OLG Frankfurt: Zur Kenntnis i. S. v. § 199 BGB bei Kick-back-reverse-Verhandlungen

OLG Frankfurt, Urteil vom 11.11.2013 - 23 U 144/12

Amtlicher Leitsatz

Verhandelt der Anleger mit der Bank über eine Rückerstattung des Agios, ist von der Kenntnis der der Bank zufließenden Rückvergütung auszugehen.

§ 199 Abs 1 BGB, § 280 BGB

Sachverhalt

I.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an dem ... VIP 2 GmbH & Co. KG (künftig: Fonds) in Höhe von 45.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3 % am 16.09.2002 geltend.

Wegen des der Entscheidung zugrunde liegenden Lebenssachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Im Übrigen ist Folgendes zu ergänzen:

Der Kläger war bis Mitte 2008 ... des ...konzerns A AG. Hierbei handelt es sich um den Konzernverbund aus der A GmbH, den Stadtwerken Stadt1 und der B-Aktiengesellschaft, dem Strom- und Gaslieferanten der Region Stadt2. Der Kläger führte den Konzern nicht nur als ..., sondern auch als „...", wobei der Konzern über 1500 Mitarbeiter bei einem Jahresumsatz von rund 1,1 Milliarden € hatte.

Der Kläger war bereits davor ... Vorstand von ...lieferanten. Vor dem Jahr 2002 ist der Kläger als selbstständiger Unternehmensberater und Geschäftsführer eines international tätigen Industrieunternehmens tätig gewesen.

Gegenüber der Beklagten hatte der Kläger seine Kenntnisse im Bereich von Kapitalanlagen mit der zweithöchsten Kenntnisstufe angegeben, was unter Anderem Kenntnisse in Aktienfonds, Zertifikaten und teilgesicherte Wertsicherungsfonds einschließt. Zum Zeitpunkt der hier interessierenden Beteiligung hatte der Kläger auch spekulative Anlagen in seinem Aktiendepot, das er gleichfalls bei der Beklagten führte.

Aufgrund seiner einkommensbedingten hohen Steuerlast war der Kläger im Zusammenhang mit Kapitalanlagen jedenfalls auch an einer Steueroptimierung interessiert.

Mitte des Jahres 2002 kam es zu telefonischen Gesprächen zwischen dem Kläger und der Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Z1, wobei der Inhalt der telefonischen Gespräche zwischen den Parteien streitig ist. Jedenfalls war jedoch Gegenstand der Gespräche eine Beteiligung des Klägers an dem streitgegenständlichen Fonds. Unstreitig ist ferner, dass die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 20. August 2002 eine Kurzpräsentation der streitgegenständlichen Beteiligung übersandte (vgl. Anlage K 1 b). Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kläger - wie die Beklagte behauptet - mit diesem Schreiben zugleich den Langprospekt (vgl. Anlage K 2) mitübersandt bekommen hat.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt - Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung seitens des Klägers - EUR 6.690,24 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. 12. 2010 an den Kläger zu zahlen. Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem Fonds freizustellen. Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Beteiligung sowie mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung im Verzug befindet. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass zwischen den Parteien hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung an dem Fonds ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen sei. Im Rahmen dieses Beratungsvertrages hätte die Beklagte den Kläger anlässlich der Zeichnung darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte für die Vermittlung des Fonds 8,25 % der Zeichnungssumme als Vermittlungsprovision erhalte. Eine Aufklärung über diese Vermittlungsprovisionen sei auch nicht in hinreichendem Maße im Langprospekt enthalten.

Die Beklagte habe nicht den Beweis erbracht, dass der Kläger, wenn er denn über die Provisionen aufgeklärt worden wäre, gleichwohl die Beteiligung an dem Fonds gezeichnet hätte. Der Kläger habe vielmehr in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 8. März 2012 ausdrücklich erklärt, dass er bei Kenntnis der Provision von 8,25 % von der Zeichnung der Beteiligung Abstand genommen hätte.

Die Beklagte habe daher dem Kläger die von ihm geleistete Einlage zurückzuerstatten, wobei der Kläger sich allerdings die erzielten Steuervorteile anrechnen lassen müsse. Nach den von der Beklagten angestellten und von dem Kläger nicht substantiiert in Abrede gestellten Berechnungen beliefen sich die anrechenbaren Steuervorteile auf EUR 22.117,88, so dass ein Schadensbetrag in Höhe von EUR 5.332,12 verbleibe. Ausgehend von den Berechnungen der Beklagten sei, da die Schadensersatzzahlung steuerbar sein, damit einen Betrag von 6.690,24 € auszuteilen.

Die Schadensersatzforderung sei auch nicht verjährt. Es sei nicht ersichtlich und auch nicht seitens der Beklagten dargetan, dass der Kläger von den der Beklagten zugeflossenen Rückvergütungen schon vor Klageeinreichung Kenntnis gehabt habe.

Entgangenen Gewinn und die Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten könne der Kläger jedoch nicht verlangen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Ansprüche teilweise weiter. Der Kläger meint, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft Steuervorteile von der Schadenssumme in Abzug gebracht. Es lägen keine außergewöhnlich hohen und damit anrechenbare Steuervorteile vor. Der Kläger habe keine Verlustzuweisungen erhalten, die über seine Einlageleistungen hinausgingen. Unter der Einlageleistung als Bezugsgrundlage in diesem Sinne sei nämlich nicht die tatsächlich geleistete Einlage, sondern die gesamte Zeichnungssumme anzusehen. Zudem handele es sich vorliegend um ein Steuerstundungsmodell, so dass ohnehin keine dauerhaften Steuervorteile verblieben, da die Steuerzahlungen nur verschoben seien.

Falsch sei auch, dass das Landgericht einen Steuersatz des Klägers von 20,30 % für das Jahr 2012 angenommen habe. Bis zur Vorlage der Steuerbescheide sei unstreitig gewesen, dass der Kläger einen Steuersatz von 42 % habe. Im Jahre 2002 hätte der Kläger auch nur einen Steuersatz von 35-38 % gehabt. Für das Jahr 2012 sei mit einem Steuersatz von 30-40 % zu rechnen. Die Steuerberaterin des Klägers schätzte den Steuersatz für 2012 mit 42 % (vgl. Bl. 260 der Akte).

Außerdem bestünde für den Kläger bei dem Fonds ein negatives Kapitalkonto von 10,25 %, das auch noch nachversteuert werden müsse, und weswegen noch weitere Steuernachzahlungen auf den Kläger zukämen. Auch die erhaltenen Gewinnzuweisungen führten zu einer Steuerpflicht und zu Nachzahlungen des Klägers, was bei der Schadensberechnung ebenfalls berücksichtigt werden müsse.

Der Kläger stellt insofern auf Grundlage einer Beteiligung von 100.000,00 € Beispielsrechnungen an, wegen deren Inhalts auf Bl. 263 und Bl. 264 der Akte verwiesen wird.

Die vorgerichtlichen Kosten seien zu ersetzen. Es werde als gerichtsbekannt vorausgesetzt, dass Rechtsanwälte auch mit Vorschuss arbeiten und erst im Nachhinein Rechnungen erstellen würden. Die Rechnung vom 15.7.2010 sei für die vorgerichtliche Geltendmachung dem Kläger in Rechnung gestellt worden. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 sei die Beklagte wirksam in Verzug gesetzt worden.

Außerdem habe das Landgericht nach Anhörung des Klägers den entgangenen Gewinn rechtsfehlerhaft nicht zugesprochen. Dieses sei vom Landgericht in der Kostenquote berücksichtigt worden, jedoch sei der entgangene Gewinn nicht streitwerterhöhend anzusehen, weswegen die Kostenquote falsch sei.

Der Kläger meint weiter, der Langprospekt sei falsch. Der Prospekt weise nicht transparent genug auf die Nachschusspflicht und darauf hin, dass die 80-prozentige Garantie letztlich nur eine 64-prozentige Garantie darstelle (vgl. Bl. 268 der Akte). Auch finde sich in dem Prospekt kein Hinweis auf den späten „Waterfall", also das Risiko, dass die Gewinne überhaupt nicht bei den Anlegern ankämen, obwohl die Filme gut liefen. Der Fonds habe schlechte Beteiligungsverträge mit den Filmstudios abgeschlossen. In dem Prospekt werde nicht darauf hingewiesen, dass auch bei gut laufenden Filmen ein wirtschaftliches Risiko daraus erwachsen könne, dass solche schlechten Verträge von dem Fonds abgeschlossen werden können.

Es sei auch sehr wahrscheinlich, dass die Finanzverwaltung die ursprünglichen Verlustzuweisungen um weitere 64 % aberkennen werde (vgl. Bl. 260 der Akte). Auch ergebe sich aus der Anlage K. 26, dass nur noch Verlustzuweisungen von 92 % bestünden (vgl. Bl. 262 der Akte).

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger EUR 26.100,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2010 zu bezahlen,

 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, insbesondere einer eventuellen Nachhaftung auf den nicht eingezahlten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von Euro 20.250,00, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der ... VIP 2 GmbH und Co. KG im Nennwert von insgesamt 45.000 € resultieren und ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären,

 hilfsweise

 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, insbesondere einer eventuellen Nachhaftung auf den nicht eingezahlten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von Euro 20.250,00 die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der ... VIP 2 GmbH und Co. KG im Nennwert von insgesamt 45.000 € resultieren,

 3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 16.9.2002 gezeichneten Beteiligung an der ... VIP 2 GmbH und Co. KG im Nennwert von 45.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligungen an die Beklagte,

 hilfsweise

 die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der ... VIP 2 und Co. KG im Nennwert von 45.000 € an die Beklagte,

 4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der Film und Entertainment VIP 2 GmbH und Co. KG im Nennwert von 45.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,

 hilfsweise

 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der ... VIP 2 GmbH und Co. KG im Nennwert von 45.000 € in Verzug befindet

 5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von weiteren Euro 1579,73 vorgerichtlicher Kosten, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2012 abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt bezüglich der Anschlussberufung,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, dass die Schadensersatzansprüche wegen der Nichtaufklärung über die erhaltenen Provisionen verjährt seien. Nachdem der Kläger, persönlich vor dem Landgericht angehört, erklärt habe, er sei davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Vermittlung des Fonds eine Provision von ungefähr einem Prozent erhalte und er darüber hinaus versucht habe, mit Frau Z1 über das Agio zu verhandeln, habe er Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte für die Vermittlung des Fonds Provisionen erhält, und ihn hierüber nicht aufklärt. Damit sei der Schadensersatzanspruch wegen der Nichtaufklärung über die Provisionen verjährt. Die Beklagte erhebt insoweit erneut die Einrede der Verjährung.

Darüber hinaus sei aber auch die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens widerlegt. Die Behauptung des Klägers, er hätte bei genauer Kenntnis der Höhe der Provision nicht gezeichnet, sei eine reine Schutzbehauptung.

Die Beratung durch Frau Z1 sei anleger- und objektgerecht gewesen. Die Zeugin Z1 habe gerade nicht gegenüber dem Kläger erklärt, dass er, wenn die Filme erfolgreich verlaufen, sein Geld zuzüglich einer ansehnlichen Rendite zurückerhalten werde.

Der Kläger habe bis heute keinen ordnungsgemäßen Beweis für die von ihm behauptete Falschberatung angeboten. Einer Vernehmung des Klägers als Partei widerspricht die Beklagte insoweit.

Der Prospekt sei fehlerfrei. Der Vortrag der Kläger, dass der Prospekt deswegen fehlerhaft sei, weil auch bei erfolgreichen Filmen letztlich keinen Gewinn bei den Anlegern verbleibe, sei nicht nachvollziehbar. Auch sei nicht nachvollziehbar, inwiefern es der Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden Prüfungspflichten hätte auffallen müssen dass - was im Übrigen bestritten werde - „die Verträge des Fonds mit dem Filmstudio" schlecht seien.

Da der Kläger durch die Zeichnung der Beteiligung auch außergewöhnlich hohe Steuervorteile erlangt habe, seien diese auch anzurechnen. Der Kläger habe anfänglich 92 % der Beteiligungssumme als Verlustzuweisung erhalten, obwohl seine Bareinlage nur 55 % betragen habe.

Da der streitgegenständliche Fonds auch keine Defeasance-Struktur habe, sei davon auszugehen, dass ihm diese Steuervorteile auch verblieben. Eine Änderung der Steuerbescheide des Klägers für die Jahre 2002 bis 2009 sei nicht mehr zu erwarten. Der Fonds befinde sich seit eineinhalb Jahren in Liquidation die Betriebsprüfung des Fonds durch das Finanzamt sei abgeschlossen.

Der Kläger habe Steuervorteile in Höhe von 22.117,88 erzielt. Diese seien von der Zahlungsforderung des Klägers in Höhe von 26.100,00 € in Abzug zu bringen, so dass lediglich ein Restforderung in Höhe von 3.982,12 € im Raum stehe. Nachdem der Kläger keine Unterlagen vorgelegt habe, aus denen sich ergebe, welchem Steuersatz er im Jahre 2012 unterliege, sei von einem Durchschnittssteuersatz von 20,30 % auszugehen, so dass sich ein brutto auszuzahlender Betrag von Euro 4.996,39 ergebe.

Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung nunmehr vortrage, sein Steuersatz für das Jahr 2012 betrage 42 %, sei dies verspätet. Nicht nachzuvollziehen seien weiter die Ausführungen des Klägers zum „negativen Kapitalkonto". Die Angaben hierzu seien pauschal und gänzlich unsubstantiiert. Aus den Steuerbescheiden ergebe sich, dass bei dem Kläger noch keine Gewinnzuweisungen angekommen seien.

Die außergerichtlichen Kosten seien nicht erstattungsfähig, und zwar bereits deshalb, weil von vorneherein klar gewesen sei, dass der Versuch einer außergerichtlichen Regulierung mithilfe eines aus Anwalts keine Aussicht auf Erfolg biete. Dies sei dem Klägervertreter aus den zahlreichen anderen Verfahren auch bekannt. Die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs stelle daher keine notwendige Rechtsverfolgung dar.

Der Senat hat Beweis erhoben über die näheren Umstände der Beratung des Klägers im Zusammenhang mit dessen Zeichnung der Beteiligung an dem Fonds im September 2002 und zu der Frage, welche Unterlagen dem Kläger im Vorfeld der Beratung übersandt wurden, durch Vernehmung der Zeugin Z1. Das Gericht hat zudem den Kläger zu den Beweisfragen persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörung des Klägers wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 30.09.2013, Bl. 408 - 420 d.A. verwiesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben, § 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 ZPO.

Die Anschlussberufung hat auch Erfolg. Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne von § 513 ZPO vor, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung in der Sache rechtfertigen.

Das Landgericht hat Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt der Nichtaufklärung über die erhaltenen Vermittlungsprovisionen als gegeben angesehen. Diese Schadensersatzansprüche sind jedoch aufgrund der nach der Verkündung des landgerichtlichen Urteils ergangenen neueren Rechtsprechung des BGH als verjährt anzusehen (vgl. BGH BKR 2013, 203-205 = BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12 -, juris; BGH WM 2013, 609-612 = BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11 = BGHZ 196, 233-243), so dass der Klage aus diesem Gesichtspunkt der Erfolg zu versagen ist.

Zu Recht und mit der zutreffenden Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten aufgrund der Gespräche zwischen der Mitarbeiterin der Beklagten Z1 und dem Kläger, die sich im Vorfeld der Zeichnung der Beteiligung ereignet haben, im Jahre 2002 ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen ist, da die Beklagte auf den Kläger zugekommen ist, um diesen über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten.

Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages hat der Kläger stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGHZ 123,126-131; vgl. BGH WM 2011, 925-928).

Weiterhin zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte die ihr aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten zu einer anleger- und objektgerechten Beratung im vorliegenden Falle dadurch verletzt hat, dass sie den Kläger nicht ungefragt über den Umstand aufgeklärt hat, dass sie im Falle einer Zeichnung einer Beteiligung an der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft eine Rückvergütung in Höhe von 8,25 % der Beteiligung erhält.

Die vom Kläger aus dem Gesichtspunkt verfolgten Schadensersatzansprüche, dass die Beklagte ihn nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie - die Beklagte - für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhält, sind jedoch jedenfalls verjährt.

Der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch des Zedenten ist bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligung am 19.09.2002 im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, da nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (vgl. BGH WM 2013, 609-612 m.w.N.).

Die nach § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist begann jedoch im vorliegenden Falle gemäß § 199 Abs. 1 BGB am 31.12.2002 zu laufen, da dem Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt alle anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners bekannt gewesen sind.

Der vom Landgericht angehörte Kläger hat nämlich bekundet, er sei davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Vermittlung anteilig vom Agio etwas erhalte. So hat der Kläger erklärt, er sei „selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht umsonst arbeite" und er habe sich vorgestellt, dass die Beklagte von dem Agio vielleicht ein Prozent erhalte. Weiter hat der Kläger angegeben, dass er mit Frau Z1 auch über das Agio verhandelt habe (vgl. Bl. 150 der Akte).

Damit hatte der Kläger auch Kenntnis davon, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung eine Rückvergütung erhält. Der in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verwendete Ausdruck der Kenntnis setzt nicht voraus, dass der Gläubiger sich uneingeschränkt sicher zu sein braucht, dass die den Anspruch begründenden Umstände vorliegen und dass diese Person sein Schuldner ist. Restliche Zweifel dürfen verbleiben. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB will den Zeitpunkt markieren, in dem die Klage zumutbar geworden ist, dh. ein weiteres Zuwarten des Gläubigers - über die Frist des § 195 BGB hinaus - nun wiederum für den Schuldner unzumutbar würde (vgl. Frank Peters / Florian Jacoby, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2009, § 199 Rn. 71; Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 199 Rn. 27).

Im vorliegenden Falle folgt daraus, dass der Kläger mit der Zeugin Z1 eigenen Angaben nach „über das Agio verhandelt" hat, dass der Kläger nicht nur die vage Ahnung, sondern die - sachlich zutreffende - subjektive Gewissheit hatte, dass der Beklagten für die Vermittlung der Beteiligung Provisionen zufließen, bezüglich derer er von der Beklagten einen Anteil zurückerhalten wollte. Diese subjektive Gewissheit genügt den Anforderungen, die an die positive Kenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 BGB zu stellen sind.

Damit war dem Kläger bereits bei der Zeichnung im September 2002 bekannt,

- dass die Beklagte Rückvergütungen für die Vermittlung der Anlage erhält und

 - sie ihn hierüber weder dem Grunde noch der Höhe nach aufklärt.

Da damit der Kläger bereits bei der Zeichnung im Jahr 2002 wusste, dass die Beklagte eine Rückvergütung erhielt, die zumindest teilweise aus dem Agio floss, hatte er auch die positive Kenntnis davon, dass die Beklagte ihm dies sowie auch deren tatsächliche Höhe verschweigt. Damit war dem Kläger bekannt, dass die Bank für ihre Vermittlungstätigkeit eine Rückvergütung erhielt, über die sie - insbesondere hinsichtlich der konkreten Höhe - nicht aufgeklärt hat.

Er kannte somit alle anspruchsbegründenden Umstände, weswegen die Verjährung zunächst am Schluss des Jahres 2002 zu laufen begann, da er zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Tatsache hatte, dass Rückvergütungen in unbekannter Höhe an seine Anlageberaterin zufließen (vgl. BGH BKR 2013, 203-205 = BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12 -, juris; BGH WM 2013, 609-612 = BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11 = BGHZ 196, 233-243).

Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht hängt hierbei der Beginn der Verjährungsfrist des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung nicht von der Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütung ab; ebenso wenig muss der Geschädigte in Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Kläger den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt hat (vgl. BGH WM 2013, 609-612).

Schließlich liegt auch nicht der Fall vor, dass die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat, was zur Folge hätte, dass dann die Verjährung erst dann zu laufen begänne, sobald der Anleger Kenntnis davon hat, dass die Bank tatsächlich höhere Vertriebsvergütungen erhält, als sie ihm offenbart hat. Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (vgl. BGH WM 2013, 609-612).

Die Beklagte hat sich zwar den Vortrag des Klägers zu eigen gemacht, wonach er - der Kläger - mit der Zeugin Z1 „über das Agio verhandelt" habe.

In Abrede gestellt hat die Beklagte jedoch die weiter in der persönlichen Anhörung vom 30.09.2013 aufgestellte Behauptung des Klägers, die Zeugin Z1 habe ihm im Rahmen der Verhandlungen über eine Reduzierung des Agios erklärt, das ginge nicht, weil „das Agio würde fast vollständig an den Fond gehen und sie - also die ...bank - hier nur eine ganz geringfügige aufwandsbezogene Vertriebsprovision erhalten würde, so dass sie hier nicht entgegen kommen könne".

Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt davon, dass die Zeugin Z1 eine solche Äußerung gegenüber dem Kläger nicht getätigt hat, § 286 ZPO. Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger zu Beginn des Rechtsstreites schriftsätzlich hat vortragen lassen, die Zeugin Z1 habe ihm erklärt, die Beklagte erhalte das Agio nicht und erhalte auch sonst nichts, worauf sie einen Nachlass geben könnte (vgl. Bl. 8 d.A). In seiner erstinstanzlichen Anhörung hat der Kläger dann auf Befragen des Gerichts ausgesagt, er sei davon ausgegangen, dass er das Agio an den Fonds leiste und die Beklagte hiervon ungefähr ein Prozent zurückerhalte (vgl. Bl. 150 d.A.). Begründet hat der Kläger seine Annahme der einprozentigen Vergütung der Beklagten ausdrücklich damit, dass seiner Meinung nach diese Höhe der Vergütung im Verhältnis zum Aufwand der Beklagten angemessen sei. Diese Einlassung ist mit der erstinstanzlichen schriftsätzlichen Schilderung des Gespräches nur schwerlich zu vereinbaren. Zudem geht der Inhalt der erstinstanzlichen Anhörung auch nicht mit den Bekundungen des Klägers gegenüber dem Senat am 30.09.2013 konform. In der erstinstanzlichen Anhörung hat der Kläger seine Vorstellung zur Höhe der der Beklagten zufließenden Vergütung gerade nicht damit begründet, dass die Zeugin Z1 ihm gegenüber erklärt habe, die Provision der Beklagten sei ein geringer Anteil des Agios, was jedoch - wenn eine solche Äußerung der Zeugin Z1 gefallen wäre - naheliegend gewesen wäre. Nicht unberücksichtigt bleiben kann in diesem Zusammenhang weiter, dass die Angabe des Klägers, ihm sei erklärt worden, „die ...bank - würde nur eine ganz geringfügige aufwandsbezogene Vertriebsprovision" aus dem Agio erhalten, nach dem ausdrücklichen Hinweis des Senates im Beschluss vom 05.06.2013 erfolgt ist. In diesem Beschluss weist der Senat darauf hin, dass aufgrund der klägerischen Angaben vor dem Landgericht von der Verjährung der Ansprüche wegen der Nichtaufklärung über die Rückvergütungen auszugehen sei. Aufgrund des inkonsistenten Gehaltes der klägerischen Angaben gerade auch im zeitlichen Längsschnitt erachtet der Senat es daher als sehr wahrscheinlich, dass der Kläger seine Aussage dem Hinweis angepasst hat, um eine Falschaufklärung über die Höhe der der Beklagten zukommenden Rückvergütungen zu konstruieren.

Diese - aufgrund der bloßen Betrachtung der Angaben des Klägers bereits hohe - Wahrscheinlichkeit einer taktischen Aussage des Klägers verdichtet sich aufgrund der Aussage der Zeugin Z1 für das Gericht zur sicheren Gewissheit, § 286 ZPO. Die Zeugin Z1 hat auf Vorhalt der Angabe des Klägers, sie habe erklärt „von dem Agio kann nichts zurückerstattet werden, weil das ganz überwiegend an die Fondsgesellschaft geht und die ...bank nur eine geringe Vertriebsprovision aufwandsbezogen erhält", überzeugend und damit glaubhaft bekundet, solche Äußerungen sicher nicht gegenüber dem Kläger getätigt zu haben. Die Zeugin Z1 hat dies gänzlich spontan und in hohem Maße authentisch und damit glaubwürdig damit erklärt, dass sie auf diese Art und Weise nicht gegenüber einem Kunden argumentiert hätte. Abgesehen davon, dass die vom Kläger widergegebene angebliche Äußerung der Zeugin nicht ansatzweise deren im Rahmen der Vernehmung zu Tage getretenen Diktion entsprich, hat der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von der Zeugin Z1 den Eindruck gewonnen, dass diese eine offene und direkte Art pflegt. So hat die Zeugin auch gegenüber dem Gericht selbstbewusst erklärt, dass es bei ihr deswegen nie Rückerstattungen gegeben habe, weil sie meine, dass gute Arbeit auch entsprechend gut belohnt werden müsse. Der Senat ist deswegen überzeugt davon, dass es der Zeugin wesensfremd gewesen wäre, „verdruckst" durch falsche Angaben beim Kunden den Eindruck niedrigerer Provisionen zu erwecken; vielmehr erachtet der Senat es angesichts der Persönlichkeit der Zeugin Z1 als sicher gegeben, dass diese zur tatsächlichen Höhe der Vermittlungsprovisionen gestanden wäre, wäre deren Höhe tatsächlich Thema gewesen.

Soweit der Kläger schriftsätzlich weiter behauptet hat, „die Beklagte hatte an ihre Berater die Weisung erteilt, die Anleger fehlerhaft über ihren Verdienst zu informieren, indem den Anlegern nur erklärt werden sollte, dass das Agio der maximale gesamte Verdienst der Beklagten sei" (Bl. 338 der Akte), ist dieses damit nach der Aussage der Zeugin Z1 gleichfalls widerlegt. Ohnehin dat nicht einmal der Kläger selbst diese Behauptung dezidiert bestätigt, hat er doch gerade durchweg vorgetragen, dass er in der konkreten Beratungssituation gerade nicht ausdrücklich darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass und in welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen erhalte.

Begann die nach § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist damit am 31.12.2002 zu laufen, endete sie demnach mit dem Ablauf des 31.12.2005. Die am 23.12.2010 bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingegangene Klage vermochte den Ablauf der Verjährung damit nicht mehr zu hemmen.

Tatsächliche Umstände, aus denen sich eine Hemmung des Laufs der Verjährung ergeben könnte, hat der Kläger nicht dargetan.

Sonstige Pflichtverletzungen aus dem Anlageberatungsvertrag hat der Kläger nicht dargelegt bzw. nicht zu beweisen vermocht, so dass auf die Anschlussberufung die Klage insgesamt abzuweisen und der Berufung kein Erfolg beschieden war. Auch Prospekthaftungsansprüche bestehen nicht.

Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung meint, der Prospekt sei falsch und insofern ausführt, dass zum Einen nicht darauf hingewiesen werde, dass wegen schlechter Verträge des Fonds mit den Filmstudios tatsächlich auch bei erfolgreichen Filmen von den Gewinnen zu wenig bei dem Fonds ankomme, und zum Anderen der Prospekt insofern falsch sei, als nicht transparent genug auf die Nachschusspflicht und darauf, dass die 80-prozentige Garantie in Wirklichkeit nur eine 64-prozentige Garantie sei, hingewiesen werde, begründet dies im Ergebnis Schadensersatzansprüche des Klägers nicht.

So hat der Kläger bereits keine Tatsachen dargetan, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte eine Prospektverantwortliche - Gründerin, Initiatorin, Managerin des Fonds etc. - ist und deswegen aus (eigentlicher) Prospekthaftung in Anspruch genommen werden könnte.

Zudem hat der Kläger sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz ausdrücklich behauptet, den Prospekt gerade nicht erhalten zu haben, weswegen keine Situation schlüssig vorgetragen ist, nach der die Beklagte den Kläger "mittels des Prospekts "oder "anhand des Prospekts" beraten hätte, so dass deswegen der Kläger auch bereits nicht schlüssig dargetan hat, inwiefern die o.g. behaupteten Prospektfehler einen Schadensersatzanspruch begründen könnten.

Schließlich ist der Prospekt bezüglich der vom Kläger gerügten Punkte ohnehin nicht falsch. Zwar ist ein Anlageberater nach der Rechtsprechung des BGH selbst zur Überprüfung des Prospektes verpflichtet (vgl. BGHZ 178, 149, m.w.N.; BGH BKR 2009, 471-472) Ein Anlageberater ist dabei zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Kunden auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen (vgl. BGH WM 2010, 1932-1934).

Hierbei kann eine unterlassene Prüfung allerdings nur dann zu einer Haftung führen, wenn bei dieser ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Anlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. BGH WM 2012, 2375-2377). Bei der nach diesem Maßstab gebotenen kritischen Prüfung des Prospektes waren jedoch keine Fehler vorhanden. Dass der Fonds auch bei gut laufenden Filmen zu wenig Gewinn erwirtschaftet, weil die Fondsleitung schlechter Verträge mit der Filmgesellschaft abschließt ist ein Managementfehler, inwiefern hieraus ein Prospektfehler resultieren soll es nicht ersichtlich. In dem Prospekt wird hinreichend deutlich gemacht, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt. Dies ist dem Kläger vor dem Hintergrund seines beruflichen Wissens als erfahrener Kaufmann auch zweifelsohne bewusst gewesen. Dass ein Unternehmen dann nicht erfolgreich ist, wenn die Geschäftsführung wegen Unfähigkeit wirtschaftlich nachteilige Verträge abschließt ist eine Selbstverständlichkeit, auf die nicht gesondert hingewiesen werden muss. Gleichwohl findet sich auf Seite 13 des Prospektes ein solcher Hinweis.

Dass sich die Garantie nur auf jeweils 80 % der jeweiligen Produktionskosten eines Projektes bezieht ist in dem Prospekt an mehreren Stellen deutlich und unmissverständlich ausgeführt (vgl. etwa Bl. 9, Bl. 11 Bl. 63 des Prospektes). Da sich der Prospekt an den sorgfältigen Leser richtet, kann auch insofern kein Missverständnis bestehen. Auch auf die gegebenenfalls bestehenden Nachschusspflichten wird im Prospekt hinreichend deutlich hingewiesen (Bl. 67 des Prospektes).

Soweit der Kläger weiter behauptet, „von der Beraterin" sei erklärt worden, dass, wenn die Filme erfolgreich laufen, er sein Geld zuzüglich einer ansehnlichen Rendite entsprechend der „mid-case" oder der „best-case" Szenarien erhalten würde (vgl. Bl.270 d.A.), stellt eine solche Aussage - gesetzt den Fall, diese sollte im Rahmen der Beratung so erfolgt sein - jedenfalls keine Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrages dar, weswegen dahinstehen mag, ob diese Aussage überhaupt seitens der Zeugin Z1 getroffen wurde. Diese Aussage - wenn sie denn die Beraterin getätigt haben sollte - verweist ihrem Inhalt nach lediglich auf die im Prospekt dargestellten Prognosen unter der zusätzlichen Einschränkung, dass diese Prognosen nur für den Fall gelten, dass die Filme erfolgreich laufen. Eine Fehlerhaftigkeit dieser Aussage ist nicht zu erkennen, insbesondere ergibt sich aus dieser Aussage mit hinreichender Deutlichkeit, dass es sich nach wie vor um eine Prognose handelt und nicht um eine garantierte oder sichere Zusage.

Fraglich ist ohnehin, inwiefern diese Behauptung des Klägers überhaupt tatsächlich relevant sein sollte, behauptet er doch zugleich, den Prospekt nicht erhalten zu haben, weswegen der Bezug auf „mid-case" oder „best-case" Szenarien im Prospekt nicht recht nachvollziehbar erscheint.

Was nun die konkreten Beratungsgespräche angeht, macht der Kläger sowohl mit der Berufungsbegründung als auch mit der Erwiderung auf die Anschlussberufung lediglich Ausführungen zu den Prospektfehlern im nimmt Bezug auf die Punkte

- „zu wenig Gewinne auch bei gut laufenden Filmen",

 - tatsächlich nur 64-prozentige Garantie statt 80-prozentige Garantie,

 - bzw. dass bei gut laufenden Filmen entsprechen der Szenarien Zahlungen erfolgen würden.

Sind hierin jedoch - wie vorstehend ausgeführt - keine Prospektfehler zu sehen, verbietet sich auch die Annahme, solche Äußerungen stellen, wenn sie denn gefallen sein sollten, einen Beratungsfehler dar.

Die darüber hinausgehenden in der ersten Instanz behaupteten Pflichtverletzungen und Beratungsfehler im Rahmen der telefonischen Beratung durch die Zeugin Z1, etwa der Kläger

- habe nur eine seriöse und sichere Anlage gewollt,

 - habe nur eine risikofreie Anlage gewollt,

 - es bestünde praktisch kein Totalverlustrisiko,

 - das Risiko sei 15 % begrenzt,

 - es gebe Garantiezahlungen Höhe von 70-80 % etc.pp.

werden in der Berufungsinstanz seitens des Klägers nur noch wegen der angeblichen Nichtaufklärung über das Totalverlustrisiko verfolgt, und sind damit nur noch in Bezug auf das Totalverlustrisiko Gegenstand der Berufung.

Der Kläger - persönlich von Senat angehört - hat jedoch bekundet, sich bewusst gewesen zu sein, eine unternehmerische Beteiligung an den Fonds gezeichnet zu haben. Er hat weiter angegeben, davon ausgegangen zu sein, dass aufgrund der Zusicherung der ...bank sein Risiko auf 15% von 45.000,- € Beteiligungssumme begrenzt gewesen sei, und dass ihm „natürlich schon klar" war, dass eine Risikobegrenzung nur dann angeboten wird, wenn auch ein Risiko besteht, das sich auch möglicherweise verwirklichen kann. Gerade vor dem Hintergrund der umfangreichen kaufmännischen und wirtschaftlichen Erfahrung des Klägers ist der Senat nach diesen Angaben des Klägers überzeugt davon, dass ihm das mögliche wirtschaftliche Totalverlustrisiko, welches mit der Beteiligung an dem Fonds einherging, völlig bewusst war. Eine weitergehende Aufklärung des Klägers war damit nicht erforderlich.

Bestehen damit bereits dem Grunde nach keine Schadensersatzforderungen des Klägers gegenüber der Beklagten, sind Ausführungen zur Schadenshöhe und zu Nebenforderungen nicht angezeigt.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 ZPO.

Die Sache war auch nicht gem. § 526 Abs. 2 ZPO dem Berufungsgericht zur Entscheidung über eine Übernahme vorzulegen. Gemäß § 526 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO hat der Einzelrichter den Rechtsstreit dem Senat vorzulegen, wenn die Parteien dies übereinstimmend beantragen. Im vorliegenden Falle hat jedoch lediglich der Kläger einen solchen Antrag auf Vorlegung an den Senat gestellt.

Der Rechtsstreit war auch nicht von Amts wegen gemäß § 526 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO dem Senat zur Entscheidung über eine Rückübernahme vorzulegen, da sich nicht aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder deren grundsätzliche Bedeutung ergeben haben. Besondere Schwierigkeiten sind nur dann anzunehmen, wenn sie erheblich über den Durchschnitt hinauszuwachsen drohen. Solches ist hier nicht gegeben. Auch mangelt es der Sache an grundsätzliche Bedeutung, da die entscheidungserheblichen Rechtsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits hinreichend geklärt sind.