KG Berlin: Zur kartellrechtswidrigen horizontalen

Wirtschaftsrecht

14.01.2010

Wirtschaftsrecht

KG Berlin: Zur kartellrechtswidrigen horizontalen Preisabsprache zwischen Bietern

KG, Urteil vom 30.11.2009 - Aktenzeichen 2 KART 1/09

Gründe:

(abgekürzte Fassung gemäß § 267 Abs. 5 S. 2 StPO)

RN 22

I. Ein Verfahrenshindernis nach § 84 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 211 StPO besteht nicht.

RN 23

Zur Begründung wird auf den gerichtlichen Hinweis vom 11.06.2009 Bezug genommen.

RN 24

II. Der Betroffene ist aus rechtlichen Gründen freizusprechen, da nach Aktenlage bereits der hinreichende Tatverdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 1 GWB fehlt.

RN 25

1) Die Kartellbehörde wirft dem Betroffenen im Bußgeldbescheid eine horizontale kartellrechtswidrige Preisabsprache mit der Bieterin R# (handelnd durch den anderweitig verfolgten Betroffenen F###) i.S. von § 1 GWB (in der bis zum 30.06.2005 geltenden Fassung der 6. GWB-Novelle) vor. Hiernach sind Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

RN 26

Eine (horizontale) Submissionsabsprache ist nur dann kartellrechtswidrig i.S. von § 1 GWB, wenn der Auftraggeber überhaupt einen (Preis-)Wettbewerb bezweckte, die Angebote somit einholte, um das günstigste Angebot zu ermitteln, und durch die verheimlichte Abrede der Bieter folglich über das Fehlen eines echten Wettbewerbs getäuscht wird (vgl. BGH NJW-RR 2000, 90, 91 -beschränkte Ausschreibung-; BGHSt 38, 186 = NJW 1992, 921, 922 f. -Arbeitsgemeinschaft Rheinausbau I-; BKartA, Beschl. v. 16.06.1977, WuW/E BKartA 1689, 1692; Zimmer in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn 258; s.a. BGHSt 47, 83 = NJW 2001, 3718, 3719: die Angebotsabgabe enthält regelmäßig die konkludente Erklärung, dass das Angebot ohne vorherige Preisabsprache zustande gekommen ist).

RN 27

Nicht erfüllt ist § 1 GWB, wenn der Auftraggeber mit der Einholung weiterer Angebote (ausnahmsweise) andere Ziele als die Durchführung eines Wettbewerbs unter den Bietern verfolgte (s. KG NStZ 1997, 138: Einholung von Schutzangeboten mit Billigung des Auftraggebers, nachdem der Subventionsgeber weitere Angebote gefordert hatte; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.04.1983, KRB 4/82, bei Juris Rn 35, wonach § 1 GWB nicht erfüllt wäre, wenn die Einholung weiterer Angebote nur dem Nachweis von Ersatzansprüchen gegen Dritte diente).

RN 28

Hingegen lässt die bloße Kenntnis eines - mit den Bietern kollusiv zusammenwirkenden - Mitarbeiters des Auftraggebers von Preisabsprachen den Tatbestand des § 1 GWB noch nicht entfallen (s. BT-DrS 13/5584, S. 14; BGHSt 49, 201 = NJW 2004, 2761, 2763 r.Sp.). Es ist somit eine kollusive Förderung der heimlichen Preisabsprache durch einen Mitarbeiter von dem Fall abzugrenzen, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe überhaupt nicht mit dem Ziel erfolgte, marktgerechte Angebote zu erhalten. Über die Zielsetzung entscheidet die Person, die im Unternehmen die Entscheidung über das "Ob" der Einholung weiterer Angebote getroffen hat.

RN 29

2) Anders als offenbar die Kartellbehörde meint (s. ihre Stellungnahme vom 16.10.2009 zum Hinweis des Senats vom 03.09.2009), genügt im Bußgeldverfahren zur Überzeugungsbildung vom Vorliegen einer Zuwiderhandlung i.S. von § 1 GWB nicht die allgemeine Annahme, dass Angebotsaufforderungen üblicherweise zur Erlangung wettbewerbsgemäß kalkulierter Angebote erfolgen, so dass eine festzustellende Mitwirkung von Mitarbeitern des Auftraggebers nur auf ein kollusives Zusammenwirken mit den Bietern (quasi hinter dem Rücken des Geschäftsherrn) hinweise. Dies liefe auf einen Anscheinsbeweis hinaus, der im Strafverfahren der Überzeugungsbildung nicht zugrunde gelegt werden darf (s. BGH NStZ-RR 2005, 147; Gollwitzer in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 261 Rn 107 f.). Im Ordnungswidrigkeitenverfahren gelten ungeachtet der für den Betroffenen mitunter geringeren Bedeutung der Sache keine anderen Grundsätze (s. BayObLG VRS Bd. 63, 277; OLG Hamm JMBl. NW 1976, 68, 69).

RN 30

Die Verurteilung setzt die volle Überzeugung von der Tat voraus. Zwar gebietet auch der Grundsatz in dubio pro reo nicht, ohne Anhaltspunkte einen dem Betroffenen günstigen Sachverhalt zu unterstellen, so dass ein Freispruch nicht auf bloße Vermutungen gestützt werden kann (s. BGH NStZ-RR 2009, 90, 91; NStZ-RR 2005, 147; wistra 2004, 432 f. -bei Juris Rn 13, 24). Wenn jedoch Anhaltspunkte für einen zum Freispruch führenden Sachverhalt bestehen, darf eine Verurteilung nur erfolgen, wenn diese zur vollen Überzeugung des Gerichts widerlegt sind; die tatrichterliche Würdigung darf sich auch insoweit nicht in Vermutungen erschöpfen, die nicht durch entsprechende Tatsachen belegt sind (s. BGHSt 52, 182 = NJW 2008, 1827, 1829 Rn 22; Gollwitzer, aaO., Rn 108; Schoreit in: Karlsruher Kommentar StPO, 6. Aufl., § 261 Rn 4; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 261 Rn 2).

RN 31

3) Vorliegend ist der Betroffene freizusprechen, da nach Aktenlage Anhaltspunkte bestehen, die gegen eine kartellrechtswidrige Absprache i.S. von § 1 GWB sprechen, und eine weitere Sachaufklärung nicht möglich erscheint.

RN 32

a) Für eine Absprache nicht nur zwischen den Bietern, sondern auch im Vertikalverhältnis zwischen Bietern und Personen auf Seite der B###### AG spricht, wovon auch die Verfolgungsbehörden ausgehen, die Übersendung der Adressen und Ansprechpartner der Bieter R# und R## durch die V# an die B####### AG mit Fax vom 15.03.2004 (Verf.-Akte Bl. I 109). Das Schreiben nebst Sendebericht ist bei der Durchsuchung der Räume der V# am 24.03.2004 aufgefunden worden (s. Teilauswertevermerk vom 25.05.2004, Verf.-Akte Bl. I 7, 8). Am 16.03.2004 erfolgte die Angebotsaufforderung der B###### AG (handelnd durch Hr. M#### und Hr. G###) an die R#, R## und P### D### KG (Verf.-Akte Bl. III 425-427). Hr. M#### ist Leiter des Baubereichs (polizeilicher Vermerk vom 15.12.2005, Verf.-Akte Bl. III 397) der Auftraggeberin.

RN 33

Die Übersendung der Anschriften weiterer aufzufordernder Bieter durch die V# lässt es als lebensnah erscheinen, dass Personen im Haus der B###### Kenntnis davon hatten, dass die Bieter abgesprochene Angebote einreichen wollten. Denn die Geheimhaltung der Bieter ist Voraussetzung eines lauteren Bauvergabewettbewerbs und wird daher auch von privaten Nachfragern regelmäßig beachtet (s. BGH NJW 1987, 1821).

RN 34

b) Nach Aktenlage, insbesondere den Erklärungen und Verhalten der B###### im Ermittlungsvefahren, bestehen Indizien, die darauf schließen lassen, dass die für diese Entscheidung zuständigen Personen im Hause der B###### mit der Angebotsaufforderung vom 16.03.2004 nicht einen Wettbewerb eröffnen, sondern das bereits vorliegende Angebot der V# gegen den Vorwurf der Korruption absichern wollten.

RN 35

(1.) Ein solches Motiv erscheint naheliegend. Die B###### hat eine offenbar enge Geschäftsbeziehung zur V# unterhalten und sie wiederholt mit Bauleistungen beauftragt; sie sei als "günstiger Bieter bekannt" gewesen, die Arbeiten "stets termingerecht und in der geforderten Qualität ausgeführt" worden (s. Äußerung des Hr. M#### im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen am 15.12.2005, Verf.-Akte Bl. III 397 und Schreiben der B###### vom 24.01.2006, Verf.-Akte Bl. III 402; dieses ist unterzeichnet durch Hr. M#### und den stellvertretenden Leiter der Rechtsabteilung Dr. K####, s. Vermerk Verf.-Akte Bl. III 397).

RN 36

Die hiesige Auftragsvergabe zum Rückbau verschiedener Gebäude sollte aus öffentlichen Mitteln des Bundes und Landes gefördert werden, die Baumaßnahmen mussten in Absprache mit einer Projektgruppe, der neben der B###### die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und die B# angehörten, durchgeführt werden (Vermerk vom 15.12.2005, Verf.-Akte Bl. 397 und Schreiben vom 24.01.2006, Verf.-Akte Bl. III 400: die Vergabeentscheidung musste durch die Projektgruppe "bestätigt" werden).

RN 37

Nachdem die V# unter 9 Bietern ausgewählt worden war, wurden gegen sie in der Öffentlichkeit Korruptionsvorwürde erhoben, was Anlass für eine "neue, beschränkte Ausschreibung" bei den Bietern P### D### KG, R## und R# war (Schreiben vom 24.01.2006, Verf.-Akte Bl. III 401). Die Korruptionsvorwürde wurden in der Presse "Mitte März 2004" erhoben (Schreiben der B###### vom 18.08.2006, Verf.-Akte Bl. III 414), und waren damit nicht etwa Folge der Durchsuchung vom 24.03.2004.

RN 38

Bei dieser Sachlage ist es ein konkret denkbares Motiv für die Einholung von Scheinangeboten, dass die offenbar von der B####### gewollte Beauftragung dadurch erreicht werden sollte, dass die öffentlichen Korruptionsvorwürfe durch Vorlage höherpreisiger Angebote entkräftet wurden und zugleich die Meinung der anderen Mitglieder der Projektgruppe beeinflusst werden sollte.

RN 39

(2.) Für die Einholung von Scheinangeboten durch die B###### spricht auch ihr Verhalten im Ermittlungsverfahren (zur Berücksichtigung des Aussageverhaltens s. BGH NStZ-RR 2005, 147/148).

RN 40

So wird im Schreiben vom 18.08.2006 (Verf.-Akte Bl. III 414) behauptet, dass die im Rahmen der beschränkten Ausschreibung aufzufordernden Unternehmen bereits "ausreichend bekannt" gewesen seien und V# über die Anfragen an weitere Bieter nicht unterrichtet worden sei. Dies wird widerlegt durch das bei der Durchsuchung am 24.03.2004 aufgefundene Fax vom 15.03.2004. Diese Schutzbehauptung ist ein starkes Anzeichen dafür, dass die B###### den wahren Sachverhalt verschleiern will.

RN 41

Die Mitwirkung der B###### an der Sachaufklärung in Bezug auf Abläufe in ihrem Haus erscheint zurückhaltend. Auffällig ist, dass die weitere Rückfrage der Polizei vom 07.04.2006 (Verf.-Akte Bl. III 406) nach telefonischer und schriftlicher Erinnerung vom 20. bzw. 28.07.2006 (Verf.-Akte Bl. III 409, 410) erst am 18.08.2006 beantwortet wurde. Die Frage danach, "wie die Bieterauswahl für die beschränkte Ausschreibung erfolgte", wurde darin nur vage beantwortet. Insbesondere bleibt offen, welche Personen die Auswahl trafen. Telefonische Nachfragen der Polizei blieben erfolglos; der stellvertretende Leiter der Rechtsabteilung Dr. K##### verwies am 04.09.2006 auf den Leiter der Rechtsabteilung O##### ; dieser verweise am 27.09.2006 darauf, dass er auf Informationen der Bauabteilung angewiesen sei (Bericht des LKA vom 27.09.2006, Verf.-Akte Bl. III 466).

RN 42

(3.) Hingegen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass "einfache" Mitarbeiter der B######, etwa Fr. Dr. H## und Hr. G###, durch kollusives Zusammenwirken mit den Bietern den von ihrem Unternehmen gewollten Wettbewerb um den Auftrag unterlaufen haben könnten. Da nichts dafür erkennbar ist, dass diese Mitarbeiter die Entscheidung über das "Ob" einer erneuten Auschreibung zu treffen hatten, hätte ihnen gegenüber höherrangigen Mitarbeitern die Erklärung oblegen, warum sie eine Angebotsaufforderung gerade gegenüber diesen Bietern vorschlagen.

RN 43

c) Der Akteninhalt bietet keine Anhaltspunkte für eine weitere Sachaufklärung. Die Amtsermittlungspflicht des Gerichts reicht nur soweit, wie aus den Akten oder auf sonstige Weise Tatsachen bekannt werden, die zum Gebrauch eines Beweismittels drängen oder ihn zumindest nahe legen (s. Meyer-Goßner, aaO., § 244 Rn 12 m.N.; Senge in: Karlsruher Kommentar OWiG, 3. Aufl., § 77 Rn 6 m.N.). Die Verfolgungsbehörden haben die Ermittlungen auf eine Beteiligung von Personen der B###### an der Preisabsprache nicht erstreckt; auf eine Durchsuchung der Räume der B###### wurde verzichtet (s. Stellungnahme der Kartellbehörde vom 16.10.2009). Es ist daher nicht ersichtlich, wie ein kollusives Zusammenwirken mit einzelnen Mitarbeitern nachgewiesen und damit der Verdacht eines von B###### beabsichtigten Scheinwettbewerbs widerlegt werden könnte.

RN 44

d) Die Kostenentscheidung beruht auf § 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 464 Abs. 1, 2, 467 Abs. 1 StPO.

RN 45