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Wirtschaftsrecht
10.02.2011
Wirtschaftsrecht
BGH: Zur Speicherung dynamischer IP-Adressen

BGH, Urteil vom 13.1.2011 - III ZR 146/10

Leitsätze

a) Zu den Voraussetzungen für die Befugnis, dynamische IP-Adressen zum Zweck der Entgeltermittlung und Abrechnung gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG zu speichern.

b) Die Befugnis zur Speicherung von IP-Adressen zum Erkennen, Eingren-zen oder Beseitigen von Störungen oder Fehlern an Telekommunikati-onsanlagen gemäß § 100 Abs. 1 TKG setzt nicht voraus, dass im Einzel-fall bereits Anhaltspunkte für eine Störung oder einen Fehler vorliegen. Es genügt vielmehr, dass die in Rede stehende Datenerhebung und -verwendung geeignet, erforderlich und im engeren Sinn verhältnismäßig ist, um abstrakten Gefahren für die Funktionstüchtigkeit des Telekommu-nikationsbetriebs entgegenzuwirken.

TKG § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, § 100 Abs. 1

Sachverhalt

Die Beklagte bietet Telekommunikationsleistungen an. Der Kläger ist In-haber eines von ihr bereitgestellten DSL-Anschlusses. Hierfür haben er und die Rechtsvorgängerin der Beklagten den "T. flat"-Tarif vereinbart. Die-ser beinhaltet ein zeit- und volumenunabhängiges Pauschalentgelt, soweit der Kunde für die Einwahl in das Internet den von der Beklagten zur Verfügung ge-stellten DSL-Anschluss nutzt. Der Kunde kann sich mit seinen Zugangsdaten (Kennung und Passwort) jedoch auch über andere Telekommunikationsan-schlüsse (zum Beispiel über Mobiltelefone, Anschlüsse von Wettbewerbern der Beklagten im Inland oder aus dem Ausland) oder mittels anderer Zugangstech-niken (z.B. Analog-, ISDN- oder GSM-Verbindungen) in die Dienste der Beklag-ten einwählen. In diesem Fall werden zeitabhängige Nutzungsentgelte berech-net. Ferner kann der Kunde Zugriff auf kostenpflichtige Dienste nehmen, die entsprechend der individuellen Nutzung gesondert und unabhängig von den angebotenen Zugangstarifen von der Beklagten in Rechnung gestellt werden.

Die Beklagte weist dem Rechner, den der Kunde zur Einwahl in das In-ternet nutzt, für die Dauer der einzelnen Verbindung eine IP-Adresse zu, die sie einem ihr zugeteilten Großkontingent entnimmt. Diese Adresse besteht aus ei-ner mit einer Telefonnummer vergleichbaren, aus vier Blöcken gebildeten Zif-fernfolge, die die Kommunikation vernetzter Geräte (z.B. Web-Server, E-Mail-Server oder Privatrechner) ermöglicht. Nach Beendigung der Verbindung wird die jeweilige IP-Adresse wieder freigegeben und steht den Kunden der Beklag-ten zur Einwahl in das Internet erneut zur Verfügung. Aufgrund dieses Verfah-rens erhält der einzelne Nutzer für jede Einwahl in das Internet in aller Regel eine unterschiedliche IP-Nummer (dynamische IP-Adresse).

Die Beklagte speichert nach Beendigung der jeweiligen Verbindung unter anderem die hierfür verwendete IP-Adresse für einen gewissen Zeitraum. Die-sen hat sie während des laufenden Rechtsstreits auf sieben Tage begrenzt. Zuvor hatte sie für die Speicherung eine längere Zeitspanne in Anspruch ge-nommen. Der Kläger meint, die Beklagte sei verpflichtet, die IP-Adressen sofort nach dem Ende der einzelnen Internetsitzungen zu löschen. Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, sie sei gemäß § 96 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und § 100 Abs. 1 TKG zu einer vorübergehenden Speicherung der IP-Adressen berechtigt.

Neben Löschungs- und Unterlassungsansprüchen hinsichtlich weiterer Daten hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur sofortigen Löschung der seinem Rechner zugeteilten IP-Adressen nach dem jeweiligen Ende der Internetverbindungen verfolgt. Das Landgericht hat den Anträgen teilweise stattgegeben, hinsichtlich der IP-Adressen die Beklagte jedoch nur verurteilt, diese sieben Tage nach dem jeweiligen Ende der Internetverbindungen zu lö-schen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er sein auf die Verpflichtung der Beklagten zur sofortigen Löschung der IP-Adressen gerichte-tes Begehren weiter.

Aus den Gründen

5          Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-fochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorin-stanz.

6          I. Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung (MMR 2010, 645) aus-geführt, die Beklagte sei zur Speicherung der IP-Adressen während des vom Landgericht ausgeurteilten Zeitraums berechtigt, da diese Daten zur Ermittlung des Entgelts und zur Abrechnung sowie zum Erkennen, Eingrenzen und Besei-tigen von Störungen oder Fehlern an ihren Telekommunikationsanlagen erfor-derlich seien.

7          Der mit der Beklagten vereinbarte Tarif sehe nicht eine reine zeit- und volumenunabhängige Pauschale vor. Vielmehr seien für einzelne Nutzungen gesondert abzurechnende Entgelte zu zahlen. Die IP-Adressen seien zu deren Abrechnung erforderlich. Bei der Einwahl in das Internet würden auf dem dafür benötigten Radiusserver der Beklagten lediglich die jeweilige Kennung, das hin-terlegte Passwort des Teilnehmers sowie die der einzelnen Internetverbindung zugeordnete IP-Adresse gespeichert, nicht aber das von dem jeweiligen Teil-nehmer gewählte Tarifmodell. Der Radiusserver übertrage deshalb die IP-Adressen und die diesen jeweils zugeordneten Sessionsdaten an einen Compu-ter des Abrechnungssystems der Beklagten. Ohne die IP-Nummern sei eine Entgeltberechnung nicht möglich. Dass die Beklagte gleichwohl über technische Mittel verfüge, die es ihr ermöglichten, auch ohne die zeitweise Speicherung von IP-Adressen die Abrechnungen zu erstellen, sei nicht zu erkennen und sei vom Kläger auch nicht einmal ansatzweise schlüssig dargetan worden. Er habe gegenüber den detaillierten Darlegungen der Beklagten lediglich eingewandt, es gebe "Log-Dateien". Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass diese Dateien es ohne die IP-Adressen ermöglichten, die Abrechnung vorzunehmen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten. Überdies könne dem Kläger nach § 44 Abs. 1, § 96 Abs. 1 Satz 3, § 97 Abs. 3 TKG allenfalls ein Anspruch auf "unverzügliche" und nicht etwa auf "sofortige" Löschung zustehen.

8          Auch die Voraussetzungen des in § 96 Abs. 1 Satz 2, § 100 Abs. 1 TKG geregelten Erlaubnistatbestands für die Speicherung der IP-Adressen seien für einen Zeitraum von sieben Tagen erfüllt. Aufgrund der plausiblen und im we-sentlichen unstreitig gebliebenen Darlegungen der Beklagten könne davon aus-gegangen werden, dass es dieser bei einer "sofortigen" Löschung der IP-Adressen derzeit praktisch unmöglich wäre, einen relevanten Teil von Störungen und Fehlern an Telekommunikationsanlagen zu erkennen, einzugrenzen oder zu beseitigen. § 100 Abs. 1 TKG setze für die Speicherung von Verkehrs-daten im Gegensatz zu § 100 Abs. 3 TKG keine im "Einzelfall" bereits festste-hende Störung voraus. Vielmehr müsse die Beklagte in die Lage versetzt wer-den, regelmäßig erst nach einigen Tagen eingehenden Störungsmitteilungen auf den Grund zu gehen. Hierfür seien in der Regel die IP-Adressen notwendig. Bei der Versendung von "Schrottmails" (Spam), Hackerangriffen, der Verbrei-tung von Viren und Trojanern, und bei massenweisen Zugriffen auf bestimmte Webseiten (Denial-of-Service-Attacken) seien die Störungen nur zu beseitigen, wenn die IP-Adressen der (gegebenenfalls zuvor infizierten) Rechner bekannt seien, von denen die Attacken ausgingen. Anderenfalls seien die betroffenen Computer nicht identifizierbar. Wenn eine an einem Angriff beteiligte IP-Adresse aus dem Kontingent eines bestimmten Internetproviders, etwa der Beklagten, stamme, wendeten sich die Betroffenen oder deren Internetprovider an denjeni-gen, dessen Bereich die betreffende Adresse zuzuordnen sei, um Angriffe stoppen zu lassen beziehungsweise zumindest hierauf hinzuweisen. Die Be-klagte müsse durch die Speicherung der IP-Adressen in der Lage sein, derarti-ge Störungen abzustellen. Anderenfalls sei auch ihre eigene Infrastruktur ge-fährdet. Es sei nachvollziehbar und allgemein bekannt, dass, wenn ein Internet-provider nicht gegen Versender von Spams, Schadsoftware und dergleichen vorgehe, dies zur Sperrung bestimmter IP-Adressenkontingente, von denen die Störungen ausgegangen seien, durch andere Internetdienstleister und -provider führe. Diese Adressenbereiche seien dann nicht mehr erreichbar und könnten von der Beklagten und deren Kunden nicht mehr genutzt werden.

9          Der Kläger habe sich demgegenüber bis zuletzt lediglich pauschal und ohne nähere Details darauf berufen, dass es "zumutbare technische Mittel zur unwiederbringlichen Anonymisierung von Datenbeständen (gebe), deren Einsatz gleichwohl die Nutzbarkeit der Daten" im Sinne einer Netzsicherheit ge-währleisten könnte. Dem entsprechenden Beweisangebot, ein Sachverständi-gengutachten einzuholen, sei nicht nachzugehen gewesen, weil es einer im Zi-vilprozess unstatthaften Erhebung eines Ausforschungsbeweises gleichge-kommen wäre.

10        II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist es nicht auszuschließen, dass die Beklagte zu einer vorübergehenden Speicherung der dem Rechner des Klägers jeweils zugeteilten dynamischen IP-Adressen nach Beendigung der Internet-verbindungen nicht berechtigt ist, so dass dieser gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 3 TKG die unverzügliche Löschung verlangen kann. Sofern für die Speicherung der IP-Adressen keine Rechtsgrundlage besteht, kann dieser Anspruch je nach den technischen Möglichkeiten auch auf eine "so-fortige" Löschung hinauslaufen. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Be-fugnis der Beklagten zur Erhebung und Verwendung dieser Daten gemäß § 96 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, § 100 Abs. 1 TKG hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, nicht frei von Rechtsfehlern festgestellt.

11        1. Die Vorinstanz hätte nicht ohne Beweisaufnahme davon ausgehen dür-fen, die Beklagte sei berechtigt, die IP-Adressen zum Zweck der Entgeltermitt-lung und Abrechnung zu erheben und zu verwenden (§ 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG), weil diese Daten hierfür erforderlich seien.

12        a) Die Beklagte ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die tatsächlichen Voraussetzungen ihrer Berechtigung, die streitgegenständlichen Daten zu speichern, darlegungs- und beweisbelastet. Aus §§ 95 bis 98 TKG ergibt sich, dass der Diensteanbieter keine Daten seiner Kunden erheben und verwenden darf, es sei denn, das Gesetz räumt ihm eine Befugnis hierzu ein. Da sich die Beklagte damit auf einen Erlaubnistatbestand beruft (vgl. Begrün-dung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Sicherheit in der Informationstechnik des Bundes, BT-Drs. 16/11967 S. 17), der eine Ausnahme von ihrer grundsätzlichen Löschungspflicht (Büttgen in Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl., § 96 Rn. 10; Klesczewski in Berliner Kommen-tar zum TKG, 2. Aufl., § 96 Rn. 13) darstellt, trifft sie für die ihm zugrunde lie-genden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08, FamRZ 2010, 1050 Rn. 52; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08, FamRZ 2009, 1990 Rn. 18 jew. m.w.N.; vom 3. Juli 2009 - V ZR 182/08, ZOV 2009, 237 Rn. 32; Beschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, WM 2007, 1465 Rn. 4).

13            Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt aus dem unstreitig gebliebe-nen Parteivorbringen nicht, dass die Voraussetzungen des Erlaubnistatbe-stands des § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG erfüllt sind. Als unstreitig hat das Berufungsgericht lediglich die bei der Beklagten praktizierten Abläufe der Entgeltermittlung und Abrechnung und insbesondere die Verwendung der IP-Adressen, und nicht der Kundenkennung, für diese Zwecke festgestellt. Hieraus folgt indessen nicht, dass die Speicherung der IP-Adressen im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 TKG für diese Zwecke "benötigt" wird. Dies richtet sich nicht allein nach der vom Diensteanbieter angewandten Abrechnungstechnik. In dem Er-fordernis, dass die jeweiligen Verkehrsdaten für diese Zwecke "benötigt" wer-den, kommt vielmehr der bei der gebotenen Abwägung der Datenschutzbelange des Kunden mit den berechtigten Interessen des Diensteanbieters zu beach-tende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zum Ausdruck (siehe hierzu näher unten Nummer 2 Buchst. b cc). Bei dem in § 97 Abs. 1 Satz 1 TKG verwendeten Wort "benötigt" handelt es sich demnach um einen unbestimmten Rechtsbegriff des Inhalts, dass für die in dieser Vorschrift geregelten Zwecke kein weniger ein-griffsintensives Mittel zur Verfügung steht, als die Erhebung und Verwendung der jeweils in Rede stehenden Verkehrsdaten.

14        Der Sachverständige Dipl.-Ing. X hat in diesem Zusammenhang in seinem Gutachten die Behauptung der Beklagten, die IP-Adressen seien zur Entgeltermittlung und Abrechnung erforderlich, nicht bestätigt und ausgeführt, bereits die so genannten Log-Dateien, die auf dem Radiusserver gespeichert würden, ermöglichten ohne Rückgriff auf die IP-Adressen die Zuordnung der jeweiligen Internetsitzung zu den einzelnen Kunden und damit auch die Ab-rechnung. Dem ist die Beklagte zwar ausführlich entgegengetreten und hat ins-besondere geltend gemacht, in den vom Gutachter möglicherweise mit dem Begriff "Log-Dateien" gemeinten Sessionsdaten seien die IP-Adressen enthal-ten. Der Kläger hat diesen Vortrag jedoch weiterhin in dem entscheidenden Punkt bestritten, dass die Abrechnung ohne die gespeicherten IP-Adressen nicht möglich sei. Ob dies der Fall ist und ob die anderen, ohnehin gespeicher-ten Daten zur Entgeltermittlung und Abrechnung genügen und mit deren Ver-wendung ein weniger intensiver Eingriff in die Rechte der Kunden der Beklagten verbunden ist, ist zu klären.

15        Die Revision beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht hätte, sofern es die Beklagte nicht aufgrund der Ausführungen des Gutachters als beweisfäl-lig ansehen wollte, seine Feststellungen zur Notwendigkeit, die streitgegen-ständlichen Daten zur Entgeltermittlung und Abrechnung zu speichern, nicht treffen dürfen, ohne den erstinstanzlich herangezogenen Gutachter anzuhören (§ 411 Abs. 3 ZPO), ihm eine neue Begutachtung aufzugeben (§ 412 Abs. 1, 1. Alt. ZPO) oder sich anderweitig sachverständig beraten zu lassen (§ 412 Abs. 1, 2. Alt. ZPO).

16        Es ist zwar grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen, ob er seine eigene Sachkunde für ausreichend erachtet und des-halb von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht. Die Grenze seines Ermessens hat das Berufungsgericht jedoch nicht eingehalten. Die Wür-digung eines schwierigen technischen Sachverhalts, wie hier die Beurteilung, ob für die Zuordnung abrechnungsrelevanter Internetsessionsdaten zu den ein-zelnen Kunden der Beklagten die Speicherung der IP-Adressen erforderlich ist, setzt besondere technische Kenntnisse voraus und wird nicht schon durch die Beherrschung allgemeiner Erfahrungssätze ermöglicht. Der Tatrichter kann, wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur verzichten, wenn er ent-sprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen vermag und dies in einem vorherigen Hinweis an die Parteien dartut (vgl. zum Ganzen Senatsurteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06, NJW-RR 2007, 357 Rn. 14 m.w.N.).

17        b) Der Verfahrensmangel ist entscheidungserheblich, denn dem Beru-fungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die zwischen den Parteien bestehenden Tarifvereinbarungen eine Zuordnung der jeweiligen Ses-sionsdaten zu dem Kundenkonto des Klägers erfordern. Deshalb scheidet ent-gegen der Ansicht der Revision die Berechtigung der Beklagten zur Speiche-rung der zugeteilten dynamischen IP-Adressen gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht von vornherein aus. Zwar beinhaltet der Tarif ein zeit- und volumenunabhängiges Pauschalentgelt (Flatrate), soweit sich der Kläger zur Herstellung einer Internetverbindung des von der Beklagten zur Verfügung gestellten DSL-Anschlusses bedient. Allerdings hat er auch die Möglichkeit, seine Zugangsdaten für andere Arten der Einwahl in das Internet und zur Inan-spruchnahme von kostenpflichtigen Angeboten der Beklagten zu nutzen. In die-sen Fällen entstehen zusätzliche Kosten. Dass der Kläger diese Möglichkeiten bislang nicht genutzt hat, schließt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausge-führt hat, nicht aus, dass er künftig hiervon Gebrauch machen wird. Für diesen Fall muss die Beklagte in der Lage sein, anhand der Sessionsdaten und ihrer Zuordnung zum Kläger, diese Leistungen abzurechnen.

18        2. Ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht die Fest-stellungen zu den Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 TKG getroffen. Nach die-ser Bestimmung darf der Diensteanbieter zum Erkennen, Eingrenzen oder Be-seitigen von Störungen oder Fehlern an Telekommunikationsanlagen unter an-derem die Verkehrsdaten der Teilnehmer und Nutzer erheben und verwenden, soweit dies für diese Zwecke erforderlich ist.

19        a) Die Revision rügt insoweit zutreffend, das Berufungsgericht habe dem Kläger nicht entgegenhalten dürfen, er habe sich ohne Angabe näherer Details darauf berufen, es gebe entgegen den Behauptungen der Beklagten zumutbare technische Mittel, die Netzsicherheit zu gewährleisten, ohne auf die jeweils zu-geteilten IP-Adressen zurückgreifen zu müssen. Der Kläger durfte sich auf ein einfaches Bestreiten der gegenteiligen Behauptungen der Beklagten beschrän-ken. Diese ist, wie sich aus den Ausführungen zu 1 a ergibt, für die tatsächli-chen Voraussetzungen ihrer Berechtigung, die streitgegenständlichen Daten in Ausnahme von § 96 Abs. 1 Satz 3 TKG zu speichern, darlegungs- und beweis-belastet.

20        Im Grundsatz hängt die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f und vom 12. Oktober 1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 55). In der Regel genügt aber gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei ein einfaches Bestreiten des Gegners (BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 und 3. Februar 1999 jew. aaO; vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312 und vom 23. März 1993 - VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782, 1783). Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbe-lastete Partei im Regelfall nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maß-geblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 aaO; vom 19. April 1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vom 3. Februar 1999 aaO; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 293/95, NJW 1997, 128 , 129 und vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151 f).

21        Die Voraussetzungen für die Notwendigkeit eines qualifizierten Bestrei-tens liegen im Streitfall nicht vor. Der Kläger hat keine der Beklagten überlege-nen technischen Erkenntnismöglichkeiten und steht den maßgeblichen Ge-schehensabläufen nicht näher als diese. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Angesichts der Komplexität der maßgeblichen technischen Zusammenhänge kann ungeachtet der ausführlichen Darlegungen der Beklagten auch nicht davon ausgegangen werden, dass jeglicher Anhaltspunkt für die Möglichkeit der objektiven Unrichtigkeit ihrer Behauptungen zur Notwendigkeit fehlt, die IP-Adressen zu den in § 100 Abs. 1 TKG aufgeführten Zwecken kurzzeitig zu spei-chern. Dies gilt umso mehr, als auch das erstinstanzlich eingeholte Sachver-ständigengutachten nur die Geeignetheit der Speicherung der IP-Adressen für diese Zwecke, nicht aber die Erforderlichkeit bestätigt hat. Das Berufungsge-richt durfte deshalb den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten nicht als unstreitig behandeln. Eine etwaige Beweisaufnahme wäre entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch nicht auf eine Ausforschung über die unsubstantiierten Er-klärungen des Klägers hinausgelaufen. Vielmehr wäre Beweis über die Richtig-keit der detaillierten Angaben der Beklagten zu erheben gewesen.

22        b) Dieser Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Dem Berufungs-gericht ist im Ergebnis darin zu folgen, dass, sofern die Speicherung der dyna-mischen IP-Adressen notwendig ist, um unter anderem der Versendung von Spam-Mails und Denial-of-Service-Attacken entgegen zu wirken, die Beklagte nicht vor Ablauf von sieben Tagen zur sofortigen Löschung verpflichtet ist. Der Senat schließt sich insoweit der von dem Bundesbeauftragten für den Daten-schutz und Informationsfreiheit (offener Brief des Bundesbeauftragten vom 16. März 2007, im Internet abrufbar unter http://web10.ub.uni-rostock.de/up-loads/sima-nowski/ma/schaar2007.htm; so auch AG Bonn MMR 2008, 203, 204) vertretenen Auffassung an.

23        aa) Zu den Verkehrsdaten, die nach § 100 Abs. 1 TKG erhoben und ver-wendet werden dürfen, gehören grundsätzlich auch die jeweils genutzten IP-Adressen (Begründung der Bundesregierung des Entwurfs eines Telekommuni-kationsgesetzes, BT-Drucks. 15/2316 S. 90; Wittern in Beck' scher TKG-Kommentar, 2006, § 100 Rn. 3; vgl. auch BVerfG NJW 2010, 833 Rn. 254).

24        bb) Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt weiter die auch von der Re-vision nicht gerügte Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine abzuwehren-de Störung im Sinne des § 100 Abs. 1 TKG unter anderem vorliegt, wenn Inter-netdienstleister bestimmte IP-Adressbereiche eines anderen Internetanbieters - hier der Beklagten - sperren, weil von ihnen Schadprogramme oder massen-weise so genannte Spam-Mails versandt werden oder "Denial-of-Service-Attacken" ausgehen. Der Begriff der Störung ist umfassend zu verstehen als jede vom Diensteanbieter nicht gewollte Veränderung der von ihm für sein Telekommunikationsangebot genutzten technischen Einrichtungen (vgl. Be-gründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Sicherheit in der Informationstechnik des Bundes, durch den eine mit § 100 Abs. 1 TKG fast wortgleiche Bestimmung an § 15 des Telemediengesetzes an-gefügt werden sollte, BT-Drs. 16/11967 S. 17). Der Begriff der Telekommuni-kationsanlagen in § 100 Abs. 1 TKG schließt überdies nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 23 TKG neben den technischen Einrichtungen auch das gesamte System ein. Die Sperrung der von dem Diensteanbieter vorgehaltenen IP-Adressenkontingente stellt damit auch eine Veränderung der Telekommunikati-onsanlagen dar, die sodann nicht mehr nutzbar sind.

25        cc) Entgegen der Auffassung der Revision (so wohl auch Bundesrat, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Sicherheit in der Informationstechnik des Bundes, BR-Drs. 62/09 Beschluss S. 9 f, kritisch auch Breyer RDV 2004, 147 f) setzt die in § 100 Abs. 1 TKG geregelte Befugnis zur Erhebung und Verwendung von Daten auch unter Berücksichtigung des Fern-meldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG) und des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) nicht voraus, dass im Einzelfall bereits Anhaltspunkte für eine Störung oder einen Fehler an den Telekommunikationsanlagen vorliegen (Eckhardt CR 2003, 805, 809; Kan-nenberg in Scheurle/Mayen, aaO, § 100 Rn. 10; Klesczewski aaO, § 100 Rn. 8; Wittern aaO Rn. 2). Es genügt vielmehr, dass die in Rede stehende Datenerhe-bung und -verwendung geeignet, erforderlich und im engeren Sinn verhältnis-mäßig ist, um abstrakten Gefahren für die Funktionstüchtigkeit des Telekom-munikationsbetriebs entgegenzuwirken.

26        (1) Dies ergibt sich aus dem Vergleich von § 100 Abs. 1 TKG mit seiner Vorgängerregelung, dem § 9 Abs. 1 Nr. 1 der Telekommunikations-Daten-schutzverordnung (TDSV) vom 18. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1740), und mit § 100 Abs. 3 TKG. § 9 Abs. 1 TDSV setzte sowohl für die nunmehr in § 100 Abs. 1 TKG als auch für die in Absatz 3 dieser Bestimmung geregelten Fallges-taltungen voraus, dass die Datenerhebung und -verwendung im jeweiligen Ein-zelfall erforderlich war. Diese Bedingung ist im Gesetzestext nunmehr für die vormals in § 9 Abs. 1 Nr. 1 TDSV geregelten Fälle des § 100 Abs. 1 TKG (Stö-rungen und Fehler an Telekommunikationsanlagen) entfallen. Demgegenüber ist sie in Absatz 3 für die früher § 9 Abs. 1 Nr. 2 TDSV zugrunde liegenden Sachverhalte der Leistungserschleichung und sonstigen missbräuchlichen In-anspruchnahme der Telekommunikationsnetze beibehalten worden. Dem ist zu entnehmen, dass für § 100 Abs. 1 TKG nicht mehr erforderlich ist, dass im Ein-zelfall Anhaltspunkte für eine Störung oder einen Fehler bestehen. Für den Ver-zicht auf dieses Erfordernis spricht im Übrigen, dass hierfür ein gesetzgeberisches Bedürfnis bestand, da insbesondere zur Abwehr erheblichen Spam-Aufkommens und von so genannten Denial-of-service-Attacken generelle Ab-wehrmaßnahmen erforderlich sind, um die Funktionsfähigkeit des Telekommu-nikationsbetriebs zu gewährleisten (Wittern aaO). Die Beklagte ist nach § 109 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 TKG verpflichtet, derartige präventive Schutzmaßnahmen gegen Störungen zu treffen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen von Tele-kommunikationsnetzen führen können. Schließlich streitet dafür, dass eine abs-trakte Gefahr für die Ermächtigung des § 100 Abs. 1 TKG genügt, dass der Diensteanbieter die Daten auch zum "Erkennen" von Störungen und Fehlern sammeln und verwerten darf (Wittern aaO Rn. 6). Das "Erkennen" von Störun-gen und Fehlern findet in der Regel in einem Stadium statt, in dem Anhalts-punkte hierfür erst gewonnen werden, also ein konkreter Verdacht noch nicht bestehen muss (Wittern aaO; enger: Gramlich in Manssen, Telekommunikati-ons- und Multimediarecht, Stand August 2008, § 100 Rn. 18).

27        (2) Diese Auslegung begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Be-denken. § 100 TKG greift zwar, soweit er die Erhebung und Verwendung von Telekommunikationsdaten erlaubt, in den Anspruch des einzelnen Nutzers auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG) und sei-nes Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) ein. Insbesondere Art. 10 Abs. 1 GG begründet nicht nur ein Ab-wehrrecht gegen den Staat, sondern auch einen Auftrag an diesen, Schutz in-soweit vorzusehen, als Private sich Zugriff auf Kommunikationsdaten verschaf-fen (BVerfG NJW 2007, 3055 Rn. 13). Diese Rechte können und müssen aber mit den berechtigten Belangen der Telekommunikationsunternehmen, öffentli-chen Interessen und den übrigen Interessen der Kunden abgewogen werden (vgl. BVerfG aaO Rn. 14). § 100 TKG bringt die Rechte der Nutzer aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 GG mit den gleichfalls grundrechtlich geschützten Rechten des Diensteanbieters aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG sowie mit dem legitimen Interesse der Nutzer und dem öffentlichen Interesse (§ 109 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 TKG) an der Funktions- und Leistungsfä-higkeit des Telekommunikationssystems zum Ausgleich. Die präventive Erhe-bung und Verwertung von Daten wird hierbei nicht unbegrenzt erlaubt, auch wenn eine abstrakte Gefahr von Störungen und Fehlern an Telekommunikati-onsanlagen genügt. Vielmehr werden die Befugnisse des Diensteanbieters durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt begrenzt (Wittern aaO Rn. 7).

28        Die anlasslose, jedoch auf sieben Tage begrenzte Speicherung der je-weils genutzten IP-Adressen wahrt - ihre technische Erforderlichkeit für die Zwecke des § 100 Abs. 1 TKG vorausgesetzt - die Verhältnismäßigkeit. Die bloße Speicherung der IP-Adressen stellt noch keinen schwerwiegenden Ein-griff in die Grundrechte der Nutzer dar (vgl. BVerfGE 121, 1, 20; vgl. ferner BVerfG NJW 2010, 833 Rn. 254). Dies gilt umso mehr, als von maßgebender Bedeutung für das Gewicht des Grundrechtseingriffs ist, welche Persönlich-keitsrelevanz die Informationen aufweisen, die von der informationsbezogenen Maßnahme erfasst werden (BVerfGE 120, 378, 402). Die Identität des jeweili-gen Nutzers ist aus der IP-Nummer selbst nicht erkennbar und wird erst durch die Zusammenführung mit weiteren Angaben ermittelbar. Diese findet jedoch - nach dem bisherigen Sach- und Streitstand - für die Zwecke des § 100 Abs. 1 TKG nur bei dem konkreten Verdacht einer Störung oder eines Fehlers an den Telekommunikationsanlagen statt. Überdies ist die Speicherung auf einen sehr kurzen Zeitraum begrenzt.

29            Allerdings können bei einer, wie im vorliegenden Sachverhalt, anlasslo-sen Speicherung von Daten erhöhte Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu stellen sein. Informationserhebungen gegenüber Personen, die den Eingriff durch ihr Verhalten nicht veranlasst haben, sind grundsätzlich von höherer Eingriffsintensität als anlassbezogene. Werden Personen, die kei-nen Erhebungsanlass gegeben haben, in großer Zahl in den Wirkungsbereich einer Maßnahme einbezogen, können von ihr auch allgemeine Einschüchte-rungseffekte ausgehen, die zu Beeinträchtigungen bei der Ausübung von Grundrechten führen können. Die Unbefangenheit des Verhaltens wird insbe-sondere gefährdet, wenn die Streubreite von Ermittlungsmaßnahmen dazu bei-trägt, dass Risiken des Missbrauchs und ein Gefühl des Überwachtwerdens entstehen (BVerfG aaO m.w.N.). Diese zu strafprozessualen, präventiv-polizei-lichen und geheimdienstlichen Eingriffen entwickelte Rechtsprechung ist aber nicht ohne Abstriche auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen. Die In-tensität des Eingriffs für den Grundrechtsträger wird maßgeblich davon beein-flusst, welche Nachteile ihm über die Informationserhebung hinaus drohen oder von ihm nicht ohne Grund befürchtet werden (BVerfG aaO S. 403). Die kurzzei-tige Speicherung der dynamischen IP-Adressen durch die Beklagte zum Zweck des Erkennens, des Eingrenzens und der Beseitigung von Störungen und Feh-lern und damit des Schutzes ebenfalls teilweise grundrechtlich geschützter Rechte und öffentlicher Interessen zielt nicht auf Maßnahmen hoheitlicher Re-pression oder Verhaltensüberwachung ab. Eine Identifizierung des Anschlus-ses, dem die IP-Adresse zugeteilt wurde, findet für die Zwecke des § 100 Abs. 1 TKG überdies erst bei einem konkreten Anlass statt. Die IP-Adressen-speicherung ist daher, wenn überhaupt, lediglich in sehr geringem Maß geeig-net, einzuschüchtern oder auch nur die Unbefangenheit des Kunden bei der Nutzung des Internets zu beeinträchtigen.

30            Demgegenüber sind die Interessen, denen die Datenspeicherung dient, von erheblichem Gewicht, selbst wenn, wie der Kläger geltend macht, nur ein sehr geringer Teil der gespeicherten IP-Adressen für die in § 100 Abs. 1 TKG aufgeführten Zwecke verwendet wird. Sofern die IP-Nummern zum Erkennen, Eingrenzen oder Beseitigen von Störungen oder Fehlern notwendig sind, würde der Verzicht auf die Speicherung angesichts der gerichtsbekannten Häufigkeit der Versendung von Spam-Mails, Schad- und Spionageprogrammen und der "Denial-of-Service-Attacken" auf Dauer - zum Schaden der Beklagten und aller ihrer Nutzer - zu einer schwerwiegenden und nachhaltigen Beeinträchtigung der Kommunikationsinfrastruktur führen.

31            Insgesamt ist der mit der streitgegenständlichen Speicherung verbunde-ne Eingriff in die Rechte der Nutzer vergleichsweise gering und überwiegt die legitimen, teilweise ebenfalls grundrechtlich abgesicherten Interessen der Be-klagten und ihrer Kunden sowie die öffentlichen Interessen an der Funktions-tüchtigkeit und Leistungsfähigkeit der Telekommunikationsinfrastruktur nicht.

32        (3) § 100 Abs. 1 TKG ist in dieser Auslegung auch mit dem europäischen Recht vereinbar.

33        (a) Gemäß Art. 15 Abs. 1 der maßgeblichen Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbei-tung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elek-tronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31. Juli 2002 S. 37 - im Folgenden: RL) können die Mitgliedstaaten Rechtsvorschriften erlassen, nach denen Ver-kehrsdaten im Sinne des Art. 6 Abs. 1 RL, zu denen auch die IP-Adressen ge-hören, unter anderem dann gespeichert werden dürfen, wenn dies "zur Verhü-tung, Ermittlung, Feststellung ... des unzulässigen Gebrauchs von elektroni-schen Kommunikationssystemen in einer demokratischen Gesellschaft notwen-dig, angemessen und verhältnismäßig ist". Zu einem unzulässigen Gebrauch elektronischer Kommunikationssysteme gehört auch der Missbrauch des Internets durch die Versendung von Spam-Mails, Schad- und Spionageprogrammen sowie durch Denial-of-Service-Attacken. Die Speicherung der IP-Adressen für sieben Tage nach Beendigung der jeweiligen Verbindung ist, ihre technische Notwendigkeit zur Abwehr oder zur Beseitigung derartiger Missbräuche voraus-gesetzt, damit vom Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 RL gedeckt. Eine solche Spei-cherung ist aus den vorgenannten Gründen nach den Maßstäben des Grund-gesetzes verhältnismäßig. Da nichts dafür ersichtlich ist, dass Art. 15 Abs. 1 RL insoweit weitergehende Anforderungen enthält, ist sie auch "notwendig, ange-messen und verhältnismäßig" im Sinne dieser Bestimmung.

34        Dies gilt auch, soweit die Speicherung der IP-Adressen einen im Einzel-fall bestehenden Anhaltspunkt für einen unzulässigen Gebrauch des Internets nicht voraussetzt. Zwar hat die Generalanwältin des Gerichtshofs der Europäi-schen Union Kokott in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache "Promusicae" (C-275/06) Zweifel daran geäußert, ob die Speicherung von Verkehrsdaten aller Nutzer ohne einen konkreten Verdacht gemäß Art. 15 Abs. 1 RL, wie sie im dortigen Fall zur Durchsetzung von Urheberrechten für allerdings erheblich längere Dauer in Rede stand, mit Grundrechten vereinbar" sei (Slg. 2008 S. I-271, 296 Rn. 82). Der Gerichtshof hat diese Bedenken in seinem Urteil zu jener Sache jedoch nicht aufgegriffen. Vielmehr hat er lediglich ausgeführt, die Richtlinie 2002/58/EG gebiete zur Wahrung der Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Achtung des Privatlebens und Schutz personenbezogener Daten) die Herstellung eines angemessenen Gleichge-wichts zwischen diesen Rechten einerseits und den Rechten und Interessen, denen die Datenerhebung und -verarbeitung dienen soll, andererseits (aaO S. I-271, 344 ff, Rn. 64 ff). Dabei komme den Mitgliedstaaten ein Beurteilungs-spielraum beim Erlass der Umsetzungsmaßnahmen zu, die an die verschiede-nen denkbaren Sachverhalte angepasst werden könnten (aaO S. 345, Rn. 67).

Hieraus ergibt sich, dass der Gerichtshof eine anlasslose "Vorratsdatenspeiche-rung" nicht per se für unzulässig hält, sie vielmehr unter der Voraussetzung ei-ner - dem Beurteilungsermessen der Mitgliedstaaten überlassenen und hier aus den oben dargestellten Gründen gegebenen - angemessenen Abwägung der betroffenen Belange für (europa-)rechtlich möglich hält.

35        (b) Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV) bedarf es trotz der hohen Hürden für den Verzicht auf diese Maßnahme (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34 m.w.N.) nicht. Die vorstehenden Schlussfolge-rungen ergeben sich ohne weiteres aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 RL und der zitierten Entscheidung des Gerichtshofs. Hinsichtlich der Abwägung zwischen dem Fernmeldegeheimnis sowie dem Recht der Internet-nutzer auf informationelle Selbstbestimmung einerseits und den Belangen der Beklagten sowie der übrigen Nutzer und den öffentlichen Interessen an der Funktionstüchtigkeit der Telekommunikationssystems andererseits ist insbe-sondere zu berücksichtigen, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten bei der Ge-wichtung der widerstreitenden Interessen einen Beurteilungsspielraum eröffnet (EuGH aaO). Ein solcher ist nur bei offensichtlich unverhältnismäßigen nationa-len Maßnahmen überschritten (vgl. BGH aaO Rn. 37 m.w.N.). Dass die der Auslegung des Senats von § 100 Abs. 1 TKG zugrunde liegende Abwägung der wechselseitigen Belange nicht offensichtlich unverhältnismäßig ist, liegt auf der Hand. Aus diesen Gründen ist die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr verbleibt und eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV damit nicht geboten ist (acte clair, vgl. BGH aaO Rn. 34; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 31).

36        3. Da noch Feststellungen nachzuholen sind, ist die Sache nicht zur End-entscheidung reif und deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Berufungs-urteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).

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