OLG Stuttgart: Zur Pflicht des sanierungsunwilligen Gesellschafters zur Einwilligung in nachträgliche Beitragserhöhung

Oberlandesgericht Stuttgart

14. Zivilsenat

Im Namen des Volkes

Urteil

Im Rechtsstreit

                                                                                                                        Gründe

I.

Die Klägerin ist eine Fondsgesellschaft in der Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft, welche den Beklagten auf Zahlung eines Nachschusses in Höhe von 93.893,64 € zuzüglich Verzugszinsen in Anspruch nimmt.

Der Beklagte hatte am 17. November 1994 eine Beitrittserklärung (Anlage K 1; GA I 5) unterzeichnet, mit welcher er sich an dem Objekt „Gewerbe- und Wohnanlage ... X Grundstücks-GmbH & Co. ... OHG" mit einem Betrag in Höhe von 1.836.400,00 DM zuzüglich 5% Agio beteiligte. In der Beitrittserklärung heißt es u.a.:

„Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der K. Vermögensverwaltungs GmbH ... für mich gehalten werden. ... Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe ich mit dieser Gesellschaft ab. Ich erkenne den Gesellschaftsvertrag der X Grundstücks-GmbH & Co. ... OHG und den Treuhandvertrag der K. Vermögensverwaltungs GmbH als für mich verbindlich an und bestätige, die Verträge zusammen mit dem Angebotsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. ...Mir ist bekannt, dass ich über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte. ... Ferner bin ich verpflichtet, bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten, jedoch stets nur quotal entsprechend meiner Beteiligung. ..."

Die Beitrittserklärung des Beklagten war am 24. November 1994 seitens der Klägerin wie auch der K. Vermögensverwaltungs GmbH - welche später in N. Vermögensverwaltungs GmbH umfirmierte - angenommen worden (Anlage K 1 aaO).

                        Im Gesellschaftsvertrag betreffend die Klägerin von Mai 1994 (Anlage K 2; GA I 6 ff.) sind u.a. folgende Bestimmungen vorgesehen:

                        „...

§ 7 Aufnahme weiterer Gesellschafter

1.        ...

...

3.        Die K. Vermögensverwaltungs GmbH - nachstehend Treuhänder genannt - wird die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder erwerben und erhalten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen. Der Treuhandvertrag gemäß beiliegendem Muster (Anlage 3), der von dem Treuhänder gleichlautend mit dem Treugebern abzuschließen ist, wird von allen Gesellschaftern als verbindlich für die Rechte und Pflichten des Treuhänders und der Treugeber gegenüber der Gesellschaft anerkannt. ... Die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter können auch von den Treugebern des Treuhänders wahrgenommen werden.

4.        ...

§ 8 Haftung

1.        ...

...

4.        Sämtliche Gesellschafter verpflichten sich, bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten, jedoch stets nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung. Erfüllt ein Gesellschafter seine Nachschusspflicht nicht oder nicht in vollem Umfang, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

...

§ 14 Gesellschafterbeschlüsse und Stimmrecht

1.        ...

2.        Für Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, für die Umwandlung der Gesellschaft in eine andere Rechtsform und für die Verschmelzung der Gesellschaft mit einem anderen Unternehmen ist die Mehrheit aller Stimmen der in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter erforderlich und genügend. ...

3.        ...

4.        Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen ist innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu machen. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt.

...

§ 20 Gewinn- und Verlustverteilung

Am nach Abzug der Vergütung nach § 19 verbleibenden Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind alle Gesellschafter im Verhältnis ihrer Anteile am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Die Beteiligung der einzelnen Gesellschafter am Jahresergebnis richtet sich unabhängig vom Zeitpunkt des Beitritts nach dem Beteiligungsverhältnis am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres. Die Verteilung ist so vorzunehmen, dass alle Gesellschafter spätestens nach Abschluss der Investitionsphase gleichmäßig am aufgelaufenen handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Ergebnis beteiligt sind. Die vorstehende Regelung gilt auch für Gesellschafter, die erst nach Abschluss der Investitionsphase beitreten.

..."

Im Treuhandvertrag von Juli 1994 (Anlage K 6; GA I 70) ist unter anderem Folgendes geregelt:

                        „...

§ 2 Zurechnung der Beteiligung, Abtretung

1.         Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftereinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers erworbenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. Auf § 7 des Gesellschaftsvertrages wird verwiesen.

2.         Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die OHG geleistet. Im Innenverhältnis wird der Treugeber von allen Verpflichtungen freigestellt. Die Zahlung des Treugebers an die OHG erfolgt im Außenverhältnis zugleich zur Erfüllung der Einzahlungsverpflichtung des Treuhänders.

3.         ...

4.         Der Treuhänder tritt in Höhe des dem Treugeber zuzurechnenden Anteils seine Ansprüche gegen die OHG auf Auszahlung von Gewinn, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserlös bereits jetzt an den Treugeber ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung an.

...

§ 3 Pflichten des Treuhänders.

1.        ...

...

4.        Der Treuhänder hat die ihm zustehenden Entscheidungs- und Kontrollrechte entsprechend den Weisungen des Treugebers auszuüben. Der Treugeber nimmt grundsätzlich selbst an den Gesellschafterversammlungen teil und übt die ihm aus der treuhänderischen Beteiligung zustehenden Rechte, z. B. Stimmrechte, selbst aus. Der Treuhänder wird den Treugeber nur dann in einer Gesellschafterversammlung durch Ausübung des Stimmrechts vertreten, wenn ihn der Treugeber dazu vor jeder Gesellschafterversammlung schriftlich beauftragt hat. ...

..."

                        In der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 wurde zu Tagesordnungspunkt 4.1 mehrheitlich - ohne Zustimmung des Beklagten - eine Änderung von § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags beschlossen, welche diese Vorschrift wie folgt modifizierte (Anlage K 4; GA I 25):

„Im Rahmen des mit dem Förder- und Finanzierungsinstitut der Fondsgesellschaft, der Y, verhandelten Sanierungskonzepts sowie zur Absicherung des Risikos der Inanspruchnahme aus noch anfallenden Erschließungskosten verpflichten sich die Gesellschafter zur Erbringung eines Sanierungsbeitrages in Form einer einmaligen Nachschusszahlung.

Diese orientiert sich entsprechend dem Fondskonzept weiterhin an dem Prinzip der teilschuldnerischen Haftung (quotale Haftung) und beträgt insgesamt 10% bezogen auf die Beteiligung an der Fondsgesellschaft. ... Erfüllt ein Gesellschafter seine Nachschusspflicht nicht oder nicht in vollem Umfang, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden."

            In jener Gesellschafterversammlung wurde außerdem zu Tagesordnungspunkt 4.2 - gleichermaßen mehrheitlich ohne Zustimmung des Beklagten - eine Änderung von § 20 des Gesellschaftsvertrages dahingehend beschlossen, dass diese Bestimmung um folgenden Absatz erweitert werde (Anlage K 4; GA I 26):

„In Anbetracht der Tatsache, dass die Gesellschafter im Rahmen des Sanierungskonzeptes mit der Y einen Sanierungsbeitrag in Form einer Nachschusszahlung zu leisten haben, wird für die Kalenderjahre 2006 bis 2008 abweichend von Absatz 1 eine abweichende Ergebnisverteilung vereinbart. Danach werden zunächst ausschließlich den Gesellschaftern, die ihrer Nachschussverpflichtung nachkommen, in den Kalenderjahren 2006 bis 2008 vorab die in diesen Jahren an die Y gezahlten Zinsaufwendungen bis zur Höhe und im Verhältnis der geleisteten Nachschusszahlungen zugerechnet. Die Verteilung des danach verbleibenden steuerlichen Ergebnisses erfolgt nach Absatz 1."

                        Gestützt auf den satzungsändernden Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4.1 macht die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen Sanierungsbeitrag in Höhe von 93.893,64 € geltend, welcher 10% des von diesem gezeichneten Beteiligungsbetrages (983.936,40 €) entspricht. Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 93.893,64 € zuzüglich 5% Verzugszinsen über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 16. August 2006 zu bezahlen.

                        Gegen den Klaganspruch hat der Beklagte vor dem Landgericht eingewandt, dass er nicht passiv legitimiert sei, da er als bloßer Treugeber - anders als die Treuhänderin - nicht für die Zahlung der vom Gesellschafter geschuldeten Einlage hafte. Abgesehen davon sei der satzungsändernde Gesellschafterbeschluss zu Tagesordnungspunkt 4.1 ihm gegenüber unwirksam. Denn die Nachschussklausel in § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages lasse eine Begrenzung der Höhe der Nachschussverpflichtung für den betroffenen Gesellschafter nicht erkennen. Die mit Gesellschafterbeschluss zu Tagesordnungspunkt 4.2 vorgenommene Änderung von § 20 des Gesellschaftsvertrages sei gleichermaßen unwirksam, da sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter verstoße.

                        Die Beklagte hat vor dem Landgericht beantragt, die Klage abzuweisen. Außerdem hat er widerklagend die Anträge gestellt,

1.      festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 gefasste Gesellschafterbeschluss mit dem Inhalt:

„Im Rahmen des mit dem Förder- und Finanzierungsinstitut der Fondsgesellschaft, der Y, verhandelten Sanierungskonzeptes sowie zur Absicherung des Risikos der Inanspruchnahme aus noch anfallenden Erschließungskosten verpflichten sich die Gesellschafter zur Erbringung eines Sanierungsbeitrages in Form einer einmaligen Nachschlusszahlung. Diese orientiert sich entsprechend dem Fondskonzept weiterhin an dem Prinzip der teilschuldnerischen Haftung (quotale Haftung) und beträgt insgesamt 10% bezogen auf die Beteiligung der Fondsgesellschaft. Die Einforderung der Nachschüsse von den einzelnen Mitgesellschaftern steht unter der Voraussetzung der Vorlage eines mit der Y abgestimmten schriftlichen Sanierungskonzeptes und der gesonderten Beschlussfassung hierüber, wofür eine Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich und genügend ist. Mit der Einforderung der auf die Mitgesellschafter entfallenden Nachschussbeträge - gegebenenfalls in Raten - ist die Geschäftsführung bevollmächtigt und beauftragt. Erfüllt ein Gesellschafter seine Nachschusspflicht nicht oder nicht in vollem Umfang, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden",

unwirksam sei, soweit dadurch der Beklagte ohne seine Zustimmung zur Nachschusszahlung verpflichtet werde;

2.      festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 gefasste Gesellschafterbeschluss mit dem zusätzlichen Inhalt, um den § 20 des Gesellschaftsvertrages erweitert wird,

„In Anbetracht der Tatsache, dass die Gesellschafter im Rahmen des Sanierungskonzeptes mit der Y einen Sanierungsbeitrag in Form einer Nachschusszahlung zu leisten haben, wird für die Kalenderjahre 2006 bis 2008 abweichend von Absatz 1 eine abweichende Ergebnisverteilung vereinbart. Danach werden zunächst ausschließlich den Gesellschaftern, die ihrer Nachschussverpflichtung nachkommen, in den Kalenderjahren 2006 bis 2008 vorab die in diesen Jahren an die Y gezahlten Zinsaufwendungen bis zur Höhe und im Verhältnis der geleisteten Nachschusszahlungen zugerechnet. Die Verteilung des danach verbleibenden steuerlichen Ergebnisses erfolgt nach Absatz 1",

unwirksam sei.

Das Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen.

Es hat ausgeführt, dass die Klage zwar zulässig sei, allerdings in der Sache keinen Erfolg habe. Da § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages keine Obergrenze für die Nachschusspflicht vorsehe, stelle diese Satzungsbestimmung keine hinreichend bestimmte Grundlage für eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des mit der Klage geforderten Nachschusses dar. Eine Nachschusspflicht ergebe sich hier ausnahmsweise auch nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Zwar bestehe ein Sonderfall der Pflicht zur Zustimmung zu Vertragsänderungen, wenn die Änderung für den Gesellschafter zumutbar sei und wenn sie mit Rücksicht auf die Erhaltung wesentlich gemeinsam geschaffenen Werte oder zur Vermeidung wesentlicher Verluste erforderlich sei. Im hier gegebenen Fall scheitere eine Nachschussverpflichtung des Beklagten jedoch daran, dass das Risiko des einzelnen Gesellschafters im Hinblick auf weitere finanzielle Belastungen nicht kalkulierbar sei. Insbesondere lasse sich nicht feststellen, dass die Sanierung die einzig vertretbare ökonomische Alternative darstelle und eine einmalige Zahlung des Nachschusses unter Fortbestand der Gesellschaft künftige Zahlungen in ein „Fass ohne Boden" vermeiden würde.

Was den Widerklageantrag Ziff. 1 betreffe, so sei dieser bereits unzulässig. Denn dem Feststellungsbegehren des Beklagten fehle angesichts der auf den Nachschussbeitrag gerichteten Leistungsklage der Klägerin das notwendige Feststellungsinteresse. Der Widerklageantrag Ziff. 2 sei zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Die Änderung der Gewinn- und Verlustzuweisung in § 20 des Gesellschaftsvertrages aufgrund Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 sei wirksam und stelle keinen Verstoß gegen das Prinzip der Gleichbehandlung der Gesellschafter dar. Denn wenn schon der Beklagte persönlich nicht verpflichtet gewesen sei, sich durch einen Nachschussbeitrag an der Sanierung der Klägerin zu beteiligen, so könne er auf der anderen Seite aber auch keine steuerliche Gleichbehandlung mit den Beitragszahlern einfordern, da ein solches Verhalten treuwidrig wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten und der zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Gegen die Abweisung von Klage und Widerklageanträgen richten sich jeweils die Berufungen der Klägerin wie auch des Beklagten.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass das Sanierungskonzept - entgegen der Würdigung des Landgerichts - schon deshalb alternativlos gewesen sei, weil unter Vermeidung einer sehr hohen Außenhaftung Teilforderungsverzichte der Y von über 4,3 Mio. € und damit eine Entschuldung von rund 44% sowie außerdem die Fortsetzung der nicht rückzahlbaren öffentlichen Förderung hätten erzielt werden können.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 24. April 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Tübingen (Gz. 20 O 35/07), zugestellt am 27. April 2009, den Beklagten entsprechend den erstinstanzlich verlesenen Anträgen zur Zahlung an die Klägerin zu verurteilen.

Der Beklagte verteidigt die Klagabweisung durch das erstinstanzliche Urteil und führt hinsichtlich des Widerklageantrags Ziff. 1 ergänzend aus, dass die mit diesem Antrag des Beklagten begehrte Feststellung einen erheblich umfassenderen Streitgegenstand als die von der Klägerin erhobene Zahlungsklage habe. Der Beklagte begehre nicht nur die Feststellung, dass ein solcher Zahlungsanspruch nicht bestehe, sondern darüber hinaus auch die weitergehende Feststellung, dass die von der Klägerin vorgenommene Beschlussfassung gegen geltendes Recht verstoße. Was den Widerklageantrag Ziff. 2 betreffe, so sei die in dem Beschluss vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.2 zum Ausdruck kommende Ungleichbehandlung der Gesellschafter nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Durch diesen Beschluss würden die betroffenen Gesellschafter in erheblichem Maße beeinträchtigt, da die Verlustzuweisungen nicht in derselben Höhe steuerlich geltend gemacht werden könnten, wie dies bei anderen Gesellschaftern der Fall sei. Die Beschlussfassung führe dazu, dass die Anleger geradezu dazu angehalten würden, eine Nachschusszahlung zu leisten, für welche nicht einmal eine rechtlich tragfähige Grundlage vorhanden sei.

Der Beklagte beantragt,

1.      die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 24. April 2009, Az. 20 O 35/07, zurückzuweisen;

2.      das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 24. April 2009, Az. 20 O 35/07, aufzuheben, soweit die Widerklage darin abgewiesen wurde;

3.      festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 7. November 2005 unter Tagesordnungspunkt 4.1 gefasste Beschluss zur Änderung des Gesellschaftervertrages der Klägerin in dessen § 8 Ziff. 4 nichtig sei;

4.      festzustellen, dass der in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 7. November 2005 unter Tagesordnungspunkt 4.2 gefasste Beschluss zur Änderung des Gesellschaftervertrages der Klägerin in dessen § 20 nichtig sei.

Gegenüber der Berufung des Beklagten verteidigt die Klägerin die Abweisung der Widerklageanträge durch das Landgericht und beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 24. April 2009 (Gz. 20 O 35/07) kostenpflichtig zurückzuweisen und insoweit das landgerichtliche Urteil aufrechtzuerhalten, als mit diesem die Widerklage des Beklagten abgewiesen worden ist.

                        Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten des Oberlandesgerichts Stuttgart 14 U 18/05 (LG Tübingen 21 O 98/04) sowie des Kammergerichts Berlin 2 U 5842/00 (LG Berlin 7 O 37/00) zu Informationszwecken beigezogen.

                                                                                                                                     II.

Die Berufungen der Klägerin wie auch die des Beklagten sind zwar zulässig, haben jedoch in der Sache keinen Erfolg.

                        1. Berufung der Klägerin

Hinsichtlich der Klage ist das Landgericht zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass diese zwar zulässig, allerdings nicht begründet ist.

a) Was die Frage der Passivlegitimation des Beklagten betrifft, so ist der Beklagte zwar nicht selbst unmittelbarer Gesellschafter der Klägerin geworden, sondern war an dieser lediglich mittelbar über die Treuhänderin K. Vermögensverwaltungs GmbH (später: N. Vermögensverwaltungs GmbH) beteiligt (vgl. hierzu im Einzelnen Tz. 44 ff. des zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits ergangenen Senatsurteils vom 8. März 2006 - 14 U 18/05; bei juris). Bei einem derartigen offenen Treuhandverhältnis ist es jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zumindest denkbar, dass im Innenverhältnis auch dem Treugeber, welcher nicht die formelle Stellung eines Gesellschafters erlangt hat, unmittelbare Rechte und Ansprüche zukommen (vgl. BGHZ 10, 44, 49; BGH NJW 1987, 2677). Ob der Beklagte ein solcher „Quasi-Gesellschafter" i.S. der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geworden ist, braucht hier allerdings nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn der Beklagte formell unmittelbarer Gesellschafter der Klägerin geworden wäre, wäre der mit der Klage verfolgte Zahlungsanspruch nicht begründet.

b) Der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.1, welcher den Gesellschaftern der Klägerin Nachschusspflichten auferlegt, ist nämlich jedenfalls dem Beklagten gegenüber unwirksam, nachdem dieser einer entsprechenden Vermehrung seiner Beitragspflicht nicht - auch nicht antizipiert - zugestimmt hat.

aa) Wie aus der über § 105 Abs. 2 HGB auch auf die offene Handelsgesellschaft anwendbaren (vgl. nur Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rn. 61) Vorschrift des § 707 BGB hervorgeht, stellt der im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Beitrag des jeweiligen Gesellschafters die Höchstgrenze dar, über die hinaus der Gesellschafter im Innenverhältnis zu weiteren Leistungen nicht gezwungen werden kann. Eine darüber hinaus gehende Erhöhung der Beiträge kann grundsätzlich nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrages herbeigeführt werden und bedarf insoweit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters (vgl. Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 3. Aufl. § 14 IV.). Hierbei handelt es sich um ein „Grundprinzip des Gesellschaftsrechtes" (Hueck aaO) bzw. um die „Ausprägung eines allgemeinen verbandsrechtlichen ‚Grundrechts'", welches Ausdruck der Kernbereichslehre ist, die den Bereich der unverzichtbaren Rechte umschreibt (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer 5. Aufl. § 707 Rn. 1; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 5 IV 5 b) [S. 135]). Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob hinsichtlich der weiteren Leistungen von Beiträgen, Nachschüssen oder Einlagen die Rede ist (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 5) und selbst dann, wenn ohne Zuführung neuer Mittel die Erreichung des Gesellschaftszweckes gefährdet ist oder geradezu unmöglich wird. Lassen sich in einem solchen Falle die Mittel nicht durch freiwillige Zahlungen einzelner Gesellschafter aufbringen, so muss die offene Handelsgesellschaft eben aufgelöst werden (Hueck aaO).

bb) Gerade wegen des besonderen Charakters einer Lastenvermehrung, welche nur mit - zumindest antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilter - Zustimmung eines jeden Gesellschafters zulässig ist, ist für Mehrheitsentscheidungen über nachträgliche Beitragserhöhungen eine eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die auch Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss (vgl. nur BGHZ 170, 283 Tz. 9 - „OTTO" m.w.N.; BGH NZG 2005, 753, 754; vgl. auch OLG München NZG 2004, 807). Insoweit bedarf es der Zulassung in der Satzung nicht nur dem Grunde nach, sondern auch zumindest in Gestalt der Angabe einer Obergrenze der Höhe nach (BGH NZG 2006, 379, 380; NZG 2008, 38, 39; NZG 2009, 501; NZG 2009, 862, 863; OLG Stuttgart OLGR Stuttgart 2000, 120, 121; OLG Celle NZG 2006, 17).

Diese Voraussetzungen erfüllen die Regelungen des Gesellschaftsvertrages nicht, nachdem insbesondere die antizipierende Vorschrift des § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages (in ihrer ursprünglichen Fassung) lediglich dahin geht, dass sich sämtliche Gesellschafter verpflichten, „bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten, jedoch stets nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung".

c) Zwar wird durch § 707 BGB eine aus der Treuepflicht resultierende Pflicht zur Einwilligung in eine Beitragserhöhung nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 707 Rn. 4). Diesbezüglich sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (BGH NZG 2009, 1143; NZG 2005, 753, 754; OLG Stuttgart aaO S. 122; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. § 109 Rn. 12). Derartige besondere Umstände sind nur in ganz außergewöhnlichen Ausnahmefällen zu bejahen (vgl. BGH NZG 2005, 753, 754; MünchKommBGB/Ulmer 5. Aufl. § 705 Rn. 233; K. Schmidt aaO). Sie sind insbesondere selbst dann nicht gegeben, wenn im Übrigen die Mehrheit der Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leistet oder wenn die Gesellschaft - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - aufgelöst werden müsste oder in Insolvenz geraten würde (BGH NZG 2007, 382, 384; NZG 2006, 379). Auch der Umstand, dass das betroffene Unternehmen sanierungsbedürftig ist, reicht für sich genommen nicht aus (vgl. BGH WM 1961, 32, 34; OLG Stuttgart aaO; OLG München NZG 2004, 807; OLG Celle aaO S. 18; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1; Hopt in Baumbach/Hopt aaO; Hueck aaO; K. Schmidt aaO). Dies gilt sogar dann, wenn die Gesellschafter zur Finanzierung der Sanierungsaktion unschwer in der Lage wären (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1; Hopt in Baumbach/Hopt aaO).

d) Hiervon strikt zu trennen ist die Frage, ob ein Gesellschafter - ohne dass für ihn gleichzeitig eine eigene Nachschusspflicht begründet würde - kraft Treuepflicht gehalten sein kann, im Sanierungsfall einer Beitragserhöhung seitens der hierzu bereiten Mitgesellschafter zuzustimmen (bejahend MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer aaO § 707 Rn. 1 i.V.m. Rn. 10), wobei es einer entsprechenden Zustimmung seinerseits bedarf, da durch eine derartige Maßnahme insbesondere die Gewinn- und Verlustquote berührt würde (vgl. Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 707 Rn. 4 m.w.N.).

Eine derartige Sachverhaltskonstellation lag jedenfalls dem Urteil des Bundesgerichthofs vom 19. Oktober 2009 (NZG 2009, 1347 - „Sanieren oder Ausscheiden" m.Anm. Goette, GWR 2010, 1, 2 f.) zugrunde. In diesem Fall hatten die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft den mehrheitlichen Beschluss gefasst, die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital „herabgesetzt" und jedem Gesellschafter freigestellt werde, eine neue Beitragspflicht einzugehen, wohingegen ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aus der Gesellschaft auszuscheiden habe. In diesem Zusammenhang führte der Bundesgerichtshof aus, dass ein Gesellschafter zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet sei, einer seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Eine Zustimmungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht komme allerdings dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich sei und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar sei (BGH aaO S. 1349). In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofs, wonach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden könne, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüssen, sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen, hätten die Gesellschafter - zulässigerweise - die Teilnahme an der Kapitalerhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9% als freiwillige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (BGH aaO).

e) Nicht gefolgt werden kann vor diesem Hintergrund der Auffassung des Landgerichts, welches keine entsprechende Differenzierung vornimmt und im Zuge der Prüfung einer Nachschusspflicht des Beklagten statuiert, dass ein „Sonderfall der Pflicht zur Zustimmung zu Vertragsveränderungen besteht, wenn die Änderung dem Gesellschafter zumutbar ist und wenn sie mit Rücksicht auf die Erhaltung wesentlich gemeinsam geschaffener Werte oder zur Vermeidung wesentlicher Verluste erforderlich ist" (unter wörtlicher Anlehnung an OLG Celle NZG 2006, 17, 18 sowie NZG 2006, 225, 226, wo in diesem Zusammenhang jeweils in der Sache unzutreffend auf MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rn. 232 f. verwiesen wird). Auf die Ausführungen der Berufung der Klägerin, mit welchen diese zu belegen versucht, dass die Eingehung der Nachtrags- und Sanierungsvereinbarung alternativlos gewesen sei, kommt es daher nicht an.

f) Auch im Übrigen sind im hier gegebenen Fall besondere Umstände, welche ausnahmsweise die Verpflichtung des Beklagten begründen könnten, sich an dem Finanzierungsmehrbedarf durch entsprechende Nachschüsse zu beteiligen, weder dargetan noch ersichtlich.

aa) Insbesondere lässt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - aus dem bereits oben erwähnten Senatsurteil vom 8. März 2006 (14 U 18/05; bei juris) nicht ableiten, dass der Beklagte verpflichtet wäre, dazu beizutragen, die zwischen der Klägerin und der Y geschlossene Nachtrags- und Sanierungsvereinbarung vom 7. November / 13. Dezember 2005 erfolgreich umsetzen zu lassen. Das Senatsurteil statuiert lediglich eine aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht resultierende Verpflichtung des Beklagten zur Offenlegung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber der Y, damit jenem Kreditinstitut eine sachgerechte Entscheidung über die Fortführung des Kreditengagements ermöglicht werde. Dies hatte der Senat damit begründet, dass der Beklagte im Wege des Regresses von den Gründungsgesellschaftern oder von der OHG in Anspruch genommen werden könne, falls sich deren Haftung gegenüber der Bank realisiere (Sen.Urt. v. 8. März 2006 aaO Tz. 49, 53 bei juris).

bb) Ebenso wenig lässt sich eine Nachschusspflicht des Beklagten aus dem seitens der Klägerin zusätzlich in diesem Zusammenhang zitierten Urteil des Kammergerichts Berlin vom 15. November 2001 (2 U 5842/00; nicht veröffentlicht) ableiten, in dessen Entscheidungsgründen im Hinblick auf die Haftungsvorschrift des § 8 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ausgeführt ist, dass der hiesige Beklagte „im Rahmen seiner ihm aus Treu und Glauben obliegenden Mitwirkungspflichten sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber den übrigen Gesellschaftern" unter den gegebenen Umständen verpflichtet sei, sich wegen der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen quotalen Haftung der Zwangsvollstreckung in sein Vermögen zu unterwerfen (vgl. S. 9 des Urteilsumdrucks). Auch insoweit ist in dem - nicht zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits ergangenen - Urteil des Kammergerichts Berlin keine allgemeine Treuepflicht des Beklagten postuliert, welche auch eine Nachschusspflicht beinhalten könnte.

g) Nach alledem war der Gesellschafterbeschluss vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.1 dem Beklagten gegenüber unwirksam, da jener der Begründung einer Nachschusspflicht nicht zugestimmt hat und er zu einer entsprechenden Zustimmung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht gehalten war (vgl. BGH NZG 2009, 501, 502).

Dieser Rechtsfolge steht insbesondere auch nicht entgegen, dass der Beklagte die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses nicht innerhalb der in § 14 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend gemacht hat. Denn selbst wenn man unterstellte, dass die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages auch hinsichtlich des nur mittelbar über die Treuhänderin beteiligten Beklagten Geltung beanspruchten, könnte durch diese verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag das mitgliedschaftliche Grundrecht des Beklagten, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu werden, nicht ausgehebelt werden. Der betroffene Gesellschafter kann vielmehr die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses jederzeit dem Zahlungsanspruch der Gesellschaft entgegenhalten (vgl. BGH aaO m.w.N.).

2. Berufung des Beklagten

Auch die - zulässige - Berufung - des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Widerklageantrag Ziff. 1 als unzulässig und den Widerklageantrag Ziff. 2 als unbegründet abgewiesen.

2.1. Widerklageantrag Ziff. 1

a) Soweit sich die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung seines Widerklageantrags Ziff. 1 wendet, ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte in seiner Berufungsbegründungsschrift vom 20. Juli 2009 jenen Widerklageantrag gegenüber der ursprünglichen Antragsstellung vor dem Landgericht (vgl. S. 2 der Sitzungsniederschrift vom 23. März 2009) modifiziert hat und damit zu der ursprünglichen Fassung des angekündigten Antrags aus der Klageerwiderungs-/ Widerklageschrift vom 19. Februar 2008 (hier: S. 2) zurückgekehrt ist. Der Beklagte begehrt damit nicht mehr nur die Feststellung, dass der Gesellschafterbeschluss vom 7. November 2005 zu Tagesordnungspunkt 4.1 unwirksam sei, soweit er dadurch ohne seine Zustimmung zur Nachschusszahlung verpflichtet werde, sondern darüber hinausgehend die Feststellung von dessen Nichtigkeit überhaupt.

Diese (Wider-) Klageänderung ist jedoch nicht zulässig. Denn zum einen hat die Klägerin ihre Einwilligung hierzu nicht erteilt (vgl. § 533 Nr. 1 Alt. 1 ZPO). Zum anderen ist die (Wider-) Klageänderung auch nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO), da der Beklagte zuvor seinen in der Klageerwiderungs-/ Widerklageschrift vom 19. Februar 2008 ursprünglich angekündigten weitergehenden Widerklageantrag Ziff. 1 vor dem Landgericht selbst hinsichtlich des Umfangs des Begehrens reduziert hatte.

b) Was den als Minus in dem angekündigten Berufungsantrag enthaltenen, vor dem Landgericht zuletzt geltend gemachten Widerklageantrag Ziff. 1 anbetrifft, so ist dieser - wovon das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist - selbst für den Fall unzulässig, dass man zugunsten des Beklagten unterstellte, dass dieser als „Quasi-Gesellschafter" der Klägerin anzusehen wäre.

Denn der Gesellschafter einer Personengesellschaft kann zwar grundsätzlich die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit eines Beschlusses durch allgemeine Feststellungsklage gem. § 256 ZPO geltend machen; denn es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter abwarten müssen soll, bis er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich klären lassen kann, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist (BGH NZG 2007, 381, 382). Wird der Gesellschafter allerdings bereits auf Zahlung in Anspruch genommen, so kann er die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit als Einwendung gegenüber der Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen (vgl. BGH NZG 2007, 582, 583), weswegen in diesem Falle kein Feststellungsinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage besteht.

2.2. Widerklageantrag Ziff. 2

a) Auch seinen Widerklageantrag Ziff. 2 hat der Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift vom 20. Juli 2009 gegenüber der ursprünglichen Antragsstellung vor dem Landgericht (vgl. S. 3 der Sitzungsniederschrift vom 23. März 2009) modifiziert und ist damit auch insoweit zu der ursprünglichen Fassung des angekündigten Antrags aus der Klageerwiderungs-/ Widerklageschrift vom 19. Februar 2008 (hier: S. 2) zurückgekehrt. Allerdings ist die Abweichung - anders als hinsichtlich des Widerklageantrags Ziff. 1 - nur geringfügig und letztendlich nicht ergebnisrelevant, da der Beklagte in der Formulierung des Widerklageantrags Ziff. 2 nunmehr lediglich das Wort „nichtig" statt „unwirksam" verwendet.

b) Der Widerklageantrag Ziff. 2 ist zwar zulässig, da ein Feststellungsinteresse auch des mittelbar beteiligten Gesellschafters angenommen werden kann, wenn die Ergebnisverteilung - wie hier - zu seinen Lasten geändert wird. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob dem Beklagten für diesen Widerklageantrag die Aktivlegitimation fehlt, da er nur mittelbar über die Treuhänderin an der Klägerin beteiligt ist (vgl. hierzu OLG München DB 2005, 1211, 1212). Denn die Klägerin ist jedenfalls nicht passivlegitimiert.

aa) Nach heute ganz h.M. ist eine Unwirksamkeits-Feststellungsklage nämlich nicht gegen die Gesellschaft, sondern stattdessen gegen die Gesellschafter zu richten, welche die vom betreffenden Kläger abweichende Rechtsansicht vertreten, sofern nicht - was hier nicht der Fall ist - eine prozessuale Sachbefugnis der Gesellschaft selbst für Rechtsstreitigkeiten über die Geltung von Beschlüssen in der Satzung vorgesehen ist (vgl. BGH ZIP 1995, 460; BGHZ 85, 350, 353; Sen.Urt. v. 27. August 2008 - 14 U 50/07 Tz. 33 bei juris; Schlegelberger/Martens, HGB 5. Aufl. § 119 Rn. 13; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 119 Rn. 77; Heymann/Emmerich, HGB 2. Aufl. § 119 Rn. 12; Ulmer in Staub, Großkomm.z.HGB 4. Aufl. § 119 Rn. 80; v. Gerkan/Haas in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB 3. Aufl. § 119 Rn. 12 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 81, 263, 264 f.; 91, 132, 133).

bb) Wenn demgegenüber - insoweit vom Beklagten mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22. März 2010 zitiert - etwa Enzinger (in MünchKommHGB 2. Aufl. § 119 Rn. 99; noch weitergehend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 15 II.3. b) [S. 448 f.]) die Auffassung vertritt, dass die Vorschriften über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage jedenfalls bei Kapitalgesellschaften bei großem Gesellschafterkreis analog anzuwenden seien, so ist diese Auffassung vereinzelt geblieben. Denn der Bundesgerichthof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die oben erwähnten Grundsätze der h.M. gerade auch bei Publikumsgesellschaften Anwendung finden (vgl. nur BGH WM 1983, 785 f.; DB 2003, 1052 m.w.N.). Wenn der Beklagte in jenem Schriftsatz zusätzlich gegen die h.M. einwendet, dass bei Publikumspersonengesellschaften dem betroffenen Anleger die einzelnen Mitgesellschafter oft nicht einmal namentlich bekannt seien und dass zudem das Erfordernis einer Klage gegen sämtliche Mitgesellschafter zu „monströs aufgeblähten" Verfahren führen würde, so verkennt er, dass die Feststellungsklage - wie zuvor bereits erwähnt - nicht gegen sämtliche Mitgesellschafter, sondern nur gegen diejenigen Gesellschafter zu richten ist, welche die vom betreffenden Feststellungskläger abweichende Rechtsansicht vertreten. Diese sind jedoch für den Feststellungskläger bereits aufgrund ihres Widerspruchs ohne Weiteres identifizierbar.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläu­fige Vollstreckbarkeit resultiert aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. a) Was im Besonderen die Streitwertfestsetzung hinsichtlich des Widerklageantrags Ziff. 1 betrifft, so wäre durch diesen Antrag dann keine Streitwerterhöhung gegenüber der Klage eingetreten, wenn der Beklagte seinen zuletzt vor dem Landgericht gestellten Antrag weiterverfolgt hätte. Denn in diesem Falle hätte es sich um denselben Streitgegenstand wie denjenigen der Klage gehandelt (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GKG). Nachdem der angegriffene Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4.1 jedoch u.a. auch den Passus enthält, dass ein Gesellschafter, welcher seine Nachschusspflicht nicht oder nicht in vollem Umfang erfülle, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden könne, begegnet eine Festsetzung auf 93.893,64 €, wie sie das Landgericht vorgenommen hat und gegen welche die Parteien überdies keine Einwendungen erhoben haben, keinen rechtlichen Bedenken. Immerhin belief sich der Nennbetrag der gezeichneten Einlage des Beklagten auf 938.936,40 €, wenn auch die Beteiligung des Beklagten angesichts der wirtschaftlichen Lage des Fonds mittlerweile deutlich geringer zu bewerten ist.

b) Keine rechtlichen Bedenken erheben sich auch dagegen, dass das Landgericht bei der Streitwertfestsetzung betreffend den Widerklageantrag Ziff. 2 eine Schätzung dergestalt vorgenommen hat, dass es hinsichtlich der maßgeblichen Verlustzuweisung für die Kalenderjahre 2006 bis 2008 zugrunde gelegt hat, dass für die Jahre 2006 und 2007 von einer Verlustzuweisung von 12% des Eigenkapitals (938.936,41 €) bei einem Steuersatz von 45% auszugehen sei.

5. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da entscheidungserhebliche Revisionszulassungsgründe i.S. von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO nicht ersichtlich sind. Dies gilt insbesondere auch in Ansehung der Frage einer Nachschusspflicht des Beklagten, da es jeweils eine Frage des Einzelfalls ist, ob ein Gesellschafter aus gesellschaftlicher Treuepflicht zu einem bestimmten (Abstimmungs-) Verhalten verpflichtet ist (vgl. BGH NZG 2007, 582 [auf die Revision gegen OLG Celle NZG 2006, 225]).