LG München I: Zur Statthaftigkeit eines Spruchverfahrens bei konzerninterner Umstrukturierung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge
LG München I, Beschluss vom 12.5.2011 - 5HK O 14543/10
Sachverhalt
I. 1. Die Antragstellerin hält 1.683 Aktien der S... SE. Am 29.8.2007 schlossen die S... AG als beherrschte und die S... GmbH als beherrschende Gesellschaft einen Beherrschungsvertrag, durch den die S... AG in den schwedischen Konzern S... eingegliedert wurde. Das Oberlandesgericht München setzte mit Beschluss vom 17.7.2007, Az. 31 Wx 60/06 den von der S... GmbH, deren Alleingesellschafterin die Antragsgegnerin war, zu leistenden Abfindungsbetrag rechtskräftig auf € 231,60 je Aktie und den Ausgleich auf € 16.20 je Aktie fest.
Am 4.12.2007 erfolgte die Übertragung der Aktien an der S... AG durch die S... GmbH an deren Alleingesellschafterin, die Antragsgegnerin. Am gleichen Tag übertrug die Antragsgegnerin einen Minderheitsanteil an der S... GmbH mit einem Nennwert von € 500,--, mithin von 2 % des € 25.000,-- betragenden Stammkapitals auf ihre 100 %-ige Tochtergesellschaft, die S... Treasury B.V. mit Sitz in Amsterdam. Ebenfalls am 4.12.2007 wurde die S... GmbH nach dem Umwandlungsgesetz zunächst in die S... B.V. & Co. KG formgewechselt, wobei die Antragsgegnerin deren Komplementärin und die S... Treasury B.V. deren Kommanditistin wurde. Weiterhin war zwischen diesen beiden Gesellschaften vereinbart worden, dass die S... Treasury B.V. aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden des Formwechsels aus der Kommanditgesellschaft ausscheiden solle. Die Eintragung der Kommanditgesellschaft in das Handelsregister erfolgte am 18.12.2007; sodann schied die S... Treasury B.V. aus der Kommanditgesellschaft aus. Bereits am 14.12.2007 hatte die S... GmbH der S... AG mitgeteilt, dass sie an deren Grundkapital nicht mehr beteiligt sei. Gleichzeitig teilte die S... Holding B.V. mit, dass sie nunmehr unmittelbar 96,6 % des Grundkapitals halte.
Die S... AG wandelte sich auf Grundlage eines Umwandlungsplans vom 18.6.2009, dem ihre Hauptversammlung am 7.8.2009 zustimmte, in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) um; die Eintragung der SE in das Handelsregister erfolgte am 18.9.2009. Eine Eintragung des Beherrschungsvertrages in das neue Register der S... SE erfolgte nach der Umwandlung in eine SE nicht.
Bis Dezember 2009 hielt die S... SE mittelbar die Geschäftsanteile der Klasse D an der S... N... A... Holding B.V.. Diesen Geschäftsanteilen waren die niederländischen operativen Beteiligungen des S...-Konzerns zugeordnet. Die Geschäftsanteile der Klasse D wurden von der C... H... B.V. - einer mittelbaren einhundertprozentigen Tochtergesellschaft der S... SE - zum Buchwert von rund € 200,2 Mio. an die S... G... H... B.V. veräußert. Der Kaufpreis wurde für die Dauer von 100 Jahren bis zum 31.12.2109 ungesichert gestundet, wobei der Kaufpreisanspruch in ein Darlehen der C... H... B.V. an die Antragsgegnerin mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2109 umgewandelt wurde. Über drei weitere Vereinbarungen sollte sichergestellt werden, dass das wirtschaftliche Eigentum an den operativen niederländischen Beteiligungen bei der S... SE verblieb. Eine Besicherung des Darlehensanspruches erfolgte nicht. Auf der Grundlage des Beherrschungsvertrages erhielt der Vorstand der S... SE seitens der Antragsgegnerin die Weisung, an der Umsetzung dieser Restrukturierungsmaßnahme mitzuwirken. Nach der Verweigerung der Zustimmung des Aufsichtsrates der S... SE wiederholte die Antragsgegnerin die Weisung.
2. Zur Begründung ihres Antrags auf Durchführung eines Spruchverfahrens macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, das Ausscheiden des bisherigen Vertragspartners mit nachfolgendem Ersetzen durch eine niederländische Kapitalgesellschaft erfordere ein neues Abfindungsangebot und damit auch die Durchführung eines Spruchverfahrens. Für die Minderheitsaktionäre sei es ohne Bedeutung, ob die Auswechslung des Vertragspartners und damit des ihnen verpflichteten Schuldners ihrer Ansprüche durch Vertragsänderung oder Gesamtrechtsnachfolge eintrete, weil ihnen nach der Umstrukturierung ein neuer Schuldner gegenüberstehe, ohne über dessen finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse informiert worden zu sein. Die mehrstufige Transformation der bis 2007 bestehenden GmbH in eine niederländische Holdinggesellschaft stelle eine gravierende Veränderung der bisherigen Aktionärsstruktur dar. Daher müsse den Aktionären die Möglichkeit eröffnet werden, gegen Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden. Da die neue Gesellschaft ihren Sitz im Ausland habe, könne der Anspruch auf Zahlung des jährlichen Ausgleichs im Inland nicht gerichtlich durchgesetzt werden; jedenfalls aber bleibe es bei Erschwernissen im Falle der zwangsweisen Durchsetzung gegen eine im Ausland ansässige Schuldnerin.
3. Die Antragsgegnerin beantragt demgegenüber die Zurückweisung des Antrags. Zur Begründung beruft sie sich im Wesentlichen darauf, für eine analoge Anwendung von § 305 Abs. 2 Satz 2 AktG als Basis für ein erneutes Abfindungsangebot bestehe kein Raum. ES fehle im Hinblick auf die Eingriffsintensität an der Vergleichbarkeit der Interessenslage bzw. der Ähnlichkeit mit dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages. Mit dem Übergang der Herrschaftsposition auf die Antragsgegnerin sei keine materielle Änderung der Herrschaftssituation verbunden. Dabei komme es namentlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Interessen der außenstehenden Aktionäre, wie auch ein Vergleich mit dem Regelungsgehalt des § 36 Nr. 3 WpÜG zeige. Der Abfindungsanspruch aus § 305 AktG ziele auf den Verlust des Herrschaftsrechts; eine Änderung der Herrschaftsverhältnisse sei mit der Gesamtrechtsnachfolge nicht verbunden. Angesichts der fortbestehenden Übernahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft durch die S... ändere sich auch insoweit nichts an der Situation der außenstehenden Aktionäre. Jedenfalls bleibe für eine abweichende Neufestsetzung auf den Stichtag kein Raum. Ebenso wenig könne von einem Missbrauch der Ausübung der Herrschaftsrechte ausgegangen werden, weil es sich bei der Ende 2009 durchgeführten Restrukturierungen um eine aufgrund des Beherrschungsvertrages zulässige Maßnahme gehandelt habe, nachdem aufgrund von Art. 9 Abs. 1 lit. c SE-VO, § 308 Abs. 1 AktG auch nachteilige Weisungen möglich seien.
4. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Sachvortrags der Beteiligten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.
Aus den Gründen
II.
Der Antrag auf Durchführung eines Spruchverfahrens ist nicht statthaft. Die hier gegebene Konstellation des Wechsels der herrschenden Gesellschaft im Rahmen einer konzerninternen Umstrukturierung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge löst kein Abfindungsangebot aus und kann daher nicht mittels einer analogen Anwendung von § 305 Abs. 2 AktG, 1 Nr. 1 SpruchG festgestellt werden.
Zwar wird im Ansatzpunkt davon ausgegangen werden können, dass in den Fällen, in denen eine Abänderung des Unternehmensvertrages erfolgt, ein Spruchverfahren zur Beurteilung der Frage ausgelöst werden kann, um festzustellen, inwieweit die herrschende Gesellschaft verpflichtet ist, den außenstehenden Aktionären ein Abfindungsangebot zu unterbreiten. Dies entspricht dem Normzweck des Spruchverfahrens, bei dem es sich um eine Verfahrensart zur Durchsetzung von Minderheitsansprüchen bei Strukturmaßnahmen handelt (vgl. Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., Vor § 1 SpruchG Rdn. 4).
Allerdings sind vorliegend die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von §§ 305 Abs. 2 AktG, 1 Nr.1 SpruchG nicht erfüllt. Der durch die Gesamtrechtsnachfolge zwischen der S... B.V. & Co. KG und der Antragsgegnerin bewirkte Wechsel des herrschenden Unternehmens hat keine Pflicht für die Antragsgegnerin ausgelöst, der Antragstellerin ein erneutes Angebot zum Ausscheiden gegen Abfindung zu unterbreiten, denn es handelt sich hierbei nicht um eine wesentliche Änderung des Beherrschungsvertrages; nur dann könnte eine Analogie überhaupt in Erwägung gezogen werden.
Zunächst ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass zwischen der S... SE und der Antragsgegnerin ein Beherrschungsvertrag im Sinne der § 291 ff. AktG besteht. Diese Vorschriften finden vorliegend Anwendung, auch wenn die „neue" herrschende Gesellschaft S... H... G... B.V. eine Gesellschaft niederländischen Rechts ist. Da der Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses „Unternehmensvertrag" bei der beherrschten Gesellschaft liegt, nachdem sich für diese sehr viel mehr verändert als für die herrschende Gesellschaft und da die Schutzmechanismen der Vorschriften über Unternehmensverträge nicht abdingbar sind, muss mit der weithin vertretenen Auffassung an das Gesellschaftsstatut der beherrschten Gesellschaft angeknüpft werden (vgl. nur LG München I ZIP 2008, 555, 560; Altmeppen in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Einl. §§ 291 ff. Rdn. 50; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Vor § 291 Rdn. 47; Großfeld in: Staudinger, BGB, 13. Aufl. 1998, Internationales Gesellschaftsrecht Rdn. 571 ff., insbesondere 576; Bärwaldt/Schabacher AG 1998, 182, 186 f.). Dabei findet im Vertragskonzern die Vorschrift des § 308 AktG Anwendung, auch wenn die beherrschte Gesellschaft eine Europäische Gesellschaft ist, nachdem die SE-VO nur die unverbundene Gesellschaft regelt. Nachdem die SE-VO bezüglich des Rechts der verbundenen Unternehmen das Sitzrecht zur Anwendung gelangen lässt, überlagert das Recht des Sitzlandes das Recht der SE-VO, wenn der Sitzstaat sein Konzernrecht für anwendbar hält. Für die Möglichkeit der Einbindung der SE als beherrschte Gesellschaft in einen Vertragskonzern spricht namentlich die Regelung in Art. 49 SEAG, aus der sich ergibt, dass der deutsche Gesetzgeber auf eine SE mit Sitz in Deutschland das deutsche Konzernrecht ohne Weiteres für anwendbar hält. Abgesehen davon muss auch beachtet werden, dass auch im innerstaatlichen Recht die Befugnis aus § 76 AktG zur eigenständigen Leitung durch die Vorgaben aus §§ 291 ff. AktG, insbesondere aus § 308 AktG überlagert wird. Aus demselben Grund kann auch die in § 291 Abs. 3 AktG geregelte Unanwendbarkeit der §§ 57, 58 und 60 AktG nicht zu einer Verletzung europarechtlicher Grundsätze führen (vgl. Altmeppen in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., SE-VO Art. 9 Anh. Rdn. 23 ff.; Veil WM 2003, 2169, 2172 ff.; Brandi NZG 2003, 889, 892 f.; Habersack ZGR 2003, 724, 729 ff.; a.A. Hommelhoff AG 2003, 179, 182 f.). Wollte man der Gegenauffassung folgen, würde es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlen, weil dann der Beteiligung einer SE als beherrschter Gesellschaft grundlegende Bedenken entgegenstünden.
Der ursprünglich zwischen der S... GmbH als herrschendem Unternehmen und der S... AG als beherrschtem Unternehmen ging durch den Formwechsel des herrschenden Unternehmens in die S... B.V. & Co. KG wirksam auf diese Kommanditgesellschaft über. Ein bloßer Formwechsel berührt den Fortbestand des Beherrschungsvertrages nicht, weil der Rechtsträger nach den Vorgaben des Umwandlungsgesetzes identisch bleibt und nur das Normensystem, dem er unterliegt, ausgetauscht wird. Inhaber des Vermögens mit allen Rechten und Pflichten ist und bleibt derselbe Rechtsträger; daher bleiben auch Unternehmensverträge vom Formwechsel grundsätzlich unberührt (vgl. OLG Düsseldorf NZG 2005, 280, 283; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., Rdn. 45 zu § 297; Altmeppen in; Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Rdn. 16 zu § 295). Der Umstand, dass die Gesellschaftsanteile an der S... AG zuvor bereits im Weder der Sachdividende durch die S... GmbH an die Antragsgegnerin ausgeschüttet wurden, steht dem nicht entgegen, weil es für den Bestand eines Beherrschungsvertrages nicht auf die Inhaberschaft an den Gesellschaftsanteilen ankommen kann.
Anschließend ging der Beherrschungsvertrag nach Austritt der einzigen Kommanditistin auf die Antragsgegnerin über. Das Ausscheiden der Kommanditistin S... Treasury B.V. als einzige Kommanditistin führte dazu, dass im Wege der Gesamtrechtnachfolge alle Rechte und Pflichten auf den verbleibenden Gesellschafter - also die S... H... G... B.V. - übergehen und die KG erlischt (vgl. BGH ZIP 2004, 1047, 1048 = NZG 2004, 611 = NZI 2005, 287, 288 = WM 2004, 1138, 1139 = VersR 2005, 292, 293; OLG Hamburg ZIP 2007, 1233, 1236 = NZI 2007, 584, 586; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Rdn. 17 zu § 161, Rdn. 35 zu § 131). Eine derartige Gesamtrechtsnachfolge führt zum Übergang des Unternehmensvertrages auf den neuen Rechtsträger (vgl. OLG Karlsruhe AG 1991, 144, 146; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., Rdn. 43 zu § 297; Altmeppen in: Münchner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Rdn. 125 zu § 297; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., Rdn. 42 zu § 297; Langenbucher in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., Rdn. 33 zu § 297). Daran vermag der Umstand der fehlenden Eintragung im Handelsregister nichts zu ändern, weil dieser angesichts der Gesamtrechtsnachfolge nur deklaratorische Bedeutung zukommen kann (vgl. Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., Rdn. 4 zu § 294; Altmeppen in: Münchner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Rdn. 17 zu § 294; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., Rdn. 3 zu § 294).
Die Umwandlung der S... AG in eine SE änderte nichts am Bestand des Unternehmensvertrages. Aufgrund der Vorschrift des Art. 37 Abs. 2 SE-VO hat die Umwandlung weder die Auflösung der bestehenden noch die Gründung einer neuen Gesellschaft zur Folge; vielmehr wechselt die Gesellschaft lediglich ihre Rechtsform von derjenigen einer Aktiengesellschaft in diejenige einer Societas Europaea der selben Nationalität; insoweit sind die Rechtfolgen denen der §§ 190 ff. UmwG bezüglich des Formwechsels vergleichbar, der weder die Identität des formwechselnden Rechtsträgers berührt noch zu einer Universalsukzession führt (vgl. C. Schäfer in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., Rdn. 3 zu Art. 37 SE-VO; Schmitz in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Europäische AG - Societas Europaea Rdn. 20; Schulz/Geismar DStR 2001, 1078, 1081, 1084; Thoma/Leuering NJW 2002, 1449, 1452).
Der Wechsel der herrschenden Gesellschaft in Form der Gesamtrechtsnachfolge von der S... B.V. & Co. KG auf die Antragsgegnerin fällt nicht unter den Wortlaut des § 295 AktG und kann daher keinesfalls ein Abfindungsangebot aus § 305 Abs. 2 AktG direkt auslösen, weil es sich beim Übergang des Beherrschungsvertrages durch Gesamtrechtsnachfolge weder um einen Neuabschluss noch um eine Änderung des Beherrschungsvertrages handelt (vgl. Altmeppen in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Rdn. 16 zu § 297; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., Rdn. 43 zu § 297; Hüffer, AktG, 9. Aufl., Rdn. 6 zu § 295). Aber auch eine analoge Anwendung auf die hier gegebene Situation der konzerninternen Gesamtrechtsnachfolge muss mangels Vergleichbarkeit ausscheiden.
Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGHZ 105, 140, 143 = NJW 1988, 2734; BGH NJW 2003, 1932, 1933; 2003, 2603; 2007, 992, 993; Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl., Einleitung Rdn. 48). Die Unvollständigkeit des Gesetzes muss „planwidrig" sein (vgl. auch Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 373). Der dem Gesetz zu Grunde liegende Regelungsplan ist aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu erschließen und es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, planwidrig unvollständig ist (vgl. BGHZ 149, 165, 174 = GRUR 2002, 238, 241). Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes für eine Analogie müssen deren Voraussetzungen verneint werden, wenn es zu einer konzerninternen Gesamtrechtsnachfolge kommt und dadurch die herrschende Gesellschaft ausgewechselt wird.
Auszugehen ist dabei vom Normzweck des § 305 AktG über das Erfordernis einer Abfindung. Diese Vorschrift gewährt den außenstehenden Aktionären ebenso wie die Regelung in § 304 AktG über den Ausgleich Schutz vor der Beeinträchtigung oder dem Verlust der Rechte, die sich aus ihrer mitgliedschaftlichen Stellung in einer Aktiengesellschaft ergeben, die keiner Beherrschung durch ein anderes Unternehmen unterliegt und somit nicht dessen Interessen oder denen des von ihm geführten Konzerns dienstbar gemacht werden. Die Vorschrift des § 304 AktG bezweckt die Sicherung der außenstehenden Aktionäre vor der Beeinträchtigung ihrer sich aus der Mitgliedschaft ergebenden vermögensrechtlichen Stellung: Es sollen die Verluste kompensiert werden, die ihnen durch die Ausübung der Weisungskompetenz des herrschenden Unternehmens entstehen können (vgl. Hüffer, AktG, a.a.O., Rdn. 1 zu § 304; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., Rdn. 4 zu § 304; Stephan in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., Rdn. 8 zu § 304). § 305 AktG hat den Schutz der aus der Mitgliedschaft folgenden Herrschaftsrechte im Auge: Diese werden aufgrund des Beherrschungsvertrags und der daraus resultierenden Möglichkeit, aufgrund von § 308 AktG verbindliche Weisungen zu geben, weitgehend von dem herrschenden Unternehmen ausgeübt. Da die Beeinträchtigung und der Verlust dieser Rechte nicht kompensiert werden können, gibt das Gesetz den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit, aus diesem Umstand die Konsequenzen zu ziehen und gegen Abfindung durch den anderen Vertragsteil aus der Gesellschaft auszuscheiden (vgl. Hüffer, AktG, a.a.O., Rdn. 1 zu § 305; Veil in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., Rdn. 1 zu § 305; Stephan in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., Rdn. 6 zu § 305). Ausgleich und Abfindung stellen sich somit als Entschädigungsleistung für die Beeinträchtigung bzw. den Verlust mitgliedschaftlicher Rechte dar. Der Abschluss des Beherrschungsvertrags ist lediglich auslösendes Moment für Rechtsbeeinträchtigung und Verlust und die dafür zu gewährende Entschädigung (vgl. BGHZ 138, 136, 139 = NJW 1998, 1866, 1867 = NZG 1998, 379 f. = AG 1998, 286, 287 = ZIP 1998, 690 f. = WM 1998, 867, 868 f. = DB 1998, 872 f. = BB 1998, 912, 913).
Vorliegend wird indes durch die Gesamtrechtsnachfolge des Beherrschungsvertrages innerhalb des S...-Konzerns auf die Antragsgegnerin keine materielle Änderung in der Herrschaftsstruktur der S... SE bewirkt, wofür folgende Erwägungen ausschlaggebend sind.
(aa) Bereits vor der Umstrukturierung war die S... SE Teil des Konzerns unter der Konzernspitze S... und durch den ursprünglich mit der S... GmbH abgeschlossenen Beherrschungsvertrag den Interessen des Konzers untergeordnet. Dabei war insbesondere die S... GmbH bereits unmittelbar von der Antragsgegnerin beherrscht, da sie deren 100%-ige Tochter war. Daraus ergibt sich indes bereits vor der Umwandlung und Gesamtrechtsnachfolge der mittelbare Einfluss der Antragsgegnerin auf die Verhältnisse in der S... SE. Als Gesellschafterin einer GmbH konnte sie nämlich aufgrund der Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung und deren Anwendung auch auf die Einpersonen-Gesellschaft dem Geschäftsführer jederzeit Weisungen in Bezug auf die beherrschte Gesellschaft geben (vgl. nur Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., Rdn. 91 und 7 zu § 46; Hüffer in: Ulmer, GmbHG, Rdn. 120 f. zu § 46). Zu diesen Weisungen kann es insbesondere auch gehören, eine Weisung an die beherrschte Aktiengesellschaft bzw. Europäische Gesellschaft gem. § 308 AktG zu erteilen.
Die einzige Änderung für die S... AG bzw. SE nach Übergang des Beherrschungsvertrages liegt darin begründet, dass die Antragsgegnerin der Gesellschaft nunmehr unmittelbar Weisungen erteilen kann und nicht mehr nur mittelbar über den Geschäftsführer. Hierin kann eine wesentliche Änderung für die außenstehenden Aktionäre nicht gesehen werden. Die Herrschaftsstruktur und damit der tragende Grund für das Erfordernis eines Abfindungsangebots wurden durch diese konzerninterne Umstrukturierung, bei der lediglich eine Zwischenebene aus dem Konzern entfernt wurde, allenfalls unwesentlich geändert.
(bb) Für diese Einschätzung spricht auch die Wertung aus § 36 Nr. 3 WpÜG. Auch wenn diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht einschlägig sein kann, bringt sie jedoch den tragenden Gedanken zum Ausdruck, konzerninterne Verhältnisse gegenüber Verhältnissen oder Beziehungen außerhalb eines Konzerns unterschiedlich zu behandeln, wenn es sich lediglich um einen formellen Kontrollerwerb handelt, der für die Zielgesellschaft keine Auswirkungen auf der Ebene der materiellen Kontrollposition hat (vgl. Schlitt/Ries in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Rdn. 33 zu § 36 WpÜG).
(cc) Ebenso wenig rechtfertigt sich eine abweichende Beurteilung aus dem von der Antragstellerin vorgetragenen Einwand der Verschlechterung der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gegen die Antragsgegnerin im Vergleich zur S... GmbH als herrschender Gesellschaft. Der Beherrschungsvertrag stellt ebenso wenig wie die Entscheidung des Oberlandesgerichts München im Spruchverfahren einen Titel dar, aufgrund dessen vollstreckt werden könnte. Für Klagen auf Leistung des Ausgleichs, die wie hier im Spruchverfahren bestimmt worden sind, bleibt das Gericht des ersten Rechtszuges einschließlich des Spruchkörpers - mithin die 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I - gem. § 16 SpruchG ausschließlich zuständig. Dies gilt auch für Leistungsklagen, die auf Ansprüchen aus „Altverfahren" beruhen, weil nur dadurch der Normzweck des § 16 SpruchG, im Sinne einer Verfahrensökonomie sicherzustellen, dass das mit dem Verfahren befasste und vertraute Gericht einschließlich des Spruchkörpers zuständig bleiben soll, erreicht werden kann. § 17 Abs. 2 SpruchG regelt nur den zeitlichen Anwendungsbereich der das Spruchverfahren selbst betreffenden Ansprüche, nicht der nachfolgende Leistungsprozesse betreffenden Zuständigkeitsnorm des § 16 SpruchG, die gem. Art. 7 Satz 2 Spruchverfahrensneuordnungsgesetz am 1.9.2003 in Kraft getreten ist (vgl. Weingärtner in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, a.a.O., Rdn. 6 zu § 16 SpruchG; Rosskopf in: Kölner Kommentar zum SpruchG, 1. Aufl., Rdn. 12 zu § 16; Meilicke NZG 2004, 547, 550 f.). Ebenso ist das Landgericht München I für ein derartiges Verfahren international zuständig, was sich aus Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO ergibt, weil die einzuklagenden Ansprüche "vertraglich" begründet sind und Erfüllungsort der Sitz der von der Strukturmaßnahme betroffenen Gesellschaft ist (vgl. Winter in: Simon, SpruchG, 1. Aufl., Rdn. 15 zu § 16).
Der Umstand, dass die Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union zu vollstrecken ist, rechtfertigt gleichfalls keine andere Beurteilung. Das nach Art. 38 ff. EuGVVO einzuhaltende Verfahren stellt keine deutliche Erschwerung im Vergleich zu einer auf den Vorschriften des 8. Buches der ZPO beruhenden Vollstreckung dar.
Zudem muss berücksichtigt werden, dass die S... weiterhin unverändert als selbstschuldnerische Bürgin für Ansprüche aus dem Beherrschungsvertrag haftet.
c. Die auf einer Weisung beruhende Umstrukturierung Ende des Jahres 2009 kann auch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Bereits aufgrund des im Jahre 1997 abgeschlossenen Beherrschungsvertrages war die S... AG der Gefahr auch nachteiliger Weisungen ausgesetzt, weil ab dem Wirksamwerden des Beherrschungsvertrages die Vorschrift des § 308 AktG zur Anwendung gelangte.
(1) Aus § 308 Abs 2 Satz 2 AktG ergibt sich, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern verpflichtet ist, auch die Befolgung von Weisungen, die die (abhängige) Aktiengesellschaft schädigen, ohne dass dem Schaden ein schutzwürdiges Konzerninteresse gegenübersteht, nur dann ablehnen kann, wenn offensichtlich ist, dass ein evidenter Fehlergebrauch der Leitungsmacht zum Nachteil des herrschenden Unternehmens bzw. des Gesamtunternehmens Konzern vorliegt; nur in dieser Ausnahmesituation besteht ein Weigerungsrecht und auch eine Weigerungspflicht für den Vorstand der abhängigen Gesellschaft, hier also der S... SE (vgl. hierzu nur Altmeppen in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Rdn. 141 zu § 308; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., Rdn. 52 f. zu § 308; Veil in: Spindler/Stilz, AktG. a.a.O., Rdn. 35 zu § 308).
Aus der Veräußerung kann namentlich keine Existenzgefährdung der S... SE abgeleitet werden, auch wenn der Kaufpreisanspruch bis zum 31.12.2109 im Wege der Umwandlung in einen Darlehensanspruch gestundet wurde. Die S... SE erhält unstreitig als Verzinsung die von den übertragenen niederländischen Aktivitäten erwirtschaftete Dividende; für den Fall, dass der Bilanzgewinn der herrschenden Gesellschaft nicht ausreichen sollte, steht der S... SE ein Garantieanspruch gegen die S... auf Ausgleich des Differenzbetrages zu. Selbst wenn das Geschäft nach niederländischem Recht einem Drittvergleich nicht standhalten sollte, kann dies nicht dazu führen, dass sich der Vorstand eindeutig pflichtwidrig verhalten hätte. Eine nachteilige Weisung muss grundsätzlich befolgt werden. Daher kann allein aus der Tatsache, dass eine Vereinbarung unüblich sein soll, nicht geschlossen werden, die Weisung müsse nicht befolgt werden.
(2) Abgesehen davon führt eine unzulässige Weisung aufgrund von § 309 Abs. 2 AktG ohnehin nur zu einer Schadensersatzpflicht der gesetzlichen Vertreter gegenüber der Gesellschaft. Einen derartigen Anspruch können auch die Aktionäre gem. § 309 Abs. 4 Satz 1 AktG geltend machen, so dass auch insoweit kein Anlass besteht, ein Abfindungsangebot gem. § 305 Abs. 2 AktG analog zu unterbreiten.
Angesichts dessen muss die Statthaftigkeit eines Spruchverfahrens verneint werden.
a. Die Entscheidung über die Gerichtskosten hat ihre Grundlage in § 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG, wonach die Gerichtskosten vom Antragsgegner zu tragen sind. Für eine Ausnahme gem. § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG, wonach die Gerichtskosten der Antragstellerin auferlegt werden können, wenn es der Billigkeit entspricht, besteht kein Anlass. Dazu genügt es nämlich nicht, dass der Antrag erfolglos ist; vielmehr müsste der Antrag offensichtlich aussichtslos sein (vgl. Winter in: Simon, SpruchG, a.a.O., Rdn. 63 zu § 16; Drescher in: Spindler/Stilz, a.a.O., AktG, Rdn. 17 zu § 15 SpruchG). Die in diesem Verfahren zu klärende Rechtsfrage ist in der aufgetretenen Form einer konzerninternen Umwandlung noch nicht entschieden worden, weshalb von einer eindeutigen Rechtslage gerade auch mit Blick auf Stimmen in der Literatur zu dem Gesamtkomplex, die eine Zulassung zumindest in ähnlichen, wenn auch nicht vergleichbaren Konstellationen befürworten wollen (vgl. Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., Rdn. 43 zu § 297; Krieger in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl., § 70 Rdn. 188), nicht gesprochen werden kann. Da der Antrag auf Durchführung eines Spruchverfahrens gerichtet ist und sich das Gericht mit der Anwendbarkeit dieser Vorschriften eingehend auseinandergesetzt hat, ist es sachgerecht, wenn die Nebenentscheidungen ihre rechtliche Grundlage in dem Gesetz haben, über dessen Anwendbarkeit die rechtliche Auseinandersetzung geht.
b. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten war eine Erstattungspflicht nicht anzuordnen. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 SpruchG sind nicht erfüllt, nachdem der Antrag aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben konnte.
Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Grundlage in § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG. Mit Blick auf die von der Antragstellerin gehaltenen Aktien ist eine Korrektur entsprechend den vom Landgericht München I aufgestellten Erwägungen (vgl. hierzu LG München I ZIP 2010, 1995, 1997 = Der Konzern 2010, 251, 253 f.) nicht vorzunehmen.
Da die Anträge wegen der Unstatthaftigkeit unzulässig sind, konnte über sie der Vorsitzende gem. § 2 Abs. 2 Nr. 3 SpruchG alleine entscheiden.
