BAG: Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes - Schwellenwert - „Alt-Arbeitnehmer“

Das BAG hat mit Urteil vom 23.5.2013 - 2 AZR 54/12 - entschieden: Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG behalten die am 31. Dezember 2003 im „virtuellen Altbetrieb“ beschäftigten Arbeitnehmer den Kündigungsschutz solange, wie sie selbst dem Betrieb weiterhin angehören und insgesamt in dem Betrieb re-gelmäßig mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt werden. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG knüpft für die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum „virtuellen Altbetrieb“ und damit für die Maßgeblichkeit des abgesenkten Schwellenwerts in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG daran an, dass das Arbeitsverhältnis vor dem 1. Januar 2004 „begonnen hat“. Das schließt es nicht aus, rechtliche Unter-brechungen dann außer Acht zu lassen, wenn der Arbeitnehmer durchgängig im Be-trieb beschäftigt war. Selbst in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Beschäftigung des Arbeitnehmers fehlt, kann die rechtliche Unterbrechung unschädlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz war und die fraglichen Arbeitsverhältnisse in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen. Der Beginn des aktuellen Arbeitsverhältnisses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG liegt in solchen Fällen am Beginn des vor der Unterbrechung begründeten Vertragsverhältnisses. Das gilt auch dann, wenn die Unterbrechung mit einem Wechsel des Arbeitgebers verbunden war, sofern die Iden-tität des „virtuellen Altbetriebs“ und die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu diesem Betrieb gewahrt geblieben sind. Der „Rückbezug“ des Beginns des Arbeitsverhältnisses auf einen vor der rechtli-chen Unterbrechung liegenden Zeitpunkt kommt im Fall eines Arbeitgeberwechsels auch dann in Betracht, wenn zwar kein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB vorliegt, der neue und der alte Vertragsarbeitgeber den Betrieb aber gemeinsam führen oder bis zur Unterbrechung gemeinsam geführt haben. Ist der Arbeitnehmer im Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses ein Arbeitsver-hältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen und gibt er binnen der Wochen-frist des § 12 Satz 1 KSchG gegenüber dem „alten“ Arbeitgeber keine Erklärung ab, nach der er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit diesem verweigert, so ist er - auch bei entgegenstehender innerer Willensrichtung - grundsätzlich zur Fortfüh-rung des „alten“ Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Nimmt der Arbeitnehmer seine ver-traglich geschuldete Tätigkeit beim „alten“ Arbeitgeber gleichwohl nicht auf, kann dies - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein Grund zur Kündigung des Arbeits-verhältnisses iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sein. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht nur außerordentlich fristlos, sondern zugleich „hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin“, ist die or-dentliche Kündigung weder in unzulässiger Weise bedingt noch zu unbestimmt.