: Benachteiligung wegen einer Behinderung

§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF ist im öffentlichen Dienst gemeinschaftsrechtskonform auf alle Behinderten mit einem Grad von mindestens 30 anzuwenden. Anzuwenden ist auch die Beweislastregelung des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF, nicht aber § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX (Einladungspflicht vorbehaltlich offensichtlich fehlender Eignung des Bewerbers). Ein Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber zur Zeit seiner Auswahlentscheidung weiß oder wissen muss, dass der Bewerber mit einem Grad von mindestens 30 behindert ist. Diese Kenntnis wird idR durch die Vorlage einer Gleichstellungszusicherung iSv. § 34 SGB X vermittelt. Der Arbeitgeber braucht eine Behinderung, die der Arbeitnehmer erst nach Ablauf der in der Ausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist offenlegt, nicht mehr zu berücksichtigen, wenn er seine Auswahlentscheidung zu diesem Zeitpunkt bereits (intern) getroffen hat. Das Stellenbesetzungsverfahren muss nicht wieder eröffnet werden. Ob der (schwer-)behinderte Mensch in ein noch laufendes Bewerbungsverfahren einzubeziehen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Senat hat offengelassen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, nach der die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung der Vertretungen iSv. § 93 SGB IX und des betroffenen Arbeitnehmers (§ 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX) nur besteht, wenn er die gesetzliche Beschäftigungsquote nicht erfüllt. Die in § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX normierte Unterrichtungspflicht dient dazu, den abgelehnten Bewerbern zu ermöglichen, die Ablehnungsgründe gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Unterrichtung kann auch mündlich erfolgen. Eine Schriftform ist nicht vorgeschrieben. Um die Vermutung der Benachteiligung zu widerlegen, kann der Arbeitgeber auch objektive Tatsachen vorbringen, die nicht Gegenstand der Unterrichtung waren.
 
BAG-Entscheidung vom 18.11.2008 - 9 AZR 643/07