OLG München: Zur Anwendung des Instituts des fakti

Wirtschaftsrecht

30.09.2010

Wirtschaftsrecht

OLG München: Zur Anwendung des Instituts des faktischen Geschäftsführers bei Konsolidierungsmaßnahmen eines finanziell angeschlagenen Unternehmens

OLG München , Urteil vom 08.09.2010 - Aktenzeichen 7 U 2568/10 (Vorinstanz: LG München I vom 22.02.2010 - Aktenzeichen 15 HKO 4150/07; )

Amtliche Leitsätze: Das Institut der faktischen Geschäftsführung und die sich hieraus ergebenden Haftungsfolgen sind restriktiv bei Fallkonstellationen anzuwenden, in denen wenig eigenes, nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln des Betroffenen vorliegt, welches aber zum Zwecke der Konsolidierung/Rettung eines finanziell angeschlagenen Unternehmens vorgenommen wird.

Gründe:

I. Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter den Beklagten als faktischen Geschäftsführer der insolventen K. Verlagsgesellschaft mbH (nachfolgend KVG) in Anspruch.

Der Beklagte führt das Verlagshaus L. Der Beklagte ist Komplementär der L.

Kommanditgesellschaft mit Sitz in B. (nachfolgend L. KG). Das Verlagshaus L. engagierte sich unter der Leitung des Beklagten aufgrund von Verträgen vom 27./28.6.2001 mit der KVG finanziell. In diesen Verträgen erwarb die L. Verlagsbeteiligungs GmbH (nachfolgend L. GmbH) einen Geschäftsanteil an der KVG in Höhe einer Beteiligungsquote von 37,5 % zuzüglich einer Call-Option. Die L. KG beteiligte sich an der KVG mit einer stillen Einlage in Höhe von 38.948.400,-- DM (19.914.000,71 €).

Der Kläger begehrt mit der Klage vom Beklagten eine Teilzahlung als Ersatz für verbotene Zahlungen, die von ihm nach Eintritt der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der KVG geleistet worden sein sollen. Hilfsweise stützt der Kläger die Klage auf Schadensersatzansprüche aufgrund von Verstößen gegen die Sorgfaltspflicht des Beklagten als faktischer Geschäftsführer.

Auf Antrag des Klägers vom 14.8.2006 erging zunächst am 18.8.2006 ein Mahnbescheid mit folgender Formulierung:

Hauptforderung:

Ersatzanspruch gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG und Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gemäß Schreiben nebst Anlagen vom 24.7.2006: 40.000.000 €.

Das in Bezug genommene Schreiben vom 24.7.2006 lautet in Auszügen wie folgt: "... Wir fordern Sie hiermit ... auf, bis zum 28. Juli 2006 einen Betrag in Höhe von 40.000.000 € auf unser in der Fußzeile bezeichnetes Konto zu zahlen ... Die Ansprüche unseres Mandanten gegen Sie als faktischer Geschäftsführer der KVG ergeben sich aus verbotenen Zahlungen nach Eintritt eines Insolvenzgrunds (§ 64 Abs. 2 GmbHG), aus der Verletzung von Sorgfaltspflichten (§ 43 GmbHG) und aus der verspäteten Stellung eines Insolvenzantrags ... Unser Mandant verlangt von Ihnen persönlich als faktischer Geschäftsführer der KVG Ersatz der verbotenen Zahlungen, die ab dem 1.8.2001 bis zur Stellung des Insolvenzantrags vorgenommen wurden. Diese sind in Anlage 1 aufgeführt.

Schadensersatzansprüche gegen Sie ergeben sich außerdem aus § 43 GmbHG ... Daher sind Forderungen der KVG aus der Veräußerung von Büchern an Kunden weltweit in erheblichem Umfang uneinbringlich. In Anlage 2 sind die ausgefallenen Forderungen (nicht abschließend) dargestellt. In dieser Höhe bestehen Schadensersatzansprüche gegen Sie."

Dem Schreiben waren die Anlagen 1 und 2 beigefügt.

Anlage 1 besteht aus 290 Seiten mit über 12.400 Rechnungspositionen. Die Ausweisung eines Endsaldos, welcher tatsächlich 36.812.971,48 € beträgt, fehlt hier.

Anlage 2 enthält drei Seiten Rechnungspositionen, die mit einem Endsaldo von 16.615.220,61 € enden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen verwiesen.

Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte sei spätestens ab dem 1.7.2001 als faktischer Geschäftsführer der KVG anzusehen. Als solcher hafte er für Auszahlungen, die nach dem 1.7.2001 getätigt worden sind, da zu diesem Zeitpunkt bereits Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der KVG vorgelegen habe.

Der durch Teilklage erhobene Zahlungsanspruch von 40 Mio. € soll sich aus verschiedenen verbotenen Zahlungen der KVG zusammensetzen. Hilfsweise stützt der Kläger seinen Zahlungsanspruch auf Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten, denn er habe seine Sorgfaltspflicht gegenüber der KVG durch mangelhafte Organisation des Unternehmens verletzt. Dadurch seien Forderungen in Höhe von 16.615.220,61 € uneinbringlich geworden.

Die Forderung sei nicht verjährt.

Das Erstgericht hat die Klage wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen.

Es führt unter anderem aus, es sei unklar geblieben, ob diese 40 Mio. € sich auf beide Forderungspositionen oder nur auf eine (in welcher Höhe?) beziehen. Es sei dem Beklagten daraus nicht möglich, zu beurteilen, ob der Anspruch zu Recht bestehe oder nicht, mit der Folge, dass er nicht entscheiden könne, ob er sich überhaupt oder nur in Teilbereichen zur Wehr setzen will. Der Mahnbescheid in Verbindung mit dem Schreiben vom 24.7.2006 und den Anlagen 1 und 2 sei daher zu pauschal und unbestimmt und entspreche nicht dem Erfordernis des § 690 Abs. 1 Satz 3 ZPO.

Eine Haftung des Beklagten als faktischer Geschäftsführer scheide wohl ebenfalls aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des Ersturteils Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger führt aus, das Landgericht habe zu Unrecht Verjährung angenommen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sei die Verjährung auch dann hinsichtlich des Gesamtbetrags gehemmt, wenn einzelne Positionen aus einer Gesamtheit geltend gemacht werden und diejenigen Positionen, aus denen sich der geltend gemachte Teilbetrag zusammensetzt, nicht bereits im Mahnbescheid, sondern erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits aufgeschlüsselt werden. Die Substantiierung könne im Laufe des Rechtsstreits jederzeit nachgeholt werden, und zwar auch dann noch, wenn der Anspruch ohne die Hemmungswirkung des Mahnbescheids bereits verjährt gewesen wäre. Auch seien die einschlägigen Anknüpfungsgrundlagen der §§ 64 Abs. 2, 43 GmbHG angegeben gewesen. Die beigelegten Anlagen 1 und 2 hätten die einzelnen Zahlungen, aufgeschlüsselt nach Monaten und chronologisch geordnet aufgeführt. Da für den Kläger als Insolvenzverwalter der KVG ein Informationsgefälle bestehe, sei es auch aus diesem Grund geboten, eine Lockerung der Individualisierungsanforderungen an den Insolvenzverwalter anzunehmen.

Der Beklagte hafte als faktischer Geschäftsführer der KVG. Die ordentlich bestellten Geschäftsführer der KVG seien dem Beklagten tatsächlich untergeordnet und von dessen Weisungen abhängig gewesen. Alle Zahlungen seien stets von den dafür zuständigen Mitarbeitern veranlasst und vom Beklagten freigegeben worden. Der Verweis des Erstgerichts auf § 51a GmbHG sei unzutreffend. Der Beklagte habe Informationen und Auskünfte keineswegs nur von der Geschäftsführung der KVG, sondern auch von leitenden Mitarbeitern des Unternehmens verlangt und erhalten. Die Einsetzung eines besonderen Gremiums zur Geschäftsleitung des Verlagshauses der KVG sei auf den Beklagten zurückgegangen. Dieser habe auch auf die Anstellungsverträge von Geschäftsführern Einfluss genommen. Änderungen von Zahlungszielen für Schuldner seien mit dem Beklagten abgestimmt worden. Der Kläger verweist auf das vorgelegte Organigramm (Anlage K 71), das den Beklagten als "Vorsitzenden der Geschäftsführung" der KVG ausweise. Er gibt an, der Beklagte habe auch an verschiedenen Besprechungen mit Banken und Vertretern des Wirtschaftsministeriums des Landes N.-W. teilgenommen. Er habe ein Finanzierungskonzept für die KVG entwickelt und sei in Verhandlungen mit Dritten über eine Beteiligung an der KVG eingebunden gewesen.

Er habe in das operative Tagesgeschäft eingegriffen.

Der Kläger beantragt daher,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I zu verurteilen, an den Kläger 40 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Zurückweisung der Berufung.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er gibt an, der klägerische Anspruch sei wegen erhobener Verjährungseinrede nicht durchsetzbar. Es sei für den Beklagten in keiner Weise erkennbar, wie sich der geltend gemachte Anspruch in der Gesamthöhe von 40 Mio. € zusammensetzen soll, obwohl die Summierung der Anlagen 1 und 2 eine Gesamtsumme von 53.428.192,09 € ergebe.

Der Beklagte sei auch zu keinem Zeitpunkt faktischer Geschäftsführer der KVG gewesen. Die nach herrschender Rechtsprechung geforderte Außenwirkung des Handelns des Beklagten sei in keiner Weise erkennbar. Die Tätigkeiten des Beklagten hätten sich ausschließlich im Rahmen des Auskunfts- und Einsichtsrechts eines (Vertreters eines) Gesellschafters gemäß § 51 a GmbHG und im Übrigen in beratender und unterstützender Tätigkeit erschöpft.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.9.2010.

II. Die zulässige Berufung des Klägers war als unbegründet zurückzuweisen.

1. Das Erstgericht ist zutreffend von der Verjährung des behaupteten Zahlungsanspruchs zum 31.12.2006 ausgegangen.

Der Lauf der Verjährung wurde nicht durch den Mahnbescheid vom 18.8.2006 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i. V. m. § 167 ZPO).

Denn der Kläger hatte den Zahlungsanspruch im Mahnbescheid im Hinblick auf den geltend gemachten Teilbetrag nicht hinreichend individualisiert. Er konnte die fehlende Individualisierung auch nicht mehr nach Ablauf der Verjährungsfrist spätestens zum 31.12.2006 mit Schriftsatz vom 29.8.2007 (Bl. 25/178 d. A.) wirksam nachholen.

Zur ausreichenden Individualisierung des Zahlungsanspruchs ist erforderlich, dass er durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgestellt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH XI ZR 466/07, Rz. 18 = NJW 09, 56, m. w. N.).

Werden mit einem Mahnbescheid mehrere Einzelansprüche unter Zusammenfassung in einer Summe geltend gemacht, müssen die Einzelforderungen nach Individualisierungsmerkmalen und Betrag bestimmt sein; eine zusammenfassende zeitliche Eingrenzung ohne betragsmäßige Aufteilung und Zuordnung der Gesamtsumme genügt nicht. Nur so wird gewährleistet, dass die unterschiedlichen Streitgegenstände, über die zu entscheiden ist, bestimmt sind und der Umfang der materiellen Rechtskraft feststeht (vgl. BGH vom 17.10.2000, XI ZR 312/99, Rz. 22 = NJW 2001, 305). Die Bezeichnung im Mahnbescheid muss dem Beklagten ermöglichen, die Zusammensetzung des verlangten Gesamtbetrages aus für ihn unterscheidbaren Ansprüchen zu erkennen (BGH vom 10.7.2008, IX ZR 160/07, Rz. 7 = NJW 08, 3498).

Diesen Anforderungen genügt der Mahnbescheid nicht.

Zwar ergab sich hieraus, dass Zahlungsansprüche wegen verbotener Zahlungen gegen den Beklagten als faktischen Geschäftsführer der KVG ab dem 1.8.2001 bis zur Stellung des Insolvenzantrags und wegen Sorgfaltspflichtverletzungen geltend gemacht werden. Alle Zahlungen der KVG in dem Zeitraum der faktischen Geschäftsführertätigkeit des Beklagten seien unter Verstoß gegen § 64 Abs. 2 GmbHG erfolgt. Hinsichtlich der verbotenen Zahlungen wird auf Anlage 1 verwiesen.

Schadensersatzansprüche ergäben sich außerdem aus § 43 GmbHG. Die Verletzung von Sorgfaltspflichten als faktischer Geschäftsführer liege in der mangelhaften Organisation des Unternehmens, mit der Folge, dass Forderungen der KVG in erheblichem Umfang uneinbringlich seien. Dies werde in der dem Schreiben beigefügten Anlage 2 (nicht abschließend) dargestellt.

Für den Empfänger des Mahnbescheides, auf dessen Horizont grundsätzlich abzustellen ist (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 690 Rz. 12), ist daraus nicht ersichtlich, wie sich die Forderung von 40 Mio. €, die hier ja gerade nur als Teilklage geltend gemacht wird, im Einzelnen berechnet, insbesondere welche Einzelforderungen diesem Gesamtbetrag zugrunde liegen.

Die im Mahnbescheid erfolgte Bezugnahme auf das Schreiben vom 24.7.2006 samt Anlagen 1 und 2 (siehe Anlagenordner B 76) ist zwar zulässig, da das Schreiben nebst Anlagen dem Beklagten vorher zugegangen ist (vgl. BGH NJW 08, 1220 Rz. 18). Aber auch in Verbindung hiermit genügt der im Mahnbescheid geltend gemachte Anspruch nicht den Anforderungen an eine hinreichende Individualisierung.

Als Forderung wird pauschal ein Betrag von 40 Mio. € genannt, ohne die Forderungshöhe für die jeweils beiden geltend gemachten Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG, aufgeschlüsselt in Anlage 1 und aus § 43 GmbHG, aufgeschlüsselt in Anlage 2, zu beziffern.

Die erforderliche Individualisierung ergibt sich auch nicht aus den dem Schreiben beigefügten Anlagen 1 und 2.

Anlage 1 besteht aus 290 Seiten mit mehr als 12.400 Rechnungspositionen mit jeweils ausgewiesenen Zahlungsbeträgen; ein Endsaldo ist nicht aufgeführt. Tatsächlich ergibt sich bei Zusammenrechnung ein Endsaldo von 36.812.971,48 €.

Anlage 2, bestehend aus 3 Seiten Rechnungspositionen, endet mit einem Endsaldo in Höhe von 16.615.220,61 €.

Rechnerisch ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 53.428.191,-- € (36.812.971,48 € und 16.615.220,61 €).

Für den Empfänger des Mahnbescheids ist es damit unmöglich zu erkennen, wie sich die begehrte Summe von insgesamt 40 Mio. € zusammensetzen soll, wenn gleichzeitig Anlagen 1 und 2 Rechnungspositionen enthalten, die zusammengerechnet 53.428.191,-- € ergeben.

Das vorprozessuale Schreiben vom 24.7.2006 unterscheidet ausdrücklich zwischen Schadensersatzforderungen wegen verbotener Zahlungen nach Eintritt des Insolvenzgrundes gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG und wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten gemäß § 43 GmbHG. Das Schreiben vermittelt dem Beklagten aber nicht die erforderlichen Kenntnisse, in jeweils welcher Höhe die beiden Schadensersatzansprüche erhoben werden. Es wird nur pauschal ein Forderungsbetrag von 40 Mio.€ aufgestellt.

Zusätzlich wird festgehalten, dass in Anlage 2 die ausgefallenen Forderungen nicht abschließend dargestellt sind. Bereits hieraus wird für den Empfänger deutlich, dass lediglich ein Teilbetrag eingeklagt wird.

Es ist für den Beklagten in keiner Weise erkennbar, auf welche Forderung in den Auflistungen über Zahlungen, in jeweils welcher Anlage (Anlage 1 oder Anlage 2), in jeweils welcher Höhe und in welcher Reihenfolge der Kläger die geltend gemachte Teilklage von 40 Mio.€ begründen wollte, nachdem die Gesamtsumme aus Anlage 1 und 2 53.428.191,-- € ergibt, d.h. die Forderung erheblich übersteigt.

Dem Kläger ist zwar dahingehend Recht zu geben, dass eine etwa erforderliche Substantiierung des Schadensersatzanspruches auch noch im Lauf des Rechtsstreits beim Übergang in das streitige Verfahren nachgeholt werden kann und zwar auch dann noch, wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung des Mahnbescheids bereits verjährt gewesen wäre (vgl. BGH VI ZR 207/98 Rz. 13 = NJW 00, 1420, BGH XII ZR 8/95 Rz. 24 = NJW 96, 2152). Auch ist der Gläubiger nicht verpflichtet, im Mahnantrag Angaben zur rechtlichen Anspruchsgrundlage aufzunehmen.

Der Kläger verkennt jedoch den Begriff des prozessualen Anspruchs.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit der Klage nicht ein bestimmter materieller Anspruch geltend gemacht. Gegenstand des Rechtsstreits ist vielmehr der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgebehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (siehe BGH vom 21.10.2008 - XI ZR 466/07, Rz.15 = NJW 09, 56).

Der Kläger hat zwar den Anspruchsgrund bereits mit dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheids dargetan, indem er durch die Anlagen 1 und 2 eine umfassende Auflistung von Positionen dargestellt hat.

Er hat hingegen den Klageantrag aus den oben genannten Gründen nicht hinreichend individualisiert. Damit greift auch nicht das Argument des Klägers, in den Anlagen 1 und 2 seien die einzelnen Zahlungen chronologisch geordnet aufgeschlüsselt worden.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch durch die Entscheidung des BGH vom 21.10.2008 (XI ZR 466/07, Rz. 22 = NJW 09, 56) insoweit keine Änderung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung erfolgt (vgl. BGH NJW 96, 2152, BGH NJW 01, 305 = WM 00, 2375).

Der BGH hat hierzu festgestellt, dass die Zustellung eines Mahnbescheids, mit dem ein Teilbetrag aus mehreren Einzelforderungen geltend gemacht wird, die Verjährung nicht hemmt, wenn eine genaue Aufschlüsselung der Einzelforderungen unterblieben ist und die Individualisierung erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im anschließenden Streitverfahren nachgeholt wird.

Vorliegend geht es aber nicht um die Individualisierung der Einzelforderungen (die hier durch Anlagen 1 und 2 ausreichend erfolgt ist).

Vielmehr kann allein durch die pauschale Gesamtforderung von 40 Mio. €, die zudem nur als Teilklage geltend gemacht wird, trotz der vorgelegten Anlagen 1 und 2 keine Zuordnung dieser Gesamtsumme zum Klagegrund, d. h. den einzelnen Positionen gemäß Anlage 1 und 2 erfolgen.

Eine Änderung der Rechtsprechung hinsichtlich der Zuordnung des Klageantrags zum Klagegrund, ist durch die Entscheidung des BGH nicht erfolgt (vgl. BGH XI ZR 466/07, Rz. 15= NJW 09, 56).

Die Auffassung des Klägers, für ihn als Insolvenzverwalter bestehe ein Informationsgefälle, so dass eine Lockerung der Individualisierungsanforderungen anzunehmen sei, erschließt sich dem Senat nicht.

Auch für den Kläger als Insolvenzverwalter wäre trotz dieses behaupteten Informationsgefälles eine ausreichende Individualisierung des Anspruchs möglich gewesen.

Die hier aufgetretene Problematik der Individualisierung hätte bereits umgangen werden können, indem mit dem Mahnantrag nicht, wie hier erfolgt, ein Teilbetrag in Höhe von 40 Mio.€ eingeklagt wird, sondern, wie sich ohnehin aus den beigelegten Anlagen 1 und 2 ergibt, der behauptete Gesamtschaden von 53.428.191,-- € eingeklagt worden wäre.

Sollte tatsächlich - gegebenenfalls aus Kostengründen - ein Erfordernis für die Erhebung der Teilklage bestanden haben, hätte der Kläger lediglich darlegen müssen, welche Beträge der Gesamtforderung von 40 Mio. € sich auf die Rechnungspositionen gemäß Anlage 1 und welche sich auf die Rechnungspositionen gemäß Anlage 2 beziehen und in welcher Reihenfolge die Forderungen geltend gemacht werden. Es hätte etwa auch die Möglichkeit bestanden, anzugeben, dass hinsichtlich der begehrten 40 Mio. € zunächst die Positionen aus Anlage 1 in der dort aufgelisteten Reihenfolge geltend gemacht werden und hinsichtlich des überschießenden Betrages (Anlage 1 ergibt insgesamt einen Betrag von 36.812.971,48 €), die Rechnungspositionen aus Anlage 2 in der dort aufgelisteten Reihenfolge geltend gemacht werden.

Entsprechendes Vorgehen ist aber hier nicht erfolgt.

Das Erstgericht ist daher zutreffend von Verjährung ausgegangen, da die spätere Individualisierung mit Schriftsatz vom 29.8.2007 nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt ist.

2. Unabhängig vom Vorliegen der Verjährung scheidet auch eine Inanspruchnahme des Beklagten als faktischer Geschäftsführer der KVG aus.

Es kann dahingestellt bleiben, ob überhaupt ein faktischer Geschäftsführer für eine Inanspruchnahme nach § 64 Abs. 2 GmbHG ausreichend sein kann. Jedenfalls liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines faktischen Geschäftsführers nicht vor.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organ-Mitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Dazu ist es nicht erforderlich, dass er die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt hat. Es muss jedenfalls bei der GmbH, die auf Fremdorganschaft beruht und stets mehrere Geschäftsführer haben kann, ausreichen, dass der Betreffende im maßgeblichen Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernommen hat, wie sie nach Gesetz und Gesellschaftsvertrag für den Geschäftsführer oder Mitgeschäftsführer kennzeichnend sind. Dagegen steht es der Verantwortung und Haftung nicht entgegen, wenn daneben in begrenztem Maße eine Geschäftsführung durch die dazu berufenen Gesellschaftsorgane weiterläuft.

Entscheidend ist, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (vgl. BGH vom 27.6.05, II ZR 113/03, Rz. 8 = WM 05, 1606, BGH vom 25.2.02, II ZR 196/00, Rz. 25 = BGHZ 150, 61, BGH vom 21.3.1988, II ZR 194/87, Rz. 6 = BGHZ 104, 44).

Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger mit den vorgelegten Anlagen 1 und 2 zu verantwortende Tätigkeiten des Beklagten im Zusammenhang mit über 12.400 Rechnungspositionen behauptet.

Im Hinblick auf den erheblichen Umfang der vorgelegten Positionen hätte es bereits eines hinreichend substantiierten Sachvortrags bedurft, inwieweit der Beklagte tatsächlich auf das operative Geschäft des Geschäftsführers Einfluss ausgeübt haben soll. Immerhin hat ein Geschäftsführer grundsätzlich bei Streit hinsichtlich jeder einzelnen Position einen Entlastungsnachweis dahingehend zu führen, dass die Begleichung der Forderungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind (§ 64 S. 2 GmbHG). Dass hinsichtlich all dieser äußerst umfangreichen Zahlungen der Beklagte jeweils verantwortbare Einflussnahme ausgeübt haben soll, ist ohne näheren Sachvortrag hierzu nicht ersichtlich.

Zudem kann selbst unter Berücksichtigung des gesamten Sachvortrags des Klägers bei gebotener materieller Betrachtungsweise eine Stellung des Beklagten als faktischer Geschäftsführer nicht festgestellt werden.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist gerade die behauptete tatsächliche Unterordnung und Weisungsabhängigkeit der satzungsmäßigen Geschäftsführer nicht ausreichend (siehe BGH aaO.).

Der Kläger beruft sich hier maßgeblich auf Vorgänge, die lediglich interne Einwirkungen und Weisungen des Beklagten auf die satzungsmäßige Geschäftsführung darstellen, nicht hingegen auf ein - darüber hinaus erforderliches - maßgebliches eigenes Handeln des Beklagten mit Außenwirkung für die KVG.

Die klägerische Behauptung, alle Zahlungen seien vom Beklagten freigegeben worden, belegt lediglich eine interne Einwirkung bzw. Weisung durch den Kläger. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung stellen die behauptete Pflicht zur Berichterstattung bei wesentlichen Geschäftsmaßnahmen und Geldbewegungen, die angebliche spätere Entmachtung der Geschäftsführer lediglich gesellschaftsinterne Einwirkungen dar, die nicht zugleich auch dessen Stellung als faktischer Geschäftsführer begründen. Dies gilt selbst dann, wenn durch die Intensität der Einwirkungen der satzungsmäßige Geschäftsführer zu einem "reinen Befehlsempfänger" degradiert worden sein sollte (vgl. BGH II ZR 196,00, Rz. 10 = BGHZ 150, 61).

Deswegen stellt auch die Behauptung, der Beklagte habe von den Geschäftsführern und leitenden Mitarbeitern der KVG Auskunft und Informationen gefordert und auch erhalten, lediglich eine interne Maßnahme dar, unabhängig von der Frage, ob dieses Recht von § 51 a GmbHG gedeckt ist.

Auch die Einsetzung eines besonderen Gremiums zur Geschäftsleitung der KVG und die Einflussnahme auf Anstellungsverträge von Geschäftsführung, die zum Teil aus dem Hause L. gekommen sein sollen, ist eine bloße interne Einwirkung ohne das geforderte Handeln nach außen.

Ebenso reicht der behauptete regelmäßige Kontakt des Beklagten zum Betriebsrat und zur Belegschaft hierfür nicht aus. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Klägers, dass der Beklagte sich gegenüber Betriebsrat und Belegschaft als Unternehmensleiter bzw. als "Vorsitzender der Geschäftsführung" (vgl. vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Klaus-Dieter P., Anlage K 90) dargestellt haben soll. Allein hieraus können noch keine Rückschlüsse auf das von der Rechtsprechung geforderte Handeln im Außenverhältnis gezogen werden.

Hierzu ist auch wenig aussagekräftig die behauptete Äußerung des Geschäftsführers S. im Verfahren 27 U 6/06 vor dem Oberlandesgericht Osnabrück, es sei in der ganzen Zeit nichts ohne Zustimmung von Herrn L. respektive Herrn F. gemacht worden (vgl. Anlage K 13, Vermerk des dortigen Berichterstatters des Oberlandesgerichts Osnabrück).

Auch aus dem vom Kläger vorgelegten Organigramm (Anlage K 71) welches anlässlich einer Präsentation vom 24.10.01 zur Beantragung einer Landesbürgschaft dargestellt wurde, erbringt keinen entsprechenden Nachweis.

Zwar wird der Beklagte dort als "Vorsitzender der Geschäftsführung" dargestellt. Unabhängig von der Frage, ob diese Darstellung in Abstimmung mit dem Beklagten erfolgt ist, gab jedenfalls dieses Organigramm nicht den Ist-Zustand wider. Dies ergibt sich bereits aus der dortigen Kopfzeile:" K. VG: Organigramm (neu)". Auf Seite 1 des Organigramms lautet es zudem "Geschäftsplanung der KVG".

Soweit vom Beklagten im April 2001 eine "Leitlinie Führungsteam K. Verlag" (Anlage K19) erstellt worden sein soll, kann auch hieraus das geforderte Handeln im Außenverhältnis nicht entnommen werden. Die Regelung betraf interne Vorgänge. Dies gilt auch bezüglich der Regelung, dass Gespräche über Geschäftsführerverträge in nächster Zeit mit dem Beklagten geführt werden (vgl. Ziffer 4 der Leitlinie), unabhängig davon, dass auch dies nicht den damaligen Ist-Zustand darstellte.

Soweit der Kläger Belege dafür vorlegt, dass der Beklagte in das operative Tagesgeschäft eingegriffen haben soll, betrifft die Teilnahme an Verlagsleitungssitzungen (vgl. Anlagen K 97, K 91) bzw. an den jeweiligen "jour fixe" ebenfalls nur interne Vorgänge, ohne dass sich hieraus ein eigenes Handeln des Beklagten im Außenverhältnis feststellen lässt.

Der Beklagte mag auch mit verschiedenen Lieferanten und Geschäftspartnern/Schuldnern Zahlungsziele vereinbart haben. Wie sich aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben des Beklagten vom 9.5.01 (Anlage K 45) ergibt, wurden die Lieferanten und Geschäftspartner vom Beklagten über den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an der KVG informiert. Der Beklagte führt darin aus: "... Wir arbeiten derzeit mit Hochdruck daran, diese Einigung in die notwendige rechtliche Form zu bringen. Wie Sie sich sicher vorstellen können, erfordert die faktische und juristische Umsetzung dieses Beteiligungsverhältnisses erhebliche Anstrengungen ... Ich bitte Sie daher bezüglich offen stehender Forderungen und deren Ausgleich durch die K. Verlags GmbH noch um etwas Geduld und weiterhin um Vertrauen und Verständnis." Dass der Beklagte hierdurch maßgeblich das operative Geschäft der Gesellschaft in die Hand genommen hat, belegt dies nicht. Der Beklagte bittet in dem Schreiben lediglich um Verständnis für die noch ausstehenden offenen Forderungen.

Dass der Beklagte mit Außenwirkung gehandelt hat, ergibt sich zwar aus den behaupteten Verhandlungen des Beklagten mit potentiellen Geschäftspartnern (z. B. D.M. Verlagshaus im Herbst 2001, vgl. K 75, W. Verlag Anlage K 183, Verlagshaus O., Anlage K184). Auch fanden Gespräche mit Bankenvertretern statt (vgl. Anlage K29).

Zugunsten des Klägers kann dabei auch unterstellt werden, dass der Geschäftsführer der KVG den Beklagten um Direktiven bat, welche Unterlagen und Informationen den Banken anlässlich einer Besprechung vom 18.10.01 vorgelegt werden sollen (vgl. Anlage K 175).

Bei der Bewertung dieser Handlungsweisen nach außen ist aber zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit des Beklagten zu einem Zeitpunkt erfolgte, als es um die Konsolidierung/Rettung der KVG ging. Immerhin hatte das Verlagshaus L. bereits erhebliche eigene Investitionen in das Unternehmen geleistet. Die L. GmbH, eine Tochter der L. KG, war an der KVG mit einer Beteiligungsquote von 37,5 % beteiligt; die Langenscheidt KG selbst war als stiller Gesellschafter mit einer Einlage von 19.914.000,71 € beteiligt.

Es liegt daher auf der Hand, dass der Beklagte, der das Verlagshaus L. führt und selbst Komplementär der L. KG ist, gerade wegen der bereits erfolgten erheblichen Investitionen ein eigenes Interesse an der Rettung des Unternehmens hatte und daher versucht hat, auf Geschäftsführung und Dritte Einfluss zu nehmen, auch selbst gewisse Entscheidungen getroffen bzw. veranlasst hat, um das Unternehmen zu stabilisieren.

Deswegen ist es auch nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte selbst mit Bankenvertretern in Verbindung gesetzt hat, um diese von der Zukunft des finanziell angeschlagenen Unternehmens zu überzeugen. Wie sich aus dem vorgelegten Schreiben vom 31.10.01 (Anlage K 73) ergibt, wandte sich der Beklagte wegen des notwendig gewordenen zusätzlichen Liquiditätsbedarfs der KVG (siehe Schreiben Seite 1) an die Teilnehmer der Bankenrunde. Darin erklärte er sich für die L. GmbH bereit, zusätzliche Liquidität der KVG zur Verfügung zu stellen.

Letztlich ist auch zu bedenken, dass das Institut der faktischen Geschäftsführung nicht pauschal bei jeglichem Handeln mit Außenwirkung anwendbar sein kann, mag diesem Handeln auch bedeutendes Gewicht beikommen. Nach dem Gesamterscheinungsbild des Auftretens - worauf nach höchstrichterlicher Rechtsprechung abzustellen ist - waren diese Kontaktanbahnungen und Besprechungen seitens des Beklagten maßgeblich auf die Konsolidierung/Rettung des Unternehmens gerichtet. Insoweit können auch die Gesellschafter durch die Gesellschafterversammlungen grundsätzlich maßgeblichen Einfluss auf ihre Geschäftsführer ausüben. Dieser kann infolgedessen nicht losgelöst vom Willen der Gesellschafterversammlung Sanierungsversuche unternehmen. Dass tatsächlich vorliegend keine entsprechende Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung erfolgt ist, ist letztlich unerheblich. Fakt ist, dass der Beklagte in persona entsprechende Handlungen vorgenommen hat, die er ohnehin wegen der maßgeblichen Beteiligung des Verlagshauses Langenscheidt an der KVG (37,5% Beteiligungsquote) hätte ausüben können. Allein die Tatsache fehlender Beschlussfassung führt daher nicht automatisch zur faktischen Geschäftsführung. Würde jede Einflussnahme mit Außenwirkung per se eine Haftung wegen faktischer Geschäftsführung nach sich ziehen, würden Investitionen von außen in Unternehmen, die sich in einer finanziell angeschlagenen Phase befinden, nachhaltig erschwert, da sich niemand einem Haftungsrisiko als faktischer Geschäftsführer aussetzen will. Das Institut der faktischen Geschäftsführung und die sich hieraus ergebenden Haftungsfolgen sind daher restriktiv bei Fallkonstellationen anzuwenden, in denen wenig eigenes, nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln des Betroffenen vorliegt, welches aber zum Zwecke der Konsolidierung/Rettung eines finanziell angeschlagenen Unternehmens vorgenommen wird.

Das Schreiben des Beklagten an Lieferanten und Geschäftspartner vom 9.5.2001 (Anlage K 45) mit der Bitte um Geduld hinsichtlich noch offen stehender Forderungen ist deshalb auch geprägt vom Interesse des Beklagten zur Konsolidierung des Unternehmens.

In der Gesamtschau kann daher anhand der vorgelegten Unterlagen nicht festgestellt werden, dass der Beklagte das operative Geschäft der Gesellschaft durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat.

Für eine Haftung ist daher kein Raum.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d. h. allgemein von Bedeutung ist (vgl. BGH Beschluss vom 8.2.2010, II ZR 54/09).

Die Frage der Inanspruchnahme des Beklagten als faktischer Geschäftsführer ist aber nicht wegen einer Rechtsfrage zweifelhaft. Vielmehr war die Haftung des Beklagten wegen des tatsächlichen Gesamterscheinungsbildes abzuweisen.

Zudem ist die mögliche Inanspruchnahme als faktischer Geschäftsführer im Gesellschaftsrecht nicht von vordringlicher Bedeutung. Nach langjähriger Erfahrung des hiesigen Senats spielt diese Problematik im gesellschaftsrechtlichen Bereich eher eine untergeordnete Rolle.

Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts in den Fällen einer Divergenz, d.h. wenn die Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts (vgl. BGH NJW 2003,1943). Dies liegt hier nicht vor. Allein die Befassung eines anderen Oberlandesgerichts mit der gleichen Rechtsfrage rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme der Gefahr der Entstehung schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, 30. Aufl. ZPO § 543 Rz. 4b)