BGH: Zur Anwendbarkeit des Auslandinvestmentgesetzes auf den Erwerb von Aktien einer nicht börsennotierten Gesellschaft türkischen Rechts

BGH, Urteil vom 23.11.2010 - VI ZR 334/09

AusllnvestmG § 1 Abs. 1; BGB § 823 Abs. 2 (Bf)

sachverhalt

Die Beklagte zu 1 ist eine 1997 gegründete Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands, die eine Repräsentanz in Offenbach hatte und alle Aktien der in Luxemburg ansässigen E. Holding S.A. hielt. Diese war zu 99,9706 % an der E. F. S.A beteiligt, die wiederum 86 % der Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 2 sowie 20 % an der A. Holding A.S. hielt. Die Beklagte zu 2 war an letzterer sowie an weiteren in der Türkei ansässigen Gesellschaften mit unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen, die A. Holding A.S. an diversen anderen türkischen Gesellschaften beteiligt.

Die Beklagte zu 1 veräußerte im Inland ihre nicht börsennotierten An-teilsscheine an ca. 5.000 Anleger türkischer Abstammung, insbesondere aus Deutschland, ohne zuvor den Vertrieb der zuständigen Behörde anzuzeigen. Der Kläger erwarb Anteile der Beklagten zu 1, und zwar am 6. Februar 1999 in Höhe von 30.000 DM, am 9. Mai 1999 in Höhe von 24.200 DM, am 8. Oktober 1999 in Höhe von 35.200 DM und am 1. Januar 2000 in Höhe von 9.900 DM, indem er dem Zeugen D. in einer Mainzer Moschee bzw. in dessen Mainzer Wohnung den jeweiligen Betrag gegen Erhalt einer Quittung und eines Anteils-scheins übergab. Der Zeuge D. leitete die erhaltenen Beträge an die Beklagte zu 1 weiter.

Nach Darstellung der Beklagten kam es bei der Beklagten zu 1 als Folge eines Erdbebens in der Türkei zu nicht unerheblichen Verlusten. Der Kläger hat mit der Klage zunächst Ersatz der angelegten Beträge in Höhe von insgesamt 99.300 DM (= 50.771,28 €) begehrt.

Das Landgericht hat der Klage in dieser Höhe nebst einem Teil der ein-geklagten Zinsen stattgegeben und sie wegen des weiter gehenden Zinsan-spruchs abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht un-ter Berücksichtigung einer Teilklagerücknahme auf 45.709,49 € und unter Re-duzierung des Zinsausspruchs im Wesentlichen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

aus den gründen

5          I. Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus:

6          Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 1, 2, 7 und 8 AusllnvestmG, Art. 40 EGBGB und gegen die Beklagte zu 2 aus § 826 BGB in Verbindung mit §§ 1, 2, 7 und 8 AuslInvestmG, Art. 40 EGBGB zu. In der Aufnahme des Vertriebs der Anteilsscheine der Beklagten zu 1 ohne vorherige Anzeige liege ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Weiterhin sei davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1 nicht über eine Depotbank gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG verfügt habe. Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift führe zur Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte ebenso wie der Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG die zuständige Behörde im Falle deren Kenntnis zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8 Abs. 2 und Abs. 3 AuslInvestmG verpflichtet. In diesem Fall wäre es nicht zu den vorliegenden Anteilszeichnungen gekommen, weshalb die dafür aufgewendeten Beträge dem Kläger zu erstatten seien.

7          Bei den Anteilsscheinen der Beklagten zu 1 handele es sich um auslän-dische Investmentanteile, die· im öffentlichen Vertrieb abgesetzt worden seien (§ 1 AuslInvestmG). Eine Anlage nach dem Prinzip der Risikomischung liege vor. Nach dem von der Beklagten zu 1 ausgegebenen Anteilsschein sei ihr Un-ternehmenszweck unter anderem darauf gerichtet, Wertpapiere, Aktien, Unter-nehmensbeteiligungen, Optionen, Obligationen und Schuldverschreibungen zu kaufen und zu verkaufen, zu tauschen oder auf andere Weise zu erwerben und mit ihnen zu handeln (Nr. 5.1. des Anteilsscheins) sowie Grundstücke und Ge-bäude zu kaufen und zu verkaufen und auf sonstige Weise Gewinn aus Grund-besitz zu erzielen (Nr. 5.2.) und sich mit jeglichen anderen nicht verbotenen Geschäften zu befassen oder sich an ihnen zu beteiligen (Nr. 5.5.). Die Beklag-te zu 1 dürfe danach auch Unternehmensbeteiligungen verwalten und entwi-ckeln. Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 sei es demnach, die ihr zuflie-ßenden Gelder nach den Grundsätzen der Risikomischung unter anderem in einer Vielzahl von Wertpapieren und Grundstücken anzulegen, also ihr Vermö-gen zum Zwecke der Anlage der ihr von den Aktionären zufließenden Gelder zu bilden, zu erhalten und zu verändern.

8          Das Vermögen der Beklagten zu 1 sei auch tatsächlich nach dem Grund-satz der Risikomischung angelegt. Die Beklagte zu 1 habe über in Luxemburg ansässige Firmen und die Beklagte zu 2 ihr Vermögen in diversen Unterneh-men aus verschiedenen Branchen und damit im Sinne der Risikostreuung an-gelegt. Dies entspreche ihrer nach dem Unternehmenszweck gegebenen Anla-gefreiheit, die auch eine jederzeitige Änderung der Investitionsobjekte ermögli-che.

9          Die Beklagten hätten auch in zweiter Instanz nicht substantiiert dargetan, dass das Unternehmensrisiko entscheidend durch einen einheitlichen unter-nehmerischen Einfluss bestimmt werde, der einer Risikomischung widerspre-che, weil das Unternehmensrisiko noch durch weitere Faktoren, wie die Ein-flussnahme auf das Management, bestimmt werde. Ob und gegebenenfalls wie ein unternehmerischer Einfluss auf die Unternehmen, an denen die Beklagte zu 1 beteiligt sei, ausgeübt werde, hätten die Beklagten nicht dargelegt. Allein die Höhe der gehaltenen Gesellschaftsanteile besage noch nichts über einen tatsächlichen unternehmerischen Einfluss, könne vielmehr insoweit nur ein Indiz sein.

10        Da der Kläger eine tatsächliche unternehmerische Einflussnahme der Beklagten zu 1 auf die anderen Gesellschaften bestreite, hätte es hierzu weite-rer Darlegungen der Beklagten bedurft. Hinzu komme, dass nach dem Unter-nehmenszweck der Beklagten zu 1 diese uneingeschränkt jederzeit ihre Unter-nehmensbeteiligungen veräußern und die von den Anlegern erhaltenen Gelder anderweitig investieren könne. Für die Frage, ob es sich bei der Beklagten zu 1 um eine reine Vermögensverwaltungsgesellschaft handele, könne deshalb nicht auf das :tatsächliche Anlageverhalten (Halten überwiegender Gesellschaftsan-teile an in der Türkei ansässigen und tätigen Unternehmen) abgestellt werden, vielmehr sei hierfür der normierte - und nur dieser sei den Anlegern bekannt - Gesellschaftszweck der Beklagten zu 1 maßgeblich.

11        Die Veräußerung der Anteile an der Beklagten zu 1 sei im öffentlichen Vertriebsweg im Sinne des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG erfolgt. Das Führungsor-gan der Beklagten zu 1 habe zumindest fahrlässig gegen die Vorschriften die-ses Gesetzes verstoßen.

12        Die Verantwortlichen der Beklagten zu 2 hätten in sittenwidriger Art und Weise an dem Vertrieb der Anteile der Beklagten zu 1 mitgewirkt. Die Beklagte zu 2 sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in den Vertrieb der Beklagten zu 1 eingebunden gewesen. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrig-keit genüge die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeits-urteil begründeten. Die Beklagte zu 2 bzw. ihre Organe hätten sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Anteilsvertriebs vergewissern müssen, wobei wegen der Personalidentität mit den Organen der Beklagten zu 1 davon auszugehen sei, dass sie diese gekannt habe. Der Vorsatz im Sinne des § 826 BGB setze keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genüge bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen nach Art und Richtung des Schadens.

13        II. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg.

14        1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Schadenser-satzanspruch gegen die Beklagte zu 1 nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den zur Zeit der Anlage geltenden §§ 2, 8 AuslInvestmG nicht gegeben. Zwar hat eine ausländische Investmentgesellschaft, die beabsichtigt, ausländi-sche Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dies dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AuslInvestmG anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AuslInvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Ver-triebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AuslInvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AuslInvestmG ist auch eine den Anle-ger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeige-verfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 22 m.w.N.). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls nicht angenommen werden, dass die Beklagte zu 1 mit dem Verkauf der Anteile an den Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG im Inland vertrieben hat.

15        a) Zutreffend ist der Ansatz des Berufungsgerichts, dass nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch den Kläger noch in Kraft war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes für den Vertrieb von An-teilen an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen galt, sofern das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt war, Einlagen oder Grundstücken angelegt war. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17; Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Baur in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 14). Auf die ge-wählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländi-schen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalan-lagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998 S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsver-mögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Ent-scheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden war oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 23 m.w.N.).

16        b) Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 AuslIn-vestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen; die tatrichterliche Würdigung ist in der Revi-sion nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob die Würdigung bei richtiger An-wendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-gesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 24 m.w.N.). Danach begegnet durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten bejaht hat.

17        c) Unter Zugrundelegung der von den Parteien vorgetragenen Umstände kann eine kapitalwertsichernde risikogemischte Anlage im Sinne des Ausland-investmentgesetzes nicht angenommen werden.

18        aa) Wie der erkennende Senat in dem Urteil vom 23. März 2010 (VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 27 f. m.w.N.) dargelegt hat, sollte das Auslandin-vestmentgesetz nicht jede Form des Wertpapiererwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien. Es be-traf deshalb nicht Kapitalanlagen, die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschafts-verkehr eines Unternehmens gerichtet waren, selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit war und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen war. Zu der die Risiken mi-schenden Zusammensetzung des Vermögens musste hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung ge-rade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet war, so dass kein anzeigepflichtiges Investment vorlag, wenn die unternehmeri-sche Beteiligung mit dem Ziel erfolgte, in die Entscheidungs- und Verantwor-tungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzu-schränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Zielgesellschaften auszuüben.

19        Von Bedeutung ist aber auch, welche Anlagestrategie tatsächlich verfolgt wurde, insbesondere welcher Art die gehaltenen Beteiligungen waren. Mehr-heitsbeteiligungen sprechen maßgebend für eine - nicht § 1 Abs. 1 AuslIn-vestmG unterfallende - unternehmerische Beteiligung. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies das Berufungsgericht zu fordern scheint, bedarf es nicht (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 aaO Rn. 30 m.w.N.). Das hat das Berufungsgericht nicht berück-sichtigt.

20        Im Streitfall sind Beteiligungsverhältnisse gegeben, die der Annahme entgegenstehen, der Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1 sei nach seiner ob-jektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen ausgerichtet gewesen.

21        bb) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsbe-trieb der Beklagten auf ein anzeigepflichtiges Investment im vorbeschriebenen Sinn ausgerichtet war.

22            Rechtsfehlerhaft stellt das Berufungsgericht für die Ermittlung des objek-tiven Geschäftszwecks der Beklagten zu 1 allzu sehr auf den Text der Anteils-scheine ab, wonach das Unternehmen unter anderem darauf gerichtet sei, Wertpapiere, Aktien, Unternehmensbeteiligungen, Optionen, Obligationen und Schuldverschreibungen zu kaufen und zu verkaufen, zu tauschen oder auf an-dere Weise zu erwerben und mit ihnen zu handeln (Nr. 5.1. des Anteilsscheins) sowie Grundstücke und Gebäude zu kaufen und zu verkaufen und auf sonstige Weise Gewinn aus Grundbesitz zu erzielen (Nr. 5.2.) und sich mit jeglichen an-deren nicht verbotenen Geschäften zu befassen oder sich an ihnen zu beteili-gen (Nr. 5.5.). Zwar können zur Ermittlung des objektiven Geschäftszwecks die Satzung, die Vertrags- und Anlagebedingungen und Verkaufsprospekte oder ähnliche Schriftstücke herangezogen werden (Senat, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 28). Die daraus abgeleiteten Folgerungen dürfen aber nicht im Widerspruch zu getroffenen Feststellungen stehen, aus denen sich ein abweichender Unternehmenszweck ergibt. Solche abweichenden Feststellun-gen liegen hier vor.

23        Das Berufungsgericht stellt fest, dass auf den Informations- und Werbe-veranstaltungen eine Anlageform vorgestellt und angepriesen wurde, bei der die Beklagten, nämlich die Beklagte zu 1 über die Beklagte zu 2, die als "S. Gruppe" auftraten, überwiegende Gesellschaftsanteile an in der Türkei ansässi-gen und tätigen Unternehmen halten sollten, und dass beide damit warben, dass "unsere Fabriken alle arbeiten". Ein solches Unternehmen, das - auch ü-ber Tochterfirmen - produzierend tätig sein soll, ist nicht vom Investmentzweck geprägt.

24        Von Bedeutung ist auch, dass dieser Geschäftszweck in einer tatsächli-chen Anlagestrategie seine Umsetzung fand, die durch unternehmerische Be-teiligungen gekennzeichnet war. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2 Mehrheitsbeteiligungen besessen hat, die regelmäßig zu einer Abhängigkeit und einem beherrschenden Einfluss auf diese Gesellschaften führten. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies das Beru-fungsgericht zu fordern scheint, bedarf es in einem solchen Fall nicht (Senatsur-teil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 30 m.w.N.).

25        Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht nicht davon aus-gehen, dass der objektive Geschäftszweck der Beklagten maßgeblich auf eine risikogemischte Anlage von Vermögen zur Kapitalwertsicherung gerichtet war.

26        Die Beklagten mussten entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht näher darlegen, dass das Unternehmensrisiko durch einen einheitli-chen unternehmerischen Einfluss bestimmt werde, der einer Risikomischung widerspreche. Nach allgemeinen Beweisgrundsätzen hat der Kläger die an-spruchsbegründenden Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen im Streit-fall also, dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomi-schung angelegt ist, was den Nachweis mit einschließt, dass der objektive Geschäftszweck primär auf Kapitalwertsicherung gerichtet ist. Dafür fehlt jeglicher konkrete Vortrag des Klägers, so dass die Beklagten auch unter Berücksichti-gung der ihnen obliegenden sekundären Darlegungslast nicht gehalten waren, ergänzend vorzutragen. Wenn der Kläger selbst vorträgt, dass maßgeblich auf die Beklagte zu 2 abzustellen sei, weil diese an verschiedenen Unternehmen in der Türkei beteiligt sei, und dazu festgestellt wird, dass die Beklagte zu 2 tat-sächlich überwiegende Geschäftsanteile an solchen Unternehmen hält, ist die Folgerung, der Geschäftsbetrieb des Unternehmens sei nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet, nicht gerechtfertigt.

27        d) Da demnach das Auslandinvestmentgesetz auf die vom Kläger ge-wählte Anlage schon keine Anwendung findet, kann dahinstehen, ob die Revisi-on mit Recht rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht einen öffentlichen Vertrieb der Anlage sowie das Verschulden und das Bestehen eines Kausalzu-sammenhangs bejaht.

28        e) Die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagten jedenfalls nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 KWG a.F. hafteten. Dem ist nicht zu folgen.

29        Die hier in Frage stehende unternehmerische Tätigkeit der Beklagten ist weder als Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG a.F.) noch als Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a.F.) und - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht als Fi-nanzdienstleistung (Vermittlertätigkeit der Beklagten im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und 2 KWG a.F.) zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 15 ff. m.w.N.).

30        2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2 schon deshalb keinen Ersatz-anspruch nach § 826 BGB, weil eine sittenwidrige Mitwirkung an dem erlaubten Vertrieb der Anteile durch die Beklagte zu 1 ausscheidet. Im Übrigen lassen die Ausführungen in dem Berufungsurteil nicht erkennen, welche konkreten Um-stände dem Handeln der Beklagten zu 2 das Gepräge der Sittenwidrigkeit ge-ben könnten. Die Inkaufnahme eines Verstoßes gegen ein mehr oder weniger bekanntes Verbotsgesetz alleine reicht dazu nicht aus.

31        III. Die Klage ist danach abzuweisen. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der erkennende Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.