OLG Saarbrücken: Zur Aufklärungspflicht einer Bank bei der Beratung über Kapitalanlagen und Fondsanteile
OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.09.2011 - 8 U 342/10 - 92, 8 U 342/10
leitsätze
1. Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile (hier: an einem Filmfonds) empfiehlt, muss den Kunden auch dann, wenn dieser weiß, dass das Agio an die Bank zurückfließt, darüber aufklären, dass und in welcher Höhe sie aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen eine weitere Rückvergütung erhält, sofern sich dies nicht bereits aus dem Fondsprospekt ergibt (im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 9. März 2011 und vom 19. Juli 2011, XI ZR 191/10).
2. Eine in einer Beitrittserklärung zu einem Medienfonds enthaltene Klausel, wonach die Haftung auch des Anlageberaters (vier: der beratenden Bank) für Beratungsfehler auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist und Ansprüche gegen den Anlageberater kenntnisunabhängig spätestens innerhalb von drei Jahren ab dem Beitritt zu der Fondsgesellschaft verjähren, ist gemäß § 305c Abs. 1 BGB als überraschende Klausel unwirksam (im Anschluss an BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003, III ZR 118/03).
sachverhalt
A. Der Kläger, der gelernter Bankkaufmann mit anschließendem Studium der Betriebswirtschaftslehre und seit 2002 als Marketingleiter bei der C. V. tätig ist, zeichnete nach vorangegangener mehrfacher Beratung durch den damals bei seiner Hausbank, der Beklagten, tätigen Zeugen G. am 26.11.2003 eine Beitrittserklärung, mit der er als Kommanditist mit einem Kommanditanteil (Hafteinlage) in Höhe von 35.000,-- € zuzüglich eines Agios von 3,5% (1.750,-- €) dem Filmfonds „N. E.-GmbH & Co. KG" beitrat (Anlage K 1 = GA 9). Der Kläger verfügte zu diesem Zeitpunkt bereits über Kapitalanlagen in Festgeld, in Aktien sowie in einen Filmfonds, bei dem 90% des eingesetzten Kapitals durch eine Bankgarantie gesichert waren. Die vorformulierte Beitrittserklärung enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
„Der Anteilszeichner wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für den Beitritt ausschließlich der Inhalt des Beteiligungsprospekts für Beitritt 2003, des Gesellschaftsvertrags sowie diese Beitrittserklärung maßgeblich sind. Dies gilt auch im Verhältnis zum Prospektherausgeber, zur G. T. Verwaltungs-GmbH, zu Vertriebsbeauftragten, Steuerberatern, Anlageberatern, Vermittlern oder sonstigen Dritten, die an der Erstellung des Prospekts und der Konzeption der Gesellschaft mitgewirkt haben. Die Haftung für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben oder die Verletzung von Aufklärungspflichten ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Etwaige Ansprüche gegenüber dem Prospektherausgeber sowie den oben genannten Personen verjähren, soweit nicht anderweitig zwingend vorgeschrieben, innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis, spätestens jedoch innerhalb von drei Jahren ab Beitritt zur Gesellschaft."
Gleichfalls am 26.11.2003 erstellte der Zeuge G. in dem letzten Gesprächstermin ein „Protokoll der Kundenberatung" (GA 46 ff.), in dem er zu der Frage „Wie beschreibt der Anleger seine Anlagementalität?" entsprechend den Angaben des Klägers die vorgegebenen Antwortmöglichkeiten „auf Sicherheit der Anlage bedacht" und „ertragsorientiert" ankreuzte. Der Kläger bestätigte am Ende dieses Protokolls durch gesonderte Unterschrift, ein Exemplar des aktuellen Prospekts erhalten zu haben.
Die von der Fondsgesellschaft beauftragte Eigenkapitalvermittlerin, die ausweislich des Fondsprospekts (Anlage K 8, S. 25) eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr in Höhe von 10,5% des platzierten Kommanditkapitals (5,5% zuzüglich des 5%igen Agios) erhielt, leitete an die Beklagte gemäß Provisionsabrechnung von Dezember 2003 (GA 92) für die Vermittlung des Klägers das von diesem auf 3,5% heruntergehandelte Agio zuzüglich weiterer 4% des Zeichnungsbetrages, insgesamt somit 2.625,-- €, weiter. Dass die Beklagte das Agio erhielt, war dem Kläger bekannt. Die Weiterleitung der weiteren 4% des Zeichnungsbetrags an die Beklagte wurde dem Kläger nicht offen gelegt.
Nachdem sich der Filmfonds nicht den Erwartungen entsprechend entwickelt hatte, hat der Kläger die Beklagte wegen Verletzung der Verpflichtung zur anleger- und objektgerechten Beratung auf Schadensersatz in Höhe der von ihm an die Fondsgesellschaft geleisteten Gesamtzahlung in Höhe von 36.750,-- € (Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils) in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der angebotenen Übertragung der Fondsanteile in Verzug befindet und verpflichtet ist, ihm weiteren Schaden infolge der Zeichnung der Beteiligung an dem Filmfonds zu ersetzen.
Durch das angefochtene Urteil (GA 151-165), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach persönlicher Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen G. abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur anleger- und anlagegerechten Beratung nicht verletzt.
Zwar sei die gezeichnete Anlage nicht mit der von dem Kläger - ausweislich des von dem Zeugen G. gefertigten Beratungsprotokolls (GA 46 ff.) - angegebenen Beschreibung seiner Anlagementalität als „auf Sicherheit der Anlage bedacht" vereinbar. Abgesehen von - sich aus der persönlichen Anhörung des Klägers und der Vernehmung des Zeugen G. ergebenden - Zweifeln an der Richtigkeit dieser Angabe sei erwiesen, dass der Zeuge G. den Kläger auf diesen Widerspruch hingewiesen habe. Der Zeuge G. habe glaubhaft bekundet, er habe den Kläger, nachdem dieser sich beim Ausfüllen des Beratungsprotokolls als risikoscheu bezeichnet habe, darauf hingewiesen, dass dies nicht recht zu der ins Auge gefassten Anlage passe. Dieser Hinweis habe im Falle des Klägers aufgrund seiner Ausbildung und Anlageerfahrungen genügt, ihn zum Überdenken seiner Entscheidung anzuregen.
Auch gegen ihre Verpflichtung zur anlagegerechten Beratung habe die Beklagte nicht verstoßen.
Der insoweit beweisbelastete Kläger habe das Gericht auch nicht ansatzweise davon überzeugen können, dass ihm - entgegen der glaubhaften Aussage des Zeugen G. - der Fondsprospekt nicht mit dem Anschreiben vom 30.10.2003 (GA 41) übersandt worden sei.
Fehler des Prospekts (Anlage K 8), dessen sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht bedient habe, lägen nicht vor. Der Prospekt verschleiere nicht das Totalverlustrisiko. Es werde wiederholt (S. 8, 53) erwähnt, dass es im Extremfall bei schlechter Entwicklung zum Verlust der Kommanditeinlage kommen könne. Auch die Angaben im Prospekt (S. 24 f., 50 f.) dazu, welcher Anteil des Beteiligungskapitals auf die Eigenkapitalvermittlungsgebühr oder die sonstigen Transaktionskosten entfalle, seien bei der gebotenen aufmerksamen Lektüre nachvollziehbar.
Der Zeuge G. habe die Prospektangaben auch nicht durch beschwichtigende mündliche Aussagen verwässert. Nach den eigenen Angaben des Klägers im Rahmen seiner Anhörung sei der Zeuge G. auch auf Risiken der Anlage zu sprechen gekommen. Der Zeuge G. habe bekundet, auch das volle Risiko der Beteiligung angesprochen zu haben. Im Hinblick auf die Darstellung der rechtsformabhängigen Risiken der Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft im Prospekt (S. 55, 62) habe es einer mündlichen Darstellung dieser Problematik nicht bedurft.
Schließlich sei der Beklagten auch keine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit von ihr vereinnahmten Provisionen vorzuwerfen. Nach dem unstreitigen Parteivorbringen sowie der von der Beklagten zur Akte gereichten Provisionsabrechnung (GA 92) stehe fest, dass an die Beklagte für ihre Vermittlungsleistung das - von dem Kläger von 5% auf 3,5% heruntergehandelte - Agio sowie weitere 4% umsatzabhängig geflossen seien. Weitere Zahlungen habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Einer Aufklärung des Klägers bezüglich des Rückflusses des Agios an die Beklagte habe es jedoch nicht bedurft, da der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung selbst angegeben habe, dies gewusst zu haben. Über die weitere 4%ige Provision habe die Beklagte nicht ungefragt über die Prospektangaben hinausgehend aufklären müssen. Hierbei handele es sich um Zahlungen an die Vertriebsbank, die aus dem Nominalkapital der Anlage finanziert worden seien und die im Prospekt korrekt ausgewiesen seien. Denn aus den dortigen Angaben über die Verwendung des Kommanditanteils (S. 25 des Prospekts) gehe hervor, dass - abgesehen von dem Agio - 5,5% der Kommanditeinlagen an die G. als Eigenkapitalvermittlungsgebühr flössen und diese zur Einschaltung von Dritten berechtigt sei, wobei die von der Beteiligungsgesellschaft an die G. bzw. andere Vertriebspartner zu zahlende Eigenkapitalvermittlungsprovision im Durchschnitt 10,5% der gezeichneten Kommanditeinlagen nicht übersteigen dürfe (S. 50 des Prospekts). Der nicht über die G. zeichnende Anleger sei sich daher darüber im Klaren, dass er es mit einem Vertriebspartner zu tun habe, der aus den Kommanditeinlagen eine Provision erhalte, und „unter dem Strich" nicht mehr als 10,5% abflössen, so dass er zur Beurteilung der Werthaltigkeit des Objekts in der Lage sei.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter.
Er meint, das Landgericht habe zu Unrecht einen Verstoß gegen eine anlegergerechte Beratung verneint. Da er ausweislich des Beratungsprotokolls vom 26.11.2003 gerade nicht risikobewusst habe vorgehen wollen, hätte ihm die Anlage nicht angeboten werden dürfen. Soweit das Landgericht den Hinweis des Zeugen G. auf den Widerspruch habe ausreichen lassen, habe es keine Feststellungen dazu getroffen, welches konkrete Wissen dem Kläger angeblich zur Verfügung gestanden habe.
Zudem habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung verstoßen habe, da sie das Totalverlustrisiko nicht offenbart habe. Die berufliche Tätigkeit des Klägers sowie seine Ausbildung begründeten eine solche Kenntnis nicht. Zudem habe der Prospekt das Risiko des Totalverlusts verschleiert, weil sich der Hinweis auf dieses Risiko nicht eingangs des Prospekts unter der Rubrik „Wesentliche Chancen und Risiken" befinde. Auch der Aussage des Zeugen G. lasse sich eine Aufklärung über das Risiko des Totalverlusts nicht entnehmen, sondern lediglich, dass dieser aufgrund der von ihm angenommenen Kenntnisse des Klägers lediglich eine oberflächliche Aufklärung betrieben habe.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch eine Pflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf die nicht offenbarte Provisionszahlung verneint. Der Kläger hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Beklagte über das Agio hinaus eine weitere Vergütung von der Fondsgesellschaft erhält. Der Prospekt beinhalte keine ausreichende Aufklärung des Anlegers insoweit, da in ihm weder die Zahlungen an die Beklagte noch deren exakte Höhe angegeben seien. Auch sei das Landgericht von einer falschen Definition aufklärungspflichtiger Rückvergütungen ausgegangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liege eine aufklärungspflichtige Rückvergütung nicht nur bei Rückflüssen an die beratende Bank aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren vor, sondern auch bei umsatzabhängigen Innenprovisionen. Zudem habe die Beklagte erkennbar den Irrtum des Klägers, dass sie nur das Agio empfange, ausgenutzt und die weitergehende Aufklärung über die zusätzliche Vergütung dem Kläger bewusst vorenthalten.
Der Kläger beantragt (GA 198 f., 246),
das angefochtene Urteil aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils an der N. E. GmbH & Co. KG in Höhe von 35.000,-- € gemäß Beitrittserklärung vom 26.11.2003 einen Betrag in Höhe von 36.750,-- € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 17.10.2006 zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Übertragung der Fondsanteile im Verzug befindet;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den weiteren Schaden des Klägers infolge der Zeichnung der Beteiligung an der N. E. GmbH & Co. KG in Höhe von 35.000,-- € gemäß Beitrittserklärung vom 26.11.2003 zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt (GA 219, 246),
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 8. September 2011 (GA 245- 247) Bezug genommen.
aus den gründen
B. Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.
Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist begründet.
I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung der aus dem zwischen den Parteien zumindest stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrag resultierenden Aufklärungspflichten gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten Höhe von 36.750,-- € zu.
1. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landgericht allerdings mit Recht angenommen, dass die Beklagte nicht gegen ihre Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung verstoßen hat.
a) Die Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung bedeutet, dass die Beratung unter Berücksichtigung der Risikobereitschaft und des beabsichtigten Anlageziels (sichere Geldanlage oder spekulativer Charakter) auf die persönlichen Verhältnisse des Anlegers zugeschnitten sein muss (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.2008 - III ZR 159/07, Tz. 6, zit. nach juris). Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (vgl. BGH WM 2010, 1493 ff. Tz. 18, zit. nach juris). Weicht die empfohlene Anlage vom bisherigen Risikoprofil des Anlegers oder seinem Anlageziel ab, kann der Berater zu einer besonderen Warnung verpflichtet sein (vgl. BGH NJW-RR 2004, 484 ff. Tz. 25; BGHZ 160, 58 ff. Tz. 23; Saarländisches OLG ZIP 2007, 763 ff. Tz. 47 f.; jeweils zit. nach juris). Maßgebend sind aber immer die Umstände des Einzelfalls. Zu diesen Umständen gehört neben dem Anlageziel sowie der Risikobereitschaft des Kunden insbesondere auch dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art; zu berücksichtigen ist also auch, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt (vgl. BGHZ 123, 126 ff. Tz. 14 f.; BGH NJW-RR 2000, 1497 ff. Tz. 12; jeweils zit. nach juris). Nicht aufklärungsbedürftig sind daher Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vorgesehenen Anlagegeschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (vgl. BGH NJW 2004, 3628 ff. Tz. 17, zit. nach juris).
b) Der Vorschlag des Zeugen G., in den hier in Rede stehenden Filmfonds zu investieren, war im Falle des Klägers unter Berücksichtigung des unstreitigen Parteivorbringens sowie des Ergebnisses der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nach Maßgabe der vorstehend ausgeführten Grundsätze anlegergerecht.
aa) Zwar hat der Zeuge G. in dem Kundenberatungsprotokoll vom 26.11.2003 entsprechend den Angaben des Klägers bei der Frage „Wie beschreibt der Anleger seine Anlagementalität?" die dort vorgesehenen Antwortmöglichkeiten „auf Sicherheit der Anlage bedacht" sowie „ertragsorientiert", nicht hingegen die vorgesehenen weiteren Alternativen „risikobewusst" und „spekulativ" angekreuzt. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil jedoch mit Recht bereits erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Beantwortung dieser auf die Ermittlung der allgemeinen Risikobereitschaft des Klägers, nicht aber seines konkreten Anlageziels abzielenden Frage zum Ausdruck gebracht. Die von dem Kläger vorgenommene Charakterisierung seiner Anlagementalität als „auf Sicherheit der Anlage bedacht" und „ertragsorientiert" war ersichtlich unzutreffend. Dies folgt schon daraus, dass der Kläger bereits zuvor nicht nur Kapitalanlagen in Festgeld, sondern auch solche in Aktien sowie in einen Filmfonds getätigt hatte. Zutreffend wäre die Charakterisierung seiner Anlagementalität als „risikobewusst" gewesen.
bb) Auf diesen Widerspruch hat der Zeuge G. den Kläger auch hingewiesen. Er hat bekundet, dass er den Kläger im Hinblick darauf, dass dieser sich selbst bei dem gemeinsamen Ausfüllen des Beratungsprotokolls als risikoscheu bezeichnet habe, darauf hingewiesen habe, dass „das aber nicht recht zu der ins Auge gefassten Anlage" passe; bei einer Beteiligung sei immer ein volles Risiko gegeben. Trotz dieses Hinweises habe sich der Kläger dann aber für diese Anlage entschieden. Er - der Zeuge - habe die Kreuze in dem Beratungsprotokoll dennoch so wie aus diesem ersichtlich gesetzt, weil er schließlich nicht „risikobewusst" oder „spekulativ" angeben könne, wenn sich der Kläger selbst als risikoscheu bezeichne. Auf dem Boden dieser vom Landgericht mit überzeugender und von dem Kläger mit seiner Berufung auch nicht beanstandeter Begründung für glaubhaft erachteten Aussage hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass der Zeuge G. den Kläger in ausreichender Weise auf die vorhandene Abweichung von dem von ihm angegebenen Risikoprofil hingewiesen hat. Dabei hat es zutreffend auf die Vorbildung des Klägers (Ausbildung zum Bankkaufmann mit anschließendem Studium der Betriebswirtschaftslehre) sowie seine bisherigen Anlageerfahrungen (Aktien, Fonds) abgestellt, die einen deutlicheren Warnhinweis nicht geboten erscheinen ließen. Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es insoweit nicht konkreterer Feststellungen hinsichtlich seines spezifischen Wissens bezüglich der in Rede stehenden Anlage. Vielmehr wurde dem Kläger durch den Hinweis, dass die empfohlene Anlage in den in Rede stehenden Filmfonds nicht zu der von ihm angegebenen Beschreibung seiner Anlagementalität als „auf Sicherheit der Anlage bedacht" und „ertragsorientiert" passe, deutlich vor Augen geführt, dass es sich um eine Anlage für einen zumindest risikobewussten Anleger handelt. Der Zeuge G. durfte auch darauf vertrauen, dass der Kläger bei seiner Vorbildung und Anlageerfahrung einen solchen Hinweis verstehen würde.
cc) Die empfohlene Anlage war auch unter Berücksichtigung des von dem Kläger vorgegebenen Anlageziels anlegergerecht.
aaa) Der Zeuge G. hat bekundet, der Kläger habe ihm im Vorfeld des ersten Beratungsgesprächs berichtet, dass er Bedarf für eine (steuerliche) Abschreibungsmöglichkeit in Höhe eines Betrages von 50.000,-- € habe. Daraufhin habe er dem Kläger die in dem Schreiben vom 30.10.2003 (GA 41) genannten Prospekte zu drei verschiedenen Beteiligungsmöglichkeiten übersandt, von denen lediglich für den hier in Rede stehende Filmfonds die Möglichkeit einer 100%igen Abschreibung bestanden habe. Als Anlageziele des Klägers hätten die Abschreibungsmöglichkeit sowie das Erzielen einer möglichst hohen Rendite im Vordergrund gestanden. Im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Beratungsprotokolls habe sich der Kläger sinngemäß dahin geäußert, dass für den Fall, dass etwas schief gehe bzw. die Anlage nicht so gut laufe, er einen Teil seines Kapitals auf jeden Fall über die Steuerersparnis wieder zurück kriege. Der Kläger habe ihm auch berichtet, dass er sich - neben einer von ihm bereits gezeichneten Beteiligung an einem Filmfonds - bei einer anderen Bank ebenfalls über einen Filmfonds mit einer teilweisen Kapitalgarantie informiert habe. Hierbei sei darüber gesprochen worden, dass zum damaligen Zeitpunkt absehbar gewesen sei, dass die Abschreibungsmöglichkeit bei Fondszeichnungen mit Kapitalgarantie fallen werde. Explizit aus diesem Grund habe der Kläger nicht dieses andere Angebot mit einer teilweisen Kapitalgarantie zeichnen wollen, sondern sich für den hier in Rede stehenden Fonds ohne eine solche teilweise Kapitalgarantie entschieden. Der Kläger habe also das steuerlich günstigere Objekt zu Lasten einer Risikominimierung gewollt.
bbb) Diese glaubhafte Aussage des Zeugen G. wird durch die Angaben des Klägers im Rahmen seiner erstinstanzlichen persönlichen Anhörung nicht in Frage gestellt. Dass es ihm um Steuervorteile sowie um eine möglichst hohe Rendite ging, hat der Kläger selbst eingeräumt. Soweit der Kläger behauptet hat, es sei ihm erklärtermaßen auch darum gegangen, Kapitalsicherheit zu haben, lag es auf der Hand, dass dieses Anlageziel mit den beiden anderen Anlagezielen nicht vereinbar war. Dies war dem Kläger zum einen aufgrund seiner Vorbildung, zum anderen aufgrund des vorstehend - entsprechend der glaubhaften Aussage des Zeugen G. - geschilderten Inhalts des Beratungsgesprächs auch bewusst. Selbst wenn man daher zugunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass es ihm zunächst auch um eine sichere Kapitalanlage ging, ist er von diesem Anlageziel abgerückt und hätte sich letztlich bewusst auf die diesem Anlageziel widersprechende Fondsbeteiligung eingelassen.
2. Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch einen Verstoß der Beklagten gegen deren Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verneint.
a) Die Verpflichtung zur objektgerechten Beratung bedeutet, dass der Anlageberater den Kunden über alle für dessen Anlageentschluss wesentlichen tatsächlichen Umstände rechtzeitig, richtig und vollständig informieren muss (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.2008 - III ZR 159/07 Tz. 7; BKR 2010, 118 ff. Tz. 19; jeweils zit. nach juris). Als Mittel der Aufklärung kann es genügen, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Anlageprospekt überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und vollständig zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.2008 - III ZR 159/07 Tz. 7; BKR 2010, 118 ff. Tz. 24; Urt. v. 22.7.2010 - III ZR 99/09 Tz. 18; WM 2010, 1690 ff. Tz. 15; Urt. v. 14.4.2011 - III ZR 27/10 Tz. 7; jeweils zit. nach juris). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (vgl. BGH BKR 2010, 118 ff. Tz. 24; Urt. v. 14.4.2011 - III ZR 27/10 Tz. 7; jeweils zit. nach juris). Die Darlegungs- und Beweislast für eine diesen Anforderungen nicht genügende Aufklärung liegt beim Anleger. Das gilt auch, soweit es auf die Frage ankommt, ob der Berater dem Anleger rechtzeitig vor der Anlageentscheidung einen Anlageprospekt übergeben hat (vgl. BGH WM 2006, 1288 f. Tz. 6 ff.; BKR 2010, 118 ff. Tz. 25; jeweils zit. nach juris). Allerdings hat der Berater aufgrund der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast im Einzelnen darzulegen, wie er seiner Aufklärungsverpflichtung genügt hat (vgl. BGH WM 2006, 1288 f. Tz. 7, zit. nach juris).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war die Beratung des Klägers durch den Zeugen G. nicht objektgerecht.
aa) Allerdings hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass der Kläger ausreichend auf das Risiko des Totalverlusts der Anlage hingewiesen wurde.
aaa) Das Landgericht hat auf dem Boden der von ihm für glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen G., der die Behauptung der Beklagten, dem Kläger sei der Emissionsprospekt mit Schreiben vom 30.10.2003 und somit rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage übersandt worden, bestätigt hat, die Behauptung des Klägers, ihm sei der Prospekt erst nach der Zeichnung zugeschickt worden, nicht für erwiesen erachtet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Berufung auch nicht beanstandet.
bbb) Entgegen der Auffassung des Klägers enthält der Prospekt eine hinreichende Aufklärung über das Risiko des Totalverlusts der Anlage.
(1) Bereits in dem Vorwort auf Seite 1 des Prospekts ist der Hinweis enthalten, dass eine Filminvestition neben Chancen auch Risiken enthalte und nicht erwartete Entwicklungen die in dem Prospekt prognostizierten Ergebnisse zur erwarteten Ertragsentwicklung negativ beeinflussen und im Extremfall sogar zum Verlust der Kapitalanlage führen könnten. Dieser Hinweis wird - entgegen der anders lautenden Darstellung des Klägers in der Berufungsbegründung - auf Seite 8 des Prospekts unter der Überschrift „Wesentliche Chancen und Risiken" wiederholt. Schließlich wird dem potentiellen Anleger das Verlustrisiko nochmals unter der Überschrift „Risiken der Beteiligung" auf Seite 53 des Prospekts deutlich vor Augen geführt. Dort heißt es unter anderem, dass die Beteiligung von Kommanditisten an der Beteiligungsgesellschaft eine unternehmerische Beteiligung mit entsprechenden Risiken sei. Gewinne bzw. Verluste im Rahmen der Herstellung und Vermarktung von Filmen hingen letztendlich von der Akzeptanz des jeweiligen Films beim Publikum ab. Dieses Beteiligungsangebot sei keine Kapitalanlage, die genau bestimmbare und gesicherte Erträge gewährleiste. Es bestehe infolge zukünftiger wirtschaftlicher und rechtlicher Entwicklungen die Möglichkeit, dass die tatsächlichen Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaft von den prognostizierten Ergebnissen negativ abwichen und zu einer Reduzierung oder Verschiebung der prognostizierten Ausschüttungen bzw. im Extremfall gegebenenfalls zum Verlust der Kommanditeinlage führen könnten.
(2) Zwar ist unter den „Risiken der Beteiligung" auf Seite 53 des Prospekts auch ausgeführt: „Die Konzeption des vorliegenden Beteiligungsangebots beinhaltet gewisse Sicherungselemente (Vorzugserlöse aus der Rahmenvereinbarung s. S. 19, sowie vom Filmerfolg unabhängige Mindesterlöse s. S. 20), die lediglich eine Minimierung des Risikos für die Beteiligungsgesellschaft und letztendlich für die Anleger darstellen." Auch heißt es dort nach dem Hinweis auf den möglichen Verlust der Kommanditeinlage: „Die Beteiligungsgesellschaft wird grundsätzlich eine Begrenzung spezifischer Produktionsrisiken durch den Abschluss von üblichen Versicherungen und einer Fertigstellungsgarantie sicherstellen. Dennoch können unerwartete Ereignisse eintreten, die ggf. zu negativen Auswirkungen auf das Ergebnis der Beteiligungsgesellschaft führen."
(3) Diese Ausführungen vermitteln jedoch bei einem hinreichend sorgfältigen und kritischen Leser des Prospekts nicht das Gesamtbild eines insgesamt nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos und damit einen unrichtigen Eindruck hinsichtlich des Risikos eines Totalverlusts. Der - offensichtlich denselben Prospekt betreffenden - gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Naumburg in dessen Urteil vom 9.2.2010 (6 U 147/09, BKR 2010, 215 ff. Tz. 12, zit. nach juris), das im Übrigen nach Rücknahme der Klage durch den dortigen Kläger mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 1.6.2010 (XI ZR 63/10) für wirkungslos erklärt worden ist, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die erwähnten Sicherungsmaßnahmen sind jeweils mit dem ausdrücklichen Hinweis versehen, dass sie lediglich eine Minimierung des Risikos für die Beteiligungsgesellschaft und damit letztlich für den Anleger darstellen. Auch im Übrigen weicht der hier zu beurteilende Prospekt in wesentlichen Punkten von dem Prospekt ab, der den vom Oberlandesgericht Naumburg für seine Auffassung zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde lag (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1329 ff. Tz. 9 ff.; NJW-RR 2007, 1332 ff. Tz. 10 ff.; BKR 2010, 515 ff. Tz. 7; jeweils zit. nach juris). Anders als hier ist in dem in jenen Entscheidungen zu beurteilenden Prospekt ein unzutreffendes Gesamtbild hinsichtlich des Risikos des Totalverlusts dadurch vermittelt worden, dass in dem Prospekt unter anderem ausgeführt war, das Risiko werde durch ein Sicherheitsnetz begrenzt, das aus präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition und aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung bestehe, und zur Absicherung der Risiken eine Reihe von Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden sei, darunter eine Versicherung zur Sicherung der Fertigstellung von Produktionen und eine Erlös-Versicherung, die den Rückfluss von mindestens 75 v.H. der Nettoproduktionskosten absichere. Darüber hinaus enthielt der Abschnitt „Risiken der Beteiligung" - anders als im Streitfall - keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlusts. Vielmehr wurde dort unter Herausstellung der wesentlichen Bedeutung der Erlösausfallversicherung eine „Restrisiko-Betrachtung" angestellt, die als „worst-case-Szenario" bezeichnet wurde und mit dem Ergebnis schloss, nach Ansicht des Prospektherausgebers werde das Vermögensverlustrisiko des Anlegers in diesem ungünstigsten Fall auf ein Maximum von ca. 21,6 v.H. beschränkt. Hierdurch wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, der Anleger müsse im Extremfall mit einem Vermögensverlust in lediglich dieser Größenordnung rechnen. An einer solchen oder vergleichbaren Verharmlosung des Risikos des Totalverlusts der Kapitalanlage fehlt es hier. Entgegen der Auffassung des Klägers wird das Risiko eines Totalverlusts auch nicht dadurch verschleiert, dass in dem Abschnitt „Sensitivitätsanalysen" (S. 35 f. des Prospekts) sowohl für ein dort entwickeltes „Low Case Szenario" als auch ein „High Case Szenario" erhebliche Renditen prognostiziert werden, ohne dass an dieser Stelle auf das Risiko des Totalverlusts hingewiesen wird. Denn darauf, dass die tatsächlichen Ergebnisse des Filmfonds von diesen Prognoseberechnungen negativ abweichen können und dies im Extremfall auch zum Verlust der Kommanditeinlage führen kann, wird in dem Prospekt - wie ausgeführt - an mehreren Stellen hingewiesen, und zwar insbesondere an solchen Stellen, an denen der sorgfältige und kritische Leser dies erwartet, nämlich in den Abschnitten „Wesentliche Chancen und Risiken" und „Risiken der Beteiligung". Eines nochmaligen Risikohinweises im Abschnitt „Sensitivitätsanalysen" bedurfte es daher nicht.
ccc) Zudem war das Risiko eines Totalverlusts des Anlagekapitals auch Gegenstand des zwischen dem Kläger und dem Zeugen G. geführten persönlichen Beratungsgesprächs, ohne dass der Zeuge G. hierbei dieses Risiko verharmloste. Dies folgt entgegen der anders lautenden Darstellung des Klägers im Rahmen seiner erstinstanzlichen persönlichen Anhörung aus der glaubhaften Aussage des Zeugen G.. Danach wies der Zeuge G. den Kläger nicht nur darauf hin, dass bei einer Beteiligung immer ein volles Risiko vorhanden sei. Vielmehr war das Risiko des Totalverlusts auch insoweit Gegenstand der Beratung, als darüber gesprochen wurde, dass die steuerliche Abschreibungsmöglichkeit für Fondsbeteiligungen mit einer Kapitalgarantie in absehbarer Zeit entfallen würde. Gerade deshalb entschied sich der Kläger - anders als bei der von ihm bereits vorher gezeichneten Fondsbeteiligung mit einer Bankgarantie in Höhe von 90% des eingesetzten Kapitals - für die hier in Rede stehende Fondsbeteiligung ohne eine solche Kapitalgarantie. Dabei äußerte sich der Kläger dahingehend, dass er selbst dann, wenn etwas schief ginge, einen Teil seines Kapitals über die Steuerersparnis wieder zurück kriege. Ihm war also entgegen seiner anders lautenden, vor dem Hintergrund seiner Ausbildung, seiner Anlageerfahrung sowie des von dem Zeugen G. glaubhaft geschilderten Ablaufs des Beratungsgesprächs ersichtlich unwahren Darstellung das Risiko eines Totalverlusts des Anlagekapitals in vollem Umfang bewusst.
bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte jedoch gegen die ihr obliegende Verpflichtung zur objektgerechten Beratung dadurch verstoßen, dass sie den Kläger nicht im erforderlichen Umfang über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufgeklärt hat.
aaa) Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines mit ihrem Kunden geschlossenen Beratungsvertrags Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1878 Tz. 22; WM 2009, 2306 f. Tz. 31). Das gilt auch im Falle des Vertriebs eines Medienfonds (vgl. BGH NJW 2009, 1416 f. Tz. 12, zit. nach juris). Diese Aufklärung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1878, Tz. 23). Diese Aufklärungspflicht gilt unabhängig von der Höhe der Rückvergütung (vgl. BGH NJW 2009, 1416 f. Tz. 12, zit. nach juris). Es kommt auch nicht darauf an, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten sind insoweit nur Beispielsfälle, mit denen lediglich zum Ausdruck gebracht werden soll, dass Rückvergütungen - anders als Innenprovisionen - nicht im Anlagebetrag enthalten (versteckt) sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist vielmehr, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt (vgl. BGH WM 2011, 925 ff. Tz. 24, zit. nach juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (vgl. BGH WM 2011, 925 ff. Tz. 25, zit. nach juris).
bbb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Aufklärung des Klägers über die von ihr erhaltenen Rückvergütungen verletzt.
(1) Zwar wusste der Kläger, dass das von ihm an die Fondsgesellschaft gezahlte Agio an die Beklagte zurückfloss, so dass er insoweit nicht der Aufklärung bedurfte. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelte es sich jedoch auch bei der nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten über das Agio hinaus an sie geflossenen weiteren Provision in Höhe von 4% des Anlagekapitals um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts beruht - wie sich aus der Klarstellung des Bundesgerichtshofs in seinem nach dem angefochtenen Urteil ergangenen Beschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10, WM 2011, 925 ff., zit. nach juris), an dem der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.7.2011 (WM 2011, 1506 ff., zit,. nach juris) festgehalten hat, ergibt - auf einem unzutreffenden Verständnis der vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 f. Tz. 31, zit. nach juris) vorgenommenen rechtlichen Unterscheidung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen. Nach diesen zuletzt ergangenen Beschlüssen des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei der weiteren 4%igen Provision, die an die Beklagte geflossen ist, um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung. Sie war gerade nicht - wie bei der Innenprovision - im Anlagebetrag versteckt, sondern stammte aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Die Eigenkapitalvermittlerin, die G.Vermögens-Anlage-Gesellschaft mbH (nachfolgend: G.), erhielt ausweislich des Fondsprospekts (S. 25) eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr in Höhe von 10,5% (5,5% + das 5%ige Agio). Die G. schaltete dem eigenen Vorbringen der Beklagten zufolge unter anderem die Beklagte zur Eigenkapitalvermittlung ein, wofür die Beklagte von der G. wiederum eine Provision in Höhe von 9% (5% Agio + 4%) erhielt.
(2) Darüber, dass die Beklagte über das Agio hinaus eine weitere Provision in Höhe von 4% erhielt, wurde der Kläger jedoch nicht aufgeklärt. Dem Fondsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen sein sollte. Dort heißt es lediglich, dass die G. für die Vermittlung des Eigenkapitals eine Gebühr in Höhe von 10,5% (5,5% + 5% Agio) erhält und ihrerseits berechtigt ist, zur Vermittlung des Eigenkapitals ganz oder teilweise Dritte zu beauftragen (S. 25 des Prospekts). An anderer Stelle wird ausgeführt, dass die G. berechtigt sei, Vertriebsvereinbarungen mit Dritten abzuschließen, und die von der Beteiligungsgesellschaft an die G. bzw. andere Vertriebspartner zu zahlende Eigenkapitalvermittlungsprovision im Durchschnitt 10,5% der gezeichneten Kommanditeinlagen nicht übersteigen dürfe (S. 50 des Prospekts). Dem Prospekt lässt sich hingegen an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von der G. einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht allein aus dem Umstand, dass die G. zur Vermittlung des Eigenkapitals Dritte einschalten durfte (vgl. BGH WM 2011, 925 ff. Tz. 27, zit. nach juris). Selbst wenn man jedoch annehmen wollte, dass hiermit auch die Beklagte gemeint war, ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte flossen. Auch in dem zwischen dem Kläger und dem Zeugen G. geführten Beratungsgespräch ist eine dahin gehende Aufklärung nicht erfolgt. Nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung sowie des Zeugen G. war die an die Beklagte über das Agio hinaus fließende Provision nicht Thema des Beratungsgesprächs. Der von der Beklagten erstinstanzlich vertretenen Auffassung, dem Kläger habe aufgrund seiner Ausbildung zum Bankkaufmann bekannt sein müssen, dass bei derartigen Geschäften Kick-back-Provisionen gezahlt werden, vermag der Senat nicht beizutreten. Jedenfalls ist weder dargetan noch ersichtlich, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände der Kläger hätte davon ausgehen sollen, dass und in welcher Höhe über das Agio hinaus Vertriebsprovisionen an die Beklagte zurückfließen. Demnach ist die weitere Vertriebsprovision in Höhe von 4% der jeweiligen Kommanditeinlage hinter dem Rücken des Klägers an die Beklagte geflossen, so dass der Kläger mangels Kenntnis von der zutreffenden Höhe der Rückvergütungen das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung des in Rede stehenden Medienfonds und die damit verbundene Gefährdung seiner eigenen Interessen nicht richtig einschätzen konnte.
2. Die Beklagte hat die pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen auch zu vertreten. Sie handelte insoweit zumindest fahrlässig (§ 276 Abs. 2 BGB).
a) Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH NJW 2010, 2339 ff. Tz. 3; WM 2011, 1506 ff. Tz. 11; jeweils zit. nach juris). Die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung entfällt nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGH NJW 2010, 2339 ff. Tz. 3; WM 2011, 1506 ff. Tz. 12; jeweils zit. nach juris).
b) Nach diesen Maßstäben hat es die Beklagte zumindest fahrlässig unterlassen, den Kläger über den Umfang der Rückvergütungen, die sie bei Zeichnung des hier in Rede stehenden Medienfonds durch den Kläger erhielt, zutreffend aufzuklären. Die von der Beklagten insoweit vorgetragenen Gesichtpunkte - nämlich dass es sich bei ihr um eine mittelständische Bank handele, die zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Beratung im Jahr 2003 weder über eine eigene Rechtsabteilung noch über einen angestellten Volljuristen verfügt habe, und dass ihr ihre Aufklärungsverpflichtung über erhaltene Rückvergütungen nicht bekannt gewesen sei - vermögen sie nicht zu entlasten. Der Bundesgerichtshof hat inzwischen entschieden, dass sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen kann, weil bereits der seit dieser Zeit veröffentlichten Rechtsprechung entnommen werden konnte, dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind (vgl. BGH NJW 2010, 2339 ff. Tz. 4 ff.; WM 2011, 1506 ff. Tz. 12; jeweils zit. nach juris). Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (NJW 2007, 1876 ff.) zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen stellt daher keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine Rechtsfortbildung dar, so dass auch keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt (vgl. BGH NJW 2010, 2339 ff. Tz. 11; WM 2011, 1506 ff. Tz. 12; jeweils zit. nach juris). All dies gilt unabhängig von der Art des empfohlenen Fonds und daher auch für einen Medienfonds (vgl. BGH WM 2011, 1506 ff. Tz. 10 ff., zit. nach juris). Der Beklagten ist daher ein mindestens fahrlässiges Organisationsverschulden anzulasten, weil sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt jedenfalls nach Einholung externen Rechtsrats ihre Verpflichtung zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen erkannt hätte und ihre Anlageberater hätte anweisen müssen, die Kunden entsprechend aufzuklären.
c) Die Haftung der Beklagten für fahrlässiges Verhalten ist auch nicht wegen der in der Beitrittserklärung des Klägers vom 26.11.2003 enthaltenen Beschränkung der Haftung für Aufklärungsfehler auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen.
aa) Es ist bereits fraglich, ob diese Klausel hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck bringt, dass auch die Haftung der - den zu dem Medienfonds Beitretenden - beratenden Bank, also die Haftung eines Drittunternehmens, für Aufklärungsfehler auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt sein soll, und die Klausel daher dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt. Das braucht indessen nicht entschieden zu werden.
bb) Jedenfalls ist diese Haftungsbeschränkung, soweit sie auch für die den Beitretenden beratende Bank gelten soll, gemäß § 305c Abs. 1 BGB als überraschende Klausel unwirksam. Danach werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. So verhält es sich hier. Das hat der Bundesgerichtshof für eine nahezu gleich lautende Klausel, die in dem Emissionsprospekt zu einem geschlossenen Immobilienfonds enthalten war, entschieden (vgl. BGH NJW-RR 2004, 780 f., zit. nach juris). Im vorliegenden Fall, in dem die Klausel in der Beitrittserklärung zu einem Medienfonds enthalten ist, gilt nichts anderes. Der durchschnittliche Anleger brauchte nicht damit zu rechnen, dass die Beteiligungsgesellschaft, der er als Kommanditist beitreten sollte, die Beitrittserklärung mit dem darin enthaltenen „Kleingedruckten" benutzen würde, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbstständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung kommen konnten, Einfluss zu nehmen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 780 f. Tz. 22, zit. nach juris). Insbesondere brauchte der Kläger nicht damit zu rechnen, dass mit seinem Beitritt zu dem Medienfonds auch das bereits bestehende Vertragsverhältnis zu der für ihn als Anlageberaterin tätigen Beklagten geändert, nämlich die Haftung der Beklagten für Aufklärungspflichtverletzungen beschränkt würde (vgl. BGH NJW-RR 2004, 780 f. Tz. 23 f., zit. nach juris). Der Überraschungscharakter einer derart ungewöhnlichen - nicht vertragstypkonformen - Klausel ist im allgemeinen nur dann beseitigt, wenn sie wenigstens drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Vertragspartner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 780 f. Tz. 26, zit. nach juris). Daran fehlt es hier. Die Klausel geht vielmehr im „Kleingedruckten" unter.
3. Die Aufklärungspflichtverletzung war auch ursächlich für den Erwerb der Kapitalanlage und damit für den Schaden des Klägers.
a) Im Falle einer fehlerhaften Anlageberatung ist bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298 ff. Tz. 22; WM 2011, 925 ff.Tz. 33, jeweils zit. nach juris). Diese Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (vgl. BGH NJW 2009, 2298 ff. Tz. 22, zit. nach juris). Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Davon kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme ausgegangen werden. Es muss vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen (vgl. BGH NJW 2011, 925 ff. Tz. 34, zit. nach juris). Die Darlegungs- und Beweislast sowohl für das Nichteingreifen der Vermutung als auch für deren Widerlegung trifft die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. BGH WM 2011, 925 ff. Tz. 35, zit. nach juris).
b) Im Streitfall trägt die Beklagte keine Umstände vor, die zum Nichteingreifen der für den Kläger sprechenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens oder zu deren Widerlegung führen könnten. Dass der Kläger gewusst hat, dass die Beklagte das Agio erhält, lässt die für ihn streitende Vermutung nicht entfallen. Denn aus seiner Sicht machte es einen erheblichen Unterschied, ob die Beklagte eine Provision in Höhe von 3,5% oder eine solche in Höhe weiterer 4%, insgesamt also in Höhe von 7,5% erhält. Gerade der Umstand, dass der Kläger die Provision, von der er wusste, dass sie die Beklagte erhält, nämlich das Agio, herunterhandelte, spricht gegen die Annahme, er hätte die Anlage auch dann gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte noch eine weitere Provision in Höhe von 4% erhält. Denn in diesem Fall hätte sich für den Kläger umso mehr aufgedrängt, dass die Beklagte ihm den Fondsbeitritt nicht in seinem Interesse, sondern in ihrem eigenen Interesse empfahl. Auch die Behauptung der Beklagten, dem Kläger sei es in einem derartigen Maße auf die steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten angekommen, dass ohnehin nur unternehmerische Beteiligungen, für die jedoch sämtlich derartige Provisionen zu zahlen gewesen seien, als mögliche Anlageform im Raum gestanden hätten, ist nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung entfallen zu lassen, weshalb eine (nochmalige) Vernehmung des Zeugen G. zu dieser Behauptung nicht in Betracht kommt. Selbst wenn die steuerliche Abschreibungsmöglichkeit im Vordergrund der Überlegungen des Klägers gestanden haben sollte und auch bei der Empfehlung anderer unternehmerischer Beteiligungen durch beratende Banken Rückvergütungen an diese damals gängiger Praxis entsprochen haben sollten, wäre durch nichts belegt, dass sich der Kläger auch dann für die in Rede stehende Anlage entschieden hätte, wenn er hiervon, insbesondere auch über die Höhe der von der Beklagten erhaltenen Rückvergütung Kenntnis gehabt hätte. Dementsprechend hat auch der Zeuge G. in seiner erstinstanzlichen Vernehmung lediglich ausgesagt, er „glaube schon", dass der Kläger die Anlage auch in Kenntnis der vollen Höhe der Rückvergütung an die Beklagte gezeichnet hätte, weil es ihm auf die Abschreibungsmöglichkeit angekommen sei. Die bloße Vermutung, dass ein Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, reicht jedoch zur Widerlegung der für den Anleger sprechenden Kausalitätsvermutung nicht aus. Es fehlt demnach jedweder Anhaltspunkt dafür, dass die Höhe der Rückvergütung, die die Beklagte für die Beteiligung des Klägers an dem Medienfonds erhielt, für die Anlageentscheidung des Klägers ohne Bedeutung gewesen wäre.
c) Da der Kläger bei gehöriger Aufklärung nicht dem in Rede stehenden Medienfonds beigetreten wäre, besteht sein Schaden in Höhe des von ihm an die Fondsgesellschaft gezahlten Kommanditanteils zuzüglich des Agios, insgesamt somit in Höhe des geltend gemachten Betrages von 36.750,-- €. Den von ihm aufgrund der Pflichtverletzung erlangten Vorteil, seine Beteiligung an dem Medienfonds, muss der Kläger - wie beantragt - Zug um Zug gegen Erfüllung der Schadensersatzpflicht durch die Beklagte an diese herausgeben.
4. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nicht entgegen. Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.
a) Auf die in der vorformulierten Beitrittserklärung vom 26.11.2003 enthaltene, kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von drei Jahren ab dem Beitritt zur Gesellschaft kann sich die Beklagte nicht berufen, weil auch dieser Teil der Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Der Kläger brauchte nicht damit zu rechnen, dass die in seinem Vertragsverhältnis zu der ihn beratenden Bank, der Beklagten, geltende, kenntnisabhängige dreijährige gesetzliche Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB zu seinem Nachteil im „Kleingedruckten" seiner Beitrittserklärung zu der Fondsgesellschaft verkürzt wird. Die vorstehenden Ausführungen zur Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit in der Beitrittserklärung gelten hier entsprechend (vgl. unter 2. c) bb)).
b) Die Vorschrift des § 37a WpHG a. F. mit ihrer ebenfalls kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist von drei Jahren findet im Streitfall keine Anwendung, da Kommanditbeteiligungen keine Wertpapiere im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes sind (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 14.5.2008 - 23 U 225/06 Tz. 50 m. w. N., zit. nach juris).
c) Die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB war bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen. Davon, dass die Beklagte über das Agio hinaus von der von der Fondsgesellschaft beauftragten Vertriebsgesellschaft eine weitere Rückvergütung in Höhe von 4% erhielt, erlangte der Kläger erst im vorliegenden Rechtsstreit aufgrund des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 23.7.2009, mit dem diese die den Beitritt des Klägers betreffende interne Provisionsabrechnung von Dezember 2003 vorlegten, Kenntnis. Eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von diesem Umstand hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte bereits nicht dargetan.
5. Auch der geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Der Kläger hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.10.2006 (Anlage K 4 = GA 17 f.) zur Rückzahlung der geleisteten Einlage gegen Übertragung des Fondsanteils aufgefordert. Die ab dem 17.10.2006 geltend gemachten Verzugszinsen sind daher berechtigt.
II. Der auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichtete Klageantrag ist zulässig. Insbesondere ist im Hinblick auf die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der §§ 756, 765 ZPO das hierfür gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 256 Rdnr. 3). Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Kläger hat der Beklagten die Übertragung seiner Kommanditanteile dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers in der Klageschrift zufolge mit anwaltlichem Schreiben vom 11.10.2006 erfolglos angeboten, so dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet (§§ 293 ff. BGB). Soweit die Formulierung unter Ziffer I. 2. des Urteilstenors von Ziffer 2. des Berufungsantrags abweicht, handelt es sich lediglich um eine Klarstellung.
III. Schließlich ist auch der auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des weiteren Schadens gerichtete Antrag des Klägers gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Feststellungsantrag ist auch begründet, da - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen (unter I.) ergibt - die Haftungsvoraussetzungen nach § 280 Abs. 1 BGB gegeben sind und nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers in der Klageschrift ein künftiger Schaden des Klägers zu befürchten ist. Da es dem Kläger um die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für einen befürchteten zukünftigen Schaden geht (vgl. Klageschrift vom 10.9.2008, S. 7 a. E. = GA 7), war - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - das Wort „weiteren" unter Ziffer 3. des Berufungsantrags in Ziffer I. 3. des Urteilstenors durch das Wort „zukünftigen" zu ersetzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).
