BGH: Zum Begriff des vom Handelsvertreter „neu" ge

Wirtschaftsrecht

08.12.2011

Wirtschaftsrecht

BGH: Zum Begriff des vom Handelsvertreter „neu" geworbenen Kunden

BGH, Urteil vom 26.10.2011 - VIII ZR 222/10

leitsätze

a) Übernimmt eine neu gegründete Gesellschaft sowohl die Kunden als auch den Handelsvertreter eines insolvent gewordenen Unternehmens, so sind die bisheri-gen Kunden des insolventen Unternehmens, die aufgrund der Tätigkeit des Han-delsvertreters erstmals ein Geschäft mit dem neu gegründeten Unternehmen ab-geschlossen haben, als vom Handelsvertreter geworbene Neukunden dieses Un-ternehmens anzusehen.

b) Der Umstand, dass der Inhaber des neu gegründeten Unternehmens vom Insol-venzverwalter den Kundenstamm des übernommenen Unternehmens erworben und dem Handelsvertreter die entsprechenden Informationen zur Verfügung ge-stellt hat, kann unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB) zu einer Kürzung des Ausgleichsanspruchs führen, wenn dem Handelsver-treter dadurch die Werbung dieser Kunden für das neu gegründete Unternehmen erleichtert wird.

HGB § 89b

sachverhalt

Der Kläger war aufgrund von Verträgen vom 6. Juni 2002 für die L. GmbH und die I. GmbH als Han-delsvertreter tätig. Im Jahr 2003 wurde über das Vermögen dieser Gesellschaf-ten (im Folgenden: Schuldnerinnen) das Insolvenzverfahren eröffnet. Die da-raufhin neu gegründete Beklagte beabsichtigte, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerinnen fortzuführen, und schloss mit dem Insolvenzverwalter der Schuldnerinnen am 5. September 2003 einen Kaufvertrag, mit dem sie die im Vertrag näher bezeichneten Gegenstände der Schuldnerinnen erwarb. Der Klä-ger, der auch während des Insolvenzverfahrens für die Schuldnerinnen noch tätig gewesen war, schloss mit der Beklagten am 30. Dezember 2003 einen Handelsvertretervertrag, dessen § 1 Abs. 4 wie folgt lautet:

"Die vom Handelsvertreter seit Aufnahme der Tätigkeit ab 1. September 2003 für L. [= Beklagte] geworbenen neuen Kunden sowie die zu die-sem Zeitpunkt vorhandenen Altkunden von L. , zu denen der Handels-vertreter die Geschäftsverbindung wesentlich erweitert oder wiederbe-lebt hat, bleiben auch nach Abschluss dieses Vertrages Neukunden des Handelsvertreters im Sinne von § 89b I HGB."

Die Beklagte kündigte den Handelsvertretervertrag zum 31. August 2005.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB in Höhe von 116.985,95 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zu-rückverwiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

aus den gründen

4 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:

6 Die zulässige Berufung der Beklagten führe gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverwei-sung der Sache an das Landgericht, weil das erstinstanzliche Gericht verfahrensfehlerhaft wesentliches Parteivorbringen übergangen und die diesbezüglich erforderliche Aufklärung nicht vorgenommen habe.

7 Das Landgericht habe dem Kläger einen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage zugesprochen, dass im letzten Vertragsjahr eine Provision von 117.500 € erzielt worden sei. Dieser Provisionsumsatz im letzten Vertragsjahr sei zwar unstreitig. Das Landgericht habe aber bei seiner Entscheidung das gesamte unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten übergangen, wonach in dem genannten Betrag in erheblicher Höhe Provisionen in Bezug auf Kunden der Schuldnerinnen enthalten seien, die nicht berücksichtigt werden könnten, weil diese Kunden der Beklagten durch den mit dem Insolvenzverwalter ge-schlossenen Kaufvertrag vom 5. März 2003 übertragen worden seien und die Beklagte diesen Kundenstamm dem Kläger zur Verfügung gestellt habe; des-halb sei im Handelsvertretervertrag vom 30. Dezember 2003 zwischen den Ver-tragsparteien vereinbart worden, dass es sich insofern um Altkunden der Be-klagten handele, die nur dann und insofern als Neukunden im Sinne von § 89b Abs. 1 HGB anzusehen seien, wenn der Kläger die diesbezügliche Geschäfts-verbindung wesentlich erweitert oder wiederbelebt habe.

8 Das Landgericht habe seiner Entscheidung die Annahme zugrunde ge-legt, sämtliche im letzten Vertragsjahr abgeschlossenen Geschäfte seien als solche mit Neukunden anzusehen, weil die Beklagte zu Beginn des Vertrags-verhältnisses mit dem Kläger am 1. September 2003 noch keine Kunden ge-habt habe. Damit habe das Landgericht den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen, dass durch § 2 des genannten Kaufvertrags unabhän-gig von seinem genauen Wortlaut jedenfalls nach dem übereinstimmenden Verständnis und den übereinstimmenden Erklärungen der Vertragsparteien sämtliche Kundenverträge und damit auch der Kundenstamm der beiden Schuldnerinnen auf die Beklagte übertragen werden sollten.

9 Das Landgericht habe zudem verfahrensfehlerhaft das Vorbringen der Beklagten übergangen, dass sich die Parteien bei Abschluss des Handelsver-tretervertrages einig gewesen seien, § 1 Abs. 4 des Vertrages sei so zu verste-hen, dass Altkunden der Beklagten, die diese durch den Kaufvertrag mit dem Insolvenzverwalter übernommen habe, nur in besonderen Fällen beim Aus-gleichsanspruch zu berücksichtigen seien. Der Kläger sei dem zwar substanti-iert nicht entgegengetreten, sondern habe sich nur darauf berufen, dass diese Regelung, falls sie eine Einschränkung des Ausgleichsanspruchs bedeute, un-wirksam sei. Dennoch sei es nicht angezeigt, im jetzigen Stadium eine sich ge-gen den Kläger richtende Entscheidung zu treffen, weil erstinstanzlich ein ent-sprechender Hinweis (§ 139 ZPO) nicht erfolgt sei. Das Vorbringen der Beklag-ten könne auch nicht im Hinblick auf § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB übergangen werden. Die Regelung in § 1 Abs. 4 des Vertrages sei entgegen der Auffassung des Landgerichts kein unzulässiger Ausschluss des Anspruchs auf Handelsver-treterausgleichs, sondern halte, wenn das Beklagtenvorbringen zutreffe, nur das fest, was auch ohne eine solche ausdrückliche Regelung nach der Geset-zeslage der Fall wäre.

10 II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung sowohl in prozessualer als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht stand.

11 1. Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht ausge-sprochene Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht, durch die der Kläger beschwert ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, NJW 2001, 1500 unter II), gegen § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verstößt. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dieser Bestimmung zu Unrecht be-jaht.

12 a) Der Bundesgerichtshof hat bereits zu § 539 ZPO aF entschieden, dass eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht nur dann erfolgen darf, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so erhebli-chen und eindeutigen Mangel leidet, dass es keine ordnungsgemäße Grundla-ge für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann. Eine kassatorische Ent-scheidung des Berufungsgerichts kann nicht darauf gestützt werden, dass das erstinstanzliche Gericht einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt verkannt hat (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 74/00, NJW 2001, 2550 unter II 3 mwN). Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es den Kern ihres Vorbringens verkennt und daher eine entschei-dungserhebliche Frage verfehlt. Das ist hingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines Parteivorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimisst. Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstrichters zu beantworten, und zwar auch dann, wenn dieser Standpunkt verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt (BGH, Urteile vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, aaO unter II 1 mwN; vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 173/89, NJW 1991, 704 unter II 1 b mwN).

13 Für eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gilt dies ebenso (BGH, Urteile vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8; vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 11 ff.). Denn für die Frage, ob das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Mangel leidet, hat sich durch die Zivilprozessrechtsreform nichts geändert. Bewertet das Berufungsgericht das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, liegt ein zur Aufhebung und Zurückverweisung berechtigender wesentlicher Verfahrensmangel auch dann nicht vor, wenn infolge der abweichenden Beurteilung, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, aaO Rn. 14 mwN).

14 b) Nach diesen Grundsätzen leidet das Verfahren des ersten Rechtszu-ges entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an einem wesentli-chen Mangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

15 aa) Das Landgericht hat das Vorbringen der Beklagten, dass diese dem Kläger den Kundenstamm der Schuldnerinnen zur Verfügung gestellt habe, nicht übergangen, sondern hat die Weitergabe der Information, welche Kunden Vertragspartner der Schuldnerinnen waren, mit der Begründung für unerheblich gehalten, dass dieser Umstand die Kunden nicht zu Altkunden der Beklagten mache. Diese materiell-rechtliche Beurteilung des Landgerichts stellt unabhän-gig davon, ob sie zutrifft, keinen Verfahrensfehler dar (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, aaO; vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, aaO).

16 bb) Ebenso wenig hat das Landgericht das Vorbringen der Beklagten übergangen, die Parteien seien sich bei Abschluss des Handelsvertretervertra-ges einig gewesen, dass frühere Kunden der Schuldnerinnen nur unter den in § 1 Abs. 4 des Vertrages geregelten Voraussetzungen beim Ausgleichsan-spruch zu berücksichtigen seien. Das Landgericht ist diesem Vorbringen nicht weiter nachgegangen, weil es die Auffassung vertreten hat, dass § 1 Abs. 4 des Kaufvertrages gegen § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB verstoße, wenn diese Regelung den von der Beklagten behaupteten Inhalt habe. Insoweit handelt es sich um eine materiell-rechtliche Beurteilung des Landgerichts, die eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht auch dann nicht rechtfertigt, wenn das Berufungsgericht - wie hier - diese Beurteilung nicht teilt und deshalb eine Beweisaufnahme für erforderlich hält (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, aaO).

17 cc) Dem Landgericht ist schließlich auch kein Verstoß gegen § 139 ZPO vorzuwerfen, der nach Auffassung des Berufungsgerichts darin liegen soll, dass erstinstanzlich kein Hinweis an den Kläger erfolgt sei, dass die Regelung in § 1 Abs. 4 entgegen der Auffassung des Klägers wirksam sei. 18 Zu dem vom Beru-fungsgericht geforderten Hinweis bestand schon deshalb keine Veranlassung, weil das Landgericht die betreffende Regelung ebenso wie der Kläger - und anders als das Berufungsgericht - für unwirksam gehalten hat.

19 Davon abgesehen ist es schon im Ansatz verfehlt, eine - wirklich oder vermeintlich - unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht gegenüber den Parteien in einen Verfah-rensmangel umzudeuten. § 139 Abs. 1 ZPO begründet richterliche Aufklärungs- und Hinweispflichten ausschließlich mit dem Ziel, die Partei zur vollständigen Erklärung über alle erheblichen Tatsachen, zur Bezeichnung der Beweismittel und zur Stellung sachdienlicher Anträge zu veranlassen. Eine Pflicht des Ge-richts, die Parteien auf seine Rechtsansichten hinzuweisen, um sich von ihnen eines Besseren belehren zu lassen, findet im Gesetz keine Grundlage (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 173/89, aaO unter II 2 b).

2. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht zutreffend beurteilt.

20 a) Das Berufungsgericht hat gemeint, dass es sich bei den Stammkun-den der Schuldnerinnen, die durch Vermittlung des Klägers Geschäfte mit der neu gegründeten Beklagten getätigt haben und dadurch zu Stammkunden der Beklagten geworden sind, nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten um Altkunden der Beklagten handele und dass diese auf Grund der Vereinbarung in § 1 Abs. 4 des Handelsvertretervertrages nur unter der Vor-aussetzung als vom Kläger geworbene Neukunden im Sinne von § 89b Abs. 1 HGB anzusehen seien, dass der Kläger die diesbezügliche Geschäftsverbin-dung wesentlich erweitert oder wiederbelebt habe. Dies trifft nicht zu. Das Beru-fungsgericht hat den Begriff des "neuen" Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB verkannt.

21 Neue Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, sind alle Kunden, die mit dem Unternehmer noch nicht in geschäftlicher Beziehung standen, son-dern erstmals unter Einschaltung des Handelsvertreters ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben; das gilt auch für Kunden, die der Handels-vertreter aus einer früheren Vertretung in das neue Vertragsverhältnis einbringt (Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 89b Rn. 61 f.; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 89b Rn. 57; Löwisch in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 76; Heymann/Sonnenschein/ Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 24). Da die Beklagte im Anschluss an die Insolvenz der Schuldnerinnen neu gegründet wurde, sind alle früheren Kunden der Schuldnerinnen, mit denen die Beklagte unter Vermittlung des Klägers erstmals Geschäfte abgeschlossen hat, neue Kunden der Beklagten im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Die Beklagte hatte - als neu gegründete Gesellschaft - noch keine Alt- oder Bestandskunden. Ein Handelsvertreter "der ersten Stunde" - wie hier der Kläger - wirbt notwendigerweise Neukunden (Löwisch, aaO mwN).

22 b) Daran ändert sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts dadurch, dass die Beklagte, wie diese geltend macht, den Kundenstamm der Schuldnerinnen vom Insolvenzverwalter erworben und dem Kläger zur Ver-fügung gestellt hat.

23 aa) Übernimmt eine neu gegründete Gesellschaft sowohl die Kunden als auch den Handelsvertreter eines insolvent gewordenen Unternehmens, so sind die bisherigen Kunden des insolventen Unternehmens, die aufgrund der Tätig-keit des Handelsvertreters erstmals ein Geschäft mit dem neu gegründeten Un-ternehmen abgeschlossen haben, als vom Handelsvertreter geworbene Neu-kunden dieses Unternehmens anzusehen. Ein neu gegründetes Unternehmen hat noch keine Alt- oder Bestandskunden und kann diese auf Grund der Neu-gründung auch noch nicht haben. Dies entspricht auch der in Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung (OLG Düsseldorf, OLGR 1992, 312 f.; OLG München, HVR Nr. 640; BeckRS 2007, 04602; OLG Koblenz, HVR Nr. 882; LG Bielefeld, HVR Nr. 608; Emde, aaO Rn. 68; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer, aaO; Löwisch, aaO; MünchKommHGB/von Hoy-ningen-Huene, aaO; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienst-rechts, Bd. 2, 8. Aufl., VI Rn. 12, 78 ff.; Thume in Röhricht/Graf von Westpha-len, HGB, 3. Aufl., § 89b Rn. 65; aA OLG Karlsruhe, BeckRS 2007, 14360; Schmitz, ZIP 2003, 59, 60 ff. zu Unternehmensveräußerungen allgemein; vgl. auch OLG Saarbrücken, BB 1997, 1603, m. Anm. Thume).

24 Käuflich erwerben kann ein neu gegründetes Unternehmen vom Insol-venzverwalter lediglich die Information über die Kundenbeziehungen des insol-venten Unternehmens, nicht aber die Kunden selbst. Die vom Insolvenzverwal-ter im Rahmen des Unternehmenskaufs erlangte Information über die Stamm-kunden des insolventen Unternehmens begründet noch keine Geschäftsbezie-hung des neuen Unternehmens mit diesen Kunden, sondern eröffnet nur die Chance, dass die Stammkunden des insolventen Unternehmens auch mit dem neu gegründeten Unternehmen eine Geschäftsbeziehung eingehen werden. Begründet wird die Geschäftsbeziehung aber erst durch den Abschluss ent-sprechender Verträge. Kommen diese Verträge durch Vermittlung des Handelsvertreters zustande, so ist er es, der die Kunden des insolventen Unter-nehmens als (neue) Stammkunden des Nachfolgeunternehmens geworben hat.

25 Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte, wie sie behauptet, dem Kläger die vom Insolvenzverwalter erworbene Kundenliste zur Verfügung gestellt hat. Die Weitergabe der Kundenliste an den Kläger ändert nichts daran, dass erst der Kläger als Handelsvertreter "der ersten Stunde" die bisherigen Kunden der Schuldnerinnen als Kunden der Beklagten geworben hat (vgl. Emde, aaO Rn. 66; Löwisch, aaO mwN; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. 1, 1998, Rn. 940).

26 bb) Der Gesichtspunkt, dass der Inhaber des neu gegründeten Unter-nehmens dem Handelsvertreter die Werbung von Kunden für dieses Unterneh-men dadurch erleichtert, dass er ihm Informationen über anzusprechende Kun-den des übernommenen Unternehmens zur Verfügung stellt, ist allerdings für den späteren Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nicht bedeutungslos. Er kann bei der Prüfung, ob und inwieweit die Zahlung eines Ausgleichsan-spruchs der Billigkeit entspricht (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF) zu berücksichtigen sein und zu einer entsprechen-den Kürzung des Ausgleichsanspruchs führen. Das Landgericht hat eine derar-tige Erleichterung der Handelsvertretertätigkeit des Klägers durch die Beklagte allerdings bezweifelt und gemeint, dass der Kundenstamm der Schuldnerinnen dem Kläger aus seiner Tätigkeit für die Schuldnerinnen ohnehin bekannt gewe-sen sein dürfte. Das Berufungsgericht hat hierzu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nichts festgestellt.

27 c) Auch die Vereinbarung in § 1 Abs. 4 des Handelsvertretervertrages führt nicht zu der vom Berufungsgericht angenommenen Beschränkung des gegen die Beklagte gerichteten Ausgleichsanspruchs. Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Vertragsbestimmung sei nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten so zu verstehen, dass für den Ausgleichsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten bisherige Kunden der Schuldnerinnen nur dann als Neukunden der Beklagten anzusehen seien, wenn der Kläger die Ge-schäftsbeziehung zwischen der Beklagten und diesen Kunden - im Verhältnis zur früheren Geschäftsbeziehung der Schuldnerinnen zu diesen Kunden - we-sentlich erweitert oder wiederbelebt habe.

28 Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auslegung zutrifft. Denn mit dem vom Berufungsgericht angenommenen Inhalt wäre § 1 Abs. 4 des Handelsver-tretervertrages, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, wegen Ver-stoßes gegen § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB unwirksam. Die Bestimmung regelte bei einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht das, was kraft Gesetzes ohnehin gilt, sondern enthielte entgegen § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB eine Beschränkung der ausgleichsrelevanten Geschäfte und damit eine nach § 89b Abs. 4 Satz 1 BGB unzulässige Einschränkung des Aus-gleichsanspruchs.

29 III. Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen nachholen kann.