BGH: Zur Stimmberechtigung bei Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags
BGH, Urteil vom 31.5.2011 - II ZR 109/10
leitsatz
Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesellschaft ist der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt.
GmbHG § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1
sachverhalt
Die Beklagte, eine GmbH, schloss am 8. Juli 1999 mit der L. mbH, die 90% ihrer Geschäftsanteile hält, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungs-vertrag ab. Die restlichen Geschäftsanteile hält die Schuldnerin. Der Vertrag sollte ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund, im Übrigen erstmals zum Ablauf des 31. Dezember 2004 mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich gekündigt werden können und sich, wenn er nicht gekündigt wird, bei gleicher Kündigungsfrist jeweils um ein Kalenderjahr verlängern. Ein Ausgleich für die Schuldnerin war nicht vorgesehen. Mit einem notariell beurkundeten Beschluss stimmten die Gesellschafter der Beklagten am 2. August 1999 dem Be-herrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu, der daraufhin ins Handelsregis-ter eingetragen wurde.
Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 3. Januar 2007 das In-solvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. November 2007, die Kündigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zu beschließen. Der Antrag wurde mit den Stimmen der herrschenden Gesell-schaft abgelehnt.
Der Kläger hat beantragt, den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22. November 2007 für nichtig zu erklären und festzustellen, dass der Be-schluss gefasst worden ist, den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 31. Dezember 2008 zu kündigen. Das Landgericht hat den Beschluss für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Dage-gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.
aus den gründen
4 Die Revision hat keinen Erfolg.
5 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Beschlussfassung über die Kündigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags handele es sich um eine Entscheidung mit körperschaftlichem Charakter, bei der der herrschende Gesellschafter ein Stimmrecht habe. Es werde eine Organisationsent-scheidung über eine wesentliche Strukturänderung getroffen.
6 II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
7 1. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter anstelle der Schuldnerin zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung der Beklagten und zur Erhebung der Anfechtungsklage berechtigt. Der Insolvenzverwalter hat als Teil seines Verwaltungsrechts das Recht zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung, jedenfalls soweit der Beschlussgegenstand die Vermögenssphäre betrifft (vgl. OLG München, ZIP 2010, 1756; Bergmann, Festschrift Kirchhof, 2003, S. 15, 20 ff.). Nach § 80 Abs. 1 InsO hat der Insol-venzverwalter das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten. Der GmbH-Geschäftsanteil gehört zur Masse (§ 35 Abs. 1 InsO).
8 Vom Beschlussgegenstand, der außerordentlichen, hilfsweise ordentli-chen Kündigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, ist mit dem Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) und dem Gewinnbezugsrecht (§ 29 Abs. 1 GmbHG) die Vermögenssphäre der Schuldnerin betroffen.
9 2. Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellschaf-terversammlung der Beklagten eine außerordentliche Kündigung des Beherr-schungs- und Gewinnabführungsvertrags abgelehnt hat, und die damit verbun-dene positive Beschlussfeststellungsklage, dass die außerordentliche Kündi-gung beschlossen wurde, sind schon deshalb unbegründet, weil ein Kündi-gungsgrund fehlt. Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der gefasste Be-schluss gesetzes- oder satzungswidrig ist; der an seiner Stelle festzustellende Beschluss muss seinerseits gesetzes- und satzungskonform sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1980 - II ZR 54/78, BGHZ 76, 191, 200 f.; Urteil vom 20. Januar 1986 - II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31).
10 Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags besteht nicht. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn dem kündigenden Vertragsteil, hier der beherrschten GmbH, die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. Einen solchen Grund hat der Kläger nicht dargelegt. Dass die Schuldnerin ihren Geschäftsanteil nach dem Wegfall des Unternehmensvertrags besser verwerten kann, betrifft nur ihre per-sönlichen Verhältnisse und nicht das Verhältnis zwischen beherrschter und herrschender Gesellschaft.
11 3. Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellschaf-terversammlung der Beklagten die ordentliche Kündigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit den Stimmen der L. mbH abgelehnt hat, ist ebenfalls unbegründet. Damit entfällt auch die Grundlage für die beantragte Feststellung, dass die Kündigung beschlossen wurde.
12 Die Gesellschafterversammlung hat die ordentliche Kündigung des Be-herrschungs- und Gewinnabführungsvertrags nicht mit Mehrheit beschlossen. Die Stimmen der L. mbH waren mitzuzählen. Sie unterlag keinem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG) und war auch nicht aufgrund der gesell-schafterlichen Treuepflicht verpflichtet, für die Kündigung zu stimmen.
13 a) Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines Be-herrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesell-schaft ist der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt.
14 aa) Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG hat ein Gesellschafter bei ei-ner Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm betrifft, kein Stimmrecht. Dazu gehören auch einseitige oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1990 - II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194) und damit eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung eines Vertragsverhältnisses.
15 Von dem Stimmverbot ausgenommen sind aber sogenannte körper-schaftliche Sozialakte, bei denen der Gesellschafter sein Mitgliedsrecht ausübt, wie Organbestellungsakte einschließlich der Beschlussfassung über die dazu-gehörigen Regelungen der Bezüge und Anstellungsbedingungen (BGH, Urteil vom 29. September 1955 - II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215 f.; Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268, 270), über die Genehmigung von Anteilsübertragungen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1967 - II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166 f.; Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 69/01, ZIP 2003, 116, 119), über die freiwillige Einziehung (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1976 - II ZR 115/75, WM 1977, 192 f.), über die Nachfolge eines ausscheidenden Gesellschafters (BGH, Urteil vom 24. Januar 1974 - II ZR 65/72, WM 1974, 372, 374 f.) oder über die Einforderung der Stammeinlagen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1990 - II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194 f.). Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Beschlüssen ist dem Gesellschafter die Mitwir-kung nicht schon zu versagen, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persönlichen Rechtskreis einwirkt, es sei denn, er würde, weil es gerade um die Billigung oder Missbilligung seines Verhaltens als Gesellschafter oder Ge-schäftsführer geht, dadurch zum Richter in eigener Sache.
16 Es entspricht dem Regelungszweck des § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG, für sogenannte körperschaftliche Sozialakte eine Ausnahme vom Stimmverbot zu machen. Mit dem Stimmverbot für die Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte, die gegenüber dem Gesellschafter vorgenommen werden sollen, soll vermieden werden, dass die Willensbildung der Gesellschaft durch den überwiegenden Einfluss der individuellen, verbandsfremden Sonderinteres-sen des Gesellschafters beeinträchtigt wird. Bei Beschlussfassungen über Rechtsgeschäfte zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten stehen regelmäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des Gesellschafters tritt in den Hintergrund. Aus diesem Grund dürfen die Mit-wirkungsrechte in den Angelegenheiten, die typischerweise von den Gesell-schaftern selbst zu regeln sind, nicht verkürzt werden.
17 bb) Der Beschluss über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags gegenüber dem herrschenden Gesellschafter betrifft nicht nur das Verhältnis der beherrschten Gesellschaft zu ihrem herr-schenden Gesellschafter, sondern auch die inneren Angelegenheiten der Ge-sellschaft und verändert ihre Organisationsstruktur, so dass dem herrschenden Gesellschafter seine Mitwirkung nicht versagt werden kann.
18 In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die Aufhebung oder die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsver-trags eine Geschäftsführungsmaßnahme ist, die grundsätzlich dem Geschäfts-führer obliegt (so BayObLG, NJW-RR 2003, 907; OLG Frankfurt, ZIP 1993, 1790; OLG Karlsruhe, ZIP 1994, 1022; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 13 Rn. 97, 100; MünchKommGmbHG/Liebscher, Anh. § 13 Rn. 919; Michalski/Zeidler, GmbHG, 2. Aufl., Syst. Darst. 4 Rn. 219 und 234; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 52 Rn. 118; Dilger, WM 1993, 935, 937; Bungert, NJW 1995, 1118, 1120; Kallmeyer, GmbHR 1995, 578; Krieger/Janott, DStR 1995, 1473, 1477; E. Vetter, ZIP 1995, 345, 351; Timm/Geuting, GmbHR 1996, 229 ff.; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1004; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 484). Die Gesellschafter müssten - gegebenenfalls mit Ausnahme eines Sonderbeschlus-ses der Minderheitsgesellschafter wegen des Wegfalls des Ausgleichsanspruchs - allenfalls eine Entscheidung treffen, weil es sich um ein ungewöhnli-ches Geschäft handelt. Folgerichtig bestünde nach dieser Auffassung ein Stimmverbot für den von dem Rechtsgeschäft betroffenen herrschenden Ge-sellschafter. Teilweise wird zwar eine Geschäftsführungsmaßnahme verneint, aber gleichwohl ein Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters angenom-men (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., SchlAnhKonzernR Rn. 69). Andere sehen in der Aufhebung oder der ordentlichen Kündigung eines Beherr-schungs- und Gewinnabführungsvertrags einen körperschaftlichen Rechtsakt (OLG Oldenburg, NZG 2000, 1138; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 85; Ulmer/Casper, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 199; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 13 Rn. 197; MünchHdbGesRIII/ Decher, 3. Aufl., § 70 Rn. 42; Ehlke, ZIP 1995, 355 ff.; Schlögell, GmbHR 1995, 401, 403; Schwartz, DNotZ 1996, 68, 77; Priester, ZGR 1996, 189, 205; Halm, NZG 2001, 728, 736). Der Senat musste die Frage bisher nicht entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 332 f.; Urteil vom 11. November 1991 - II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 44; Urteil vom 5. November 2001 - II ZR 119/00, ZIP 2002, 35).
19 Der Beschluss über die ordentliche Kündigung ist ein innergesellschaftli-cher Organisationsakt der beherrschten Gesellschaft. Mit der Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags ist ein Eingriff in die Organisa-tionsstruktur der Gesellschaft verbunden. Ebenso wie der Abschluss eines Un-ternehmensvertrags keinen rein schuldrechtlichen Charakter hat, sondern als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag den rechtlichen Status der be-herrschten Gesellschaft ändert (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331), haben auch die Aufhebung und die Kündi-gung nicht nur schuldrechtliche Wirkungen. Das Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern steht nach der Kündigung wieder der Gesellschafterversammlung statt dem herrschenden Unternehmen zu und die Ausrichtung des Gesell-schaftszwecks am Konzerninteresse entfällt. Die Gesellschafter erlangen wie-der das Gewinnbezugsrecht, die abhängige Gesellschaft verliert andererseits ihren Verlustausgleichsanspruch und ein Minderheitsgesellschafter einen ihm gegebenenfalls eingeräumten Ausgleichsanspruch. Dass die Gesellschaft mit der Kündigung zum satzungsgemäßen Normalzustand zurückkehrt, lässt diese innergesellschaftlichen Auswirkungen nicht entfallen und lässt den Eingriff nicht schwächer als den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsver-trags erscheinen.
20 Die Kündigung ist nicht deshalb als eine grundsätzlich den Geschäftsfüh-rern zugewiesene Geschäftsführungsmaßnahme anzusehen, weil bei der Akti-engesellschaft die ordentliche Kündigung dem Vorstand zugewiesen ist und nur ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre verlangt wird (§ 297 Abs. 2 Satz 1 AktG). Damit, dass die herrschende Gesellschaft den Vorstand zur Kündigung nicht anweisen kann (§ 299 AktG) und die Kündigung der wei-sungsfreien Entscheidung des Vorstands unterliegt, wird der Normalzustand der Weisungsfreiheit des Vorstands wiederhergestellt (§ 76 Abs. 1 AktG). Bei der GmbH handelt die Geschäftsführung aber grundsätzlich nicht weisungsfrei (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die Einordnung der Kündigung als Geschäftsführungs-maßnahme parallel zum Aktienrecht würde zu einem dem GmbH-Recht frem-den weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen oder die Kündigung bei einem Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters allein den Weisun-gen der Minderheitsgesellschafter unterwerfen, die nur durch die gesellschafter-liche Treuepflicht eingeschränkt wären. Auch bei der Aktiengesellschaft, bei der ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich ist, haben die-se kein Recht, den Vorstand zur Kündigung anzuweisen. Gegen eine treuwidri-ge Versagung der Mitwirkung durch den herrschenden Gesellschafter bei einem Kündigungsbeschluss der abhängigen Gesellschaft schützt die aus der Treue-pflicht abgeleitete Stimmpflicht.
21 Bei der Entscheidung über eine Kündigung des Unternehmensvertrags stehen verbandsfremde Sonderinteressen des herrschenden Gesellschafters auch nicht typischerweise im Vordergrund. Der Verlust des unmittelbaren Wei-sungsrechts gegenüber der Geschäftsführung beeinträchtigt nur die Art und Weise der Ausübung der Herrschaftsmacht, ändert an der Beherrschung selbst aber nichts. Statt durch direkte Weisungen kann der herrschende Gesellschaf-ter seinen Einfluss über seine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung wei-terhin ausüben, in Weisungen der Gesellschafterversammlung an die Ge-schäftsführung umsetzen und über die Bestellung der Geschäftsführer mittelbar zur Geltung bringen. Der Wegfall der Abführung des vollständigen Gewinns nach einer Kündigung beeinträchtigt auch nicht notwendigerweise ein Sonderin-teresse des herrschenden Gesellschafters. Ihm entspricht der Wegfall der Pflicht zum Verlustausgleich und - soweit vereinbart - zu einer Ausgleichszah-lung.
22 b) Die Mehrheitsgesellschafterin war auch nicht aus der gesellschafterli-chen Treuepflicht verpflichtet, dem Beschlussantrag des Klägers zuzustimmen. Das Sonderinteresse des Klägers an einer besseren Verwertung des Anteils der Schuldnerin allein führt nicht zu einer Zustimmungspflicht. Die Entwertung ihres Geschäftsanteils hat die Schuldnerin mit ihrer Zustimmung zum Beherr-schungs- und Gewinnabführungsvertrag ohne Ausgleich selbst herbeigeführt, sofern er - angesichts der Behauptung der Beklagten, die Schuldnerin habe den Anteil nur als Strohfrau zur Vermeidung einer Ein-Personen-Gründung über-nommen - überhaupt einen anfänglichen Wert hatte.
