § 5 AGG nicht, da keine durch das Alter bestehende Nachteile ausgeglichen werden (Hinrichs, in: Däubler/Berzbach, AGG 2007, § 5 Rn. 54; Brors, a.a.O., § 10 Rn. 54; Stein, a.a.O., § 1 Rn. 141; Thüsing, Diskriminierungsschutz 2007, Rn. 462).

Nach § 8 I AGG nicht, da das Alter nach Art oder den Bedingungen der Tätigkeit des Klägers keine „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" ist (vgl. auch allgemein Stein, a.a.O., § 1 Rn. 141). Entsprechend kommt entgegen der Ansicht des beklagten Landes auch der Erwägungsgrund Nr. 25 der RL 2000/78/EG nicht zum Zuge.

1.1.2 § 27 A I BAT verstößt damit gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 I AGG. Er ist daher unwirksam. Dies folgt aus § 7 I AGG und deklaratorisch aus § 7 II AGG i.V.m. § 134 BGB. „Vereinbarungen" i.S.d. § 7 II AGG sind auch Tarifverträge (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 7 Rn. 5).

1.1.3 Der Kläger hätte an sich nach § 8 II AGG für die Vergangenheit und Zukunft bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung einen Anspruch auf Gleichstellung mit den (Meist-) Begünstigten („Anpassung nach oben"), d. h. auf Zahlung der Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe 47.

1.1.3.-1 Verstößt ein Tarifvertrag gegen ein Diskriminierungsverbot, das nicht die Geschlechtsdiskriminierung, sondern insbesondere die Altersdiskriminierung betrifft, sind die Meinungen zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Tarifvertrages kontrovers. Das AGG gibt nach herrschender Auffassung keine Antwort auf diese Frage. Das "Schweigen des Gesetzgebers" (MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 14) wird kritisiert.

1.1.3.-2 Unstreitig dürfte sein, dass es den Tarifvertragsparteien rechtlich unbenommen ist, im Fall einer (Teil-) Unwirksamkeit ihres Tarifvertrages eine neue Regelung zu treffen. Diese Idylle der Tarifautonomie ist jedoch trügerisch. Eine Anpassung nach oben führt zu einem Tarifvertrag mit neuem Inhalt, an den ein Arbeitgeber(verband) gebunden ist, und der, wenn kündbar, i.d.R. mit Nachwirkung fortgilt (von Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (291) „Antidiskriminierungs-Nachwirkung" genannt.) So droht hier aus dem als Sanierungstarifvertrag gedachten Anwendungstarifvertrag des Landes Berlin ein Luxustarifvertrag auf Dauer zu werden.

1.1.3.-3 Während im Bereich der Geschlechtsdiskriminierung die Rechtsprechung des EuGH das Feld weitgehend beherrscht und i.d.R. auch befolgt wird, besteht für den Bereich der sonstigen Diskriminierung und hier konkret für den Fall der Altersdiskriminierung Unsicherheit. Der Meinungsstand wird dadurch unübersichtlich, dass zwischen den Meinungen zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG und einem Verstoß gegen Diskriminierungsverbote unterschieden werden muss (BAG 13.2.2002 - 5 AZR 713/00 - NZA 2003, 216 (217)). Mitunter werden zudem noch Überlegungen zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz einbezogen. Dies alles aus den unterschiedlichen Perspektiven des BAG, des BVerfG und des EuGH. Dabei können Rechtsfolgen für die Vergangenheit und für die Zukunft verschieden sein. Zu unterscheiden ist auch zwischen den Rechtsfolgen für Tarifverträge vor Inkrafttreten des AGG am 18.8.2006 (Alt-Tarifverträge) und nach dem Inkrafttreten (Neu-Tarifverträge). Zu unterscheiden ist auch ein Vertrauensschutz der Tarifvertragsparteien einerseits vor dem Gesetzgeber (hier vor dem AGG) und andererseits (abgeschwächt) vor der Rechtsprechung (insbes. des EuGH) sowie ein Vertrauensschutz der Arbeitnehmer vor einer rückwirkenden tarifvertraglichen Neuregelung.

1.1.3.-4 Die Rechtslage für den zukünftigen Normalfall eines Neu-Tarifvertrages ist von der für Alt-Tarifverträge zu unterscheiden. Hier geht es zunächst um den Normalfall als Ausgangspunkt. Dabei geht hier um die Rechtsfolgen des Verstoßes eines tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen ein Diskriminierungsverbot, das nicht die Geschlechtsdiskriminierung betrifft, insbesondere im Fall der Altersdiskriminierung.

1.1.3.-4.1 Vertreten wird eine „Anpassung nach oben" sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft (Meistbegünstigungstheorie). Dies in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH und des BAG zu Art. 141 EGV (Geschlechtsdiskriminierung).

(So Meinel/Heyn/Herms, AGG 2007, § 7 Rn. 47, § 10 Rn. 45; Wiedemann, NZA 2007, 950 (952); MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 16; Thüsing, in: Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, 774 (775); Löwisch, DB 2006, 1729 (1731); Zwanziger, a.a.O., § 111 Rn. 131 (i.V.m. mit einem Verweis auf eine Ergänzung durch die (unklaren) allgemeinen Grundsätze der Rechtsfolgen unwirksamer Kollektivverträge); für Art. 3 III GG auch Kittner/Deinert, in: Kittner/Zwanziger, a.a.O., § 16 Rn. 23; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 7 Rn. 7 („in der Regel"); unklar Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583 (2588): Anpassung nach oben für die Vergangenheit, vorbehaltlich eines Vertrauensschutzes; Anpassung nach oben für die Zukunft, Ausnahmen nur „in besonders gelagerten Fällen, namentlich in Fällen der Ungleichbehandlung durch Gesetz oder Tarifvertrag".)

1.1.3.-4.2 Mehrheitlich wird eine solche uneingeschränkte automatische Anpassung nach oben abgelehnt (ohne Details Wank, Festschrift Wißmann 2005, 599 (617)). Rechtstechnisch durch die Annahme einer Gesamtunwirksamkeit der tarifvertraglichen Regelung. Teils geht man dabei von einer sofortigen Entscheidungsmöglichkeit des staatlichen Gerichts aus, teils lässt man den Tarifvertragsparteien den Vortritt.

1.1.3.-4.2.1 Die Vertreter der Entscheidungstheorie kommen zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen:

(1) Anpassung nach oben nur für die Vergangenheit und Neuregelung durch die Tarifvertragsparteien für die Zukunft.

(Sogar für einen Fall der Geschlechtsdiskriminierung die viel zitierte, jedoch Ausnahmeentscheidung BAG 13.11.1985 - 4 AZR 234/84 - <Ehefrauenzulage> - BB 1986, 2242 = NJW 1986, 1006 = AP GG Art. 3 Nr. 136 (mit krit. Anm. Zuleeg); in der Sache folgend für den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz Erfurter Kommentar (ErfK)/Preis, 7. Aufl. 2007, BGB § 611, Rn. 750 ff. - i.V.m. einer Anpassungsfrist im Fall einer unklaren Rechtslage; für den Fall eines Diskriminierungsverstoßes Kamanabrou, ZfA 2006, 327 (333 f.) - i.V.m. einer Übergangsfrist im Fall einer unverhältnismäßigen Belastung „zumindest" in den Fällen, in denen kein Haustarifvertrag vorliegt; wohl als Auffangposition für den Fall der Nichtgewährung einer Übergangsfrist nahelegend Kania, a.a.O., Rn. 126.

Bei Verstößen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz wird vom BAG ausnahmsweise eine Gesamtnichtigkeit bejaht, wenn aufgrund des Regelungsgegenstandes unter Berücksichtigung der Belastung aus einer „Anpassung nach oben" davon auszugehen ist, dass die Tarifvertragsparteien den Tarifvertrag so nicht geschlossen hätten, vgl. BAG 28.5.1996 - 3 AZR 752/95 - BB 1996, 2628 = NZA 1997, 101 = juris [Rn. 33] m.w.N. Selbst dann wird aber i.d.R. eine Anpassung nach oben für die Vergangenheit bejaht, vgl. BAG 31.1.2002 - 6 AZR 636/01 - ZTR 2002. 478 = juris [Rn. 40]; BAG 7.3.1995 - 3 AZR 282/94 - BB 1995, 2217 = NZA 1996, 48 = juris [Rn. 46] (keine andere Möglichkeit der Beseitigung des Gleichheitsverstoßes u.a. auf Grund des Vertrauensschutzes der Arbeitnehmer, Wille der Tarifvertragsparteien)).

(2) Staatliche Festsetzung der Vergütung nach § 612 BGB für Vergangenheit und Zukunft.

(I.V.m. § 612 II BGB: Lingemann, a.a.O., § 7 Rn. 10; nach Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (668) nur dann, wenn „ausreichende Anhaltspunkte" für einen hypothetischen Willen der Tarifvertragsparteien vorliegen unter Rückgriff „auf dispositives Gesetzesrecht"; offenbar dadurch animiert wollen Wulfers/Hecht, ZTR 2007, 475 (482) den für altersdiskriminierend und unwirksam gehaltenen § 26 I 2 TVöD/TV-L durch § 3 I BUrlG ersetzen; nach Schleusener, in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG 2007, § 7 Rn. 46 nur, wenn man ein Zuwarten auf die Tarifvertragsparteien ablehnt, dann „ggf. mit Hilfe von Sachverständigen"; bei diskriminierenden Entgeltsystemen auch Schiek, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. 2006, Einl. Rn. 453 f.; - kritisch zu einer § 612 II BGB - Lösung Meinel/Heyn/Herms, AGG 2007, § 7 Rn. 46; i.V.m. § 612 I BGB: bei bloßer Inbezugnahme einen Regelungsvorbehalt der Tarifvertragsparteien verneinend und eine Festsetzung nach Maßgabe des § 612 I BGB favorisierend ErfK/Schlachter, 7. Aufl. 2007, AGG, § 7 Rn. 4; für den Fall einer Geschlechtsdiskriminierung durch Leichtlohngruppen § 612 I BGB bei Individualklagen bejahend Däubler, Tarifvertragsrecht, 3. Aufl. 1993] Rn. 449.)

(3) Anpassung nach unten für Vergangenheit und Zukunft.

(So Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 7 Rn. 24 ff.: Es soll danach unterschieden werden, ob „eine kleine Gruppe" (Rn. 27) oder die „Masse an Beschäftigten" (Rn. 28) betroffen sei. Bei einer unzulässigen Benachteiligung einer kleinen Gruppe sei eine Anpassung nach oben, bei der Begünstigung einer kleinen Gruppe sei eine Anpassung nach unten vorzunehmen (Rn. 30). Klientelerhaltend soll das bei einem altersabhängigen Vergütungssystem zu einer Anpassung nach unten, d.h. zur Geltung allein der Grundvergütung der jüngsten Arbeitnehmer als Regelvergütung führen (Rn. 32); ähnlich wohl Wank, Festschrift Wißmann 2005, 599 (617).)

1.1.3-4.2.2 Andere räumen den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit ein, die entstandene Tarifvertragslücke autonom zu regeln (Vortrittstheorie). Orientierungspunkt ist dabei die Rechtsprechung des BVerfG: Das BVerfG ist sehr zurückhaltend mit der Ausweitung von Begünstigungen. Es überlässt i.d.R. dem Gesetzgeber eine umfassende, auch rückwirkende, korrigierende Gestaltungsbefugnis. Rechtstechnisch wird dazu ein gegen Art. 3 GG verstoßendes Gesetz in der Regel nicht für nichtig erklärt, sondern nur seine Verfassungswidrigkeit im Sinne einer Unvereinbarkeit festgestellt. Bis zu einer Neuregelung oder bis zum Ende einer vom BVerfG gesetzten Frist wird im Regelfall ein verfassungswidriges Gesetz für unanwendbar erklärt. Laufende Verfahren sind auszusetzen. Im Gegensatz zum BAG wird für die Vergangenheit i.d.R. kein Meistbegünstigungszwang angenommen. In Ausnahmefällen kann eine verfassungswidrige Regelung noch zeitlich begrenzt für anwendbar erklärt werden (vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. 2007, Art. 3 Rn. 41 ff. m.w.N.).

Die Vortrittstheorie wird in zwei Grundvarianten vertreten.

(1) Die Theorie vom unbefristeten Vortritt der Tarifvertragsparteien (absolute Vortrittstheorie) geht davon aus, dass staatliche Gerichte nur die Nichtigkeit unwirksamer Tarifnormen feststellen dürfen. Eine Neuregelung zu treffen sei allein Sache der Tarifvertragsparteien selbst.

(So allgemein Neumann, AR-Blattei SD, Grenzen der Tarifautonomie, Nr. 1550.1.4 1996, Rn. 84 f.; unklar Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (292 f.))

(2) Die Theorie vom nur befristeten Vortritt der Tarifvertragsparteien (relative Vortrittstheorie) gewährt den Tarifvertragsparteien nur befristet die Möglichkeit einer tarifautonomen Neuregelung. Nach Fristablauf kommt es dann zu einer Festsetzung durch das staatliche Gericht. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den Vertretern einer bloßen Anpassungsfrist und einer Übergangsfrist (im engeren Sinn). Im Fall einer Anpassungsfrist können und müssen die Tarifvertragsparteien auch eine Regelung für die Vergangenheit treffen. Im Fall einer Übergangsfrist gilt bis zum Fristablauf der an sich unwirksame Tarifvertrag weiter. Im Fall einer Nichteinigung besteht wegen der angenommenen Gesamtnichtigkeit bei einer Anpassungsfrist von Anfang an, bei einer Übergangsfrist erst mit Fristablauf eine Tariflücke, die dann bei i.d.R. fehlendem hypothetischen Parteiwillen nach § 612 II BGB subsidiär vom Gericht geschlossen werden muss.

(2 a) Eine Anpassungsfrist vertreten:

(Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (668): Sei eine einzige Regelungsmöglichkeit nicht feststellbar (wie in der Regel), bedürfe es einer Neuregelung durch die Tarifvertragsparteien selbst i.V.m. einer befristeten Aussetzung des Verfahrens und einer staatlichen (Interims-) Entscheidung nach fruchtlosem Fristablauf; ähnlich Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 45 f.: Eine Anpassung nach oben sei „grundsätzlich" abzulehnen. Es sei Aufgabe der Tarifvertragsparteien ein neues Tarifgefüge zu schaffen. Gerichtliche Entscheidungen seien befristet „zurückzustellen" - (nur ?) „für eine Übergangsphase nach Inkrafttreten des AGG". Käme es nicht innerhalb „eines angemessenen Zeitrahmens" zu einer neuen tarifvertraglichen Regelung, sei die Vergütung nach § 612 II BGB vom Gericht zu bestimmen; für eine Anpassungsfrist bei unklarer Rechtslage im Fall eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ErfK/Preis, a.a.O., Rn. 750 (wohl auch bei Tarifverträgen, vgl. Rn. 751); soweit Schlachter eine „Übergangsfrist" einräumt, meint sie wohl nur eine bloße Anpassungsfrist: für altersdiskriminierende Tarifverträge (bei unmittelbarer Tarifbindung): ErfK/Schlachter, a.a.O., § 7 Rn. 6 („Übergangsfrist zur Neuregelung"); bei einem Regelungsspielraum der Tarifvertragsparteien: Schlachter, Festschrift Schaub 1998, S. 651 (670); bei Geschlechtsdiskriminierung, wenn das gesamte Lohnsystem diskriminierend ist (diskutiert für Leichtlohngruppen): Schlachter, Wege zur Gleichberechtigung 1993, S. 216.)

(2 b) Eine Übergangsfrist vertreten:

(Kania, a.a.O., Rn. 126; bei Diskriminierungsverstößen und unverhältnismäßigen Belastungen zumindest bei Nicht-Haustarifverträgen Kamanabrou, ZfA 2006, 327 (334); außerhalb des Anwendungsbereiches des Art. 141 EGV vor Kodifizierung des AGG noch Thüsing, in: Wiedemann, TVG, a.a.O., Rn. 166 a.E.; bei (bloßer) Gleichheitswidrigkeit ErfK/Dieterich, 7. Aufl. 2007, GG Art. 3 Rn. 61; auch bei Diskriminierungsverstößen, jedoch nur für Klagen einer Gewerkschaft favorisierend Däubler, Tarifvertragsrecht, 3. Aufl. 1993, Rn. 449; vgl. auch ausführlich Wiedemann, TVG, a.a.O., Rn. 275 m.w.N.)

1.1.3.-5 Nimmt man zu dem Meinungsstand Stellung, so ist die Lösung de lege lata schon im AGG selbst, konkret in § 8 II AGG zu suchen. § 8 II AGG löst § 612 III BGB a.F. ab und erstreckt das nach § 612 III BGB a.F. ehemals nur für Fälle der Geschlechtsdiskriminierung geltende Lohngleichheitsgebot auf alle Diskriminierungstatbestände des AGG (vgl. BT-Dr. 16/1750, S. 35: „§ 7 ... in Verbindung mit ... § 8 Abs. 2 die neue Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt"); Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 8 Rn. 4 a.E.; Jauernig/Mansel, BGB, 12. Aufl. 2007, § 8 Rn. 4 (Anspruchsgrundlage: § 7 i.V.m. §§ 8 II, 2 I Nr. 2 AGG); Meinel/Heyn/Herms, AGG 2007, § 8 Rn. 61; Bezani/Richter, Gleichbehandlungsgesetz 2006, Rn. 246 („grundsätzlich"); LAG Hamm 1.9.2006 - 4 Sa 564/05 - NZA-RR 2007, 81 (83) (für Geschlechtsdiskriminierung); a.A. Wiedemann, NZA 2007, 950 (952) (§ 7 II AGG i.V.m. mit der konkreten Benachteiligungsvorschrift)).

Das Gebot der Entgeltgleichheit ist hier aber ein Gebot der Meistbegünstigung. Nach § 612 III BGB a.F. sollten die Männer nicht so wenig wie die Frauen, sondern die Frauen so viel wie die Männer verdienen. Nach § 8 II AGG sollen nun allgemein begünstigte Arbeitnehmer nicht gleich wenig wie diskriminierte Arbeitnehmer, sondern diskriminierte Arbeitnehmer gleich viel wie begünstigte Arbeitnehmer erhalten. § 8 II AGG ist für Fälle der Geschlechtsdiskriminierung zwingend Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf eine Anpassung nach oben. Für sonstige Diskriminierungsmerkmale kann nichts anderes gelten. Der Gesetzgeber hat für die Fälle altersdiskriminierender tarifvertraglicher Vergütungssysteme keine abweichende Regelung vorgesehen. Eine teleologische Reduktion ist nicht geboten. Das Ergebnis konvergiert mit dem anderweitig begründetem Ergebnis, dass an einer Anpassung nach oben „wohl kein Weg vorbei" (MK/Thüsing, a.a.O., § 7 Rn. 16) führe.

1.1.3.-5.1 § 8 II AGG ist im Fall der Geschlechtsdiskriminierung Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf Meistbegünstigung, d.h. auf eine Anpassung nach oben.

1.1.3.-5.1.1 § 8 II AGG ersetzt § 612 III BGB a.F., der deshalb aufgehoben wurde. § 613 III BGB a.F. war nach ganz herrschender Auffassung eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf das höhere Entgelt in Fällen der Geschlechtsdiskriminierung (BAG 2.8.2006 - 10 AZR 425/05 - BB 1996, 2827 = NZA 2006, 1411 (1413) [Tz. 14] m.w.N.). Für den Fall der Geschlechtsdiskriminierung kann es bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung bei § 8 II AGG nicht anders sein, da Umsetzungsrecht nicht einen schon bestehenden Schutzstandard anlässlich der Umsetzung unterschreiten darf (vgl. Art. 8 II RL 2000/78/EG und EuGH 22.11.2005 - Rs. C-144/04 - <Mangold> - NJW 2005, 3695 [Rn. 44 ff.]).

1.1.3.-5.1.2 Der Wortlaut des § 8 II AGG steht der Annahme einer Anspruchsgrundlage nicht entgegen. Weder die Formulierung als bloßer Verbotssatz noch die Übernahme nur des § 612 III 2 BGB a.F. und nicht auch des § 612 III 1 BGB a.F.

§ 8 II AGG wiederholt den Verbotssatz des § 612 III 2 BGB a.F. und verallgemeinert ihn für alle Diskriminierungstatbestände i.S.d. § 1 AGG. Die Formulierung dabei als bloßer Verbotssatz steht der Annahme einer Anspruchsgrundlage nicht entgegen. Die Formulierung als Benachteiligungsverbot hat auch bei § 612 III BGB a.F. nicht daran gehindert, daraus bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung ein Begünstigungsgebot zu machen (vgl. BAG 26.1.2005 - 4 AZR 171/03 - BB 2005, 1972 = NZA 2005, 1059 (1060 f.)).

Auch die Nichtübernahme des § 612 III 1 BGB a.F. spricht nicht gegen die Annahme einer Anspruchsgrundlage (a.A. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 8 Rn. 43, § 7 Rn. 26). § 612 III 1 BGB a.F. verbot die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers. § 612 III 1 BGB a.F. kodifizierte damit den allgemeinen Grundsatz der Entgeltgleichheit, § 612 III 2 BGB a.F. stellte dies lediglich für einen Sonderfall klar (für § 8 II AGG vgl. Schleusener, a.a.O., § 8 Rn. 45). Die Fortgeltung des Lohngleichheitsgebots für den Sonderfall der Schutzvorschriften in § 8 II AGG setzt jedoch die allgemeine Geltung des Grundsatzes der Lohngleichheit notwendig voraus (ErfK/Schlachter, a.a.O., § 8 Rn. 5; MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn. 45; so auch Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 8 Rn. 43). § 8 II AGG und nicht § 7 AGG ist daher sedes materiae des Lohngleichheitsgebots.

1.1.3.-5.2 Damit ist nicht nur für den Fall der Geschlechtsdiskriminierung, sondern für alle Diskriminierungsfälle das Lohngleichheitsgebot hinreichend, wenn auch legislatorisch unbefriedigend zum Ausdruck gekommen (vgl. MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn. 62; BT-Dr. 16/1780, S. 35: „Absatz 2 greift der Grundsatz der Entgeltgleichheit bezüglich des Geschlechts in § 612 Abs. 3 BGB auf."). Die Geltung des Entgeltgleichheitsgebotes im Sinne eines Anspruches auf die höhere Vergütung entspricht auch der herrschenden Meinung in den Fällen, in denen nur eine Minderheit altersdiskriminiert wird (und die wirtschaftlichen Zusatzbelastungen sich in Grenzen halten) (vgl. Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (667)).

1.1.3.-5.3 § 8 II AGG beinhaltet ein Lohngleichheitsgebot im Sinne eines Meistbegünstigungsanspruchs aber nicht anders auch in den Fällen, in denen ein ganzes tarifvertragliches Vergütungssystem sich als altersdiskriminierend erweist, die wirtschaftliche Mehrbelastung für die betroffenen Arbeitgeber gravierend ist und eine Anpassung nach oben dem hypothetischen Willen jedenfalls des Arbeitgeber(verbande)s widerspricht.

1.1.3.-5.3.1 Dem steht zunächst nicht § 15 III AGG als lex specialis entgegen. Nach § 15 III AGG ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes und einer (ministerialen) Mindermeinung in der Literatur (Rühl/Schmid/Viethen, AGG 2007, S. 59) findet § 15 III AGG auf Erfüllungsansprüche keine Anwendung. Unterstellt, der umstrittene § 15 III AGG ist überhaupt gemeinschaftsrechtskonform, so kann er als bloße Schadensersatzregelung keine Grenze für arbeitsvertragliche Primäransprüche sein (vgl. Kania, a.a.O., Rn. 127; Löwisch, DB 2006, 1729 (1731); ErfK/Schlachter, a.a.O., § 7 Rn. 5). Ein Erfüllungsanspruch auf Gleichstellung setzt kein Verschulden voraus (Hergenröder, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2006, GG Art. 3 Rn. 85). Der Gesetzgeber hat § 15 III AGG als Damm an eine falsche, unbedeutende Stelle gesetzt und sich dem eigentlichen Problem nicht gestellt.

1.1.3.-5.3.2 Ein allgemeines Lohngleichheitsgebot für alle Diskriminierungstatbestände auch in Fällen tarifvertraglicher Diskriminierung aus § 8 II AGG herzuleiten, entspricht auch der Gesetzesbegründung des AGG. In der Gesetzesbegründung zu § 7 II AGG (BT-Dr. 16/1780, S. 34) heißt es lediglich nichtssagend, dass § 7 II AGG die Unwirksamkeit einer diskriminierenden Tarifklausel klarstelle. Kaschierend an einer anderen Stelle wird dann § 7 AGG i.V.m. § 8 II AGG als „die neue Grundlage für Ansprüche" (BT-Dr. 16/1780, S. 35) genannt. Dies ganz allgemein und ohne Einschränkung für den Fall der Unwirksamkeit von Tarifverträgen.

1.1.3.-5.3.3 Für einen Meistbegünstigungsanspruch fehlt es auch nicht an einem „gültigen Bezugssystem" (a.A.: Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 45; folgend Lingemann, a.a.O., § 7 Rn. 10; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (667); unklar/schwankend für Extremfälle: Wiedemann, NZA 2007, 950 (953)). Eine solch begriffliche Argumentation ist dem Diskriminierungsrecht fremd. Der EuGH sucht und findet bei Art. 141 EGV „das einzig gültige Bezugssystem" ohne weiteres in der begünstigenden Regelung (vgl. EuGH 26.1.1999 - Rs. C-18/95 - <Terhoeve> - EuZW 1999, 380 (384) [Rn. 57] m.w.N.; EuGH 27.6.1990 - Rs. C-33/89 - <Kowalska> - NZA 1990, 771 [Rn. 19]; Winter, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. 2006] § 1 Rn. 455; ebenso zu § 612 III BGB: BAG 23.9.1992 - 4 AZR 30/92 - AP BGB § 611 Diskriminierung Nr. 1 = BB 1993, 650; vgl. auch zu § 612 III BGB a.F. ErfK/Preis, 7. Aufl. 2007, § 612 BGB Rn. 68 f. m.w.N.; kritisch Staudinger/Richardi, BGB 2005, § 612 Rn. 74). Bei Erstreckung des Lohngleichheitsgebotes auf andere Diskriminierungstatbestände kann nichts anderes gelten.

1.1.3.-5.3.4 Einer Anpassung nach oben steht auch nicht entgegen, dass ein Gleichbehandlungsgebot im Ausgangspunkt an sich nur gleiche Leistungen verlangt, ohne ein bestimmtes Leistungsniveau vorzugeben. Nicht ein bestimmtes Niveau wird geboten, sondern lediglich eine Ungleichbehandlung verboten (vgl. Belling/Hartmann, NZA 1993, 1009 (1013); Soergel/Raab, BGB, 12. Aufl. 1998, § 612 Rn. 83: Gleichbehandlungsgebot fordere keine „Spirale nach oben"; Wank, Festschrift Wißmann [2005], 599 (617)). Nur so kann man überhaupt ernsthaft eine Anpassung nach unten für alle vertreten (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 7 Rn. 26; Lingemann, a.a.O., § 7 Rn. 10). Jedenfalls für den Fall der Geschlechtsdiskriminierung hat der EuGH jedoch schon früh für ex-Art. 119 E(W)GV (jetzt Art. 141 EGV) den formalen Gleichbehandlungsgrundsatz durch einen materialen Arbeitnehmerschutzgrundsatz angereichert. (Geschlechts-)Diskriminierung soll so nicht zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer führen, sondern zu einer Gleichstellung auf dem Niveau der Begünstigten. Erklärtermaßen als Übergangsregelung nur solange, wie kein anderes, nicht diskriminierendes und sei es niedrigeres Anspruchsniveau vereinbart wird. Dies soll nicht bedeuten, dass dies notwendig in allen Fällen einer Diskriminierung i.S.d. §§ 1, 3 AGG so sein muss. Wenn der Gesetzgeber den so angereicherten Lohngleichheitsgrundsatz aber auf alle Diskriminierungstatbestände erstreckt, begibt er sich freiwillig in das Paradigma des EuGH zu Art. 141 EGV.

1.1.3.-5.3.5 Es erscheint auch unerheblich, dass die Begründung eines Meistbegünstigungsanspruches nach den Vorgaben der Richtlinien nicht zwingend vorgegeben war. Auch wenn § 8 II AGG überobligatorisch (so MK/Thüsing, a.a.O., § 8 Rn. 43) sein sollte, ändert dies nichts daran, dass der deutsche Gesetzgeber ein Lohngleichheitsgebot für alle Diskriminierungsfälle „konsequent" durchgesetzt (vgl. BT-Dr. 16/1780, S. 35) und damit das rigide Regiment des EuGH zu Art. 141 EGV einfachgesetzlich auf alle Diskriminierungstatbestände ausgeweitet hat.

1.1.3.-5.3.6 Die Folgen des AGG für Tarifverträge mag man als „unabsehbar" (Thüsing, in: Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, 774 (775)) oder eine generelle Anpassung nach oben als „absurd" (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 7 Rn. 29) bezeichnen und als Menetekel ein „argumentum ad horrendum" (Wiedemann, NZA 2007, 950 (953)) bemühen. Der Gesetzgeber hat es sehenden Auges nicht anders gewollt. De lege lata ist dies nicht zu ändern.

1.1.3.-5.3.7 Die Geltung eines Lohngleichheitsgebotes nach § 8 II AGG in anderen Fällen als denen der Geschlechtsdiskriminierung widerspricht auch nicht Art. 9 III GG.

Wie dargestellt [A. II. 1.1.3.-5.3.3] nimmt der EuGH im Bereich der Geschlechtsdiskriminierung bislang wenig bis keine Rücksicht auf die Tarifautonomie (vgl. auch Thüsing, in: Wiedemann, TVG, a.a.O., Rn. 166). Ob dies den Diskriminierungsschutz zu Lasten einer auch gemeinschaftsrechtlich gewährten Tarifautonomie gemeinschaftsrechtswidrig verabsolutiert, steht hier nicht an zu beurteilen.

Jedenfalls gewährt die Koalitionsfreiheit i.S.d. Art. 9 III GG „keinen unbegrenzten und unbegrenzbaren Handlungsspielraum der Koalitionen. Der Gesetzgeber ist vielmehr berechtigt, die Befugnisse der Koalitionen im Einzelnen zu gestalten und deren Betätigungsfreiheit einzuschränken, wenn dies durch Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte gerechtfertigt ist (...) oder wenn der Schutz anderer Rechtsgüter dies erfordert (...)" (BAG 16.3.2005 - 7 ABR 40/04 - BB 2005, 2024 = NZA 2005, 1252 (1258) m.w.N.). Dabei ist die Abwägung mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung verbunden (BAG 25.1.2005 - 1 AZR 657/03 - BB 2005, 1688 = NZA 2005, 592 (594)).

Hier besteht das Problem darin, dass bei Geltung des Lohngleichheitsgebotes im Sinne einer Meistbegünstigung jede Fehleinschätzung der Tarifvertragsparteien der Arbeitgeberseite Millionen kosten kann und dies eine Tarifpolitik auf absehbare Zeit bis zur Herausbildung einer gesicherten höchstrichterlichen Rechtsprechung lahm zu legen droht (vgl. auch das Szenario bei Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (291)). Diese Paralysierung der Tarifvertragsparteien, genauer der Arbeitgeberseite, kann abgesehen von der Möglichkeit der Einräumung einer gewissen Einschätzungsprärogative aber durch das vom Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien in § 9 TVG angebotene Überprüfungsverfahren abgewehrt werden, so dass nicht von einem unverhältnismäßigen Eingriff ausgegangen werden kann. Dies auf Grund gebotener verfassungskonformer Auslegung schon de lege lata (a.A. - nur de lege ferenda - Wiedemann, NZA 2007, 950 (952); ein Beschlussverfahren für § 9 TVG fordernd Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (290)).

Nach § 2 I Nr. 1 ArbGG sind Klagen von Tarifvertragsparteien zur Feststellung unter anderem der Wirksamkeit von Tarifverträgen im Urteilsverfahren zulässig. Überprüft werden können auch einzelne Tarifklauseln (BAG 30.5.1984 - 4 AZR 512/81 - AP TVG 1969 § 9 Nr. 3 m.w.N.). Das nach § 256 I ZPO notwendige Feststellungsinteresse ergibt sich zwar nicht schon aus dem Interesse an der Rechtskraft eines solchen Urteils erga omnes gemäß § 9 TVG. Es ist aber dann zu bejahen, wenn zwischen den Tarifvertragsparteien Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit in Aussicht genommener Tarifklauseln besteht, Tarifverträge partiell lediglich unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Wirksamkeit vereinbart und der staatlichen Wirksamkeitskontrolle nach § 9 TVG unterworfen werden. BAG 30.5.2001 - 4 AZR 387/00 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 65 steht dem nicht entgegen, BB 2002, 155. Darin verlangte das BAG einen Streit zwischen den Tarifvertragsparteien selbst über die Gültigkeit vereinbarter Tarifklauseln. Die Infragestellung durch Dritte reiche nicht. Bei unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit abgeschlossenen Tarifregelungen besteht aber ein Klärungsbedarf unmittelbar zwischen den Tarifvertragsparteien selbst. Es besteht auch kein Einvernehmen der Tarifvertragsparteien über die Wirksamkeit beabsichtigter Tarifregelungen. Wenn man darin noch keinen "Streit" der Tarifvertragsparteien sehen will, gebietet eine durch Art. 9 III GG gebotene verfassungskonforme Auslegung eine Bejahung des Feststellungsinteresses nach § 256 I ZPO. Der Gesetzgeber kann nicht durch die §§ 8 II, 7 II AGG Tarifpolitik für Arbeitgeber(verbände) zu einem Vabanquespiel werden lassen und gleichzeitig den Tarifvertragsparteien eine prophylaktische Überprüfbarkeit ihrer Tarifnormen verweigern.

Missbrauchsmöglichkeiten bestehen, schließen aber eine Verbandsklage nach § 9 AGG in diesem Fall nicht aus (vgl. aber Reinecke, in: Däubler, TVG, 2. Aufl. 2006, § 9 Rn. 22 ff., 25). Die Tarifvertragsparteien haben es nicht ohne weiteres in der Hand, in einem abgekarteten Spiel sich die Wirksamkeit ihrer Tarifklauseln mit Rechtskraft erga omnes gerichtlich bestätigen zu lassen. In der Regel handelt es sich um reine Rechtsfragen. So wäre hier eine Klage des beklagten Landes auf Feststellung der Wirksamkeit des § 27 BAT selbst bei Säumnislage als unschlüssig abzuweisen. Bei arglistig erschlichenen Feststellungsurteilen kann die Rechtskraftwirkung des § 9 TVG zur Not versagt werden.

Mit der gebotenen Auslegung der §§ 256 I ZPO, 9 TVG haben die Tarifvertragsparteien es selbst in der Hand, einen ungewollten Anpassungsautomatismus nach oben zu vermeiden. Will ein Arbeitgeber(verband) sicher gehen, darf er unsichere tarifvertragliche Regelungen nur aufschiebend bedingt unter dem Vorbehalt einer nach § 9 TVG rechtskräftig festgestellten Wirksamkeit vereinbaren. Ansonsten handelt er auf eigener Gefahr und verdient keinen Schutz.

Selbst wenn diese Auslegung des § 9 TVG nicht teilte, wäre der Eingriff in die Tarifautonomie durch § 8 II AGG nicht anders wie im Fall des § 612 III BGB a.F. als zulässig zu erachten.

1.1.3.-5.3.8 Besteht kein Vertrauensschutz macht der Diskriminierungsschutz auch keinen Halt vor hohen wirtschaftlichen Belastungen. Selbst das BVerfG sah im Fall einer mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung durch eine rückwirkende Gleichstellung trotz einer Mehrbelastung von rund einer Milliarde DM die Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit gewahrt, da die Grenze der Überforderung (für die Deutsche Bundespost) nicht erreicht worden sei (BVerfG 19.5.1999 - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815).

1.1.4 Der Meistbegünstigungsanspruch des Klägers scheitert jedoch hier an einem Schutz der Tarifvertragsparteien vor einer unechten Rückwirkung gemäß Art. 20 III GG für den vorliegenden Alt-Tarifvertrag. Ein Vertrauensschutz ist statthaft. Seine Voraussetzungen liegen vor. Es ist eine Übergangsfrist zu gewähren. Für eine Aussetzung fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

1.1.4.-1 Das AGG kennt kein Übergangsrecht. Es findet im Ausgangspunkt uneingeschränkt auch auf Alt-Tarifverträge Anwendung. Damit ist die Frage nach einem Vertrauensschutz für Alt-Tarifverträge aber noch nicht beantwortet und zu verneinen (so aber Bauer/Göpfert/Krieger, AGG 2007, § 7 Rn. 22; wohl auch Löwisch, DB 2006, 1729 (1732)). Für vor dem Inkrafttreten des AGG am 18. 8. 2006 vereinbarte Tarifverträge (Alt-Tarifverträge) ist ein Vertrauensschutz nicht ausgeschlossen (ebenso Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (668 f.); Wiedemann, NZA 2007, 950 (952 f.); dies müsste in einem Erst-Recht-Schluss auch der Auffassung aller Vertreter der relativen Vortrittstheorie entsprechen, die schon für Neu-Tarifverträge eine Anpassungs-/Übergangsfrist bejahen [oben zu A. I I. 1.1.3.-4.2.2]).

1.1.4.-1.1 Der Rückwirkungsschutz des Art. 20 III GG schützt auch Tarifvertragsparteien. Einen geminderten Rückwirkungsschutz gibt es für Tarifverträge schon gegenüber rückwirkender Rechtsprechung (BAG 7.3.1995 - 3 AZR 282/94 - BB 1995, 2217 = NZA 1996, 48 (52); BAG 23.1.1990 - 3 AZR 58/58 - NZA 1990, 778 = juris [Rn. 39]; BAG 20.11.1990 - 3 AZR 613/89 - BB 1991, 1570 = NZA 1991, 635 (637); BVerfG 19.5.1999 - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815). Erst recht gegenüber rückwirkenden Gesetzen.

1.1.4.-1.2 Einem Rückwirkungsschutz steht das europäische Gemeinschaftsrecht nicht entgegen.

1.1.4.-1.2.1 Die Monopolisierung des Rückwirkungsschutzes vor gerichtlichen Entscheidungen des EuGH durch den EuGH selbst (vgl. EuGH 8.4.1976 - Rs. 43/75 - <Defrenne II> - NJW 1976, 2068 (2070); ErfK/Wißmann, 7. Aufl. 2007, EGV Art. 234 Rn. 45) schließt einen verfassungsrechtlichen Rückwirkungsschutz nach Art. 20 III GG vor mitgliedstaatlichem Umsetzungsrecht nicht aus (vgl. zur Neuinterpretation des § 17 KSchG: BAG 23.3.2006 - 2 AZR 343/05 - BB 2006, 1971 = NZA 2006, 971 [Rn. 48] m.w.N.; BAG 13.7.2006 - 6 AZR 198/06 - BB 2007, 156 m. Komm. Lembke, BB 2007, 156 = NZA 2007, 25 [Rn. 34 ff.] = AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 (mit zust. Anm. Nicolai); BAG 22.3.2007 - 6 AZR 499/05 - EzA KSchG § 17 Nr. 19 [Rn. 18 f.] m.w.N.; Dörner, NZA 2007, 57 (59); allgemein: ErfK/Wißmann, 7. Aufl. 2007, EGV Art. 234 Rn. 45; Franzen, Anm. BAG, AP TzBfG § 14 Nr. 14, Bl. 18R f.; wohl auch Kokott, a.a.O., (37), wenn auch kritisch). Hier geht es um den Schutz vor dem mitgliedstaatlichen AGG, nicht vor einem primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot. Der Vorlagebeschluss des 3. Senats des BAG (BAG 27. 6.2006 - 3 AZR 352/05 (A) - BB 2006, 2536 = NZA 2006, 1276) betrifft Primärrecht.

1.1.4.-1.2.2 Ein Vertrauensschutz widerspricht auch nicht der EuGH-Rechtsprechung, wonach das Gemeinschaftsrecht sich gegenüber dem Tarifvertragsrecht durchsetzt und keine Anpassungszeit gewährt werden darf [A. II. 1.1.3-5.3.3.]. Dies betrifft Neu-Tarifverträge und berührt nicht den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz nach Art. 20 III GG im Ausnahmefall von Alt-Tarifverträgen.

1.1.4.-2 Die Voraussetzungen eines Vertrauensschutzschutzes nach Art. 20 III GG für den Anwendungs-TV Land Berlin vom 31.7.2003 gegenüber dem am 18.8.2006 in Kraft getretenen AGG liegen vor.

1.1.4.-2.1 Folgt man der Dogmatik des 1. (und nicht des 2.) Senats des BVerfG, ist zur Bestimmung der Grenzen der Zulässigkeit einer Rückwirkung zwischen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden (vgl. auch BAG 23.2.2005 - 4 AZR 172/04 - NJOZ 2005, 4439 (4446)). Eine unechte Rückwirkung „liegt vor, wenn eine Rechtsnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen einwirkt und dadurch eine Rechtsposition nachträglich entwertet" wird (BAG 29.10.2002 - 1 AZR 573/01 - BB 2003, 963 = NZA 2003, 393 (395)). Die Korrektur von Dauerregelungen für die Zukunft ist ein Fall der unechten Rückwirkung (Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. 2007, Art. 20 Rn. 69 m.w.N.). Hier wurde der durch den Anwendungs-TV vom 31.7.2003 fortgeführte § 27 A BAT durch das am 18.8.2006 in Kraft getretene AGG nachträglich unwirksam.

Eine unechte Rückwirkung ist zwar grundsätzlich zulässig (BVerfG 14.1.1987 - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129 = juris [Rn. 69] m.w.N.; BAG 1.12.1993 - 7 AZR 428/93 - AP SGB VI § 41 Nr. 4, BB 1994, 652). Eine Ausnahme besteht jedoch dann, „wo ein angemessener Ausgleich zwischen dem Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtslage, der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für die Allgemeinheit und der grundrechtsgemäßen Ausgewogenheit zwischen den Beteiligten des Arbeitsverhältnisses verfehlt wird" (BVerfG 14.1.1987 - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129 = juris [Rn. 69]).

Ein Vertrauensschutz setzt „einen verfassungsrechtlich geschützten Vertrauenstatbestand voraus" (BAG 23.1.1990 - 3 AZR 58/58 - NZA 1990, 778 = juris [Rn. 39]). Für einen Rückwirkungsschutz spricht insbesondere, wenn die Entwicklung der Rechtslage „nicht vorhersehbar" war (BVerfG 14. 1.1987 - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129 = juris [Rn. 76]).

1.1.4.-2.2 Ein Vertrauenstatbestand ist hier gegeben.

1.1.4.-2.2.1 Ohne das AGG wäre § 27 A BAT nach mitgliedstaatlichem Recht wirksam.

Art. 3 GG enthält kein Altersdiskriminierungsverbot. Art. 3 II und III GG führen das Alter nicht als Diskriminierungsmerkmal auf. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG folgt kein Altersdiskriminierungsverbot. Das Altersdiskriminierungsverbot mag zwar eine „Konkretisierung" des allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl. zu § 75 I 2 BetrVG BAG 28.7.2005 - 3 AZR 457/04 - BB 2007, 672 = NZA-RR 2006, 591) oder ein „Unterfall des allgemeinen Grundsatzes der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung" (den EuGH referierend BAG 26.4.2006 - 7 AZR 500/04 - AP TzBfG § 14 Nr. 23 [Rn. 23] m.w.N., BB 2006, 1858) sein. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG folgen jedoch nicht ohne zusätzlichen Rechtssetzungsakt die speziellen Diskriminierungsverbote des Art. 3 II, III GG oder erweiternd ein grundgesetzliches Altersdiskriminierungsverbot. Dies läge zwar in der Logik des EuGH in der Mangold-Entscheidung für die analoge Problematik des Verhältnisses des gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes zu gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverboten. Die Gleichsetzung von Konkretisierung und Ausgestaltung eines allgemeinen Grundsatzes mit einer unmittelbaren Ableitbarkeit ist jedoch verfehlt (vgl. auch zutreffend Generalanwalt des EuGH Mazák im Schlussantrag vom 15. 2. 2007 in der Rechtssache C-411/05 - Félix Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios SA - EuZW 2007, 198 = juris; vgl. dazu auch Reich, EuZW 2007, 198; Waas, EuZW 2007, 359; a.A. wohl Wank, Festschrift Wißmann 2005, 599 (600)). Ebenso gut könnte man sich die einzelnen Grundrechte des GG sparen und allein mit der Menschenwürde als materieller Grundnorm der Grundrechte auskommen. „Zwischen dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot und den besonderen Diskriminierungsverboten" sind daher „die formalen und inhaltlichen Unterschiede ... im Staatsrecht wie im Arbeitsrecht deutlich hervorzuheben" (Wiedemann, Gleichbehandlungsgebote 2001, S. 12 f.).

§ 27 A BAT verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG. Dieser fordert für eine Ungleichbehandlung von Personengruppen lediglich, dass sie sich „auf einen vernünftigen oder sonst wie einleuchtenden Grund von hinreichendem Gewicht zurückführen lässt" (BAG 23.1.2007 - 3 AZR 398/05 - NZA 2007, 621 [Rn. 42]). Das Lebensaltersstufensystem des § 27 BAT - in seinen Vorformen schon 1961 vorgefunden (Clemens u.a., BAT, Lbl. [6/2007], § 27 Anm. 1) - wurde (soweit ersichtlich) in Rechtsprechung und Literatur jahrzehntelang trotz Art. 3 I GG als unproblematisch empfunden (vgl. BAG 29.4.2004 - 6 AZR 194/03 - ZTR 2005, 40 (zu § 27 C BAT) BAG 19.10.2000 - 6 AZR 244/99 - ZTR 2001, 362 (zu § 27 A VI BAT); BAG 31.1.2002 - 6 AZR 508/01 - ZTR 2002, 435 (§ 27 A II UAbs. I BAT/VKA)); BAG 30.3.1995 - 6 AZR 765/94 - ZTR 1996, 34 (§ 27 A VI UAbs. I, II BAT); BAG 14.12.1994 - 4 AZR 909/93 - n.v. = juris (§ 27 A II BAT/VKA)).

Anders als im Fall des § 14 III 4 TzBfG (vgl. BAG 26.04.2006 - 7 AZR 500/04 - AP TzBfG § 14 Nr. 23 [Rn. 50]) gab es vor dem Tarifvertragsabschluss am 31.7.2003 keine oder kaum Literaturstimmen, die von einer Unwirksamkeit zum damaligen Zeitpunkt ausgingen. Stimmen, die die altersabhängige Vergütung (nach dem BAT) vor dem Tarifabschluss am 31.7.2003 problematisierten (Schmidt/Senne, RdA 2002, 80; Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1234 (1241); Linsenmaier, RdA 2003, 22 (29)) waren vereinzelt, nicht dezidiert und bezogen sich auf die Zeit nach der Umsetzung(sfrist); vgl. auch Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (290) („neue Rechtsidee")).

1.1.4.-2.2.2 Ein Altersdiskriminierungsverbot bestand auch gemeinschaftsrechtlich nicht in einer Weise, in der ein mitgliedstaatlicher Vertrauensschutz ausgeschlossen wäre.

Ein Altersdiskriminierungsverbot folgt weder aus Art. 13 EGV, der eine bloße nicht unmittelbar geltende Kompetenznorm (Epiney, in: Callies/Ruffert, EWG/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 13 Rn. 1 m.w.N.) noch aus Art. 21 der Grundrechte-Charta der EU, die nur Entwurf geblieben ist (Franzen, Anm. BAG, AP TzBfG § 14 Nr. 23). Es folgt auch nicht aus der maßgeblichen Rahmenrichtlinie 2000/78/EG vom 27. 11. 2000, die bis zum Ablauf der bis zum 2.12.2006 verlängerten Umsetzungsfrist weder horizontal noch vertikal unmittelbar wirkte und gegenüber dem Mitgliedsstaat nur eine Vorwirkung entfaltete. Etwas anderes folgt auch aus der Mangold-Entscheidung nicht (vgl. direkt EuGH 22.11.2005 - Rs. C-144/04 - <Mangold> - NJW 2005, 3695 [Rn. 66 ff.]; sowie Kokott, a.a.O. (35); Franzen, Anm. BAG, AP TzBfG § 14 Nr. 23 m.w.N.).

Ein Vertrauenstatbestand scheitert auch nicht an einem ungeschriebenen primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot. Es kann offen bleiben, ob der EuGH EuGH 22.11.2005 - Rs. C-144/04 - <Mangold> - NJW 2005, 3695) ein solches Verbot fand oder erfand. Die Mangold-Entscheidung aus dem Jahr 2005 liegt weit nach dem Tarifvertragsabschluss im Jahr 2003. Ihre (Nähe zur) Rechtsfortbildung (vgl. zu diesem Kriterium BAG 12.3.1996 - 3 AZR 993/94 - BB 1996, 1512 = NZA 1996, 939 = juris [Rn. 32]) führt dazu, dass selbst ein bis dahin von allen unentdeckter ungeschriebener primärrechtlicher Altersdiskriminierungsverbotssatz einen Vertrauenstatbestand im Sinne des Art. 20 III GG nicht verhindert.

1.1.4-3.3 Die durch das AGG rückwirkend herbeigeführte sofortige Unwirksamkeit des § 27 A BAT (i.V.m. dem Anwendungs-TV) ist unverhältnismäßig.

1.1.4.-3.3.1 Im Rahmen des Vertrauensschutzprinzips ist zu prüfen, ob die Verhältnismäßigkeit gewahrt und die wirtschaftliche Belastung zumutbar ist (BVerfG 19.5.1999 - 1 BvR 263/98 - NZA 1999, 815 = juris [Rn. 21]). Für die Frage der Gewährung einer Übergangsfrist ist die wirtschaftliche Belastung zu berücksichtigen (BAG 25.1.1984 - 5 AZR 44/82 - NZA 1984, 327 = juris [Rn. 33]). Eine stets zu beachtende Grenze ist eine Überforderung des Arbeitgebers (BAG 7.3.1995 - 3 AZR 282/94 - BB 1995, 2217 = NZA 1996, 48 (54)).

1.1.4.-3.3.2 Hier ist eine unverhältnismäßige Belastung des beklagten Landes zu bejahen. Ohne Gewährung einer Übergangsfrist drohen dem beklagten Land Mehrkosten in zumindest mehrfacher Millionenhöhe. Dies vor dem Hintergrund, dass das beklagte Land sich anhaltend in einer wirtschaftlichen Notlage befindet. Ist von der bestehenden tarifvertraglichen Vergütungsregelung auf Grund der Logik des § 8 II AGG nur die höchste Lebensaltersstufe wirksam, so ist das Land Berlin unabsehbar an dieses Vergütungsniveau gebunden. Verständigen sich die Tarifvertragsparteien nicht, bliebe es kraft Nachwirkung dabei.

1.1.4.-3.4 Entgegen gewöhnlicher Prozessökonomie kann sich die Entscheidung trotz an sich mangelnder Entscheidungsrelevanz nicht darauf beschränken, vage von einer angemessenen Frist zur Neuregelung zu sprechen und die Art, die Dauer, den Beginn der Frist und die Folgen einer Fristversäumnis offen zu lassen. Dies würde die Tarifvertragsparteien einem iterativen Trial-and-Error - Prozess mit hohem Kostenrisiko ausliefern, der weder dem Effektivitätsgebot des AGG noch dem Art. 9 III GG gerecht würde. Darüber hinaus bedarf es einer Folgenabschätzung

1.1.4.-3.4.1 Die Dauer der Frist ist hier mit einem halben Jahr anzusetzen.

Den Tarifvertragsparteien ist eine angemessene Frist zu gewähren (vgl. Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 46). Den Tarifvertragsparteien muss eine Reaktionszeit auf ein Urteil zugestanden werden, das von der Unwirksamkeit ihrer Vergütungsordnung ausgeht. Die Angemessenheit der Frist ist eine Einzelfallfrage. Abzulehnen ist die Auffassung, die Laufzeit eines Tarifvertrages gebe eine Angemessenheit vor (so aber wohl Schlachter, Festschrift Schaub 1998, S. 651 (671)). Der Anwendungs-TV ist ordentlich frühestens zum 31.3.2010 kündbar. So lange kann die Durchsetzung des Diskriminierungsverbotes nicht warten. Entscheidend muss sein, innerhalb welcher Zeit mit dem Gelingen oder Scheitern von Tarifvertragsverhandlungen gerechnet werden kann. Dies hängt auch vom Umfang der Unwirksamkeit ab. Hier ist das gesamte tarifvertragliche Lebensalterssystem neu zu gestalten. Damit steht aber tarifpolitisch der BAT insgesamt als Auslaufmodell zur Disposition. Als angemessen erscheint daher eine Fristdauer von sechs Monaten.

1.1.4.-3.4.2 Fristbeginn ist entweder die Rechtskraft dieser Entscheidung oder die Rechtskraft eines Feststellungsurteils in einem Verfahren nach § 9 TVG. Es ist für die Tarifvertragsparteien unzumutbar, auf eine nicht rechtskräftige, nur erstinstanzliche Entscheidung hin, während der Laufzeit ihres Tarifvertrages in Tarifvertragsverhandlungen einzutreten und gegebenenfalls einen Arbeitskampf zu beginnen. Hier liegt allerdings die prozessuale Besonderheit vor, dass das beklagte Land durch das Urteil nicht beschwert ist und daher auch keine Berufung einlegen kann. Wie ausgeführt muss auf Grund des Art. 9 III GG in verfassungskonformer Auslegung dem beklagten Land die Möglichkeit einer Überprüfung der Rechtswirksamkeit nach § 9 TVG gegeben werden. Dies muss entsprechend auch für die vorliegende Konstellation gelten. Durch ein innerhalb eines Monats anhängig gemachtes Verfahren nach § 9 TVG als Ersatz-Berufungsverfahren beginnt die Frist erst mit Rechtskraft des Verfahrens nach § 9 TVG. Würde im Übrigen in einem Verfahren nach § 9 TVG die Wirksamkeit des § 27 A BAT festgestellt, führt dies zu einer Klageabweisung für immer: die hiesige Incidenter-Feststellung der Unwirksamkeit des § 27 A BAT, die, da nicht streitgegenständlich, nicht in Rechtskraft erstarkt, wird durch eine gegenteilige Feststellung in einem Verfahren nach § 9 TVG mit erga-omnes-Wirkung obsolet.

1.1.4-3.4.3 Die zu gewährende Frist ist eine Übergangsfrist, d. h. trotz der an sich bestehenden Unwirksamkeit des § 27 A BAT ist dieser bis zum Fristablauf als wirksam zu behandeln. Auch das BVerfG geht aus Gründen der Rechtssicherheit mitunter von einer befristeten Fortgeltung eines an sich verfassungswidrigen Gesetzes aus (vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 8. Aufl. 2006, Art. 3 Rn. 41a m.w.N.). Dazu bedarf es auch nicht des BVerfGG. Dies folgt schon aus Art. 20 III GG. Verweigerte man den Tarifvertragsparteien eine Übergangsfrist und gewährte nur eine Anpassungsfrist führt dies zu praktisch unüberwindlichen Schwierigkeiten. Die Tarifvertragsparteien müssten dann innerhalb der Frist, ein staatliches Gericht nach fruchtlosem Ablauf der Frist eine diskriminierungsfreie Neuregelung auch für die Vergangenheit bestimmen. Dies würde zu entsprechenden Nachforderungen der benachteiligten Arbeitnehmer und zu Rückzahlungsforderungen des Landes Berlin führen. Die Ausschlussfrist des § 70 BAT würde auch nicht helfen, weil der Fristbeginn eine Bezifferbarkeit der Nachforderungs-/Rückzahlungsforderung voraussetzt. Diese ist aber nicht vor einer rechtverbindlichen wirksamen Neufestsetzung der Vergütungsordnung - sei es durch die Tarifvertragsparteien, sei es durch den Staat - gegeben.

1.1.4.-3.4.4 Kommen die Tarifvertragsparteien innerhalb einer angemessener Frist nicht zu einer eigenen Regelung, hat der Tarifvortritt ein Ende. Nach Fristablauf ist dabei von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen. Eine staatliche Entscheidung hat den Interessenantagonismus der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen. Im Fall einer Teilnichtigkeit gäbe es i.V.m. § 8 II AGG den Luxustarifvertrag automatisch, nur etwas später. Die Gewerkschaften sind überfordert, diese Gelegenheit sich nicht entgehen zu lassen. Ein bloßes Aussitzenkönnen wird jedoch der Tarifautonomie nicht gerecht. Um überhaupt einen Verhandlungsdruck zu erzeugen (zu dieser Notwendigkeit auch Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273 (293)), muss daher aus Gründen des Vertrauensschutzes bei Alt-Tarifverträgen von einer Gesamtnichtigkeit der tarifvertraglichen Vergütungsregelung und daher nach Fristablauf subsidiär von einer gerichtlichen Festsetzungsbefugnis nach § 612 II BGB ausgegangen werden, die nicht zwingend auf eine Angleichung nach oben hinauslaufen muss (vgl. Wiedemann, NZA 2007, 950 (953) m.w.N.). Dabei ist das Verdikt der Gesamtnichtigkeit zu präzisieren: es besteht dann kein absolutes "Regelungsvakuum" (so aber Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (667)), sondern es verbleibt der Anspruch auf Vergütung nach der niedrigsten Lebensaltersstufe als „gleichheitskonformer Regelungssockel" (so allgemein Belling/Hartmann, NZA 1993, 1009 (1014)).

1.1.4.-3.4.5 Zahlt das beklagte Land nach Ablauf der Übergangsfrist die Gehälter wie bisher ohne Vorbehalt aus, erfolgen diese Zahlungen, soweit sie die Höhe der untersten Lebensaltersstufe übersteigen, ohne Rechtsgrund. Das beklagte Land läuft dann Gefahr, dass alle Angestellte dadurch einen individualvertraglichen Anspruch aus Gleichbehandlung auf Zahlung der Vergütung der höchsten Lebensaltersstufe ihrer jeweiligen Vergütungsgruppe erhalten (Umkehrschluss zu BAG 26.11.1998 - 6 AZR 335/97 - BB 1999, 2359 = NZA 1999, 1108), der nur theoretisch durch eine betriebsbedingte Änderungskündigung zu beseitigen wäre.

1.1.4.-3.5 Das Verfahren ist nicht auszusetzen.

1.1.4.-3.5.1 Verfahrensrechtlich wird zwar in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG eine Aussetzung favorisiert (Schlachter, Festschrift Schaub 1998, S. 651 (670 ff.); Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 46). Die Rechtsprechung der BAG-Senate schwankt je nach Besetzung (ablehnend: BAG 14.12.1982 - 3 AZR 251/80 - AP BetrAVG § 1 Besitzstand Nr. 1 = juris [Rn. 29]; folgend Zwanziger, a.a.O., § 111 Rn. 19; aussetzend: BAG 21.3.1992 - 2 AZR 323/84 (A) - BB 1991, 1935 Ls = NJW 1991, 3170; BAG 16.2.1978 - 3 AZR 624/76 - AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 178).

1.1.4.-3.5.2 Eine Aussetzung ist jedoch abzulehnen. Es besteht kein Aussetzungsgrund. Das BVerfGG gilt für die Gerichte für Arbeitsrechtssachen nicht. Eine analoge Anwendung würde die Grenzen richtlinienkonformer Auslegung sprengen. Die Voraussetzungen der §§ 148 ff. ZPO liegen nicht vor. Das ArbG kann die Tarifvertragsparteien nicht verpflichten, in Tarifvertragsverhandlungen zu treten. Es kann nur Obliegenheiten und materiellrechtliche Folgewirkungen aufzeigen, wenn sie dies nicht tun.

Dem Kläger entsteht durch eine Klageabweisung auch kein wesentlicher Nachteil. Die Rechtskraft dieses Urteils schließt eine zukünftige Klage unter geänderten Bedingungen nicht aus. Das anhängige Klageziel (Einordnung in die höchste Lebensaltersstufe) kann der Kläger zur Zeit nicht erreichen. Genau dieses Klageziel wird er vermutlich nie erreichen. Aller Voraussicht nach wird es in Zukunft eine Lebensaltersstufe 47 nicht mehr geben.

Die entstehende Kostenlast trägt der Kläger im Fall einer Klageabweisung nicht wesentlich anders als im Fall einer Aussetzung. Im Fall einer Aussetzung hätte der Kläger später die Kosten absehbar als Teilrücknahmekosten zu tragen. Nach § 12a ArbGG trägt er die anwaltlichen Kosten unabhängig vom Prozessausgang. Im Übrigen ist ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch nach § 15 I AGG entgegen §12a ArbGG in gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 15 I AGG zu bejahen. Dieser ist Konsequenz eines effektiven Rechtsschutzes, den Art. 9 I RL 2000/78/EG verlangt. Entweder generell (so Busch, Der Personalrat 2006, 322 (324)) oder zumindest im vorliegenden Fall der Gewährung eines Vertrauensschutzes. Ein solcher ist aber unabhängig von der Frage einer Aussetzung und im Übrigen hier nicht geltend gemacht.

1.2 Der Kläger hat auch keinen Anspruch i.V.m. einem ungeschriebenen primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot. Wenn man dem EuGH folgend nunmehr von einem ungeschriebenem primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbot ausgeht, so sind alle anderen Diskrimierungsverbote ebenfalls ungeschriebene Rechtsgrundsätze des Primärrechts. Das macht sie anders als den kodifizierten Art. 141 EGV aber noch nicht zu unmittelbaren Anspruchsgrundlagen. Entsprechend schreibt Art. 17 RL 2000/78/EG einen bloßen Sanktionszwang vor und gewährt den Mitgliedstaaten auf der Rechtsfolgenseite einen Gestaltungsspielraum. Auch nach der Mangold-Entscheidung war vor Ablauf der Umsetzungsfrist Normadressat nur der nationale Gesetzgeber gewesen (vgl. Kamanabrou, Anm. EuGH, EZA TzBfG § 14 Nr. 21, S. 28; Kuras, RdA 2007, 169 (174); MK/Thüsing, a.a.O., Einl. Rn. 45; BAG 27.6.2006 - 3 AZR 352/05 (A) - BB 2006, 2536 = NZA 2006, 1276 [Rn. 29] äußert „Bedenken" gegen die gegenteilige Auffassung; so wohl auch Kokott, a.a.O. (35)). Die gegenteilige Position u.a. von Bauer/Arnold, NJW 2006, 6 (10) erscheint als Überinterpretation (vgl. aber auch Preis, NZA 2006, 401 (405)). Man mag gleichwohl einen acte claire vermissen (so der Vorlagebeschluss BAG 27.6.2006 - 3 AZR 352/05 (A) - BB 2006, 2536 = NZA 2006, 1276 [Rn. 31]).

Dies führt jedoch für die erste Instanz nicht schon zu einer Vorlagepflicht, Art. 234 III EGV. Das eingeräumte Ermessen führt hier zu einer Nichtvorlage. Zum einen zwingt schon der vorliegende Vorlagebeschluss des BAG den EuGH (zum Aktenzeichen Rs. C-427/06) dazu, Farbe zu bekennen. Zum anderen sollte der Instanzenzug die Entscheidungserheblichkeit absichern. Zum Dritten spricht nicht viel für eine unmittelbare Geltung des Altersdiskriminierungsgrundsatzes als Anspruchsgrundlage. Zum Vierten besteht ein weitgehender Gleichklang des gemeinschaftsrechtlichen mit dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz. Auch wenn es primärrechtlich nicht um einen Vertrauensschutz vor einem Gesetz, sondern vor einer etwaigen, rückwirkenden Entdeckung eines ungeschriebenen Altersdiskriminierungsverbotes als Anspruchsgrundlage ginge. Dabei nimmt der EuGH allerdings grundsätzlich diejenigen von einem Rückwirkungsschutz aus, die geklagt oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt haben (EuGH 17.5.1990 - Rs. C - 262/88 - <Barber> - NJW 1991, 2204 [Rn. 45]; EuGH 10.2.2000 - Rs. C-50/96 - <Schröder> - NZA 2000, 313 [Rn. 31]) und geht nunmehr sogar davon aus, dass ein Rückwirkungsschutz nur bei der jeweils ersten Entscheidung über eine Auslegungsfrage möglich ist (EuGH 6.3.2007 - Rs. C-292/04 - <Meilicke> - NJW 2007, 1440 [Rn. 32 ff.]; folgend Kokott/Henze, BB 2007, 913 (916)).

Ist jedoch in einem Altersdiskriminierungsverbot keine unmittelbare Anspruchsgrundlage zu sehen, ist die nach Altersstufen gestaffelte Grundvergütung allein nach dem AGG (ebenso Kamanabrou, Anm. EZA TzBfG § 14 Nr. 21, S. 30 für altersabhängige Sonderzahlungen) und einem darauf bezogenen Vertrauensschutz zu messen.

1.3 Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch auf Eingruppierung in die höchste Lebensaltersstufe.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 15 AGG besteht nicht. Nach dem Geltendmachungsschreiben und der Klageschrift macht der Kläger nur einen Schadensersatzanspruch nach § 15 I AGG geltend. Ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 I AGG scheidet schon mangels Schaden aus. Wenn der Kläger derzeit keinen vertraglichen Erfüllungsanspruch auf Gleichstellung hat, besteht keine Vergütungsdifferenz und damit insoweit kein Schaden. Hätte er einen Erfüllungsanspruch, bestünde ebenfalls kein Schaden (vgl. auch allgemein Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663 (669 f.)).

1.4 Sonstige Anspruchsgrundlagen (vgl. zu diesen allgemein Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 15 Rn. 10) sind nicht ersichtlich.

2. Die Klage ist auch hinsichtlich der Ortszuschlagsstufe 3 unbegründet. Es fehlt hier schon an einer Benachteiligung i.S.d. § 3 AGG. Die Vorenthaltung der Ortszuschlagstufe 3 ist keine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 I AGG. Nach § 3 II AGG liegt auch keine mittelbare Benachteiligung i.S.d. AGG vor, da die vergleichsweisen Nachteile des Klägers „durch ein rechtmäßiges Ziel" in verhältnismäßiger Weise gerechtfertigt sind.

2.1 Eine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 I AGG scheidet aus, da § 29 B BAT nicht unmittelbar an ein Diskriminierungsmerkmal i.S.d. § 1 AGG anknüpft. § 29 B BAT stellt in zulässig typisierender Weise auf Unterhaltspflichten ab.

2.2 Dass § 29 B BAT zwar eine neutrale Vorschrift ist, jedoch Personen wegen Diskriminierungsmerkmale i.S.d. § 1 AGG an sich mittelbar benachteiligt (Alter, Geschlecht, Behinderung, sexuelle Identität), kann unterstellt werden. Jedenfalls bei der Ortszuschlagsstufe 3, die auf die Kindergeldberechtigung abstellt, ist diese Regelung jedoch durch ein legitimes Ziel in verhältnismäßiger Weise gerechtfertigt. Der Ortszuschlag Stufe 3 enthält eine soziale Komponente, die die erhöhten Aufwendungen bei Unterhaltspflichten gegenüber Kindern im Fall der Kindergeldberechtigung kompensiert. Dies ist im Hinblick auf den in Art. 6 Abs. 1 GG garantierten Schutz von Ehe und Familie legitim (vgl. zur Ortszuschlagsstufe 2 auch BVerfG 21.5.1999 - 1 BvR 726/98 - NZA 1999, 878; BAG 15.5.1997 - 6 AZR 26/96 - BB 1998, 168 = NJW 1998, 1012) und auch nach dem Erwägungsgrund Nr. 22 der RL 2000/78/EG richtlinienkonform. Die Zulage ist dafür geeignet und erforderlich. Die Hintansetzung des Klägers in dem Zulagenbereich auch nicht unverhältnismäßig.

B. Der Hilfsantrag ist unzulässig. Er ist nicht bestimmt genug i.S.d. § 253 II Nr. 2 ZPO. Es ist unklar und unbestimmt, worin die „Beseitigung" einer Benachteiligung bestehen soll. Darauf hat schon die Beklagtenseite hingewiesen.

C. Der unterlegene Kläger hat gemäß § 91 ZPO i.V.m. § 46 ArbGG die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Diese bemessen sich nach einem gemäß im § 61 I, 46 II ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO i.V.m. § 42 IV 2 GKG festgesetzten Streitwert.