: Zum Bestehen eines Rückzahlungsanspruchs eines vor Inkrafttreten des MoMiG gewährten und bisher noch nicht getilgten Gesellschafterdarlehens

OLG München, Urteil 22.12.2010 - 7 U 4960/07

Leitsatz

1. Wird nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung über das Vermögen einer Partei das Insolvenzverfahren eröffnet, wird gemäß § 249 Abs. 3 ZPO die Verkündung der aufgrund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung auch dann nicht gehindert, wenn den Parteien im Termin mit Fristsetzung Gelegenheit gegeben worden ist, zu Rechtsfragen Stellung zu nehmen, und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor Fristablauf erfolgte.

2. Gewährt ein Gesellschafter einer GmbH der Gesellschaft vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen zum 1. November 2008 ein Darlehen, stehen nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. die früheren Regelungen der §§ 32a, b GmbHG a.F. und die hierzu ergangene Rechtsprechung zum eigenkapitalersetzenden Darlehen dem Rückzahlungsanspruch auch dann nicht entgegen, wenn er vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen zum 1. November 2008 fällig geworden ist, Tilgungen bislang aber nicht erbracht wurden und das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft erst nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen zum 1. November 2008 eröffnet wurde.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 18. September 2007 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird,

an die Klägerin 1.533.875,60 € zu zahlen

sowie Zinsen aus 766.937,82 € gemäß folgender Zinsstaffel,

vom 26. Juli 2000 bis zum 25. Juli 2001 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2000 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 26. Juli 2001 bis zum 25. Juli 2002 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2001 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 26. Juli 2002 bis zum 25. Juli 2003 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2002 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 26. Juli 2003 bis zum 25. Juli 2004 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2003 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 26. Juli 2004 bis zum 25. Juli 2005 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2004 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 26. Juli 2005 bis zum 25. Juli 2006 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2005 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 26. Juli 2006 bis zum 25. Juli 2007 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2006 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

und weitere Zinsen aus 766.937,82 € gemäß folgender Zinsstaffel,

vom 27. Januar 2002 bis zum 26. Januar 2003 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2002 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 27. Januar 2003 bis zum 26. Januar 2004 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2003 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 27. Januar 2004 bis zum 26. Januar 2005 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2004 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 27. Januar 2005 bis zum 26. Januar 2006 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2004 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

vom 27. Januar 2006 bis zum 26. Januar 2007 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2006 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

1         Die Klägerin macht gegen die Beklagte die Rückzahlung zweier Gesellschafterdarlehen nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend.

2         Die Firma E.TV & M. AG als Rechtsvorgängerin der Klägerin und zunächst auch Gesellschafterin der Beklagten gewährte dieser mit Vertrag vom 13./20. Juli 2000 (Anlage K 1) ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 1,5 Mio DM. Der Darlehensbetrag ging bei der Beklagten am 26. Juli 2000 ein.

3          Zur Verzinsung findet sich unter Ziffer 2 des Vertrags folgende Regelung:

4            "Das Darlehen ist jährlich mit 1 % über dem 12-Monats-Euribor als Referenzzins (aktuell 5,05 % p.a.) zu verzinsen.

5            Die 1. Zinsperiode beginnt mit Eingang des Darlehensbetrages bei der T. Holding GmbH und läuft für 12 Monate, danach beginnt eine neue Zinsperiode. Die T. Holding wird den Gesellschaftern sowohl den Geldeingang als auch den für die folgenden 12 Monate geltenden Zinssatz mitteilen."

6 Weiterhin erklärte sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin unter Ziffer 1 des Vertrags "bereits heute" bereit, der Beklagten "bei erkennbarer Notwendigkeit" einen weiteren Betrag in Höhe von 1,5 Mio DM als Darlehen zur Verfügung zu stellen.

7         Mit notariellem Vertrag vom 22./23. Januar 2002 (Anlage K 4) veräußerte die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihre Gesellschaftsanteile an der Beklagten an die damaligen Mitgesellschafter unter gleichzeitiger Anteilsabtretung. Zugleich verpflichtete sie sich in § 9 Abs. 2 des notariellen Vertrags unter Hinweis auf die Regelung in Ziffer 2 des Vertrags vom 13./20. Juli 2000, der Beklagten die weiteren "Darlehensmittel in Höhe von 766.937,82 € innerhalb von zwei Bankarbeitstagen" auf ein näher bezeichnetes Konto einzuzahlen.

8 Weiter finden sich in § 9 des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 noch folgende Regelungen:

9                 "(3) Die Verzinsung des bereits gewährten Darlehens ... sowie der weiteren Darlehensmittel gemäß Abs. 2 erfolgt wie in dem Gesellschafterdarlehen vereinbart.

10               (4) Die Verkäuferin und die Käufer erklären bezüglich der vorstehend in Abs. 1 und 2 genannten Darlehensmittel den Rangrücktritt inhaltlich kumulativ entsprechend den in den Anlagen 2 und 3 enthaltenen Rangrücktrittserklärungen, befristet bis zum 31.12.2005. ...

11               (5) Die Tilgung der von der Verkäuferin bereitgestellten Darlehensmittel erfolgt in

drei Raten, und zwar in Höhe von DM 500.000,00 zum 31.12.2003, in Höhe von DM 1.000.000,00 zum 31.12.2004, und in Höhe von DM 1.500.000,00 zum 31.12.2005. ... Die Fälligkeit der beiden ersten Raten ist nur gegeben, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft eine Tilgung der Raten zulässt, d.h. wenn durch die Tilgung keine Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt wird. Die Verkäuferin kann jedoch spätestens zum 31.12.2005 die gesamte Rückzahlung des noch ausstehenden Betrages verlangen."

12       Der weitere Darlehensbetrag in Höhe von 766.937,82 € wurde zum 27. Januar 2002 an die Beklagte zur Auszahlung gebracht.

13       Die Klägerin hat die Beklagte mehrfach erfolglos zur Rückzahlung der Darlehen aufgefordert, weshalb sie den Klageweg beschritten hat.

14       Mit Endurteil vom 18. September 2007, berichtigt durch Beschluss vom 13. November 2007, hat das Landgericht München I die auf Darlehensrückzahlung, Zinsen und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Nach Auffassung des Landgerichts stehen einer Rückzahlung die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts analog §§ 30, 31 GmbHG entgegen. Die Beklagte sei, was sich aus der entsprechenden Bilanz ergebe, spätestens seit Ende 2002 kreditunwürdig. Eine Forderung der Beklagten gegen ihre Tochtergesellschaft, die T. Filmproduktion GmbH, in Höhe von 4,85 Mio € sei uneinbringlich und nicht verwertbar. Daran habe sich bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nichts geändert. Die Klägerin hatte auch Kenntnis von der wirtschaftlichen Situation der Beklagten.

15       Die Klägerin verfolgt die Klage mit der Berufung weiter. Sie ist der Auffassung, dass die Beklagte zumindest zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Firma E.TV & M. AG aus der Beklagten kreditwürdig gewesen sei. Das Erstgericht habe sich hierzu nicht ohne weiteres auf die Bilanzen der Beklagten stützen dürfen, sondern hätte gegebenenfalls ein Sachverständigengutachten, auch zur Feststellung von stillen Reserven, in Auftrag geben müssen. Die Forderung der Beklagten gegen ihre Tochtergesellschaft sei werthaltig.

16        Die Klägerin beantragt in zweiter Instanz,

17            unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 18. September 2007 die Beklagte zu verurteilen,

18               an die Klägerin 1.533.875,60 € zu zahlen

19               sowie Zinsen aus 766.937,82 € gemäß folgender Zinsstaffel,

20               vom 26. Juli 2000 bis zum 25. Juli 2001 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2000 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

21               vom 26. Juli 2001 bis zum 25. Juli 2002 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2001 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

22               vom 26. Juli 2002 bis zum 25. Juli 2003 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2002 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

23               vom 26. Juli 2003 bis zum 25. Juli 2004 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2003 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

24               vom 26. Juli 2004 bis zum 25. Juli 2005 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2004 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

25               vom 26. Juli 2005 bis zum 25. Juli 2006 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2005 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

26            ab dem 26. Juli 2006 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 26. Juli 2006 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

27               und weitere Zinsen aus 766.937,82 € gemäß folgender Zinsstaffel,

28               vom 27. Januar 2002 bis zum 26. Januar 2003 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2002 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

29               vom 27. Januar 2003 bis zum 26. Januar 2004 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2003 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

30               vom 27. Januar 2004 bis zum 26. Januar 2005 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2004 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

31               vom 27. Januar 2005 bis zum 26. Januar 2006 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2004 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

32               ab dem 27. Januar 2006 in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem am 27. Januar 2006 ermittelten 12-Monats-EURIBOR-Geldmarktsatz,

33               sowie der Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 8.009,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

34 Die Beklagte beantragt in zweiter Instanz, 35                die Berufung zurückzuweisen.

36        Die Beklagte behauptet, sie befinde sich seit dem Jahr 2000 ununterbrochen in der Krise.

Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb die Rechtsvorgängerin der Klägerin zusammen mit den damaligen Mitgesellschaftern der Beklagten in den Jahren 2000 und 2002 die streitgegenständlichen Darlehen gewährt hätte. Diese hätten kapitalersetzenden Charakter gehabt. Die Forderung der Beklagten gegen ihre Tochtergesellschaft sei ebenso wertlos wie die Beteiligung als solche. Weitere Vermögenswerte besitze die Beklagte nicht. Im Übrigen sei die Befristung des Rangrücktritts bis 31. Dezember 2005 wegen Verstoßes gegen §§ 32a, 30, 31 GmbHG a.F. und als Vereinbarung zu Lasten der Beklagten unwirksam.

37       Der Senat hat durch Beschluss vom 2. April 2008 ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben, ob sich die Beklagte zum Zeitpunkt des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 in der Krise befunden hat, ihre Kreditunwürdigkeit fortbesteht und die Rückzahlung der Darlehen zu einer Unterbilanz oder Überschuldung der Beklagten führt. Die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme zu dem erteilten Gutachten hat der Senat zurückgestellt, die Sach- und Rechtslage mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2010 erörtert und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf 22. Dezember 2010 bestimmt (Bl. 326/328 d.A.).

38 Am 4. November 2010 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet und Rechtsanwalt K. zum Insolvenzverwalter ernannt. Durch Beschluss des Senats vom 8. November 2010 wurde die Unterbrechung des Verfahrens festgestellt (Bl. 332 d.A.).

39       Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das Endurteil des Landgerichts München I vom 18. September 2007 (Bl.65/82 d. A.), berichtigt durch Beschluss vom 13. November 2007 (Bl. 93/94 d.A.), sowie hinsichtlich des weiteren Vorbringens auf die Schriftsätze der Parteien und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 20. Februar 2008 (Bl. 136/138 d.A.) und 6. Oktober 2010 (Bl. 326/328 d.A.) Bezug genommen.

40       Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet und dringt nur im Zinsausspruch und bei den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht bzw. nicht vollumfänglich durch.

41               1. Nach § 249 Abs. 3 ZPO steht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten am 4. November 2010 einer Entscheidung über die Berufung der Klägerin nicht entgegen (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 249 Rdnr. 8; Gehrlein, in: MünchKommZPO, 3. Aufl. 2008, § 249 Rdnr. 22). Die Beklagte war zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 6. Oktober 2010 partei- und prozessfähig.

42                   Entgegen der Auffassung des Insolvenzverwalters der Beklagten steht der Anwendung

des § 249 Abs. 3 ZPO nicht entgegen, dass der Senat den Parteien eine Äußerungsfrist bis 8. November 2010, also bis zu einem Zeitpunkt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, gesetzt hat. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2010 (Bl. 328 d.A.) wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, zu den im Termin "aufgeworfenen Rechtsfragen", dies betraf die Anwendbarkeit der früheren Rechtsprechung zu kapitalersetzenden Darlehen nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Stellung zu nehmen. Zu Rechtsfragen können sich die Parteien bis zur Verkündung einer gerichtlichen Entscheidung äußern. Daher kann sich der Insolvenzverwalter der Beklagten auch nicht auf Greger (in: Zöller, ZPO, aaO., § 249 Rdnr. 8) berufen, der die Zulässigkeit einer Verkündung verneint, wenn einer Partei eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO, also auf tatsächliches Vorbringen, gewährt wurde. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor (so auch Greger, in: Zöller, ZPO, aaO., § 283 Rdnr. 2a).

43               2. Die Klägerin hat als Rechtsnachfolgerin der E.TV & M. AG einen Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Beklagte aus § 9 Abs. 5 des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 (Anlage K 4) in Verbindung mit § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB und Art. 229 § 5 EGBGB in Höhe der beantragten (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) 1.533.875,60 € (vormals 3 Mio DM).

44                       a. Die Parteien verbindet unstreitig ein Darlehensverhältnis, in dessen Verlauf die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten im Juli 2000 und im Januar 2002 jeweils 1,5 Mio DM gewährte. Die Darlehensmittel sind nach § 9 Abs. 5 des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 zur Rückzahlung fällig. Dabei kann offen bleiben, ob die wirtschaftliche Situation der Beklagten zum 31. Dezember 2003 und zum 31. Dezember 2004 eine Tilgung der vereinbarten Raten zugelassen hat. Nach § 9 Abs. 5 Satz 4 kann die Klägerin spätestens seit 31. Dezember 2005 die Rückzahlung des gesamten noch ausstehenden Darlehensbetrags verlangen. Dies sind, soweit beantragt, unstreitig 1.533.875,60 € (vormals 3 Mio DM).

45                       b. Dem Darlehensrückzahlungsanspruch stehen Einwendungen nicht entgegen.

Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei den Darlehenszahlungen im Juli 2000 und im Januar 2002 um sogenannte kapitalersetzende Darlehen gehandelt hat. Die früheren Regelungen der §§ 32a, b GmbHG a.F. und die zu §§ 30 ff. GmbHG ergangene

Rechtsprechung (etwa BGHZ 105, 168, 175/176; 109, 55, 57/58; 127, 336, 343 ff.) finden nach Inkrafttreten des MoMiG zum 1. November 2008 keine Anwendung.

46    Der Regelungsgehalt der bisherigen §§ 32a, b GmbHG wurde durch den Gesetzgeber in das Insolvenzrecht verlagert (vgl. Habersack, in: Großkommentar GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 30 Rdnr. 20/30). Dort bestimmt § 135 InsO die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen, die für eine Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens Sicherheit oder Befriedigung gewährt hat. Ein Auszahlungsverbot besteht demgegenüber nicht, wie § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG in der seit 1. November 2008 geltenden Fassung nunmehr ausdrücklich klarstellt.

47                           Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist zwar spätestens seit 31. Dezember 2005

und damit vor dem Inkrafttreten des MoMiG zum 1. November 2008 fällig. Die Übergangsvorschrift des § 3 EGGmbHG trifft für § 30 GmbH aber keine Anordnung (ebenso OLG Frankfurt ZinsO 2010, 235, 237; OLG München [23. Zivilsenat] GmbHR 2010, 815, 816; LG Berlin GmbHR 2010, 201, 202 m. Anm. Hofmann; Habersack, in: Großkommentar GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, aaO., § 30 Rdnr. 34/35). Auch Art. 103d Satz 1 EGInsO enthält nur eine Regelung für Altverfahren, also Insolvenzverfahren, die vor dem 1. November 2008 eröffnet wurden. Für diese gelten die §§ 32a, b GmbHG a.F. und die hierzu ergangene Rechtsprechung fort. Entsprechendes gilt, wenn die Darlehensrückzahlung vor dem 1. November 2008 erfolgt ist, der Erstattungsanspruch also bereits entstanden ist (ausdrücklich BGH NJW 2009, 1277, 1278; OLG Köln ZIP 2009, 315; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, Anh zu § 64 Rdnr. 147; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010, Nachtrag MoMiG §§ 32a/b a.F. Rdnr. 12-14). So liegt der Sachverhalt hier aber nicht, da Tilgungen bislang unstreitig nicht geleistet wurden und das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten erst am 4. November 2010 eröffnet wurde.

48                           Dem Darlehensrückzahlungsanspruch steht auch § 64 Sätze 1 und 3 GmbHG

nicht entgegen. Diese Vorschrift begründet nur einen Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer, nicht aber ein Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft (vgl. OLG München [23. Zivilsenat] GmbHR 2010, 815, 816/817; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 64 Rdnr. 61).

49                       c. Eine Beweiserhebung zu der Frage, ob sich die Beklagte zum Zeitpunkt des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 in der Krise befunden hat, ihre Kreditunwürdigkeit fortbesteht und die Rückzahlung der Darlehen zu einer Unterbilanz oder Überschuldung der Beklagten führt, bedarf es im Hinblick auf die Neuregelung des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG durch das MoMiG nicht mehr.

50               3. Dem Darlehensrückzahlungsanspruch steht auch nicht ein Rangrücktritt entgegen. Die Parteien haben zwar bereits vor dem notariellen Vertrag vom 22./23. Januar 2002 (Anlage K 4) zwei Rangrücktrittsvereinbarungen geschlossen (Anlagen K 2 und K 3), in denen die Firma E.TV & M. AG mit ihrer Forderung hinter alle übrigen Gläubiger der Beklagten zurückgetreten ist. In § 9 Abs. 4 des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 haben die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte den Rangrücktritt aber bis zum 31. Dezember 2005 befristet.

51            Diese Befristung ist auch wirksam. § 9 Abs. 4 des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 enthält entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Vertrag zu Lasten Dritter, hier der Beklagten. Ausweislich der Feststellungen im Vertrag (Anlage K 4, dort Seite 1) handelten Michael S. und Thomas W. jeweils für sich persönlich und als Geschäftsführer der Beklagten. Auch wenn in § 9 Abs. 4 (Anlage K 4, dort Seite 8) nur die "Verkäuferin und die Käufer", also die Firma E.TV & M. AG sowie Michael S. und Thomas W., den Rangrücktritt erklärten, bezog sich dieser, wie sich aus dem Verweis auf die früheren Rangrücktrittsvereinbarungen (Anlagen K 2 und K 3) ergibt, auch auf die Beklagte und

erfolgte aufgrund des gleichzeitigen Handeln der Herren S. und W. als Geschäftsführer der Beklagten letztlich mit deren Zustimmung.

52               Die nachträgliche Befristung des Rangrücktritts verstößt nicht gegen die früheren Regelungen zum Eigenkapitalersatz. Der Rangrücktritt wurde ausschließlich zwischen den Darlehensgebern und der Beklagten ohne Beteiligung von Gläubigern vertraglich vereinbart und kann deshalb in gleicher Weise wieder geändert werden. Drittgläubiger sind ausreichend über §§ 32a, b GmbHG a.F. bzw. seit Inkrafttreten des MoMiG über § 135 InsO geschützt.

53               4. Der Zinsanspruch für das Darlehen ergibt sich aus Nr. 2 des Vertrags vom 13./20.

Juli 2000 (Anlage K 1) und § 9 Abs. 3 des notariellen Vertrags vom 22./23. Januar 2002 (Anlage K 4). Das Darlehen ist jährlich mit 1 % über dem 12-Monats-Euribor zu verzinsen. Die Zinsperiode hat jeweils mit dem Eingang des Darlehensbetrags bei der Beklagten begonnen, hier unstreitig am 26. Juli 2000 bzw. für den zweiten Darlehensbetrag am 27. Januar 2002. Wie sich aus Nr. 2 Sätze 2 und 3 des Vertrags vom 13./20. Juli 2000 ergibt, ist für die Zinshöhe der 12-Monats-Euribor-Zins zu Beginn der Zinsperiode maßgeblich. Der Zinslauf ist gesondert auszusprechen auf den am 26. Juli 2000 (1,5 Mio DM, umgerechnet 766.937,82 €) und den am 27. Januar 2002 (766.937,82 €) ausbezahlten Betrag. Da die Zinsperiode jeweils nur für ein Jahr läuft, kann die Klägerin für den am 27. Januar bzw. 26. Juli 2006 ermittelten 12-Monats-Euribor-Geldmarktsatz Zinsen nur bis zum 26. Januar bzw. 25. Juli 2007 verlangen, nicht aber wie beantragt darüber hinaus. Insoweit ist die Berufung zurückzuweisen.

54               5. Die Klägerin kann Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht verlangen. Fällig ist der Darlehensrückzahlungsanspruch jedenfalls mit Inkrafttreten des MoMiG zum 1. November 2008 und damit nach Rechtshängigkeit. Ob die Voraussetzungen des Verzugs (§ 286 Abs. 1 und 2 BGB) bereits ab 1. Januar 2006 und damit vor Rechtshängigkeit vorgelegen haben, ist von der Klägerin nicht dargetan worden und hat sich auch nicht im Lauf des Verfahrens ergeben.

55       Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

56       Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO, § 563 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat bei seiner Entscheidung die bislang ergangene obergerichtliche Rechtsprechung angewendet und ist nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abgewichen. Die Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG auch auf Gesellschafterdarlehen, die vor Inkrafttreten des MoMiG ausgereicht, aber noch nicht zurückgezahlt sind, ist inzwischen durch die übereinstimmende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (siehe unter II. 2.) geklärt, so dass es hierzu einer Zulassung der Revision nicht bedarf (so ausdrücklich BGH ZIP 2010, 622). Entsprechendes gilt, soweit der Insolvenzverwalter der Beklagten eine Zulassung der Revision beantragt, weil der Senat § 283 ZPO auf Rechtsausführungen nicht anwendet.