VG Frankfurt: Zur Nichtigkeit von Verträgen über unerlaubte Einlaggenschäfte nach dem KWG

VG Frankfurt a.M., Beschluss vom 11.3.2010 - 1 L 271/10.F

Leitsätze

1. Die Kammer hält an ihrer Auffassung fest, dass Verträge über Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, für die keine Erlaubnis nach § 32 KWG erteilt worden ist, nach § 134 BGB für beide Vertragsparteien nichtig sind (entgegen HessVGH, U. v. 20.05.2009 ? 6 A 1040/08).

2. Jedenfalls stellt der Umstand, dass das Betreiben unerlaubter Einlagengeschäfte einen Straftatbestand erfüllt (§ 54 KWG) und das Einlagengeschäft solange betrieben wird bis es durch vollständige Rückzahlung der Einlage abgewickelt ist, einen wichtigen Grund dar, aus dem der Vertrag vom Betreiber nach § 314 BGB gekündigt werden kann. Deshalb ist es ihm auch dann nicht unmöglich, einer Verfügung der BaFin zur sofortigen Abwicklung unerlaubter Einlagengeschäfte durch Rückzahlung nachzukommen, wenn der Anleger an dem Vertrag festhalten will und sich einer einvernehmlichen Aufhebung verweigert.

Sachverhalt

Die Antragstellerin wehrt sich mit dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.01.2010. Gegenstand der Untersagung ist folgendes Geschäftsmodell, das die Antragstellerin über das Internet angeboten hat und nach der erstrebten Aufhebung der Verfügung fortsetzen will:

Nach den Werbeaussagen erwirbt die Antragstellerin von ihren Kunden die Ansprüche aus deren laufenden Lebensversicherungen, Bausparverträgen, Investmentdepots und anderen Vermögensanlagen zum garantiert doppelten Rückkaufwert bzw. Guthaben, wobei die Auszahlung abzüglich von 1,19% (vom aktuellen Guthaben) Treuhandkosten entweder erst komplett nach zehn Jahren erfolgt (Variante 1) oder je nach gewählter Vertragsvariante eine Sofortauszahlung von zwischen 10% und 50% des aktuell verfügbaren Vertragsguthabens vorgenommen und der doppelte Betrag des Restguthabens abzüglich der Treuhandkosten nach zehn Jahren ausgezahlt wird (Variante 2). Der garantierte Auszahlungsbetrag soll aus der Vermietung und dem Betrieb von Anlagen zur alternativen Energiegewinnung erwirtschaftet werden.

Lässt sich der Kunde auf das Angebot ein, werden zwei formularmäßige Verträge zwischen ihm und Rechtsanwalt B. geschlossen, und zwar ein Abtretungsvertrag und ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Mit dem Abtretungsvertrag tritt der Kunde dem Treuhänder sämtliche Ansprüche aus der betreffenden Vermögensanlage ab, wobei die Abtretung nach dem Vertragstext nur zu dem Zwecke der Kündigung des Vertrages sowie der Einziehung des Vertragsguthabens erfolgt. In dem Geschäftsbesorgungsvertrag wird der Treuhänder vom Kunden ermächtigt, den Anlagevertrag zu kündigen. Ferner wird geregelt, dass der Kunde sämtliche Ansprüche aus dem Anlagevertrag an den Treuhänder abtritt. Nach § 5 des Vertrages wird der Treuhänder vom Kunden „berechtigt", den Vertrag zu kündigen und die Abwicklung vorzunehmen, das Guthaben entgegenzunehmen und „entsprechend den weiteren Bestimmungen" zu verwenden. Weiter ist geregelt, dass die Abwicklung des Anlagevertrages im Innenverhältnis auf Rechnung des Kunden (treuhänderisch) erfolgt. Der Kunde beauftragt den Treuhänder weiterhin, in Höhe der aus der Abwicklung der Vermögensanlage eingegangenen Gelder im Namen und für Rechnung des Kunden einen Kaufvertrag mit der Antragstellerin zu schließen und dabei hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises die gewählte Variante zu vereinbaren. Der Treuhänder hat nach Abschluss des Kaufvertrages das Abwicklungsguthaben, sofern der Kaufpreis sofort fällig wird, an den Kunden und im Übrigen an die Antragstellerin zu überweisen. Dem Geschäftsbesorgungsvertrag ist als Anlage das Formular des Kaufvertrages mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beigefügt.

Mit Schreiben vom 11.11.2009 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin dazu auf, die beschriebenen Geschäfte freiwillig einstellen und abwickeln sowie im Einzelnen benannte Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Es handele sich nämlich um erlaubnispflichtige Einlagengeschäfte im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG), für die die Antragstellerin keine Erlaubnis besitze.

Die Antragstellerin erwiderte darauf, dass es sich nicht um Einlagengeschäfte handele, sondern um den Ankauf von Versicherungspolicen. Sie teilte mit, dass insgesamt vier solcher Geschäfte geschlossen worden seien und dass sie bis zur Klärung der Angelegenheit keine weiteren Geschäfte abschließen werde. Die geforderten Auskünfte und Unterlagen legte sie nicht vor.

Mit Verfügung vom 26.01.2010 ordnete die Antragsgegnerin darauf gegenüber der Antragstellerin die sofortige Einstellung des Betreibens dieses Geschäftsmodells an und untersagte die Werbung dafür (Tenor Nr. 1a). Sie gab der Antragstellerin auf, die Geschäfte unverzüglich dadurch abzuwickeln, dass sie die mit dem Versprechen der unbedingten Rückzahlung angenommenen Gelder an die Anleger zurückzahlt (Tenor Nr. 1b). Für den Fall, dass sie dem nicht innerhalb von zwei Wochen nachkommen sollte, drohte die Antragsgegnerin jeweils, also für die Missachtung des Tenor Nr. 1a und für die Missachtung des Tenors Nr. 1b, ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 EUR an (Tenor Nr. 2). Ferner setzte sie für diese Verfügung eine Gebühr in Höhe von 10.000 EUR fest (Tenor Nr. 3). Weiterhin ersuchte sie die Antragstellerin, ihr innerhalb von zwei Wochen eine vollständige Auflistung der Geldgeber mit weiteren Angaben vorzulegen und die gesamte Geschäftstätigkeit im Einzelnen unter Vorlage von Vertragsmustern darzulegen und zu erklären, welche Geldanlagemöglichkeiten angeboten werden sowie - unter Vorlage der Vertragsunterlagen - welche Geschäftsbeziehung zu dem als Treuhänder auftretenden Rechtsanwalt B. bestehen. Schließlich sollte die Antragstellerin die Antragsgegnerin innerhalb von drei Wochen über den Umfang der erfolgten Rückzahlung der Gelder unterrichten und die entsprechenden Nachweise vorlegen (Tenor Nr. 4). Für den Fall, dass diesem Ersuchen nicht oder nicht vollständig nachgekommen werde, drohte die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000 EUR an (Tenor Nr. 5). Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen ordnete sie die sofortige Vollziehung an (Tenor Nr. 6).

Dieses Geschäftsmodell sei, so wird in der Verfügung ausgeführt, als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu qualifizieren, für das die Antragstellerin nicht die erforderliche Erlaubnis besitze und das sie daher unerlaubt betreibe. Da die Antragstellerin der Aufforderung in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 11.11.2009 nicht nachgekommen sei, sei der Erlass der Verfügung geboten. Das angedrohte Zwangsgeld sei der Höhe nach angemessen, da es im unteren Bereich des gesetzlich Möglichen bewege.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 09.02.2010 Widerspruch erhoben und einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt, den die Antragsgegnerin zwischenzeitlich abgelehnt hat. Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden. Am 08.02.2010 hat die Antragsstellerin vorläufigen Rechtsschutz beantragt.

Sie ist der Auffassung, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und sie in ihren Rechten verletzt, denn es handele sich bei den von ihr betriebenen Geschäften, die die Antragsgegnerin in dem Bescheid zutreffend beschreibe, nicht um Einlagengeschäfte im Sinne des KWG. Das Geschäft bestehe vielmehr lediglich darin, dass Lebensversicherungen und andere Vermögensanlagen zu einem festen Kaufpreis, nämlich dem doppelten Restkaufwert bzw. Anlageguthaben, aufgekauft würden, wobei die Kaufpreiszahlung gestundet werde. Der Treuhandauftrag berechtige nur zur Kündigung der Vermögensanlage, verpflichte aber nicht dazu. Der Käuferin stehe es folglich frei, die Anlage im eigenen Namen fortzuführen. Bei kurzen Restlaufzeiten mache sie davon regelmäßig auch Gebrauch, um die mit der Kündigung verbundenen Abschläge zu vermeiden. Sofern eine Kündigung überhaupt erfolge, finde diese jedenfalls erst nach dem Erwerb der Anlage statt. Dieser Interpretation des Geschäftsmodells stehe auch § 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht entgegen, wonach der Treuhänder vom Kunden ermächtigt werde, die Vermögensanlage zu kündigen. Diese Formulierung sei nur gewählt worden, um die Abwicklung mit den jeweiligen die Anlage verwaltenden Unternehmen zu vereinfachen. Die Antragstellerin sei bereit, den Wortlaut im Sinne einer Klarstellung zu ändern.

Bei den von ihr vereinnahmten Geldern handele es sich auch nicht um sonstige rückzahlbare Gelder des Publikums, denn es würden weder Bargeld noch Buchgeld eingenommen, sondern nur Rechte an Vermögensanlagen erworben. Dies erfolge auch nicht zum Zwecke der Kapitalanlage. Die Kunden seien keine Anleger, sondern Verkäufer von Lebensversicherungen bzw. anderer Vermögensanlagen. Policenkauf sei zulässig und erlaubnisfrei. Es werde von zahlreichen Wettbewerbern im Markt betrieben. Dafür benennt die Antragstellerin vier Web-Adressen. Schließlich scheitere die Qualifikation des Geschäftsmodells als erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft auch daran, dass es weder gewerbsmäßig noch mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werde.

Da kein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vorliege, sei die Befugnis der Antragsgegnerin zum Erlass einer Untersagungs- und Abwicklungsverfügung nicht gegeben. Infolgedessen sei auch die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr rechtswidrig. Aber auch unabhängig davon scheitere die Festsetzung der Verwaltungsgebühr an der Rechtswidrigkeit der Rechtsgrundlage, da diese keine Angemessenheitsprüfung vorsehe. Dafür dass die Antragsgegnerin Ermessenserwägungen über die Angemessenheit angestellt habe, gebe es in dem angefochtenen Bescheid keinerlei Anhaltspunkte. Eine solche Erwägung müsse zu dem Ergebnis führen, dass die Gebühr der Höhe nach unverhältnismäßig sei. Denn der Antragsgegnerin sei bekannt, dass sie, die Antragstellerin, insgesamt nur vier Käufe von Lebensversicherungen getätigt habe. Bis zur Klärung der Angelegenheit würden auch keine weiteren Käufe getätigt.

Auch das angedrohte Zwangsgeld sei unverhältnismäßig. Das Gesetz sehe ein Zwangsgeld von höchstens 250.000 EUR vor. Es sei deshalb unverständlich, inwiefern die angedrohten 100.000 EUR im unteren Bereich liegen sollten.

Die Antragstellerin legt eine Mappe vor, die die bei dem Geschäft verwendeten Vertragsformulare enthält und auf deren vorderer und hinterer Klappe die Werbeaussagen zu finden sind.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 08.02.2010 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26.01.2010 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin macht geltend, bei der Annahme des Rückkaufwertes der Lebensversicherungen bzw. des Guthabens aus den anderen Anlageformen handele es sich um die Annahme fremder Gelder, nämlich derjenigen des jeweiligen Anlegers, deren unbedingte Rückzahlung versprochen werde. Es handele sich nicht um die Annahme „eigener" Gelder, die der Antragstellerin aus „gekauften" Vermögensanlagen zustünde. Zwar sei in den von den Kunden abzuschließenden Verträgen von Kaufvertrag die Rede. Das Geschäftsmodell sei jedoch so konzipiert, dass die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt die vertragsgegenständlichen Vermögensanlagen erwerbe. Der vorgebliche Kaufvertrag sehe zwar als dingliches Übertragungsgeschäft die Abtretung der Anlage vor, doch trete der Anleger ausweislich des mit dem Treuhänder geschlossenen Abtretungsvertrages und Geschäftsbesorgungsvertrages diese zuvor schon an den Treuhänder ab. Der Kunde sei also zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages gar nicht mehr der aus der Vermögensanlage Berechtigte. Im Übrigen sehe der Geschäftsbesorgungsvertrag ausdrücklich vor, dass der Treuhänder die Vermögensanlage beende und einen dem Anleger zustehenden Zahlungsanspruch treuhänderisch für den Anleger geltend mache, den Geldbetrag für den Anleger in Empfang nehme und sodann bei der Antragstellerin ganz oder teilweise anlege. Der so genannte Kaufvertrag habe also nicht den Erwerb der Vermögensanlage durch die Antragstellerin zum Gegenstand, sondern die Annahme des Guthabens, das dem Anleger aus der durch den Treuhänder beendeten Vermögensanlage zustehe. Dass es auch wirtschaftlich darum gehe, gekaufte Lebensversicherungen und andere Vermögensanlagen nicht einfach fortzusetzen, ergebe sich aus dem Umstand, dass die Antragstellerin in ihrer Werbung selbst geltend mache, dass sich Lebensversicherungen wegen der sinkenden Renditen nicht lohnten. Es sei zu berücksichtigen, dass sie über einen Zeitraum von zehn Jahren jährlich durchschnittlich eine Rendite von mehr als 10% erwirtschaften müsse, um aus dem Geschäft einen Gewinn zu erzielen. Das lasse sich nach der eigenen Einschätzung aus Lebensversicherungen aber gerade nicht erzielen. Das Angebot zeige, dass die Antragstellerin damit in Wettbewerb mit anderen Geldanlagemöglichkeiten trete, was ebenfalls in der Bewerbung des Angebots zum Ausdruck komme. Da das Geschäft auf eine gewisse Dauer angelegt und mit Geschäftserzielungsabsicht betrieben werde, sei an seiner Geschäftsmäßigkeit nicht zu zweifeln. Die erklärte Bereitschaft, das Geschäft einzustellen, sei nur bis zur Klärung der Angelegenheit und nicht endgültig erklärt worden. Auch die Rückabwicklung der bereits geschlossenen Verträge werde verweigert. Daher sei die Unterlassungs- und Abwicklungsverfügung geeignet, erforderlich und angemessen, um das rechtswidrige Verhalten der Antragstellerin zu beenden. Das angedrohte Zwangsgeld bewege sich im unteren Bereich des gesetzlich Zulässigen, erscheine aber ausreichend. Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligen wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Kammer lagen zwei Ordner Behördenakten vor.

Aus den Gründen

Der Antrag ist statthaft und zulässig. Die Antragsgegnerin stützt die Untersagungsverfügung, das Werbeverbot und das Abwicklungsgebot auf § 37 Abs. 1 KWG und das Auskunfts- und Vorlageersuchen auf § 44c Abs. 1 KWG. Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen auf der Grundlage dieser Vorschriften haben nach § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung. Insoweit kommt deshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung hat die Antraggegnerin den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass insoweit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht kommt. Hinsichtlich der Gebührenfestsetzung ist auch das Erfordernis des § 80 Abs. 6 VwGO erfüllt.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Das gesetzlich begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin oder etwaiger Dritter an einem Aufschub bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und eines möglichen Hauptsacheverfahrens. Die Antragstellerin vermochte durch ihren Vortrag das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass die Rechtswidrigkeit der Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Unter den Bedingungen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ergeben sich auch keine vom Parteivortrag unabhängigen Gesichtspunkte, die die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könnten.

Nach Maßgabe der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchschlagenden Bedenken gegen die Feststellung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin, ohne hierfür die erforderliche Erlaubnis zu besitzen, das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betreibt.

Das Gesetz definiert das Einlagengeschäft als „Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird." Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Als wichtige Indizien werden dabei angesehen, dass von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung der Art nach banküblicher Sicherheiten laufend angenommen werden (vgl. Urteil des BGH, Az.: III ZR, 365/03, DVBl 2006, Seite 114 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Mit dem Erfordernis der unbedingten Rückzahlbarkeit der angenommenen Gelder und dem Fehlen einer banküblichen Sicherheit wird die Kongruenz zu „klassischen" Geldanlagen bei Banken hergestellt, die in der Gewissheit der unbedingten Rückzahlung der Einlage vorgenommen werden, so dass, falls Einlagen unter entsprechenden Bedingungen angeboten oder getätigt werden, ein Bedürfnis besteht, (potenzielle) Anleger vor unseriösen Geschäftspraktiken auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt zu schützen (vgl. Loritz, ZIP 2001, 309, 311; Bornemann, ZHR 166 (2002), Seite 211, 213).

Die mit der 6. KWG Novelle (Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien vom 22.10.1997, BGBl. I S. 2518) neu hinzugekommene Erweiterung des Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 Alternative KWG: „unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums") soll als Auffangtatbestand dienen; sie erweitert den klassischen Einlagenbegriff insoweit, als jede subjektive Zwecksetzung der Geldeinlage nunmehr irrelevant ist (Reichauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Kommentar, Stand 2004, § 1 Rd.Nr. 50 ff.; Bundesratsdrucksache Nr. 963/96 v. 20.12.1996, S. 62). Hierdurch sollten nunmehr auch Fälle in den Begriff des Einlagengeschäfts einbezogen werden, die bis dahin nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 24. März 1984, 1 C 125.80, BVerwGE Band 69, Seite 120, 124) wegen fehlender Zuordnung zum Aktivgeschäft dem klassischen Begriff der Einlage nicht zugerechnet werden konnten (vgl. Gesetzesbegründung zur 6. KWG Novelle, Bundestagsdrucksache 13/7142). Hiermit wurde die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene enge Auslegung des Einlagenbegriffs, der auf die Ausnutzung der Zinsspanne zwischen Aktiv- und Passivgeschäft zielte, hinfällig. Dass es sich um „Gelder des Publikums" handeln muss, dient nach Auffassung des Gesetzgebers der Klarstellung, dass die Hereinnahme rückzahlbarer Gelder von verbundenen Unternehmen nicht als Einlagengeschäft anzusehen ist (vergleiche Bundestagsdrucksache 13/7142, Seite 63; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Kommentar 2. Auflage, § 1 KWG, Rdnr. 42). Die vom Gesetzgeber für die Einführung des Publikumsbegriffs gegebene Erklärung stellt aber eher ein griffiges Beispiel als eine abschließende Definition dar (vgl. Demgensky/Erm, WM 2001, S. 1452). Gemeint ist vom Gesetzgeber mit „Gelder des Publikums" nichts anderes als mit „fremden Geldern" der 1. Alternative. Beide Tatbestandsvoraussetzungen bringen zum Ausdruck, dass es sich um das Geld Anderer handelt, die mit dem das Geld Einwerbenden nicht in einer spezifischen rechtlichen Verbundenheit stehen, die dem Geschäft das Gepräge eines klassischen banktypischen Einlagengeschäfts nimmt. Auch insoweit erfolgt hierüber die Abgrenzung des Einlagenbegriffs i. S. d. KWG gegenüber demjenigen des Gesellschaftsrechts. Der wesentliche Unterschied des in diesen beiden Rechtsmaterien anzutreffende Einlagenbegriffs ist, dass eine Einlage i. S. d. KWG dem Vermögen des Einlagengebers als Forderung gegen den Einlagennehmer verbleibt (entsprechend dem klassischen Einlagengeschäft der Banken), während die Einlage nach dem Gesellschaftsrecht aus dem Vermögen des Gesellschafters ausscheidet und haftendes Vermögen der Gesellschaft wird (vgl. Beck/Samm/Kokemoor KWG, § 1 Rdn. 61).

Ein Bankgeschäft wird im Sinne des § 37 KWG solange betrieben, bis es vollständig abgewickelt ist (vgl. Beschl. des OVG Berlin v. 11.11.1983, OVG I S. 16/83, Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter Bezugnahme auf BVerwGE Band 50 S. 223, 226). Die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte kann somit angeordnet werden, solange und soweit aufgrund eines einmal aufgenommenen Bankgeschäfts noch ein Rest an Bankgeschäft existiert, für das Abwicklungsbedarf besteht. Die Abwicklung ist erst erreicht, wenn der status quo ante erreicht ist. Für das Einlagengeschäft bedeutet dies: ein einmal aufgenommenes und ohne Erlaubnis betriebenes Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG wird im Sinne des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG grundsätzlich bis zur restlosen Rückzahlung der Einlagen weiter betrieben (OVG Berlin, Beckmann/Bauer, § 37 Nr. 24; Samm in Beck/Samm, Gesetz über das Kreditwesen, § 37, Rdnr. 26). Das Betreiben endet erst mit dem restlosen Auskehren aller Einlagen. Die vom KWG beabsichtigte und von der Beklagten durchzusetzende Sicherung der Einleger ist grundsätzlich erst erreicht, wenn letztere wieder im Besitz der Einlage sind.

Die Merkmale des Einlagengeschäfts sind im vorliegenden Falle sämtlich erfüllt. Insbesondere nimmt die Antragstellerin nach dem hier streitgegenständlichen Geschäftsmodell Gelder des Publikums an und verspricht deren unbedingte Rückzahlung.

Die Vertragskonstruktion, mit der die Antragstellerin arbeitet, ist nicht frei von Unklarheiten und Mehrdeutigkeiten. Indessen kommt man auf der Basis jeder möglichen Betrachtungsweise zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin keine Vermögensanlagen (Lebensversicherungen, Bausparverträge, Fondsanteile etc.) kauft, sondern dass sie selbst das Geld von Anlegern entgegennimmt.

Die Vertragskonstruktion lässt zunächst die Sichtweise zu, nach der mit der Unterzeichnung des Geschäftsbesorgungsvertrages und des Abtretungsvertrages durch den Kunden und den Treuhänder eine Abtretung aller Forderungen aus der jeweiligen Vermögensanlage stattfindet. Damit ist der Kunde nicht mehr Eigentümer dieser Anlagen, so dass er sie zwar noch verkaufen, aber den Kaufvertrag nicht mehr erfüllen kann. Der Kaufvertrag, den der Treuhänder im Namen und Auftrag des Kunden mit der Antragstellerin vereinbart, wird erst zu einem Zeitpunkt geschlossen, zu dem der Kunde schon nicht mehr Inhaber der Anlage ist, die Gegenstand des Kaufvertrages ist. Die in dem Kaufvertrag erklärte Abtretung geht deshalb ins Leere. Da der Treuhänder im Innenverhältnis zum Kunden für dessen Rechnung die Einziehung des Restwertes bzw. des Guthabens aus der Vermögensanlage betreibt, vergrößert sich dadurch das liquide Geldvermögen des Kunden. Der Treuhänder überweist sodann dieses dem Kunden zuzurechnende und damit für die Antragstellerin fremde Geldvermögen an die Antragstellerin, die es ihm gegenüber aufgrund eines Vertrages annimmt, der sie zur unbedingten Rückzahlung verpflichtet. Da die Beteiligten beim Abschluss aller Verträge wissen, wie die vertragliche Konstruktion auf allen Ebenen funktioniert, muss davon ausgegangen werden, dass die Partner des Kaufvertrages in dem Bewusstsein handeln, dass nicht wirklich ein Kaufvertrag geschlossen wird, so dass auch keine Kaufpreisforderung entstehen kann.

Zum selben Ergebnis kommt man unter der Annahme, dass nach dem übereinstimmenden Willen von Kunden und Treuhänder nicht wirklich ein Abtretungsvertrag geschlossen wird (Scheinabtretung). In diesem Fall tritt der „Treuhänder" tatsächlich bloß als Bevollmächtigter auf, der für den Kunden dessen Vermögensanlage kündigt, das Guthaben einzieht und an die Antragstellerin weiterleitet. Auch in diesem Fall gelangt die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt in das Eigentum der Vermögensanlage. Auch hier muss ihr die gesamte Vertragskonstruktion zugerechnet werden, so dass die Bezeichnung „Kaufvertrag" auch für sie eine falsa demonstratio ist. Sie will keinen Kaufvertrag über eine Vermögensanlage schließen, sondern fremde Gelder annehmen und der Kunde, vertreten durch den Treuhänder, will sein Geld bei ihr für zehn Jahre anlegen.

Soweit die Antragstellerin einwendet, es komme vor, dass der Anlagevertrag wegen einer geringen Restlaufzeit nicht gekündigt werde, um Abschläge zu vermeiden, kann es sich nach der gesamten Vertragsstruktur wie auch nach Maßgabe wirtschaftlicher Rationalität nur um atypische Verläufe handeln. Denn solange die Anlagen nicht liquidiert sind, stehen keine Mittel für die Investition in effiziente Energietechnik zur Verfügung, mit denen jene Renditen erzielt werden können, die nötig sind, um die Verdoppelung des Auszahlungsbetrages für den Kunden sicherzustellen. Im Übrigen bedeutet das Abwarten des vertragsgemäßen Auslaufens einer Vermögensanlage nicht, dass die Antragstellerin in diesen Fällen Inhaberin wird. Es ist vielmehr möglich, dass der Treuhänder die Anlage selbst solange hält bis sie ausgezahlt wird, um dann den Betrag an die Antragstellerin weiterzuleiten.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie betreibe ihr Geschäftsmodell nicht gewerbsmäßig, ist sie jede Erläuterung dieses Standpunkts schuldig geblieben. Er lässt sich auch nicht nachvollziehen. Möglicherweise meint sie, von Gewerbsmäßigkeit könne deshalb nicht gesprochen werden, weil bisher nur vier Verträge geschlossen worden seien. Dabei verkennt sie jedoch, dass die Gewerbsmäßigkeit weder von der Zahl der bereits gewonnenen Kunden noch davon abhängt, ob bereits Gewinn erzielt worden ist. Gewerbsmäßigkeit setzt vielmehr nur voraus, dass der Betrieb der betreffenden Geschäfte auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (vergleiche Gesetzesbegründung zum KWG Bundestagsdrucksache 13/7142, Seite 62). In Anlehnung an den in der Gewerbeordnung zu Grunde liegenden Begriff des Gewerbes beziehungsweise der Gewerbsmäßigkeit liegt eine auf Dauer angelegte geschäftliche Betätigung bei einer nachhaltigen und planmäßigen, das heißt nicht nur gelegentlichen oder zufälligen, auf lediglich vorübergehende Zeit ausgerichteten Tätigkeit vor. Wesentlich ist vor allem die erkennbare Absicht der Wiederholung beziehungsweise der Fortsetzung der Handlungen. Dass im vorliegenden Falle eine solche Absicht besteht, ergibt sich aus der Art und Weise, wie das Produkt der Antragstellerin im Internet beworben wurde und auch aus der Tatsache, dass sie repräsentativ gestaltete Angebotsmappen mit vorformulieren Antragsformularen bereit hält, sowie daraus, dass sie diese Tätigkeit zukünftig fortführen will. Schließlich lassen sich die angestrebten Renditen auch nur bei entsprechender Kapitalausstattung erreichen, die nur dadurch erlangt werden kann, dass möglichst viele Kunden gewonnen werden.

Soweit sie bestreitet, eine Gewinnerzielungsabsicht zu haben, hat sie auch dies nicht erläutert. Festzuhalten ist insoweit jedenfalls, dass es lediglich auf die Absicht ankommt, Gewinn zu erzielen, nicht hingegen darauf, ob tatsächlich Gewinn erzielt wurde (vgl. (Boos/Fischer/Schulte-Mattler,KWG, § 1 KWG Rdnr. 18 m.N.).

Soweit die Antragstellerin unter Hinweis auf verschiedene WEB-Adressen behauptet, andere Anbieter würden im Internet das selbe Geschäftsmodell anbieten, ohne dass die Antragsgegnerin dagegen eingeschritten wäre, kann dies ihrem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Zunächst kann das Gericht in tatsächlicher Hinsicht diesen Vortrag nur für eine einzige Adresse nachvollziehen (www.lifedirekt.de). Dieses Angebot scheint sich von dem der Antragstellerin schon darin zu unterscheiden, dass der Rückzahlungsanspruch verbrieft wird. Im Übrigen hat das Gericht keine Kenntnis darüber, ob der betreffende Anbieter über eine Bankerlaubnis verfügt. Schließlich gibt es auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.

Die Antragstellerin betreibt somit Bankgeschäfte, für die sie nicht über die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis verfügt. Dies rechtfertigt nach § 37 Abs, 1 KWG die Anordnung der sofortigen Einstellung und Abwicklung des Geschäftsbetriebes. Hinsichtlich der Abwicklung kann sie bestimmte Weisungen erteilen. Davon wird das Werbeverbot erfasst.

Die Anordnung nach § 37 Abs. 1 KWG steht im Ermessen der Antragsgegnerin. Die angefochtene Verfügung lässt erkennen, dass sie sich ihres Ermessensspielraums bewusst war und Ermessenserwägungen angestellt hat. Diese begegnen auch keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist nichts an der Erwägung auszusetzen, es sei geeignet, erforderlich und angemessen, die Fortsetzung des Geschäfts zu untersagen. Insoweit ist von Bedeutung, dass das mildere Mittel, nämlich das schriftliche Ersuchen um freiwillige Einstellung des Geschäftsbetriebes nicht nachgekommen worden ist.

Bedenken gegen die Anordnung der Abwicklung durch sofortige Rückzahlung bestehen auch nicht bezüglich einer etwaigen Weigerung der Anleger zur Kooperation. Auch wenn die Anleger sich weigern, die Antragstellerin aus dem Vertrag zu entlassen und den eingezahlten Betrag zurückzunehmen, wird die Rückabwicklung durch Rückzahlung dadurch nicht unmöglich. Denn es handelt sich bei den Einlagenverträgen, die die Antragstellerin mit den Anlegern abgeschlossen hat, um Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot (§ 32 KWG) verstoßen und deshalb nach § 134 BGB nichtig sind. Insoweit hält die Kammer an der Rechtsauffassung fest, die sie in früheren Entscheidungen eingenommen hat (Urt. v. 21.02.2008 - 1 E 5085/06 -; Urt. v. 19.06.2008 - 1 E 2566/07 -). In diesen Entscheidungen hat die Kammer ausgeführt, dass der Annahme der Nichtigkeit der Verträge nicht entgegengehalten werden kann, dass das gesetzliche Verbot des § 32 KWG nur einen der Vertragspartner trifft, nämlich den Betreiber des Einlagengeschäfts, nicht aber den Anleger. Zwar gilt in solchen Fällen, dass das Geschäft in der Regel wirksam ist (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.1966 - VIII ZR 65/64 -, BGHZ 46, 24). Das gilt jedoch dann nicht, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes durch die Fortgeltung des Vertrages nicht erreicht werden kann (BGH, Urt. v. 22.09.1983 - VII ZR 43/83 -, BGHZ 88, 240). Insoweit ist hier von Bedeutung, dass die Verbote des Kreditwesengesetzes nicht (nur) im Interesse des Anlegerschutzes liegen, sondern auch der Stabilität des Finanzsystems dienen. Das Vertrauen in die Stabilität des Finanzsystems wäre aber generell belastet, wenn es zur Disposition der Vertragspartner stünde, die Rechtsgeschäfte trotz fehlender Erlaubnis über einen längeren Zeitraum fortzuführen. Zu berücksichtigen ist insbesondere auch, dass derjenige sich strafbar macht, der ohne Erlaubnis Bankgeschäfte betreibt (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG). Wäre es den Anlegern möglich, den Betreiber unerlaubter Bankgeschäfte an den eingegangenen Verträgen festzuhalten, so käme dies dem Recht des Anlegers gleich, den Betreiber zu einem verbotenen und strafrechtlich sanktionierten Verhalten zu verpflichten (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1962 - VII ZR 120/61 -, BGHZ 37, 258 = juris TZ 23). Deshalb steht das Interesse des Anlegers, aus Gründen einer möglicherweise hohen Rendite oder steuerrechtlicher Gestaltungsspielräume an dem gesetzwidrigen Vertrag festzuhalten, dessen Nichtigkeit nicht entgegen. Zur Klarstellung sei angemerkt, dass die Einlagenverträge nur insoweit als nichtig zu betrachten sind, als dies der Schutzzweck des § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verlangt, also nur insoweit die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann. Die Verträge sind deshalb nur insoweit nichtig als es die Abrede über die Fälligkeit der Rückzahlung betrifft.

Indem die Kammer an dieser Rechtsprechung festhält, folgt sie nicht der Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der die Meinung vertritt, dass das Betreiben von Bankgeschäften ohne die dafür erforderliche Erlaubnis nicht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat, sondern nur dazu führt, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ermessensspielraums eine Entscheidung darüber treffen muss, ob sie dem Betreiber bloß aufgibt, die bestehenden Verträge im Rahmen ihrer vereinbarten Laufzeit abzuwickeln oder ob sie einen Verwaltungsakt mit privatrechtsgestaltender Wirkung erlassen will, durch den die Laufzeit bis zum Zeitpunkt der Zustellung dieses Bescheides oder einer darin enthaltenen Frist begrenzt wird, so dass dadurch die Rückzahlungspflicht ausgelöst wird (HessVGH, Urt. v. 20.05.2009 - 6 A 1040/08 -). Gegen diese Konstruktion sprechen schon rein praktische Gründe, weil eine solche Privatrechtsgestaltung durch Verwaltungsakt nur wirksam werden könnte, wenn die Verfügung nicht nur dem Betreiber, sondern auch sämtlichen Anlegern bekanntgemacht würde. Diese sind häufig entweder gar nicht bekannt oder in so großer Zahl vorhanden, dass eine Einzelbekanntmachung auf technisch kaum zum überwindende Hindernisse stößt. Für eine öffentliche Bekanntgabe fehlt es an einer Rechtsgrundlage (§ 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Aber auch für eine Allgemeinverfügung ist in diesem Falle kein Platz, weil sich diese, um hinreichend konkret zu sein, auf einzelne Einlagenverträge beziehen müsste, die nur durch Nennung der Namen konkretisiert werden könnten, was mit Gesichtspunkten des Datenschutzes schwerlich vereinbar wäre. Im Übrigen könnten damit auch nur jene Verträge erfasst werden, die der Behörde bekannt geworden sind.

Selbst wenn es jedoch zutreffen sollte, dass die Einlagenverträge nicht nichtig sind, so stellt der Umstand, dass ihre Erfüllung für den Betreiber eine Straftat darstellt, doch jedenfalls einen wichtigen Grund dar, der es ihm erlaubt, den Vertrag gegenüber dem Anleger zivilrechtlich zu kündigen (§ 314 BGB). Schon deshalb steht der Anordnung der Abwicklung durch sofortige Rückzahlung nichts im Wege.

Gegen die Auferlegung von Auskunft- Berichts- und Vorlagepflichten bestehen keine rechtlichen Bedenken. Es kann dahinstehen, ob sie, wie in den angefochtenen Bescheiden angegeben, auf § 44 c Abs. 1 KWG gestützt werden können. Dies erscheint fraglich, da die Regelung nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (vgl. Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 93) dazu dient, Auskunfts- und Vorlagepflichten für Unternehmen zu begründen, bei denen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Bankgeschäfte betreiben und einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedürften, aufgrund des ungeklärten Sachverhalts über die tatsächliche Einordnung des Geschäftsgegenstandes jedoch noch Zweifel bestehen. Durch Anordnungen nach § 44 c KWG sollen die Sachverhaltsgrundlagen für Maßnahmen nach § 37 KWG (oder § 6 Abs. 3 KWG) geschaffen werden. Bei diesem Verständnis greift § 44 c KWG im Vorfeld von § 37 KWG ein, hat aber nicht laufende Kontrollmaßnahmen im Rahmen der Abwicklung im Blick (vgl. BVerwG, Urt. V. 22.09.2004, Az.: 6 C 29.03). Die Maßnahmen finden ihre Rechtsgrundlage aber jedenfalls in § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG.

Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine Bedenken. Insbesondere ergibt sich kein Fehler aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin für die vollständige oder teilweise Zuwiderhandlung pauschal ein Zwangsgeld von je 50.000,-- EUR angedroht hat, wenn die Antragstellerin ihr Produkt weiterhin bewirbt und Verträge abschließt und weitere 50.000,-- EUR, wenn sie bestehende Verträge nicht vollständig rückabwickelt. Nach § 17 Satz 4 FinDAG kann das Zwangsgeld bis zu 250.000 EUR betragen. Bedenken gegen die Angemessenheit der Androhung eines Fünftels davon sind nicht erkennbar. Denkbar wäre das allenfalls im Hinblick auf die Rückabwicklung, wenn davon eine Gesamtsumme betroffen wäre, die deutlich unter 50.000 EUR liegt. Da die Antragstellerin dazu jedoch bisher keine Angaben gemacht hat, sind dazu auch keine Feststellungen möglich. Die Androhung ist auch hinreichend bestimmt. Die Antragsgegnerin kann auf dieser Grundlage auch bei einer nur teilweisen Nichtbefolgung der Anordnungen das angedrohte Zwangsgeld in voller Höhe festsetzen. Auch die Androhung des Zwangsgeldes für den Fall, dass die Antragstellerin ihrer Auskunfts- und Vorlagepflichten nicht nachkommt, begegnet weder dem Grund noch der Höhe nach durchgreifenden Bedenken. Entgegen einer nicht nachvollziehbaren Äußerung in dem angefochtenen Bescheid (S. 18) hat die Antragsgegnerin nicht 50.000 EUR, sondern 25.000 EUR für den Fall angedroht, dass der Antragsteller diesen Pflicht ganz oder teilweise nicht nachkommen sollte.

Gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohungen bestehen ebenfalls keine Bedenken. Dem Erfordernis der Darlegung des besonderen Sofortvollzugsinteresses im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO ist Genüge getan. Die Antragsgegnerin hat insoweit darauf hingewiesen, dass die Zwangsgeldandrohung der Durchsetzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Grundverfügung (§ 49 KWG) diene. Diese Ausführungen gehen zwar nicht über das allgemeine Interesse an der Vollziehung des Gesetzes hinaus. Indessen fallen in diesem besonderen Falle dieses allgemeine und das in § 80 Abs. 3 VwGO geforderte besondere Sofortvollzugsinteresse zusammen. Denn der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Grundverfügung liefe leer, wenn dem Rechtsbehelf gegen die Zwangsgeldandrohung aufschiebende Wirkung zukäme. Das ist, wie § 49 KWG zeigt, vom Gesetzgeber nicht gewollt. Sofern er es unterlassen hat, im Gesetz selbst generell zu regeln, dass in den Fällen des § 49 KWG Rechtsbehelfen gegen die Zwangsgeldandrohung keine aufschiebende Wirkung zukommen soll, handelt es sich um ein offenkundiges gesetzgeberisches Versehen, das durch die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kompensiert werden kann.

Die Festsetzung der Verwaltungsgebühr begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Die Rechtsgrundlage dafür ergibt sich aus Nr. 1.1.16.1.1 des Gebührenverzeichnisses zu § 2 Abs. 1 FinDAGKostV, die hier in der Fassung vom 29.07.2009 anwendbar ist. Danach beträgt die Gebühr beim Einschreiten gegen ungesetzliche Einlagengeschäfte 10.000 EUR. Ein Ermessenspielraum besteht in soweit nicht, so dass auch Ermessensfehler nicht in Betracht kommen. Substantiierte Einwände gegen die Kalkulationsgrundlagen der Gebühr sind weder vorgetragen worden noch im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ersichtlich. Der Umstand, dass die Antragstellerin nach eigenem Vortrag aus den verbotenen Geschäften noch nicht genug Kapital generiert hat, um die Gebühr abdecken zu können, ist jedenfalls kein Argument gegen die Rechtmäßigkeit der Gebühr.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG. Hinsichtlich der Untersagung, Abwicklung und der Auskunfts- und Vorlageverfügung ist zunächst vom Regelstreitwert in Höhe von je 5.000 EUR, insgesamt also 15.000 EUR auszugehen. Die Kammer folgt jedoch den Empfehlungen aus Nr. 1.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 08.07.2004 (www.bverwg.de), wonach stattdessen die Höhe des Zwangsgeldes zugrundezulegen ist, wenn dieses höher ist als der Streitwert für die Grundverfügung. Das entspricht einem Wert von 125.000 EUR. Hinzu kommt noch der Wert der Verwaltungsgebühr, gegen die sich die Antragstellerin ausdrücklich gewendet hat, so dass es insgesamt um einen Streitwert von 135.000 EUR geht. Wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens ist hiervon die Hälfte anzusetzen.