OLG München: Zur Darlegung der Sittenwidrigkeit eines Immobilenkaufvertrags

OLG München, Urteil vom 2.8.2011 - 19 U 4014/08

Orientierungssatz

1. Im Falle einer auf einen Hausbesuch folgenden notariellen Beurkundung, die im Hinblick auf die Belehrungspflicht des Notars (vgl. § 17 BeurkG) gerade dazu dient, die Warnfunktion und den Übereilungsschutz sicherzustellen, kann nach allgemeiner Lebenserfahrung zumindest nicht mehr ohne weiteres von einer Indizwirkung einer vorausgehenden Haustürsituation ausgegangen werden; das gilt sowohl für das Erwerbs- als auch für das Finanzierungsgeschäft (Rn.22).

2. Ein Ausnahmefall, der eine andere Betrachtung ermöglichen würde, liegt nicht vor, wenn der Mieter weder konkret vorgetragen hat noch sonst ersichtlich ist, warum es ihm in den ca. 3 Wochen zwischen dem behaupteten Hausbesuch des Vermittlers in seiner Wohnung und dem Beurkundungstermin für die notarielle Vollmacht nicht jederzeit freigestanden haben sollte, von dem Erwerb und damit auch von dessen Finanzierung noch folgenlos Abstand zu nehmen (Rn.22).

sachverhalt

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Immobilienfinanzierung.

Der Kläger erwarb durch Vermittlung der Fa. S. Service GmbH, bei der auch die damalige Ehefrau des Klägers beschäftigt war, über einen mit notarieller Urkunde vom 23.12.1993 Bevollmächtigten mit notariellem Kaufvertrag vom 18./25.1.1994 die Eigentumswohnung Nr. 26 mit Stellplatz in M., K.str. 1, Flnr. ... für 323.155.- DM (=165.226,52 €; Anlagen B 1-3). Zur Vollfinanzierung des Objektes schloss er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 28./29.12.1993 einen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag über 372.000.- DM (=190.200,57 €; Anlage K 1) zu üblichen Bedingungen, den er am 8.2.2007 widerrief. Die Beklagte kündigte das Darlehen am 6.12.2007 wegen Zahlungsrückständen (Anlage B 4).

Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, Herr R. von der Fa. S. habe ihm die Immobilie als äußerst lukrativ, wertbeständig, steuersparend und zur Altersvorsorge geeignet angepriesen. Er habe für den Kläger eine Selbstauskunft erstellt und den Darlehensvertrag bis zur Unterschriftsreife vorbereitet. Erste Gespräche hätten Anfang Dezember 1993 in der klägerischen Wohnung stattgefunden. Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei nicht erfolgt. Die Wohnung sei bei Erwerb allenfalls 90.000 € wert gewesen, sodass eine Überteuerung von 83,56% vorgelegen habe. Dieser eigentliche Wohnungswert sei der Beklagten, die mehr als 90% der Wohnungen, die die Fa. S. vertrieben hat, finanziert habe, ausweislich ihrer eigenen Bewertung auch bekannt gewesen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Voraussetzung für eine Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags seien schon nach dem eigenen Vortrag der Klagepartei, wonach lediglich eine Überteuerung von allenfalls 83,56 % vorgelegen habe, nicht gegeben. Darüber hinaus habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Bank Kenntnis von der angeblichen Unangemessenheit des Kaufpreises hatte. Auch mangele es schon nach dem Vortrag des Klägers an einer arglistigen Tauschung der Vertriebsmitarbeiter. Hierzu sei nämlich erforderlich, dass sich die behauptete Tauschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umstanden auf objektiv nachprüfbare Angaben beziehe und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt würden. Die Anwendung von § 9 III VerbrKrG scheitere schon daran, dass es sich bei dem Darlehensvertrag um einen Realkreditvertrag zu üblichen Bedingungen gem. § 3 II Ziff. 2 VerbrKrG handele. Ein Widerrufsrecht nach § 1 I HTWG steht dem Kläger schon wegen § 1 II Ziff. 3 HTWG nicht zu, da eine Haustürsituation nicht substantiiert vorgetragen sei. Der Kläger beschränke sich auf die Behauptung, erste Gespräche über den streitgegenständlichen Immobilienerwerb seien Anfang Dezember 1993 in seiner Wohnung geführt worden. Er teile jedoch nicht mit, wie es dazu gekommen sei und inwieweit deswegen eine Überrumpelungssituation vorgelegen habe, wovon im Hinblick darauf, dass die damalige Ehefrau des Klägers unbestritten für die Vertriebsfirma tätig gewesen sei, auch nicht ohne weiteres ausgegangen werden könne. Zudem sei eine etwaige fortwirkende Haustürsituation jedenfalls wegen der zwischengeschalteten notariellen Beurkundung der Vollmacht vom 23.12.1993 für den Wohnungskauf unterbrochen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Der Senat hatte diese Berufung mit Beschluss vom 30.01.2009 als unzulässig verworfen. Der BGH hat diese Entscheidung mit Beschluss vom 17.11.2009, Gz. XI ZB 6/09, aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den Senat zurückverwiesen.

Der Kläger wiederholt und erweitert im Berufungsverfahren mit neuen Prozessbevollmächtigten sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Verkehrswert der Immobilie habe zum Stichtag tatsächlich nur 73.300.- € betragen, wie sich aus einem nach Erlass des Ersturteils erholten Privatgutachten (Anlage BK 2) ergebe. Die Beklagte habe diesen Wert gekannt, wofür ein Anscheinsbeweis streite, nachdem die Beklagte eine eigene Wertermittlung durchgeführt habe. Außerdem habe der Vermittler R. den Kläger über die erzielbaren Mieten arglistig getäuscht. Die Beklagte habe mit dem Vertrieb institutionalisiert zusammengewirkt.

Der Kläger beantragt zuletzt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 62.467,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %- Punkten p.a. über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen

Zug-um-Zug gegen Übertragung des Wohnungs- und Teileigentums an der Eigentumswohnung Nr. 26 mit Stellplatz in M., K.str. 1, Flnr. ...

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag Nr. ... keine Ansprüche zustehen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Entscheidung des Landgerichts für zutreffend und verteidigt diese.

Der Senat hat mit Verfügungen vom 13.01.2010 (Bl. 137/138 d.A.) und vom 23.04.2010 (Bl. 157 d.A.) auf die mangelnden Erfolgsaussichten der Berufung hingewiesen. Mit Verfügung vom 24.06.2010 hat er der Beklagten aufgegeben, ihre Einwertung vorzulegen. Dem ist die Beklagte im Termin nachgekommen (Anlage zu Bl. 189 ff. d.A.). Hierzu hat der Kläger mit insoweit nachgelassenem Schriftsatz vom 12.07.2010 bestritten, dass es sich dabei „um die tatsächliche und vollständige Wertermittlung der hier streitgegenständlichen Immobilie handelt" und unter Gegenbeweisantritt bestritten, „dass die Beklagte ... einen Beleihungswert von 249.000.- DM ermittelt haben will".

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

aus den gründen

I. Den Feststellungen des BGH im Beschluss vom 17.11.2009, Gz. XI ZB 6/09 (NJW-RR 2010, 358), zufolge ist die Berufung des Klägers zulässig.

Der BGH hat dort allerdings die in der Praxis der Berufungsgerichte durchaus wesentliche Frage, ob für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung die Feststellung ausreicht, dass die Begründungsschrift von einem von mehreren beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwälten unterzeichnet worden ist, ohne dass erkennbar ist, welcher dieser Rechtsanwälte unterschrieben hat, ausdrücklich offen gelassen.

Zu den wiederholten Anmerkungen der Klägervertreter zu dem Beschluss des Senats vom 30.01.2009 sei noch bemerkt, dass es den Klägervertretern ein Leichtes gewesen wäre, das Rechtsbeschwerdeverfahren durch eine entsprechende Bezeichnung des unterzeichnenden Anwalts zu vermeiden, wie dies seither auch durchgehend geschehen ist.

II. Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Der Senat hält die Auffassung des Landgerichts für zutreffend und nimmt auf das angefochtene Urteil Bezug. Ergänzend wird hierzu und zum neuen Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren folgendes ausgeführt:

1. Die Einwendungen des Klägers gegen den Darlehensvertrag hat das Landgericht zu Recht für nicht durchgreifend erachtet:

a) § 1 Abs. 1 HWiG a.F. setzt zwar nicht den Abschluss des Vertrags in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt auch eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich war. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand entfällt aber die Indizwirkung für die Kausalität. Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (BGH NJW 2003, 2529 m.w.N.).

Der Senat kann bei der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung des Einzelfalls hier ebensowenig wie das Landgericht die Überzeugung des Vorliegens einer Haustürsituation gewinnen. Im Falle einer auf einen Hausbesuch folgenden notariellen Beurkundung, die im Hinblick auf die Belehrungspflicht des Notars (vgl. § 17 BeurkG), gerade dazu dient, die Warnfunktion und den Übereilungsschutz sicherzustellen, kann nach allgemeiner Lebenserfahrung des Senats zumindest nicht mehr ohne weiteres von einer Indizwirkung einer vorausgehenden Haustürsituation ausgegangen werden; das gilt sowohl für das Erwerbs- als auch für das Finanzierungsgeschäft. Ein Ausnahmefall, der eine andere Betrachtung ermöglichen würde, liegt hier nicht vor. Der Kläger hat eine fortwirkende Beeinträchtigung seiner Entschließungsfreiheit in diesem Sinne hier auch nicht dargelegt. Es ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, warum es ihm in den ca. 3 Wochen zwischen dem behaupteten Hausbesuch des Vermittlers Anfang Dezember 1993 in der klägerischen Wohnung in U. und dem Beurkundungstermin für die notarielle Vollmacht am 23.12.1993 in Stuttgart nicht jederzeit freigestanden haben sollte, von dem Erwerb und damit auch von dessen Finanzierung noch folgenlos Abstand zu nehmen.

Hinsichtlich der nochmals ca. eine Woche später erfolgten Abgabe des schriftlichen Angebots auf Abschluss des Darlehensvertrags, der den Behauptungen des Klägers in der Klageschrift zufolge ebenfalls bereits Anfang Dezember vorbereitet worden sein soll, ist ein Fortwirken einer früheren Haustürsituation noch weniger ersichtlich.

b) Aber selbst wenn dem Kläger gleichwohl ein Widerrufsrecht gem. § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zugestanden hätte, wäre er dann - da schon wegen der grundpfandrechtlichen Absicherung zu üblichen Bedingungen gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kein verbundenes Geschäft vorliegt - dem Rückgewähranspruch aus § 3 HWiG ausgesetzt. Dass und in welcher Höhe unter Berücksichtigung der dann gebotenen Saldierung der gem. § 3 HWiG a.F. gegenseitig zurückzugewährenden und zu verzinsenden Leistungen die Klageforderung noch begründet sein könnte, wurde vom Kläger auch im Berufungsverfahren nicht dargelegt. Daher kann auch hier dahinstehen, ob für Altfälle eine §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. entsprechende Äquivalenzvermutung bestünde (vgl. Senat, NJW 2006, 1811 [1816]).

2. Auch Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

a) Ein Kreditinstitut haftet für einen Vermittler gem. § 278 BGB nur, soweit dieser im Pflichtenkreis des Kreditinstitutes tätig wird, wozu aber die hier einschlägigen Angaben über das zu erwerbende Objekt gerade nicht gehören (vgl. z.B. BGH NJW 2004, 2378).

Auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung widerleglich vermutet wird, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Urteil vom 16. Mai 2006, XI ZR 6/04, NJW 2006, 2099), hilft dem Kläger hier nicht weiter:

b) Es fehlt hier schon an einem „institutionalisierten Zusammenwirken" der Beklagten mit dem Verkäufer oder dem Vermittler.

aa) Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens reicht es nicht aus, dass die Bank den übrigen am Vertrieb des Kapitalanlagemodells Beteiligten bereits vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Vielmehr ist es erforderlich, dass zwischen Verkäufer, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben (vgl. BGH WM 1980, 620, 622 sowie BGH WM 1992, 1355, 1358), oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden (vgl. BGHZ 91, 9, 12; BGHZ 159, 294, 301), oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGH WM 2006, 1194, 1200 f; BGH WM 2006, 2347, 2350; BGH WM 2007, 1257, 1260 f.).

Diesen Anforderungen genügte der von der Beklagten bestrittene Vortrag des Klägers in erster Instanz nicht. Zwar kann sich nach der Rspr. des BGH eine ständige Geschäftsbeziehung auch bereits daraus ergeben, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut die planmäßig übernommene Finanzierung einer „Vielzahl" von Anlegern vermittelt haben (NZG 2009, 710 [713]). In der Klageschrift hat der Kläger hierzu aber nur sehr pauschal vorgebracht, dass die Beklagte mehr als 90% der Wohnungen, die die Fa. S. vertrieben habe, finanziert habe. Das lässt offen, um welche Zahl an Vermittlungen es sich bezogen auf das Gesamtvorhaben gehandelt haben soll, sodass dem Senat eine Subsumtion, ob es sich hierbei um eine „Vielzahl" handeln würde, nicht möglich ist. Hinzu kommt, dass die die damalige Ehefrau des Klägers den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts zufolge selbst bei der Vermittlerin S. Service GmbH beschäftigt war, sodass zumindest näherer Darlegung seitens des Klägers bedurft hätte, warum dieses angebliche Zusammenwirken dann zwar für die Beklagte erkennbar gewesen sein soll, aber nicht für den Kläger.

Der zwar deutlich weitergehende, aber ebenfalls noch unzureichend substantiierte bestrittene Vortrag in der Berufungsbegründung nebst neuen Beweisangeboten war gem. § 531 II ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zuzulassen.

c) Aber selbst wenn die Beklagte hier mit dem Verkäufer oder dem Vermittler „institutionalisiert zusammengewirkt" haben sollte, hätte der Kläger jedenfalls eine für die Beklagte evidente Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers oder des Vermittlers bzw. des Verkaufsprospekts nicht hinreichend dargelegt bzw. nachgewiesen. Denn von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers oder des Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts wäre nur dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH NJW 2006, 2099 [2105]):

aa) Keine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises und jedenfalls keine Kenntnis der Beklagten hiervon:

Soweit der Kläger behauptet, die Vermittlerin habe hier Provisionen von 20 bis 25% erhalten, ist darauf hinzuweisen, dass eine Bank von sich aus zur Aufklärung über eine nicht im Prospekt ausgewiesene Provision grundsätzlich nur dann verpflichtet ist, wenn eine versteckte Innenprovision mitursächlich dafür ist, dass der Erwerbspreis knapp doppelt so hoch ist wie die der Wert des Fondsanteils, so dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (vgl. z.B. BGH vom 10.07.2007, Gz. XI ZR 243/05, Rnr. 15). Daran fehlt es hier. Auch insoweit würde sich allerdings die Frage stellen, warum dies alles zwar für die Beklagte erkennbar gewesen sein soll, aber nicht für den Kläger, dessen damalige Ehefrau selbst bei der Vermittlerin S. Service GmbH beschäftigt war.

(1) Wie die Beklagte bereits in ihrer Klageerwiderung (Bl. 24 d.A.) zutreffend gerügt hat, genügte der erstinstanzliche Vortrag des Klägers zur angeblichen Sittenwidrigkeit in der Klageschrift (Bl. 4 d.A.) offensichtlich nicht den auch den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers hinlänglich bekannten Anforderungen des XI. Zivilsenats des BGH, wonach es zur Darlegung eines entsprechenden Missverhältnisses konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung bedarf (z.B. XI ZR 159/05 Rnr. 23 f; Nobbe, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu fehlgeschlagenen Immobilienfinanzierungen, Sonderbeilage zu WM Nr. 1/07 S. 29 m.w.N.). So wird z.B. durch die Behauptung, dass die für einen Kaufpreis von 126.553 DM verkaufte Wohnung im Zeitpunkt des Erwerbs nur einen Wert von 35.000 DM gehabt habe, ein sittenwidriger Minderwert der Immobilie nicht substanziiert dargelegt (XI ZR 159/05 unter Rnr. 24).

Soweit der V. Zivilsenat des BGH davon abweichend z.B. im Beschluss vom 02.04.2009, Gz. V ZR 177/08, die Auffassung vertreten hat, dass allein mit der Behauptung, eine Wohnung habe im Zeitpunkt des Verkaufs einen bestimmten Wert aufgewiesen, die objektiven Voraussetzungen des § 138 I BGB dargetan würden, könnte sich der Senat dem zumindest in dieser Allgemeinheit nicht anschließen:

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist schlüssig und damit erheblich, wenn Tatsachen vortragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen (z.B. BGH NJW-RR 1996, 56).

Nach Überzeugung des Senats ist der Wert einer Immobilie schon nicht eine schlichte Tatsache, nämlich kein der äußeren Wahrnehmung zugänglicher Zustand einer Sache, sondern das Ergebnis einer abwägenden Beurteilung zahlreicher Einzeltatsachen.

Nach st. Rspr. des BGH, auf die später noch näher einzugehen sein wird, ist von einem besonders groben Missverhältnis i.S.v. § 138 I BGB, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff.; BGH WM 2003, 1370, 1372; WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.N.). Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass sämtliche Nebenkosten wie Grunderwerbsteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung außer Betracht bleiben (vgl. BGH WM 2000, 1245; WM 2003, 1710; WM 2003, 2328). Außerdem steht die Auswahl der geeigneten Wertermittlungsmethode im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Insoweit geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass das Vergleichswertverfahren dabei von seinem Ausgangspunkt her die marktgerechteste Methode der Verkehrswertbestimmung darstelle. Ist die Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks im Wege des Vergleichswertverfahrens möglich, kann die Sittenwidrigkeit des Kaufs nicht daraus hergeleitet werden, dass ein anders ermittelter Wert in einem (auffälligen oder besonders groben) Missverhältnis zum Kaufpreis stünde (BGH NJW 2004, 2671).

Daher sind nach Auffassung des Senats sehr wohl nähere Angaben dazu erforderlich, wie und an Hand welcher Anknüpfungstatsachen der behauptete Verkehrswert ermittelt oder zumindest geschätzt wurde, damit das Gericht prüfen kann, ob sich daraus eine schlüssige Darlegung der Sittenwidrigkeit im oben dargelegten Sinne ergibt. Rechtsmissbräuchlichen Behauptungen ins Blaue hinein würde ansonsten Tür und Tor geöffnet - diese Gefahr wird durch das Vorbringen (u. a. auch von den neuen Klägervertretern) in zahlreichen weiteren Verfahren (z.B. 19 U 5010/06) belegt.

(2) Das kann aber letztlich dahinstehen, weil das Landgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die erstinstanzlich - unsubstantiiert - behauptete Überteuerung um 83,56% nicht ausreichend war, um ein besonders grobes Missverhältnis i.S.v. § 138 I BGB dazulegen.

Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann von einem besonders groben Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung. Ein solches Missverhältnis besteht bei einem um 81,39% überteuerten Kaufpreis grundsätzlich noch nicht. Ein Missverhältnis von 77,77% kann nur unter Berücksichtigung weiterer belastender Umstände ausreichen (vgl. BGH NJW 2003, 2088, Rz. 27 f.)

Der Senat hält ein besonders grobes Missverhältnis auch bei der hier erstinstanzlich - unsubstantiiert - behaupteten Überteuerung um 83,56% noch nicht für gegeben. Besondere Umstände liegen hier zugunsten des Klägers nicht vor. Es liegt vielmehr auf der Hand und war auch für den Kläger, dessen damalige Ehefrau selbst bei der Vermittlerin S. Service GmbH beschäftigt war, ohne weiteres erkennbar, dass die Preise im „Strukturvertrieb", in dem in aller Regel auf mehreren Ebenen Provisionen und andere sog. „Weichkosten" anfallen, kaum niedriger sein können als im sonstigen Grundstücks- und Wohnungshandel. Auch wenn es sich beim „Strukturvertrieb" noch nicht um einen eigenen „Markt" mit eigenständiger Preisbildung handeln dürfte, erschiene es nach Auffassung des Senats mit Blick auf die in den Kaufpreisen enthaltenen Provisionen, Vermittlungs- und Beratungsleistungen eher angemessen, die Sittenwidrigkeitsschwelle bei derartigen Geschäften nicht bei Überteuerungen, die wie hier deutlich unter 100 % liegen, anzusetzen.

(3) Daneben müsste aber die außerhalb des eigentlichen Synallagmas stehende Beklagte auch Kenntnis von einer etwaigen sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises gehabt haben. Die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises eines finanzierten Objekts führt für sich genommen auch im Falle einer - hier allerdings nicht gegebenen, s.o. - institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen finanzierender Bank und dem Verkäufer oder Vertreiber des Objekts nicht zu einer widerleglichen Vermutung, die finanzierende Bank habe von der sittenwidrigen Überteuerung Kenntnis gehabt. Eine solche Vermutung kommt nur im Falle einer arglistigen Täuschung in Betracht (BGH vom 23.10.2007, Gz. XI ZR 167/05). Für die Arglist trägt der Darlehensnehmer/Anleger die Beweislast; § 282 BGB a.F. ist insofern nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06).

(a) Zu einer solchen Täuschung hat der Kläger in erster Instanz nichts Konkretes vorgebracht, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Eine angebliche Kenntnis „der Beklagten" hat der Kläger in erster Instanz nur pauschal mit Hinweis auf eine angebliche Einwertung der Beklagten behauptet, ohne hierfür Beweis anzubieten. Soweit der Kläger hierzu und zu einer angeblichen Täuschung in zweiter Instanz Beweis anbietet, ist dieses Vorbringen daher gem. § 531 II ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zuzulassen.

(b) Auch sonst wäre diesem Vorbringen aber wegen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs nicht nachzugehen gewesen:

Die Ablehnung eines Beweises ist dann geboten, wenn beweiserhebliche Tatsache zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte rechtfertigen können (BGH NJW 1991, 2707). Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen „aufs Geratewohl" oder „ins Blaue hinein" aufstellt oder mit einem Beweisantrag darauf abzielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen (BGH NJW 2009, 502 Rnr. 37).

Das hält der Senat hier für gegeben. Die Klägervertreter haben offensichtlich ohne greifbare Anhaltspunkte „aufs Geratewohl" bzw. „ins Blaue hinein" haltlose Behauptungen rechtsmissbräuchlich aufgestellt. Außerdem ist „die Beklagte" eine juristische Person. Welche natürlichen Personen, deren Wissen der Beklagten gem. § 166 BGB zuzurechnen wäre, konkret wann von welchen Tatsachen Kenntnis gehabt haben sollen, wird nicht einmal im Ansatz ausgeführt.

Das zeigt sich besonders deutlich bei der Einwertung der Beklagten, von der der Kläger in erster Instanz - offensichtlich ebenfalls ohne greifbare Anhaltspunkte „ins Blaue" - behauptet hat, dass sich daraus eine Kenntnis der Beklagten ergebe. Der auf entsprechende Verfügung des Senats gem. § 142 ZPO vorgelegten Kurz-Beleihungswert-Ermittlung der Beklagten zufolge ging diese seinerzeit von einem Vergleichswert von 277.000.- DM aus (Anlage zu Bl. 189 ff. d.A.), was eine Überhöhung um lediglich 17% bedeuten würde. Wenn der Kläger mit insoweit nachgelassenem Schriftsatz vom 12.07.2010 nunmehr ohne Mitteilung greifbarer Anhaltspunkte unter Gegenbeweisantritt bestreitet, dass es sich dabei „um die tatsächliche und vollständige Wertermittlung der hier streitgegenständlichen Immobilie handelt" und „dass die Beklagte ... einen Beleihungswert von 249.000.- DM ermittelt haben will", liegen somit erneut aus der Luft gegriffene Behauptungen „ins Blaue" vor, denen mangels Mitteilung jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte nicht nachzugehen war. Der Senat sieht keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte einen Prozessbetrug begangen hätte, und würde deshalb eine etwaige Kenntnisvermutung zu Lasten der Beklagten durch die Vorlage der Einwertung zumindest als erschüttert ansehen.

(4) Der neue Vortrag zur Sittenwidrigkeit in der Berufungsbegründung mit völlig neuen Zahlen und einem neuen, erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens erstellten Privatgutachten stellt nicht mehr eine bloße „Konkretisierung" dar, wie der Kläger meint, sondern streitiges neues Vorbringen i.S.v. § 531 II ZPO (vgl. z.B. Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 531 Rnr. 13), für das die Zulassungsvoraussetzungen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

Außerdem erscheint auch dieses Privatgutachten (Anlage BK 2) noch nicht schlüssig, insbesondere weil dort mit formelhafter Begründung der Verkehrswert nicht vorrangig nach dem Vergleichswertverfahren ermittelt wird (GA S. 8), das von seinem Ausgangspunkt her die marktgerechteste Methode der Verkehrswertbestimmung darstellt (vgl. BGH NJW 2004, 2671), obwohl auch für die Ertragswertberechnung Mieten aus dem Nachbarort Tübingen herangezogen wurden (vgl. GA S. 24). Auch werden dort erst Mieten ab 1995 herangezogen, obwohl der Kalkulation des Angebots des Verkäufers hier die Mieten für 1993 zugrundegelegt werden müssten.

bb) Hinsichtlich der bereits in erster Instanz vorgetragenen angeblichen Äußerungen des Vermittlers in dem Verkaufsgespräch ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es sich dabei um unverbindliche Anpreisungen und nicht um konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt handeln würde (vgl. BGH vom 19.09.2006, Az. XI ZR 204/04, Rnr. 24 ff). Daneben würde ein derartiger Schadensersatzanspruch zwingend eine arglistige Täuschung durch den Vermittler voraussetzen. Für dessen Arglist trägt der Darlehensnehmer/Anleger die Beweislast; § 282 BGB a.F. ist insofern nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06). Dazu hat der Kläger in erster Instanz ebenfalls nicht vorgetragen; seine diesbezüglichen pauschalen Behauptungen im Berufungsverfahren sind ebenfalls gem. § 531 II ZPO nicht zuzulassen.

Daher kann dahinstehen, ob derartige rein mündliche Äußerungen eines Vermittlers für die Bank überhaupt „evident" sein können. Nach der Definition des BGH zum „institutionalisiertes Zusammenwirken" muss sich „aufdrängen, dass sich die kreditgebende Bank der Kenntnis der Unrichtigkeit der Angaben und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen hat". Einen Erfahrungssatz, dass eine finanzierende Bank von allen Angaben eines Verkäufers oder Vermittlers Kenntnis erlangt, gibt es aber nicht und kann es auch nicht geben. Während ein solcher Erfahrungssatz bei schriftlichen Prospektangaben im allgemeinen ohne weiteres zu bejahen sein dürfte, weil davon ausgegangen werden kann, dass einer Bank, die mit den Verkäufer etc. „in einem Boot sitzt", auch dessen Prospekte bekannt sind, erscheint dies bei rein mündlichen Angaben des Verkäufers oder Vermittlers im Rahmen von Verkaufsgesprächen eher fernliegend. Mitarbeiter der finanzierenden Banken waren bei derartigen Gesprächen in aller Regel und auch hier nicht anwesend. Daher müsste der Anleger in diesen Fällen schon zusätzlich darlegen und ggf. auch nachweisen, dass und wie die Bank von den entsprechenden Verkaufs- oder Vermittlungspraktiken erfahren haben soll oder zumindest erfahren hätte müssen. Auch daran fehlt es hier.

cc) Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren neue Behauptungen zu angeblichen Täuschungen über erzielbare Mieten aufstellt, handelt es sich um eine neu behauptete Pflichtverletzung und damit wohl auch um einen neuen Streitgegenstand (vgl. BGH NJW-RR 2007, 414), für den bereits die Zulassungsvoraussetzungen des § 533 ZPO nicht vorliegen. Jedenfalls aber wäre auch dieses Vorbringen gem. § 531 II ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zuzulassen. Dabei mag die in Prospekt bzw. Beispielrechnung enthaltene Mietprognose als solche zwar unstreitig sein; keineswegs unstreitig aber ist die dem Vergleich, ob es sich dabei um „objektiv grob falsche Angaben" handelte, zugrundezulegende örtliche Vergleichsmiete, für deren Feststellung ggf. ein gerichtliches Sachverständigengutachten zu erholen wäre.

Daher sei hierzu nur angemerkt, dass dem ebenfalls erst im Berufungsverfahren vorgelegten Prospekt Anlage BK 3 zufolge der Verkäufer mit einer Miete von 16.- DM/qm und 30.- DM/Stellplatz kalkuliert hatte. Angesichts der in dem vom Kläger im Berufungsverfahren selbst vorgelegten Privatgutachten (Anlage BK 2) wiedergegebenen Mietpreisspanne von 11.- bis 16.- DM für 1995/1996 würde es insoweit bereits an einer „objektiv grob falschen Darstellung", die den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung oder einen zumindest bedingten Täuschungsvorsatz zuließe, fehlen. Auch der Verkäufer und der Vermittler konnten vielmehr im Rahmen ihrer - wenn vielleicht auch optimistischen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, Gz. XI ZR 337/08) - Prognosen von Vergleichsmieten ausgehen, wie sie das Privatgutachten für 1995/1996 wiedergibt. Außerdem wären auch die vom Kläger in zweiter Instanz behaupteten Abweichungen von 26% bis - einschl. Stellplatz - ca. 31% angesichts des Prognosespielraums des Verkäufers noch keineswegs „objektiv grob falsch". Auch für eine arglistige Täuschung spricht dabei nichts.

dd) Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren einen Schadensersatzanspruch wegen einer unrichtigen Widerrufsbelehrung geltend machen wollen sollte, liegen dessen Voraussetzungen (vgl. BGH NJW 2006, 2099 und BGH NJW 2007, 357) offensichtlich nicht vor.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind und der Senat nicht in einer die Entscheidung selbständig tragenden Weise davon abgewichen ist.